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EL ARBITRAJE DEL CENTRO INTERNACIONAL

DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS


A INVERSIONES EN LATINOAMÉRICA.
NUEVAS TENDENCIAS: MÉXICO, ARGENTINA,
ECUADOR Y BOLIVIA

Sonia Rodríguez Jiménez*

Sumario: I. Introducción. II. Problemática general. III. El


rumbo de los casos. IV. Conclusiones.

I. Introducción

Estamos asistiendo a una auténtica revolución en materia de resolución


de controversias en materia de inversiones entre un Estado y un inversor
extranjero que, no por esperada y tardía, deja de ser sorprendente.
El punto de partida lo constituye el elevado número de demandas que
afectan en la actualidad a los Estados latinoamericanos; demandas que a
veces presentan un sustento muy cuestionable,1 con resultados muy dis-
cutibles, que invitan a la reflexión de todos los seguidores del sistema ins-
taurado por el Banco Mundial a través del Convenio de Washington y que
supuso la creación del CIADI. Estas cifras han llevado a que los países
latinoamericanos estén tomando otra actitud, completamente activa ante
este sistema, proponiendo diversas opciones del más variado calado.
Así, si bien el CIADI nunca ha sido un foro de resolución de contro-
versias pacífico pues ya en sus inicios de labores encontramos comen-
tarios que manifiestan cierto descontento, en la actualidad se encuentra
*
Doctora en derecho por la Universidad de Salamanca, España. Investigadora de
tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México.
1
Es el caso, sin querer ahondar más, Robert Azinian y otros vs. México y Aguas del
Tunari vs. Bolivia.

423
424 Sonia Rodríguez Jiménez

atravesando por un momento crucial ante la postura de acoso y derribo


adoptada y liderada por los países latinoamericanos. No aventuramos que
la actitud de Bolivia ponga en jaque a un sistema de administración de
arbitraje dirigido y orquestado por el banco Mundial. Ahora bien, lo que
sí aseguramos es que se pone en una difícil treta al hacerse patente y ma-
nifiesto el descontento de algunos Estados y en una situación ciertamente
incómoda.
De un recuento general vemos que los casos que afectan a los Esta-
dos latinoamericanos suman en la actualidad sesenta y tres pendientes y
treinta y seis concluidos.2 En concreto señalamos que el caso argentino en
la actualidad cuenta con treinta y cuatro casos pendientes3 de resolver y
doce ya resueltos;4 seguido del caso mexicano quien suma cinco pendien-

2
Estos datos pueden comprobarse en la página oficial del Banco Mundial: www.
worldbank.org/icsid. Datos actualizados al 15 de enero de 2008.
3
Como enumeración de los casos argentinos encontramos: Compañía de Aguas del
Aconquija, S. A. and Vivendi Universal (caso 97/3), Azurix Corp. (caso 01/12), Lg & E
Energy Corp, LG&E Capital Corp. and LG & E Capital Corp. and LG & E Internacional
Inc. (caso 02/1), Siemens A.G. (caso 02/8), AES Corporation (caso 02/17), Camuzzi In-
ternacional S. A. (caso 03/2), Metalpar S. A. and Buen Aire S. A. (caso 03/5), Continental
Casualty Company (caso 03/9), Gas Natural SDG (caso 03/10), Pan American Energy
LLC and BP Argentina Exploration Company (caso 03/13), El Paso Energy Internacional
Company (caso 03/15), Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S. A. and Intera-
gua Servicios Integrales de Agua S. A. (caso 03/17), Suez, Sociedad General de Aguas de
Barcelona S.A and Vivendi Universal S. A. (caso 03/19), Telefónica S. A. (caso 03/20),
Enersis S. A. (caso 03/21), Electricidad Argentina S. A. and EDF Internacional S. A.
(caso 03/22), EDF Internacional S. A. SAUR Internacional S. A. and León Participacio-
nes Argentinas S. A. (caso 03/23), Unisys Corporation (caso 03/27), Azurix Corp. (caso
03/30), Total S. A. (caso 04/1), Saur Internacional (caso 04/4), BP America Production
Company and others (caso 04/8), CIT Group Inc. (caso 04/9), Wintershall Aktiengesell-
schaft (caso 04/ 14), Mobil Exploration and development Inc., Suc. Argentina and Mobil
argentina (caso 04/16), Daimler Chrysler Services AG (05/1), Compañía General de
Electricidad S. A. and GCE Argentina S. A. (caso 05/2), TSA Spectrum de Argentina S. A.
(caso 05/5), Asset Recovery Trust S. A. (caso 05/11); Giovanna A. Beccara and others
(caso 07/5), Giovanni Alemanni and others (caso 07/8); Impregilo S. p. A. (caso 07/17);
Urbaser S. A. and Consorcio de Aguas Bilbao Biskaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa
(caso 07/26); HOCHTIEF Aktiengesellschaft (caso 07/31).
4
Lanco International, Inc. (caso 97/6) Houston Industries Energy, Inc. and other
(caso 98/1) Mobil Argentina S. A. (caso 99/1) Empresa Nacional de Electricidad S. A.
(caso 99/4) Enron Corporation and Ponderosa Assets, LP (caso 01/3), CMS Gas Transmi-
sión Company (caso 01/8) Sempra Energy Internacional (caso 02/16) Camuzzi Interna-
cional S. A. (caso 03/7) Pioneer Natural Resources Company, Pioneer Natural Resources
(Argentina) S. A. and Pioneer Natural Resources (Tierra del Fuego) S. A. (Caso 03/12)
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 425

tes5 y ocho concluidos;6 con parecido recuento está el caso de Ecuador


con siete pendientes7 y dos concluidos;8 Venezuela con cinco pendientes9
y cuatro concluidos;10 numéricamente más alejado encontramos el caso
de Perú con tres casos pendientes11 y dos concluidos;12 Chile con un caso
pendiente13 y dos concluidos,14 Bolivia con dos casos pendientes15 y uno
concluido;16 Paraguay con dos pendientes17 y uno concluido;18 Honduras

Aguas Cordobesas S. A, Suez, and Sociedad General de Aguas de Barcelona, S. A. (caso


03/18) France Telecom S.A. (caso 04/18) RGA Reinsurance Company (caso 04/20).
5
En el caso mexicano encontramos los siguientes casos: Corn Products Internacio-
nal (caso AF/04/1), Gemplus S. A., SLP, S. A. and Gemplus Industrial, S. A. de C. V.
(caso AF/ 04/3), Talsud SA (caso AF 04/4), Archer Daniels Midland Company and tate &
Lyle Ingredients Ameritas, Inc. (caso AF/04/5), Cargill, Incorporated (caso AF/05/2).
6
Metalclad Corporation (caso (AF)/97/1), Robert Azinian and others (caso
(AF)/97/2), Waste Management, Inc. (caso (AF)/98/2), Marvin Roy Feldman Karpa (caso
(AF)/99/1), Técnicas Medioambientales Tecmed, S. A. (caso (AF)/00/2), Waste Man-
agement, Inc. (caso (AF)/00/3), Firesman´s Fund Insurance Company (caso AF/ 02/01);
Bayview Irrigation District and others (caso AF/05/1).
7
En los casos en que se implica a Ecuador encontramos MCI Power Group, LC and
New Turbina, Inc (caso 03/6), Duke Energy Electroquill Partners and Electroquil S. A.
(caso 04/19), empresa eléctrica del Ecuador, INC (EMELEC) (caso 05/9), Noble Energy
Inc. And Machala Power Cia. Ltd. (caso 05/12); Occidental Petroleum Corporation and
Occidental Exploration and Production Company (caso 06/11); Técnicas Reunidas, S. A.
and Eurocontrol, S. A. (caso 06/17); City Oriente Limited v. Republic of Ecuador and
Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador) (caso 06/21).
8
Repsol YPF Ecuador S. A. (caso 01/10), IBM World Trade Corp. (caso 02/10).
9
Vannessa Ventures Ltd. (caso (AF)/04/6); Vestey Group Ltd (caso 06/4); Eni Dación
B.V. (caso 07/4); Mobil Corporation and others (caso 07/27); ConocoPhillips Company
and others (caso 07/30).
10
Fedax N.V. (caso 96/3); GRAD Associates, P.A. (caso 00/3); Autopista Concesio-
nada de Venezuela, C. A. (caso 00/5); I & I Beheer BV (caso 05/4).
11
Duke Energy Internacional Peru Investment núm. 1 Ltd (caso 03/28), Aguaytia
Energy, LLC (caso 06/13), Tza Yap Shum (caso 07/6).
12
Compagnie Minière Internationale Or S. A., (caso 98/6) Empresas Lucchetti, S. A.
and Lucchetti Perú (caso 03/4).
13
Víctor Pey Casado and President Allende Foundation (caso 98/2).
14
Los casos chilenos son MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile S. A. (caso 01/7) y
Sociedad Anónima Eduardo Vieira (caso 04/7).
15
Química e Industrial del Borax Ltda. and others (caso 06/2) y E.T.I. Euro Telecom
International N.V. (caso 07/28).
16
Aguas del Tunari S.A. (caso 02/3).
17
Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Assestment and Control, BIVAC B. V. (caso
07/9); Societé Générale de Surveillance S. A. (caso 07/23).
18
Eudoro A. Olguín (caso 98/5).
426 Sonia Rodríguez Jiménez

con un caso cada uno pendiente19 y uno concluido;20 Costa Rica con uno
pendiente21 y uno concluido,22 El Salvador con uno concluido;23 Nicara-
gua con un caso concluido;24 Panamá con un caso pendiente25 y Guatema-
la con uno pendiente.26 Extrañamente el embate más fuerte al CIADI lo
protagoniza Bolivia quien cuenta pocas demandas en su marcador.
Del anterior recuento de las demandas (concluidas y pendientes) se
puede observar, desde un punto de vista cuantitativo, la existencia de dos
bloques de Estados latinoamericanos; en el primero encontraríamos una
zona “crítica” en la que se hallan Argentina, México, Ecuador y Venezue-
la; en el segundo encontraríamos una zona de “bajo perfil” en la que po-
dríamos incluir a Bolivia, Paraguay, Honduras o El Salvador. El análisis
que se ofrece de cada uno de estos casos se intenta ubicar en su propio
contexto social-político y económico desde que se trata de tres aristas que
deben ser conjuntamente tratadas; prueba de ello lo encontramos en el
caso Boliviano y Argentino donde el aspecto político tinta de otro color
la esfera jurídica. Igualmente no hay que desdeñar el aspecto económi-
co puesto que no cabe desconocer que Argentina y México son grandes
receptores de inversión extranjera; sólo desde el estudio global de estas
tres facetas de manera conjunta podemos llegar a la justificación de una
presentación tan elevada de demandas en el contexto latinoamericano.27

II. Problemática general

Desde hace algún tiempo venimos dando seguimiento a la actividad


que el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en Materia de In-
19
Astaldi S.p.A. (caso 07/32).
20
Astaldi S.p.A. & Columbus Latinoamericana de Construcciones S.A. (caso 99/8).
21
Alasdair Ross Anderson and others (caso (AF)/ 07/3).
22
Compañia del Desarrollo de Santa Elena S.A. (caso 96/1).
23
Inceysa Vallisoletana SA (caso 03/26).
24
Shell Brands International AG and Shell Nicaragua S.A (caso 06/14).
25
Nations Energy, Inc. and others (caso 06/19).
26
Railroad Development Corporation (caso 07/23).
27
Se ha llegado a afirmar “el impacto económico que representan aquellas deman-
das” señalando en este orden de ideas que “las indemnizaciones reclamadas en dichos
procesos arbitrales —alrededor de US$ 20 mil millones— se aproximan al total del pre-
supuesto nacional anual de la Argentina y son, por lo tanto, imposibles de conciliar con la
capacidad práctica de pagar sin que la economía de la Argentina resulte inviable”.
Véase www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=20866.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 427

versiones (en adelante, CIADI) viene desarrollando respecto a los países


latinoamericanos. Nuestra alarma principal e inicial se producía en el
concreto caso de Argentina, por su elevado número de demandas, mo-
tivadas por la crisis económica a la que se enfrentaba; así, narrábamos
la crónica de una avalancha anunciada derivada de una crisis financiera
que, a final de cuentas, justificaría en cierta medida una cláusula de es-
cape por balanza de pagos en los APPRIs.28 Igualmente un foco rojo se
prendía en el caso de México donde, al ser el segundo Estado latinoame-
ricano más demandado, seguíamos discutiendo sobre la conveniencia o
no de la ratificación del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relati-
vas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados de 18 de
marzo de 1965 (en adelante, Convenio de Washington).29 Sin embargo,
en esta ocasión nuevos factores económicos y políticos hacen que pon-
gamos nuevamente nuestra mirada en el contexto latinoamericano y, que
sin perder de vista el rumbo que van adquiriendo los casos de Argentina
y México, centremos nuestra atención en dos nuevos Estados que hasta
ahora habían pasado desapercibidos: Ecuador y Bolivia.
Derivado de lo anterior pretendemos abordar cuatro inquietudes eng-
lobadas en dos rubros generales: a) El alarmante y creciente número de
demandas en contra de Estados latinoamericanos y las medidas que se
28
Rodríguez Jiménez, S. “La actual crisis del CIADI en la Argentina. Su posible de-
claración de inconstitucionalidad”, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones,
año 39, 2006-A, Lexis-Nexis, Argentina, pp. 379-407.
29
Rodríguez Jiménez, S., El sistema arbitral del CIADI, México, Porrúa-Universidad
Iberoamericana-UNAM, Instituto de InvestigacionesJurídicas, 2006; Rodríguez Jiménez,
S., “México y el sistema arbitral del centro internacional de arreglo de diferencias en
materia de inversiones (CIADI): el mecanismo complementario”, Jurídica. Anuario del
Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, pp. 107-139. Ro-
dríguez Jiménez, S., “Los tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de
inversiones como vía de acceso al CIADI”, DeCita, inversiones extranjeras, Zavalia,
Argentina, marzo de 2005, pp. 119-149. Rodríguez Jiménez, S., “Cooperación juez – ár-
bitro respecto a las medidas provisionales en el ámbito del Convenio de Washington de
18 de marzo de 1965”, Tendencias actuales del derecho mercantil internacional, Madrid,
pp. 911-952. Rodríguez Jiménez, S., “¿Violaciones contractuales o convencionales? La
tendencia en los tribunales arbitrales CIADI”, Estudios sobre contratación internacional,
Universidad Carlos III, Madrid, 2006, pp. 573-596. Rodríguez Jiménez, S., “El arbitraje
en inversiones en Latinoamérica: Los casos de Argentina y México”, en González Mar-
tín, N. y Rodríguez Jiménez, S. (Coord.), Arbitraje Comercial Internacional, México,
Porrúa-IIJ, 2007, pp. 237-271. Rodríguez Jiménez, S., “Tres casos latinoamericanos ante
el CIADI: Argentina, México y Ecuador” publicado en el libro homenaje al profesor Ro-
dolfo Cruz Miramontes, en prensa.
428 Sonia Rodríguez Jiménez

han diseñado para combatir tan dramática cifra y b) La rebelión actual


que protagonizan los Estados latinoamericanos, que en el plano político
se traduce en el planteamiento de un modelo radicalmente distinto.

1. El alarmante y creciente número de demandas


en contra de Estados latinoamericanos

En el primer rubro encuadraríamos las dos primeras inquietudes:

A. Argentina

Del caso argentino nos preocupan dos cuestiones: las medidas que han
diseñado para combatir tan elevado número de demandas así como el de-
venir que hasta la fecha han ido adquiriendo los casos presentados en su
contra. Lo anterior nos llevará en esta primera parte a dar una pincelada
sobre el contexto argentino, sus propuestas y logros, mientras que en la
segunda parte a realizar un breve recorrido sobre las distintas modifi-
caciones que desde el primer caso presentado contra Argentina (Com-
pañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal, caso 97/3)
al último de ellos (HOCHTIEF Aktiengesellschaft, caso 07/31) se han
producido. Nuestra esperanza sigue puesta en la renegociación de los
contratos como la salida más airosa para Argentina, donde esperemos
que apuesten fuerte por lo poco que pueden perder (económica-política y
socialmente hablando) en esta vía de solución. Lo anterior no quita que
seamos conscientes de las dificultades que atañe. En este orden de ideas
observamos que la totalidad de las demandas argentinas podrían desem-
bocar, en caso de no renegociarse y resolverse desfavorablemente, en un
monto aproximado de 10.000 millones de pesos.30
El caso de Argentina no deja de ser curioso por las tres líneas de ac-
tuación, de muy diverso sentido y alcance, que intenta implementar ante
tal cantidad de demandas. El gobierno argentino, representado en aquel
momento por el que fuera su Ministro de Justicia, H. Rosatti, emprendió
la tarea de llevar a cabo estas importantes medidas. De estas propuestas
pudiéramos haber apostado hace un año atrás que tendrían poco eco; sin
embargo, la realidad nos ha demostrado que se han convertido en el re-

30
http://www.nacionhumana.org, revisada el 17 de enero de 2008.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 429

ferente del pensar actual de Estados latinoamericanos como Nicaragua,


Bolivia o Ecuador, cada uno con sus diferentes circunstancias.
La primera consistiría en la idea de crear un foro nacional para la
administración de las disputas relativas a inversiones con inversores ex-
tranjeros. El descontento generalizado y manifiesto ante el sistema que
representa el CIADI ha llevado a continuar esta pionera idea a través
de otras propuestas individuales, de creación de organismos nacionales
ex novo y ex professo para la resolución de controversias en materia de
inversiones. El primer Estado que encontramos en esta tónica lo marca,
como era de esperar, Argentina, quien de manera seria se planteó un sis-
tema nacional, alternativo y excluyente, para la resolución de las contro-
versias en materia de inversiones. Este foro vendría a ser el denominado
TASP (Tribunal Administrativo de los Servicios Públicos de Competencia
Nacional).31 Argentina apostaba a que con la creación de este foro ami-
noraría la excusa principal de los inversores extranjeros para no some-
terse a los foros nacionales argentinos. En este sentido alegaba Argentina
que sería un tribunal con competencia exclusiva, ratione materiae, es
decir, que conocería únicamente de los litigios en materia de inversiones
extranjeras; lo anterior suponía especialización y rapidez por parte de
este tribunal.
El eco de esta propuesta se propaga a Bolivia quien tiene la intención
de crear una Procuraduría General del Estado que, a nivel interno resuel-
va los conflictos con inversores extranjeros. De momento el primer paso
está dado, así, se acaba de presentar una carta a la Secretaria General del
CIADI notificando en el marco del Convenio de Washington el retiro de
Ecuador de las disputas que tengan como objeto litigioso los recursos
naturales.
La segunda medida, algo más discutible desde el punto de vista
jurídico,32 consistía en el intento de una declaración de inconstituciona-
lidad de la Ley 24.353 de 28 de julio de 1994, por la que se incorpora
como derecho positivo el Convenio de Washington, supuestamente por

31
Se pretendía por el ministro de Justicia argentino conformar una Comisión de ex-
pertos que elaborara un proyecto de ley por el que se creara el mencionado Tribunal. Esta
Comisión derivaría sus funciones de la resolución 57/2005 del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, publicada en el Boletín Oficial el 27 de enero de 2005.
32
Muestra de ello es la división interna que causó dicha medida entre el Colegio de
Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, la Asociación de Abogados de Buenos Aires y
la Federación Argentina de Colegios de Abogados.
430 Sonia Rodríguez Jiménez

contravenir los artículos 27, 31, 75 y 116 de la Constitución Argentina


del 22 de agosto de 1994.33
La tercera consistiría en la renegociación de los contratos internacio-
nales por los cuales se recibe capital extranjero en la República Argenti-
na. Se estaría apostando por una vía de bajo costo (material y personal),
esto es, por una renegociación (en masa) de los contratos, bien antes de
que éstos llegaran al CIADI o bien una vez que los contratos estuvieran
siendo discutidos dentro de este sistema; ambos tiempos con el fin de
evitar la imposición de una condena que en el mejor de los casos sería
a las costas procedimentales (árbitros, Centro, abogados, opiniones de
expertos, etcétera). Además esta vía ofrece una imagen conciliadora ante
los inversores extranjeros.
Las tres actuaciones implican una retirada (más o menos encubierta)
del CIADI.

B. México

La segunda preocupación se centra en la República mexicana. Esta


inquietud es una vieja conocida tanto por su problemática cuantitativa-
mente hablando de las demandas que enfrenta en su contra, como por la
postura (temerosa) que tiene ante el CIADI. Temor que no descartamos
sea fundado. Si en la primera parte del trabajo queremos animar a Méxi-
co a tomar una nueva postura frente al CIADI, en la segunda parte del
trabajo pretendemos analizar el sentido que han llegado a adquirir los dos
últimos pronunciamientos arbitrales emitidos en las demandas presenta-
das contra México (Bayview Irrigaron District and others (AF)/05/1 y
Firesman´s Fund Insurance Company (AF)/02/01).
En este momento queremos poner de manifiesto que México tiene la
posibilidad de una triple actuación, en el mismo sentido que la están
pergeñando otros Estados latinoamericanos: bien que se retire del me-
canismo de solución de controversias que administra el Banco Mundial
(en este caso se sumaría a la propuesta que está en auge en estas latitudes
geográficas: Ecuador, Bolivia, Nicaragua, Argentina), bien que se decida
a ratificar el Convenio de Washington para acceder por “la puerta princi-
33
Para ver un comentario más extenso véase Rodríguez Jiménez, S., “La actual cri-
sis del CIADI en la Argentina. Su posible declaración de inconstitucionalidad”, Revista
de Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 39, 2006-A, Lexis-Nexis, Argentina,
pp. 396-406.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 431

pal” al CIADI, evitando de esta forma los inconvenientes que, en el seno


del recurso de anulación, se vienen dando a través de la aplicación del
denominado Mecanismo Complementario, o bien, que se sume a la pro-
puesta de crear un foro ex novo, de carácter regional, de atribuciones ar-
bitrales, para la solución de las controversias con inversores extranjeros.
Al hilo de la segunda propuesta debemos asentar quiénes tienen firma-
do y ratificado o no del Convenio Washington por parte de los Estados
que centran nuestra atención y cuáles serían las consecuencias de dichos
actos. Si bien en el caso de Argentina, Ecuador y Bolivia, todos los ca-
sos (concluidos y pendientes), se han conducido o se están conduciendo
por vía del Convenio de Washington, la excepción la representa México
quien está llevando todos sus casos a través del Mecanismo Complemen-
tario. Para nosotros México se encuentra en la peor situación respecto a
su postura ante el CIADI. Lo anterior lo representa la necesidad impera-
tiva de acudir a Tribunales nacionales para que conozcan y resuelvan el
recurso de anulación que se pueda presentar tras la emisión de un laudo
arbitral. De esta forma se consiente una “politización” de la controversia
a todas luces desfavorable y descartada por el artículo 27 del Convenio
de Washington. Por la falta de ratificación del Convenio de Washing-
ton, México no acude a un Comité ad hoc para la tramitación de dicho
recurso sino a los Tribunales nacionales que fungieron como sede del
arbitraje.
Una vez más es el momento de pedir a México que opte por ratificarlo
o bien que opte por unirse a las nuevas tendencias de renuncia y rebeldía.
Cualquiera de las dos supone una situación más favorable para México que
la actual. En este dilema hay quien afirma sin titubeos que México debe
adherirse (y ya ha hecho tarde) al Convenio de Washington; este es el
caso de González de Cossío que señala que “hace algunos años defendí la
adhesión de México al Convenio CIADI calificando su renuencia de con-
tradictoria y vergonzosa” y continúa señalando que “la negativa a adhe-
rirse al tratado llama la atención y es motivo de especulación. Mas no su
implicación: contradicción. México es parte de 33 tratados de inversión
y en todos contempla el arbitraje CIADI como una opción. Sin embargo,
la opción es ficticia. Dado que México no es parte del convenio CIADI,
el mecanismo está indisponible”.34

34
González de Cossío, F., “México ante el Arbitraje CIADI ¿prudente o rebelde?”,
publicado en su página personal, pp. 1 y 2.
432 Sonia Rodríguez Jiménez

Al caso mexicano hay que añadirle un nuevo dato, la firma por Cana-
dá del Convenio de Washington. El hecho de que el 15 de diciembre de
2006 Canadá firmara el Convenio de Washington tiene dos lecturas para
el contexto mexicano: una positiva y una negativa. La positiva es que el
Capítulo XI del TLCAN cobrará, si se logra la ratificación, pleno sen-
tido desde que las disputas en materia de inversión en que se involucre
a Estados Unidos y Canadá podrán optar por resolverse a través de este
mecanismo el cual se encontraba en desuso por la falta del cumplimiento
ratione personae del Convenio de Washington. El negativo es que no le
deja bien parado a México desde que se convierte en el último de los tres
Estados miembros del TLCAN en firmar el mencionado Convenio y dar-
le así pleno sentido a la inserción en dicho Capítulo del mecanismo que
representa el CIADI.
Al hilo de estas ideas y para concluir el caso de México queremos se-
ñalar que la retirada explícita de Bolivia y la implícita de Ecuador no trae
buenos augurios para este Estado en lo que concierne a dar paso más ha-
cia la firma y ratificación del Convenio de Washington. Además creemos
que México pasa por una situación política distinta, caracterizada por un
gobierno de derechas.

2. La rebelión actual que protagonizan los Estados


latinoamericanos

En este segundo rubro encuadraríamos nuestras dos inquietudes fina-


les las cuales tienen como punto de giro a Ecuador y a Bolivia.

A. Ecuador

La primera pregunta gira alrededor del caso de Ecuador quien se ha


propuesto dos metas, a saber, liderar la creación de un foro de arbitraje
latinoamericano para evitar el acceso al CIADI y propiciar así la fuga
masiva de los Estados latinoamericanos de este Centro Internacional.
Esta propuesta está liderada por el actual presidente de Ecuador, Rafael
Correa.35 Así, el gobierno de este país, a través de su Ministro de Minas
y Petróleos, Galo Chiriboga, propone que una posibilidad es que sea la

35
http://abogados.infobaeprofesional.com revisado el 23 de enero de 2008.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 433

Comunidad Andina uno de los espacios propicios para tratar y resolver


las controversias derivadas de las inversiones extranjeras. El objetivo fi-
nal de Ecuador es reivindicar la soberanía jurídica y para conseguir dicha
meta la solución pasa por ser la creación de un foro latinoamericano que
elimine el sometimiento de las diferencias en materia de inversiones a
foros “extra nacionales” y “extra regionales”.36 Quizá la justificación en
la toma de estas medidas vienen avaladas por el dato de que Ecuador es
el tercer Estado latinoamericano más demandado ante este Centro Inter-
nacional (y, dicho sea de paso, de una manera bastante repentina).
En la consecución de este objetivo se ha iniciado una campaña de
movilización social donde se ha llegado a señalar que “el CIADI es una
trampa para Latinoamérica. Se están llevando acciones de denuncia, es-
clarecimiento y rechazo contra el CIADI en Latinoamérica, Europa y
los EEUU. Defender la postura boliviana es defender a todos los países,
como Argentina, México, Ecuador y otros, que se encuentran entram-
pados entre las multinacionales despiadadas e insaciables y los políti-
cos complacientes, que aceptaron condiciones leoninas en los procesos
privatizadores”.37
En este sentido no es de extrañar que encontremos con mucha frecuen-
cia noticias periodísticas sobre la postura de “acoso y derribo” de Ecua-
dor ante el CIADI. El descontento ante este sistema de resolución de con-
troversias es manifiesto. Así, los titulares que encontramos son “Ecuador
desconoce la jurisdicción arbitral del CIADI”,38 “Ecuador busca excluir
la jurisdicción del CIADI”,39 “Ecuador quiere denunciar tratado que lo
somete al CIADI”,40 “Ecuador convoca a un frente latinoamericano con-
tra el CIADI”,41 “Ecuador aseguró que no se someterá a jurisdicción del
CIADI”.42
De la lectura y reflexión de estas noticias y comentarios era de esperar
que se retirara más temprano que tarde del CIADI y así, nuestros pronós-
ticos se han cumplido. Hacía unos meses se afirmaba por la Canciller y
Ministra ecuatoriana de Comercio Exterior, María Fernanda Espinosa,
36
Idem.
37
http://www.nacionhumana.org revisada el 17 de enero de 2008.
38
Idem.
39
Idem.
40
Idem.
41
Idem.
42
Idem.
434 Sonia Rodríguez Jiménez

que ya se había notificado al CIADI sobre la decisión de Ecuador de


no someter a este Centro lo relativo a litigios que versen sobre recursos
naturales,43 hoy lo encontramos publicado en la página oficial del CIA-
DI. Sin embargo esta declaración no es nueva en el seno del CIADI, así
afirmamos que esto mismo lo han hecho otros Estados como Israel o
Jamaica.
La anunciada retirada de Ecuador del sistema CIADI se ha producido
de manera encubierta al enviar una carta, fechada el 4 de diciembre de
2007, dirigida a la Secretaria General del CIADI, la Sra. Ana Palacio, a
través de su Embajada en Washington, pero de responsabilidad del Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración.44 En esa carta
se menciona que: “La República de Ecuador no consentirá en someter a
la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relati-
vas a Inversiones (CIADI), las diferencias que surjan en materias relativas
al tratamiento de una inversión, que se deriven de actividades económi-
cas relativas al aprovechamiento de recursos naturales como petróleo,
gas, minerales u otros. Todo instrumento contentivo de la voluntad pre-
viamente expresada por la República del Ecuador en someter esta clase
de diferencias a la jurisdicción del Centro, que no se haya perfeccionado
mediante el expreso y explícito consentimiento de la otra parte previa la
fecha de presentación de esta notificación, es retirado por la República
del Ecuador con eficacia inmediata a partir de esta fecha”.45 Hablamos de
una retirada encubierta desde que la frase “actividades económicas rela-
tivas al aprovechamiento de recursos naturales como petróleo, gas, mine-
rales u otros” representa el tema protagonista de las demandas presenta-
das contra Ecuador. Es una simple ecuación: retirarse de estas materias es
retirarse del CIADI. De esta manera la situación que se plantea es que el
gobierno no reconocerá a posteriori la competencia de los tribunales ar-
bitrales del CIADI ni la jurisdicción del centro para dirimir los problemas
sobre contratos que versen sobre recursos naturales, no especificando si
éstos son o no renovables, y ejemplificándolo con el petróleo (principal

43
Idem.
44
La actual Ministra Ecuatoriana de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración
es María Fernanda Espinosa Garcés.
45
http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDPublicationsR
H&actionVal=ViewAnnouncePDF&AnnouncementType=regular&AnnounceNo=9.pdf.
Revisada el 28 de enero de 2008.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 435

producto de exportación ecuatoriano), el gas o los minerales. En este sen-


tido se llega a señalar que es “un tema de soberanía jurídica”.46
Como consecuencia de lo anterior Ecuador está afirmando que no re-
conoce la jurisdicción del CIADI, que revisará y reestructurará los BITs
que tiene firmados con algunos Estados latinoamericanos como Chile,
Perú y Venezuela, que renunciará al BIT que tiene firmado desde 1997
con Estados Unidos,47 al tiempo que avisa que la Cancillería hace re-
nuncias materiales en el seno del Convenio de Washington. De ellos la
propuesta más sonada es la renuncia al BIT con Estados Unidos desde
que éste tratado ha servido de base para las demandas de Occidental Pe-
troleum (Oxy), City Oriente, Texaco y Duke Energy. Ecuador es cons-
ciente de que la renuncia a someter al CIADI los recursos naturales de
poco sirve si los Tratados Bilaterales siguen aplaudiendo el sistema arbi-
tral CIADI, su Mecanismo Complementario. Así, como es de esperar la
renuncia realizada debe ir acompañada de, cuando menos, una revisión
a conciencia de los Tratados Bilaterales. Consideramos que es, cuando
menos, una estrategia jurídica más coherente que sólo denunciar el Con-
venio de Washington.

B. Bolivia

Nuestra última inquietud la protagoniza Bolivia por su reciente salida


(manifiesta, publicitada y aceptada) del sistema que representa el CIADI.
Nos llama la atención en este caso que, sin tener un elevado número de
demandas, presentando un perfil bajo, se haya atrevido a dar este tras-
cendental paso, que sin duda significa un punto de inflexión en el joven
historial del CIADI.0
Bolivia se adhirió el 12 de agosto de 1994, por Ley Ratificatoria núm.
1593, al CIADI. Desde esa fecha hasta hoy este Estado se ha convertido,
queriéndolo o no, en un importante referente en el marco de las inver-
siones extranjeras. Así, estamos ante un caso que marcará un hito en el
panorama internacional, no sólo por su salida, que es la crónica de un re-
tiro anunciado, sino por la cantidad de medios de comunicación, organi-
zaciones civiles, opinión pública que ha despertado y las ideas que están
generándose como consecuencia de dicha retirada. Lo anterior hasta el
46
http://abogados.infobaeprofesional.com revisado el 23 de enero de 2008.
47
Idem.
436 Sonia Rodríguez Jiménez

punto de que el 31 de mayo de 2007 se dirigió una carta a la Secretaria


General del CIADI, la española Ana Palacio, en la que se afirmaba entre
otras cosas que

los abajo firmantes, organizaciones de la sociedad civil de todo el mundo,


le escribimos en apoyo a la valiente e importante decisión del gobierno de
Bolivia de retirarse de la Convención ICSID del Banco Mundial (Centro
Internacional de Resolución de Controversias). Aunque ICSID sea una par-
te poco conocida del Grupo del Banco Mundial, los casos llevados ante los
Tribunales de la ICSID muestran los poderes excesivos concedidos a las
corporaciones multinacionales por los tratados bilaterales de inversión y
acuerdos de libre comercio. …ICSID representa las injusticias de un siste-
ma internacional desviado contra los países en vías de desarrollo …ICSID
es un mecanismo de resolución de disputas antidemocrático y sin rendición
de cuentas, porque delibera a puertas cerradas y no se pueden apelar sus
decisiones …ICSID no es un mecanismo objetivo, neutral o imparcial para
la solución de controversias …La Convención ICSID, y la inversión y los
Tratados de Libre Comercio que lo ponen en práctica, a menudo violan la
soberanía de un país, la Constitución y las leyes nacionales. En el caso de
Bolivia, como en muchos otros países, la mayor parte de los inversionistas
extranjeros que han llevado casos contra Bolivia han violado las leyes na-
cionales del país, incluyendo ambientales, leyes de trabajo y fiscales y están
en el incumplimiento por sus obligaciones contractuales.48

En este contexto el 16 de mayo de 2007 se anuncia en la página ofi-


cial del CIADI que Bolivia somete su decisión de renunciar al CIADI,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 del Convenio de Was-
hington, que a la postre señala: “todo Estado Contratante podrá denun-
ciar este convenio mediante notificación escrita dirigida al depositario
del mismo. La denuncia producirá efecto seis meses después del recibo
de dicha notificación”. En este sentido se avisa que el 2 de mayo de 2007
el Banco Mundial recibió un escrito anunciando la mencionada renuncia
por lo que transcurridos seis meses, el 3 de noviembre de 2007, Bolivia
quedaría fuera de la lista de Estados que tienen firmado y ratificado el
Convenio de Washington. En este orden de ideas Bolivia acudió al depo-
sitario de este Convenio que, de conformidad con el artículo 73 de este
instrumento convencional, supone que “los instrumentos de ratificación,
48
El texto completo de la referida carta puede consultarse en http://www.waterjustice.
org revisada el 17/02/2008.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 437

aceptación o aprobación de este Convenio y sus enmiendas se deposi-


tarán en el Banco, quien desempeñará la función de depositario de este
Convenio. El depositario transmitirá copias certificadas del mismo a los
Estados miembros del Banco y a cualquier oro Estado invitado a firmar-
lo”; este artículo debe ser puesto en consonancia con el 75 que señala “el
depositario notificará a todos los estados signatarios lo siguiente: (f) las
denuncias, conforme al artículo 71”.
Como señalábamos las cuestiones referentes al CIADI deben ser estu-
diadas teniendo en cuenta la conjunción de las aristas social, económica
y política. En este sentido podemos señalar que la reciente renuncia de
Bolivia al CIADI tiene que ver con la llegada de Evo Morales, el primer y
único presidente indígena que ha tenido Bolivia, y su política de naciona-
lizar sectores claves de la economía; por ejemplo el petróleo y el gas. De
todos es conocido que Bolivia cuenta con recursos naturales que siendo
abundantes no están repartidos de manera igualitaria.
La actuación de Bolivia nos sitúa en el plano de las conjeturas y así
afirmamos que no será hasta mediano-largo plazo que podamos hacer
un balance más o menos certero de las implicaciones que esta retirada
tiene en la atracción de capital extranjero. Determinar ahora la seguri-
dad del binomio: ratificación del Convenio de Washington atracción de
capital extranjero, sería muy aventurado. Podemos esgrimir argumentos
en contra y a favor de esta sencilla ecuación. Como argumento a favor
podríamos esgrimir la presunción de neutralidad que tanto para el Es-
tado como para el inversor extranjero le genera el sometimiento de una
eventual disputa a un foro internacional. Así, desde la óptica del inver-
sor se genera tranquilidad desde que los litigios no se verán sometidos
a los tribunales nacionales del Estado que recibió el capital extranjero y
que “supuestamente” incumplió el contrato que motivó la disputa. Las
posibilidades de que los tribunales nacionales condenen a su Estado por
un incumplimiento contractual ante un inversor extranjero no son muy
elevadas. Igualmente al Estado le genera la confianza de que la eventual
disputa no se vea sometida a los tribunales nacionales del inversor. Las
posibilidades de que los tribunales nacionales condenen a su nacional por
un incumplimiento contractual ante un tercer Estado tampoco son muy
elevadas.
Nuestra postura es más tímida y en este sentido sostenemos que tener
ratificado el Convenio de Washington no se traduce necesariamente en
una mayor atracción de capital extranjero; ahora bien, no podemos tam-
438 Sonia Rodríguez Jiménez

poco desdeñar sin más esta ecuación. Estamos sin duda ante un terreno
completamente hipotético. Así, si bien podemos afirmar que no necesa-
riamente atraerá mayor inversión también hay que advertir que ignora-
mos qué tanta inversión podemos dejar de percibir por no tener ratificado
dicho instrumento convencional. De esta forma lo que sí es seguro es que
no se puede afirmar como dogma que se dé una ecuación perfecta entre la
firma y ratificación del Convenio de Washington y una mayor atracción
de capital extranjero. Como contra argumento tenemos el caso de Brasil
que, sin tener ratificado el Convenio de Washington nadie duda de que es
uno de los Estados latinoamericanos con mayor número de inversiones
extranjeras; es más, Brasil no cuenta en su marcador con Tratados Bila-
terales para la Promoción y Protección recíproca de Inversiones (BITs)
que prevean este sistema de resolución de controversias y la inversión es
una de sus principales fuentes de generación de empleos y reactivación
de su economía.
La controversia está servida desde que no todos los sectores bolivia-
nos alaban la decisión del presidente Evo Morales y en este sentido ya se
han levantado las primeras (que no únicas) voces críticas. Así se señala
que “varios empresarios criticaron la decisión porque ahuyentará las in-
versiones”; en tanto que el vocero de la Cámara Boliviana de Hidrocar-
buros (CBH), Yussef Aki, declaró al diario La Prensa que los tratados
bilaterales “agregan valor” y hacen atractivo al país a los ojos de los
inversionistas”.49
Tras la retirada es lógico esperar la propuesta de Bolivia para el arre-
glo de diferencias en materia de inversiones extranjeras; de lo contrario
se crearía un vacío “reparador” que sin duda fungiría como repelente al
capital extranjero. En este sentido la propuesta de Bolivia consiste en so-
meter a los tribunales nacionales las disputas que puedan surgir en rela-
ción con los inversores extranjeros, personas físicas o jurídicas. En este
caso pretende consolidar ex novo y ex professo una Procuraduría General
del Estado que evite la fuga de conocimiento y resolución de los casos del
plano nacional al internacional. En este sentido se ha llegado a afirmar
que “el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, el
Defensor del Pueblo y el Viceministro de Transparencia y Lucha contra
la Corrupción son órganos que no cuentan con recursos y competencias
49
http://funsolon.civilblog.org consultada el 17 de enero de 2008. En este sentido
señalan que “no pocos opinan que tal vez la más grave tragedia boliviana sea la profunda
ignorancia de su elite”.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 439

suficientes para la defensa de los intereses patrimoniales del Estado”.50


De esta forma se llega a sostener que “las atribuciones de la Procuraduría
General del Estado previstas en la Constitución deberían ser de manera
ineludible las siguientes: la defensa y representación de los derechos,
bienes e intereses patrimoniales de la República”.51
Llegados a este punto creemos que es necesario esgrimir cuáles son
las principales seis razones por las que Bolivia ha tomado tan importante
decisión. Razones que nos hacen recordar las esgrimidas por Rosatti en
el contexto argentino hace algunos meses.52 En este sentido alegaba: a)
la falta de conexión entre los casos, b) la composición como un sistema
autorreferencial y hermético, c) argumentos débiles de competencia, d)
el agotamiento de los recursos internos,53 e) criterios flexibles de admisi-
bilidad material de las controversias, f) posibilidad de pronunciamientos
contradictorios, g) confidencialidad y h) escasa cuota para la inscripción
de los casos.

a. Inclinación de la balanza
El gobierno de Evo Morales esgrime como la primera causa de su re-
tirada que “el CIADI es un Tribunal absolutamente desequilibrado que
toma partido siempre por las transnacionales”.54 Para consolidar esta pri-
mera razón alegan tres datos: a) que de los 232 casos de arbitraje presen-
tados, 230 han sido planteados por transnacionales contra Estados; b) que
en el 74% de los casos los demandados son países en desarrollo, el 19
países desarrollados y apenas el 1.4% son países del G8; c) el 36% de los
casos terminaron con un fallo favorable al inversionista privado, el 34%
fueron resueltos de manera extra CIADI con una compensación para el
inversor y, en aquellos en que ganó el Estado no recibió indemnización.
Las cifras hacen obvio una situación que no podemos contradecir.
50
http://www.rebelion.org/noticia consultada el 17 de enero de 2008.
51
Idem.
52
Rodríguez Jiménez, S.; “La actual crisis del CIADI en la Argentina. Su posible de-
claración de inconstitucionalidad”, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones,
año 39, 2006-A, Lexis-Nexis, Argentina, pp. 388-396.
53
Sin entrar en mayores comentarios podemos señalar que en este sentido podrían
haber realizado una reserva.
54
http://funsolon.civilblog.org consultada el 17 de enero de 2008; http://www.art-us.
org/node/240 revisada el 17 de enero de 2008 y http://humanidadenred.org.ve revisada el
17 de enero de 2008.
440 Sonia Rodríguez Jiménez

b. Sistema antidemocrático

El segundo argumento esgrimido por Bolivia es que “el CIADI es


antidemocrático porque delibera a puertas cerradas y sus decisiones son
inapelables”.55 Lo anterior se agrava desde que los temas que se tratan
se relacionan con recursos naturales estratégicos y servicios esenciales
de interés público. Para apoyar este argumento recurren nuevamente a
cifras y señalan que sólo en 2 de 110 casos se aceptaron audiencias pú-
blicas. El único apunte que haríamos en este sentido, una pequeña mati-
zación, es que las decisiones del CIADI son inapelables una vez que se
han agotado los recursos que el propio sistema prevé. En este sentido los
artículos 50, 51 y 52 del Convenio de Washington prevén la posibilidad
de interponer tres recursos a los laudos emitidos en el seno del CIADI:
aclaración, revisión y anulación. Así las cosas una vez que se han inter-
puesto todos o algunos de los recursos no se puede interponer otro en
sede judicial. Por otro lado, la razón la encontramos en el caso Aguas del
Tunari contra Bolivia donde se presenta una Organización no Guberna-
mental que solicita una autorización para intervenir en el arbitraje; esta
legitimación procesal como partes en las actuaciones que se llevaran a
cabo se solicita al Tribunal arbitral que se encontraba ya constituido.56 A
estas peticiones el Tribunal determina no tener competencia para acceder
a las mismas.

c. Elevados costes

Bolivia argumenta como tercera justificación que “el CIADI es ex-


tremadamente caro para países como Bolivia”.57 Señalan que el someti-
miento de un caso de escasa litigiosidad cuesta alrededor de 3 millones
de dólares en pago de honorarios de árbitros, abogados, centro adminis-
trador, expertos, etcétera.

55
Idem.
56
Solicitan la posibilidad de presentar escritos, asistir a las audiencias del tribunal,
formular exposiciones orales, tener acceso a todos los escritos presentados al tribunal, que
se hicieran públicas las declaraciones, documentos, escritos, acceso público a las audien-
cias y visitar la zona afectada.
57
Cit., nota 54.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 441

d. Un sistema de indemnizaciones millonarias

El cuarto argumento señala que “las transnacionales aprovechan el tri-


bunal para arrancar indemnizaciones millonarias a los Estados”.58 En este
apartado señalan el caso de Aguas del Tunari donde se demanda a Bolivia
por una cantidad de entre 25 y 100 millones de dólares cuando la inver-
sión realizada no alcanzó el medio millón.

e. Un sistema de juez y parte

La quinta y penúltima razón es que “el Banco Mundial funge como


juez y parte en los procesos del CIADI”.59 En este argumento discrepa-
mos puesto que el Centro tiene una intervención muy controlada realiza-
da a través del secretario general y el propio tribunal arbitral. El primero
registra la solicitud de manera “casi automática” salvo que esté “mani-
fiestamente fuera de la jurisdicción del Centro” y el segundo se limita a
dirimir los puntos controvertidos que las partes le someten.

f. Un sistema abiertamente inconstitucional

Señalan que “la ratificación de este Tribunal viola abiertamente la


Constitución Política del Estado”.60 En este caso alegan la violación a los
artículos 135 y 2461 constitucionales.
Si bien algunos puntos nos parecen justificados, por ejemplo el prime-
ro, llegamos a matizar algún otro, el segundo, y a discrepar de otro, el
quinto. De otros, como es el caso del sexto, no podemos argumentar ante
nuestro desconocimiento del sistema constitucional boliviano.
Como punto final queremos regresar al requisito ratione voluntatis del
Convenio de Washington, instaurado en su artículo 25. Sabemos que la
sumisión al CIADI a través del Convenio de Washington necesita una
doble prestación del consentimiento: la firma y ratificación del Convenio

58
Idem.
59
Idem.
60
Idem.
61
El artículo 24 constitucional señala que “las empresas y súbditos extranjeros están
sometidos a las leyes bolivianas, sin que en ningún caso puedan invocar situación excep-
cional ni apelar a reclamaciones diplomáticas”.
442 Sonia Rodríguez Jiménez

de Washington más la firma y ratificación de un BIT o la inclusión en un


contrato o en la ley de inversiones estatal de un nuevo consentimiento. La
retirada del Convenio de Washington elimina el primero de los dos requi-
sitos cumulativos lo cual se traduce en una imposibilidad de someterse
al CIADI a través del Convenio de Washington; ahora bien, no impide la
alegación y puesta en funcionamiento del Mecanismo Complementario.
Volvemos a reiterar nuestra crítica derivada de la tramitación en el recur-
so de anulación. Al hilo de estas afirmaciones estimamos necesario que
Bolivia enfrente también una revisión a conciencia, como en el contexto
ecuatoriano, de los tratados bilaterales que en materia de inversión ex-
tranjera tiene firmados y ratificados.
Como conclusión a este primer análisis, y derivado de nuestras afir-
maciones encontramos el siguiente panorama: mientras unos se plantean
retirarse formalmente del CIADI (Nicaragua y Argentina) otros ya lo han
hecho de manera expresa (Bolivia) o de manera encubierta (Ecuador),
otros ingresan, después de más de dos décadas de complejas negociacio-
nes, a este sistema (Canadá), mientras otros siguen en un criticable stand
by en su postura ante el CIADI (México).

III. El rumbo de los casos

1. Argentina

A. Introducción

No podemos abordar el análisis de los casos argentinos sin poner nues-


tra atención en la crisis económica que inicia en el año 2000. Crisis que
ha llamado la atención de los sectores políticos, económicos e incluso so-
ciales y que se han convertido en una parte importante de la vida argenti-
na. Prueba de este eco lo refleja el Tribunal arbitral que emitió el laudo en
el caso CMS al señalar que “hacia finales del decenio de 1990 comenzó
a desarrollarse en la República Argentina una grave crisis económica que
iba a dar lugar a hondas secuelas políticas y sociales”.62

62
www.infobaeprofesional.com revisado el 20 de mayo de 2007. En esta misma pu-
blicación se llegó a mencionar que “la crisis de 2001 y la pesificación de la economía que
le siguió a principios de 2002, fueron dos de los traumas políticos, sociales y económicos
más importantes de la historia de la Argentina”.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 443

Si bien no todas las demandas se originan como consecuencia de la


pesificación (por ejemplo el caso Siemens63 desde que se afirma que el
caso nació cuando el “ex presidente Fernando de la Rúa decidió rescindir
un contrato firmado durante la administración de Carlos Menem entre el
Estado y la empresa alemana para la confección de DNI”)64 sí podemos
afirmar que la mayoría de ellas son presentadas como consecuencia de
la crisis económica argentina. De esta forma se ha llegado a comparar la
crisis de 2001 con una “invasión militar”. Estas afirmaciones se dan en
el contexto del caso LG&E a través de un Tribunal arbitral conformado
por Tatiana de Maekelt, Francisco Rezek y Albert Jan van den Berg. Lo
anterior implica reconocer por primera vez el “estado de necesidad” en
que se vio inmerso el Estado argentino.65

B. Los frutos de la renegociación

Una vez más el balance que podemos hacer de la renegociación de los


contratos internacionales por Argentina presenta sus luces y sus sombras.
Los últimos datos que han salido apuntan, en un informe de la Procuradu-
ría del Tesoro, que entre suspensiones y desistimientos se ha llegado a re-
ducir considerablemente los reclamos presentados ante el CIADI; en este
orden de ideas se señala que “sobre un total de 41 causas presentadas,
menos de la mitad se encuentran en trámite”.66 De esta forma se habla de
que se ha llegado a congelar el 40% de los reclamos.
En esta línea de ofrecer datos que ayuden a comprobar el éxito (aun-
que sea tímido) tenemos que entre las primeras demandas que se retira-
ron están: las empresas españolas Gas Natural Ban67 y Telefónica S. A.68

63
www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44144. De este caso
se ha afirmado que “el caso nació antes, cuando el ex presidente Fernando de la Rúa de-
cidió rescindir un contrato firmado durante la administración de Carlos Menem entre el
Estado y la empresa alemana para la confección de DNI”.
64
www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=39712.
65
www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=34009 y www.info
baeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=37508.
66
http://abogados.infobaeprofesional.com del 07/11/2007.
67
Véase www.clarin.com/diario/2005/03/15/elpais/p-00701.htm. De este caso se lle-
gó a suspender la cantidad de 268 millones de dólares.
68
Véase infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=17876 donde en
una entrevista al procurador Guglielmino afirma respecto a esta retirada que “(esta re-
444 Sonia Rodríguez Jiménez

así como la empresa estadounidense Pioneer Natural Resources.69 Del


caso de Telefónica se ha sostenido que es el mayor juicio que había en el
CIADI contra la Argentina70 desde que la empresa española solicitaba en
su reclamo el pago de 2,834 millones de dólares. En el caso de Pioneer
Natural se terminó en un desistimiento al reclamo del inversor norte-
americano basado en la participación en la explotación y extracción de
hidrocarburos; la justificación del inversor se centraba en la modificación
de las medidas cambiarias así como en las retenciones a los derechos de
exportación.71
Tras esta primera oleada de retiro de las demandas la segunda vendría
protagonizada por el caso France Telecom el cual ha sido exitosamente
negociado, con un resultado final de desistimiento. En este sentido, el in-
versor, una empresa francesa de telecomunicaciones alcanza un acuerdo
con la República Argentina, ciertamente influido por el ejemplo que en
ese mismo ramo ponía la empresa española Telefónica.72

tirada) va a tener un impacto impresionante, notable… No sé si los argentinos llegan a


comprender la magnitud del éxito del arreglo y de haber reducido la demandabilidad de
esa manera y el mensaje que se manda a quienes realmente hicieron inversiones en la
Argentina y quieren seguir haciéndolas. Se puede categorizar de muchas maneras a los
inversores. Están aquellos que realmente hicieron inversiones y los que buscan lucrar
de una manera injustificada. “…De la retirada de la demanda de la compañía española
sólo nos consta por este artículo ya que de la página oficial del CIADI todavía no se ha
actualizado en este sentido y sigue constando como caso pendiente de resolución. De
igual forma en www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=19845
que afirma que “Telefónica estaría negociando con el Gobierno un ajuste de tarifas,
como condición para retirar su demanda”. De esta última, Telefónica, se afirmaba que
retiraba la demanda del CIADI la cual ascendía a un total de 2.834 millones de dólares,
retiro que se efectuaría antes de fin de año. Igualmente anunció que realizaría nuevas
inversiones que ascenderían a 2.500 millones de euros. www.infobaeprofesional.com/in
terior/index.php?p=nota herr&idx=30378 y www.infobaeprofesional.com/interior/index.
php?p=nota&idx=44144.
69
Véase www.clarin.com/diario/2005/03/30/um/m-947989.htm.
70
http://www.lanacion.com.ar/economia del 7/11/2007.
71
http://abogados.infobaeprofesional.com del 7/11/2007.
72
www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=notaherr&idx=30378.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 445

Una tercera oleada de contratos renegociados estaría compuesta por


Aguas Cordobesas,73 Aguas de Santa Fe,74 Telecom,75 Edenor,76 Edesur,77
Enersis,78 Camuzzi,79 Transpa S.A.80 y RGA Reinsurance Company.81 Del
caso Camuzzi se ha señalado que “la distribuidora de gas italiana Ca-
muzzi pagará a la norteamericana Sempra Energy una millonaria indem-
nización que debía pagar el Estado argentino tras perder un juicio en el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a inversiones
(CIADI), Tribunal que depende del Banco Mundial”.82
Un primer ejemplo de que las renegociaciones de los contratos no
siempre llegan a buen puerto es el caso Siemens.83 Dándole el necesario

73
Véase infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota &idx=22790. En este re-
porte se afirma que “el retiro de la demanda puede llegar a incluir, según se haya conve-
nido con la empresa, no sólo el desistimiento del proceso sino también el de derecho, que
implica que la compañía no puede volver a iniciar el reclamo”. Un reclamo que se estima
valorado en 108 millones de dólares. Se puede leer algo más sobre este caso en infobaepro-
fesional.com/interior/index.php?p=nota &idx=23059. En infobaeprofesional.com/interior/
index.php?p=nota &idx=23958 se afirma la suspensión del reclamo ante el CIADI.
74
Se puede consultar el status de este caso en infobaeprofesional.com/interior/index.
php?p=nota &idx=23535. Esta empresa está controlada por capital francés y español. En
este sentido encontramos a la empresa francesa Suez y la española Aguas de Barcelona.
En infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota &idx= 23630 se afirma que “Suez
no retirará su demanda del CIADI y se va de Aguas de Santa Fe”; ahora bien, en infobae-
profesional.com/interior/index.php?p=nota &idx=24111 se afirma que podría retirarse
del CIADI.
75
infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota &idx=24788 en este artículo
se afirma que las empresas que ya han desistido son AES Corporation, Pioneer Natural
Resources, Camuzzi Internacional, Gas Natural SDG SA, Aguas Cordobesas, Aguas Ar-
gentinas, Telefónica, Enersis SA, Electricidad Argentina SA y EDF Internacional y Uny-
sis Corporation. www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44144
76
www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=20899. Demanda que
ascendía a la escalofriante cantidad de 960 millones de dólares.
77
www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=19845.
78
www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44144.
79
Idem y http://abogados.infobaeprofesional.com del 7/11/2007. Se centra en el re-
clamo de un inversor de nacionalidad Luxemburguesa.
80
www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44472.
81
http://abogados.infobaeprofesional.com del 7/11/2007.
82
Idem, se afirma que la Unidad de Renegociación y Análisis de los Contratos de
Servicios Públicos (Uniren) señaló que “los acuerdos suscriptos este año entre la empresa
licenciataria Camuzzi Gas del Sur y el Estado nacional permitieron neutralizar los efectos
de la decisión arbitral “dejando indemne a la Nación y a los usuarios del servicio”.
83
www.clarin.com/diario/2005/04/13/um/m-956524.htm.
446 Sonia Rodríguez Jiménez

seguimiento a este caso observamos que no todos eran optimistas acer-


ca de la posible negociación y retirada de este caso, y en este contexto
algunos afirmaban que “avanza hacia una audiencia de fondo”.84 En este
caso Argentina alegaba que la rescisión del contrato se produjo por erro-
res en la confección de los denominados “DNI”; para la empresa alema-
na Siemens se produjo una expropiación tras la rescisión inesperada del
contrato. De esta forma reclamaba la cantidad de 418 millones de dólares
en concepto de “expropiación” y “lucro cesante” como argumentos cen-
trales.85 En este caso se han confirmado los peores temores, es decir, se
ha llegado a una condena a Argentina ante el reclamo presentado por el
inversor alemán por la rescisión de un contrato para la elaboración de los
denominados “DNI”.
Otro ejemplo de intento frustrado de renegociación es el laudo emiti-
do, el 12 de mayo de 2005, en el caso CMS Gas Transmisión Company y
por el que se condena a Argentina al pago de 133.2, de los 256 millones
de dólares reclamados.86 El reclamo del inversor norteamericano se cen-

84
www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=notaherr&idx=30378.
85
www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=20658 y www.info-
baeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=31113 y www.infobaeprofesional.
com/interior/index.php?p=nota&idx=33736.
86
www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=15675. Sin que se
halla publicado el laudo en la página oficial del CIADI se nos adelantaban los argumentos
que se esgrimieron para condenar a Argentina por parte de la página infobaeprofesional.
El alegato del estado de necesidad se convierte en el aspecto central de la defensa técnica
nacional, el cual se utiliza en las otras 35 demandas que enfrenta en el CIADI. El tribunal,
respecto a este importante alegato, señaló como puntos más importantes que: “si no se
exigen condiciones estrictas y rigurosas o si las mismas son aplicadas en un sentido am-
plio, cualquier estado podría invocar necesidad para eludir sus obligaciones internacio-
nales, lo cual, ciertamente, sería contrario a la estabilidad y previsibillidad del derecho”
(párrafo 317). “El problema es entonces determinar si acaso la contribución de Argentina
a la crisis ha sido lo suficientemente importante. Luego de determinar las circunstancias
de la controversia, el tribunal debe concluir que ese fue en efecto el caso. La crisis no fue
generada por un gobierno en particular y reconoce sus orígenes en la crisis del decenio
de 1980, agravada por las políticas gubernamentales de los años 90, que alcanzó su punto
máximo en 2002 y los años subsiguientes. De ahí que el tribunal debe tener en cuenta que
las políticas gubernamentales y sus limitaciones contribuyeron de manera importante a
la crisis y la emergencia. Si bien los factores exógenos condujeron a dificultades adicio-
nales ellas no eximen de responsabilidad al demandado en esta materia” (párrafo 329).
“...este hecho por sí mismo lleva a la conclusión inevitable de que no se han cumplido
plenamente los requisitos relativos al estado de necesidad en la costumbre internacional
para permitir que se excluya la ilicitud de los actos” (párrafo 331). “…el tribunal está
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 447

tra en dos puntos: a) “la posibilidad de aplicar el índice PPI para el ajuste
de tarifas” y b) “por el modo en que la Ley de Emergencia reguló el modo
en que se calculan las tarifas”.87
Un tercer ejemplo de fracaso lo refleja el caso Sempra Internacional;88
en este caso se apostó por una negociación pero acabó con una decisión
condenatoria para Argentina. Los reclamos del inversor norteamericano
se basan en alegaciones parecidas a los casos de CMS, LG&E y Enron.
En este caso se alegaba la violación de las normas de privatización cuan-
do se “abandonó la convertibilidad y congeló las tarifas de los servicios
públicos privatizados”.89 Sempra Energy reclamaba la caída en el valor de
su participación en dos compañías de gas natural (Camuzzi Gas Pampea-
na y Camuzzi Gas del Sur). El 7 de noviembre de 2007 se anunciaba que
Sempra ganaba un arbitraje internacional por 172 millones de dólares.90
Un cuarto ejemplo es el caso Azurix en el que se ha condenado a Ar-
gentina a indemnizar a la compañía norteamericana con 165 millones de
dólares basándose en argumentos de “ingerencia política indebida”91 tras
alegar incumplimientos por la provincia de Buenos Aires en el servicio

convencido de que la crisis argentina fue grave pero no llevó a un total colapso económi-
co y social. Cuando se compara la crisis argentina con otras crisis contemporáneas que
afectan a países en diversas regiones del mundo, se observa que esas otras crisis no han
dado lugar al incumplimiento de obligaciones internacionales contractuales o convencio-
nales. Ha habido por cierto renegociaciones, adaptaciones y prórrogas, pero la esencia
de las obligaciones internacionales se ha mantenido intacta” (párrafo 355). El laudo con-
tiene entre sus conclusiones: “1. el demandado incumplió sus obligaciones de otorgar al
inversionista el trato justo y equitativo garantizado por el artículo II.2.a) del tratado y de
cumplir los compromisos contraídos respecto de las inversiones que garantiza el artículo
II.2.c) del tratado. 2. el demandado deberá pagar al demandante una indemnización por
el monto de US$133,2 millones. 3. luego del pago de la indemnización decidida en este
laudo, el demandante transferirá al demandado la propiedad de sus acciones en TGN una
vez que el demandado haya pagado el monto adicional de US$ 2.148,100. El demandado
tendrá hasta un año a partir de la fecha de notificación del presente laudo a las partes, para
aceptar dicha transferencia…”. www.infobaeprofesional.com/download/15/0041583.pdf,
www.Infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=15675. y www.infoba
eprofesional.com/download/15/0041583.pdf, párrafos 317 y ss.
87
http://abogados.infobaeprofesional.com del 7 de noviembre de 2007.
88
www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44144 y http://www.
lanacion.com.ar/economia del 7 de noviembre de 2007.
89
http://abogados.infobaeprofesional.com del 7 de noviembre de 2007.
90
Idem, el Consejero general de Sempra señalaba su esperanza en que el gobierno de
la Argentina honrara sus obligaciones legales.
91
www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=30981.
448 Sonia Rodríguez Jiménez

de agua potable. Las alegaciones de “trato justo y equitativo”, “arbitra-


riedad” y “protección y seguridad” fueron los elementos contundentes
para que prosperara la condena para la República Argentina. De este caso
se ha llegado a afirmar que “pese al laudo desfavorable para el país, des-
tacaron que el laudo fue favorable porque sólo le concedió a la empresa
el 29% de lo reclamado”.
El quinto ejemplo lo materializa el caso LG&E donde también pros-
peró la demanda y, a finales de julio del 2007, se condenó a Argentina
(por decisión unánime de los tres árbitros) a pagar 57.4 millones de dó-
lares por violación a los principios de “trato justo y equitativo”, “trato no
menos favorable” que el exigido por el derecho internacional y discrimi-
nación. En este caso el reclamo del inversor norteamericano presenta el
mismo patrón que el caso CMS.
El sexto caso que podemos mencionar como sombra a la renegocia-
ción es el caso Compañía de Aguas del Aconquija S.A & Vivendi Univer-
sal donde se condenó a Argentina al pago de 105 millones de dólares a la
empresa francesa por incumplimiento de los principios de “trato justo y
equitativo”. El conflicto se inició en 1997 y versaba sobre una concesión
del servicio de cloacas y agua potable a una subsidiaria de la compañía
francesa Aguas del Aconquija.
El último caso donde se ha condenado a Argentina es Enron donde el
inversor norteamericano presenta reclamos fundados en razones de igual
tenor que en los casos CMS y LG&E.
Otros ejemplos están esperando su renegociación exitosa, este es el
caso de Unisys.92 El tema toral de este caso es el suministro al Poder
Judicial argentino de sistemas tecnológicos, la cual se efectuaría en fun-
ción de la licitación pública 1/97. La demanda se basa en un supuesto
incumplimiento del BIT firmado entre Argentina y Estados Unidos de
América tras la aplicación de la Ley 25.561 de Emergencia Económica.
Igualmente en esta línea encontramos el caso Suar Internacional. Se trata
de una empresa francesa que tenía otorgada la concesión del servicio de
agua potable en la provincia de Mendoza y que reclamaba el pago de 200
millones de dólares.93 En la demanda se alega la modificación que había
sufrido la empresa en las condiciones iniciales de contratación. Un tercer
92
www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44472. Este caso
es seguido de cerca por Consejo de la Magistratura de la Nación, concretamente por la
Comisión de Administración y Financiera.
93
www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44144.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 449

caso de esfuerzo renegociador y de posible retirada de la demanda que se


está llevando a cabo es Pan American Energy. En esta ocasión se presenta
una demanda por la petrolera el 6 de junio de 2003 en la que se solicita
la cantidad de 300 millones de dólares en concepto de indemnización.94
De este caso se señala que el retiro de su demanda fue “a cambio de ob-
tener la concesión del yacimiento Cerro Dragón hasta 2047”.95 En esta
tónica encontramos otros casos que se encuentran en posibilidad de ser
negociados como son: AES Corporation,96 EDF Internacional,97 ASSET
Recovery Trust.98
La última demanda contra Argentina se presenta por parte de Urbaser
S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Biskaia, Bilbao Biskaia Ur Part-
zuergoa.99 Esta demanda se presenta tras la cancelación en julio de 2006
de un contrato de servicios públicos, con motivo de una supuesta presta-
ción defectuosa de los mismos.100

2. México

A. Introducción

Los casos pendientes que figuran a la fecha en el marcador mexicano


son cinco: 1) Corn Products International, Inc;101 2) Gemplus, S. A., SLP,
S. A. and Gemplus Industrial, S. A. de C. V.102 3) Talsud, S. A.103 4) Ar-
94
www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44972.
95
http://www.lanacion.com.ar/economia del 7 de noviembre de 2007.
96
Del caso AES Corporation se señala que es accionista de las distribuidoras Edelap,
EDEN y EDES y de las generadoras Alicurá y San Juan y que se “suspendió una causa
por 750 millones de dólares”. http://www.lanacion.com.ar/economia del 7 de noviembre
de 2007.
97
http://www.lanacion.com.ar/economia del 7 de noviembre de 2007. Del caso EDF
se señaló que “algo más complejo ocurrió con la francesa EDF. Mientras su subsidiaria
Electricidad Argentina (controlante de Edenor) quedó en manos del grupo local Dolphin
–que congeló su demanda-, la casa matriz reactivó un reclamo que corresponde a la te-
nencia de acciones que EDF tenía en la distribuidora eléctrica de Mendoza, Edemsa, de
la cual se marchó en 2004. La demanda asciende a 257 millones de dólares”.
98
http://abogados.infobaeprofesional.com del 7 de noviembre de 2007.
99
(ICSID Case núm. ARB/07/26).
100
http://abogados.infobaeprofesional.com del 26 de octubre de 2007.
101
Caso núm. ARB(AF)/04/1).
102
Caso núm. ARB(AF)/04/3.
103
Caso núm. ARB(AF)/04/4).
450 Sonia Rodríguez Jiménez

cher Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,
Inc;104 5) Cargill Incorporated.105 A este panorama debemos aunar otros
ocho casos, los cuales estando ya concluidos se observa que corrieron
distinta suerte para México. Encontramos así los casos de 1) Metalclad
Corporation;106 2) Robert Azinian and others;107 3) Waste Management,
Inc;108 4) Marvin Roy Feldman Karpa;109 5) Técnicas Medioambientales
Tecmed, S.A.;110 6) Waste Management, Inc.;111 7) Fireman´s Fund Insu-
rance Company;112 y 8) Bayview Irrigation District and others.113
En este orden de ideas debemos mencionar que México cuenta en la ac-
tualidad con una veintena de Tratados Bilaterales para la Promoción y Pro-
tección Recíproca de Inversiones con sus principales socios inversores.114 En
esta lista encontramos a: Alemania,115 Argentina,116 Australia,117 Austria,118

104
Caso núm. ARB(AF)/04/5.
105
Caso núm. ARB(AF)/05/2.
106
Caso núm. ARB (AF)/97/1. Véase González de Cossío, F., “The Mexican Expe-
rience with Investment Arbitration”, The Journal of World Investment, vol. 3, núm. 3,
2002, pp. 474-477; González de Cossío, F., “The International Centre for Settlement
of Investment Disputes-The Mexican Experience”, Journal of International Arbitration,
vol. 19, núm. 3, 2002, pp. 235-238; y González de Cossío, F., “Aportación de México al
arbitraje de inversión”, AMDI, vol. VI, 2006, pp. 653 y 654.
107
Caso núm. ARB (AF)/97/2 para tener una visión de este caso véase González de
Cossío, F., “The Mexican Experience…”, Ibidem, pp. 473 y 474; González de Cossío,
F., “The International Centre for Settlement…”, Ibidem pp. 234 y 235; y González de
Cossío, F., “Aportación de México al arbitraje…”, Ibidem, pp. 653 y 654.
108
Caso núm. ARB (AF)/98/2. Véase González de Cossío, F., “The International Cen-
tre for Settlement…”, Ibidem, pp. 238 y 239; y González de Cossío, F.; “Aportación de
México al arbitraje…”, Ibidem, pp. 655-657.
109
Caso núm. ARB (AF)/99/1. Véase González de Cossío, F., “Aportación de México
al arbitraje…”, Ibidem, pp. 653 y 654.
110
Caso núm. ARB(AF)/00/2.
111
Caso núm. ARB(AF)/00/3.
112
Caso núm. ARB (AF)/02/1.
113
Caso núm. ARB(AF)/05/1.
114
Véase esta información en www.economia.gob.mx.
115
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 23 de febrero de 2001.
116
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 22 de julio de 1998.
117
La entrada en vigor de este BIT se encuentra pendiente.
118
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 26 de marzo de 2001.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 451

Corea,119 Cuba,120 Dinamarca,121 España,122 Finlandia,123 Francia,124 Grecia,125


Islandia,126 Italia,127 Países Bajos,128 Panamá,129 Portugal,130 Reino Unido,131
República Checa,132 Suecia,133 Suiza,134 Unión Belgo-Luxemburguesa135 y
Uruguay.136 Aunado a estos instrumentos bilaterales encontramos137 el Tra-
tado de Libre Comercio de América del Norte, el TLCAN, firmado con
Estados unidos y Canadá;138 el G-3 firmado con Colombia y Venezuela;139
el TLCA México-Costa Rica;140 TLC México-Bolivia;141 TLC México-
Nicaragua;142 el TLCA México-Chile;143 el TLCUEM;144 TLC México-
Israel;145 TLC México-TN con El Salvador, Guatemala y Honduras;146TLC
119
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 14 de diciembre de 2000.
120
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 29 de marzo de 2002.
121
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 23 de septiembre de 2000.
122
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 18 de diciembre de 1996.
123
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 21 de agosto de 2000.
124
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 11 de octubre de 2000.
125
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 17 de septiembre de 2002.
126
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 6 de junio de 2006.
127
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 4 de diciembre de 2002.
128
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 1o. de octubre de 1999.
129
La entrada en vigor de este BIT se cifra el14 de diciembre de 2006.
130
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 4 de septiembre de 2000.
131
La entrada en vigor de este BIT se encuentra pendiente.
132
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 14 de marzo de 2004.
133
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 1o. de julio de 2001.
134
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 11 de marzo de 1996.
135
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 20 de marzo de 2003.
136
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 1o. de julio de 2002.
137
La información facilitada se puede corroborar en la página www.economia.gob.mx/
work/snci/negociaciones/ficha publica tlcs.htm
138
La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de enero de 1994.
139
La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de enero de 1995. Se advierte por
la Secretaría de economía que a partir del 19 de noviembre de 2006 en el G3 participan
únicamente México y Colombia.
140
La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de enero de 1995.
141
La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de enero de 1995.
142
La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de julio de 1998.
143
La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de agosto de 1999.
144
La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de julio de 2000.
145
La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de julio de 2000.
146
La entrada en vigor de este Tratado se cifra en marzo para El Salvador y Guatemala
y en junio para Honduras.
452 Sonia Rodríguez Jiménez

México-AELC;147 TLC México-Uruguay;148 el AAE México-Japón.149 De


este listado se desprende que están cubiertos los principales socios comer-
ciales de México.

B. Balance actual de los casos recientemente concluidos

a. Fireman’s Fund Insurance Company

Este caso versa sobre servicios financieros. El actor se dedica como


negocio principal a los seguros, principalmente a los seguros contra acci-
dentes e incendios. Como se desprende del laudo “este es el primer caso
que se lleva de conformidad con el Tratado de Libre Comercio de Amé-
rica del Norte (TLCAN), a ser resuelto conforme al Capítulo Catorce, en
relación con inversiones transnacionales en Servicios Financieros”.150
El 30 de octubre de 2001 el actor presentó una Notificación de Arbitra-
je en contra de México, de conformidad con el Capítulo XI del TLCAN
y en función del Mecanismo Complementario. La solicitud se registró el
15 de enero de 2002, constituyéndose el Tribunal el 17 de mayo de 2002
con la siguiente composición, como presidente el alemán Albert Jan van
den Berg y como árbitros el estadounidense Andreas F. Lowenfeld y el
mexicano Alberto Guillermo Saavedra Olavarrieta. La primera sesión del
Tribunal arbitral se celebra en Washington el 22 de julio de 2002.
Fireman´s es una sociedad constituida conforme a las leyes del Estado
de California, Estados Unidos de América. Es una subsidiaria íntegra-
mente propiedad de Allianz of America, Inc., una sociedad constituida de
conformidad con las leyes del Estado de Delaware que, a su vez, es sub-
sidiaria íntegramente propiedad de Allianz AG, una sociedad constituida
de conformidad con las leyes de Münich, Alemania. Por último encontra-
mos que es a su vez una filial de Allianz México, S.A.151
El primer documento que encontramos es un Aviso de Intención,152 el
cual se dirige a la Dirección General de Inversiones Extranjeras de la Se-
147
La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de julio de 2001.
148
La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 15 de julio de 2004.
149
La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de abril de 2005.
150
Párrafo 1. En este sentido se afirma que se involucró una inversión en una institu-
ción financiera, tal y como aparece definida en el artículo 1416 del TLCAN.
151
Párrafo 10.
152
www.economia.gob.mx/work/snci/negociaciones/Controversias/Casos_Mexico/
Fireman/Fireman.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 453

cretaría de Comercio y Fomento Industrial. En este aviso se informa que


en cumplimiento del artículo 1119 del TLCAN se notifica la intención de
someter a arbitraje una reclamación en contra de México. Las disposicio-
nes que en este Aviso se alegan como incumplidas son los artículos 1102,
1105, 1110 y 1405 del TLCAN.
Se presenta el escrito de demanda en la que se alega actos de expro-
piación, por acción y omisión, de México a la inversión realizada por
Fireman´s, en violación al artículo 1110 del TLCAN. En este sentido se
demanda por una eventual expropiación de la inversión del actor en el
Grupo Financiero Bancrecer, S.A. de C.V. en violación al artículo 110
del TLCAN; se afirma que México privó a la actora del uso y valor de su
inversión de una manera discriminatoria y arbitraria y que no le otorgó
el valor justo de mercado de dicha inversión. México, por su parte, bus-
ca otra indemnización, la correspondiente condena en costas a favor de
México. Por dichos actos se solicita una indemnización, una compensa-
ción por el valor total de su inversión, de cincuenta millones de dólares
más intereses anuales con base en la tasa LIBOR a 90 días, más 4%, des-
de el momento de la toma de la inversión hasta la fecha de pago.
El 17 de julio de 2003 se notifica a las partes que el Tribunal decidió
resolver que “no tiene competencia para conocer de las reclamaciones
presentadas por la demandante en virtud de los Artículos 1102, 1105 y
1405 del TLCAN, pero que las reclamaciones presentadas en relación
con el Artículo 1110 están dentro de su competencia”.
Remontándonos al origen de toda esta serie de pronunciamientos en-
contramos el año 1994 cuando se produjo una crisis financiera en México
tras la devaluación del peso mexicano y la subida dramática de las tasas de
interés. El laudo deja constancia de que México adoptó una serie de me-
didas para apoyar a los bancos y a los ahorradores y para reestablecer su
viabilidad.153 En esta ayuda se incluye a Grupo Financiero BanCrecer, S.
A. de C. V.154 “A mediados de los años 90, Allianz México pretendía for-
talecer su presencia dentro de la industria de seguros en México. En par-
ticular, estaba interesado en construir un negocio de seguros denominado
“líneas personales” (seguro de vida, automóviles y casas-habitación)”.155

153
Párrafo 49.
154
Grupo Financiero BanCrecer, S. A. de C. V., es una sociedad mexicana controlado-
ra de BanCrecer, S.A: Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero BanCrecer.
155
Párrafo 52.
454 Sonia Rodríguez Jiménez

Para este propósito Allianz México se apoya en BanCrecer, un banco


mexicano, local. La situación de BanCrecer se deterioraba156 lo cual des-
encadena toda una cadena de decisiones, acuerdos y alianzas.
De este caso se publicó el laudo arbitral el 17 de julio del 2006 que
determinaba que “(1) RECHAZA la demanda de FFIC para resolver que
el Gobierno de México, a través de actos u omisiones, violó el Artículo
1110 del TLCAN al expropiar la inversión de obligaciones denominadas
en dólares, emitidas por Grupo Financiero BanCrecer, S. A. de C.V.; (2)
RECHAZA la demanda de FFIC para que el Tribunal le conceda una com-
pensación por la totalidad del valor de su inversión; (3) DETERMINA que
cada Parte deberá cubrir sus propios costos y que las Partes deberán cubrir
los costos del Tribunal en proporciones iguales, correspondientes a los
anticipos en costos hechos por éstos; (4) ORDENA a las partes tratar de
llegar a un acuerdo dentro de los 30 días siguientes a la fecha del presente
Laudo, sobre qué porciones de éste, si las hubiere, deberán ser omitidas
con el fin de cumplir con las Resoluciones Procesales Nos. 3 y 5”.157

b. Bayview Irrigation District and others

El tema litigioso es novedoso pues se trata de una empresa destinada


a la agricultura. Tema poco usual en el seno del CIADI. El 20 de enero
de 2005 se recibe una carta en el seno del CIADI solicitando el inicio
de procedimientos de arbitraje. En la solicitud de arbitraje se informa, a
efectos cumplir con el requisito ratione personae, que cada uno de los
cuarenta y seis demandantes es o ha sido residente de Texas y naciona-
les de Estados Unidos de América. La fecha de registro de la solicitud
es el 1o. de julio de 2005; de esta forma el Secretario General del Cen-
tro aprobó el acceso al Mecanismo Complementario, constituyéndose el
Tribunal el 15 de diciembre de 2005 con la siguiente composición: como
presidente el británico Vaughan Lowe; como árbitros el británico Edwin
Meese III y el mexicano Ignacio Gómez Palacios, dándose de esta forma
por iniciado el procedimiento.
El Tribunal celebró su primera sesión con las partes el 14 de febrero
de 2006 en Washington DC. En esta primera sesión el Tribunal resolvió
tratar los asuntos competenciales como una cuestión previa.
156
Párrafo 64.
157
Párrafo 226.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 455

En el Aviso de Notificación se alega por el actor el incumplimiento


estatal de los artículos 1102 y 1110 del TLCAN. El 19 de abril de 2006
se da la presentación de objeciones a la competencia del Tribunal arbitral
y a la jurisdicción del Centro. Las argumentaciones de México en este
sentido se centran en tres argumentos, a saber, a) que la reclamación está
fuera del ámbito de aplicación del TLCAN por razón de los sujetos y del
objeto de la misma; así afirma que ninguno de los reclamantes tiene una
inversión en México y por ende ninguno es un inversor de una Parte; b)
que la reclamación está fuera del ámbito de aplicación del TLCAN por
razón de la materia del tratado; c) que la reclamación ha prescrito y con-
secuentemente es inadmisible.
El demandado presentó, como es habitual en el seno CIADI, el 19 de
abril de 2006, un Memorial sobre la competencia y admisibilidad de la
solicitud, alegando tres excepciones:
A) Que la reclamación está fuera del ámbito de aplicación del TLCAN
dado el objeto, fin y naturaleza de ese tratado. Se afirma por el demandado
que la reclamación debe referirse a una inversión de conformidad con el
Capítulo XI del TLCAN y al consentimiento dado para el sometimiento a
arbitraje. En este sentido y alegando el artículo 1101 del TLCAN sostuvo
que se debe aplicar para la protección de inversores de un Estado Parte
del TLCAN o a sus inversiones en el territorio de un Estado Parte del
TLCAN. Alegando la definición de “inversión” contenida en el artículo
1139 del TLCAN sostiene que “los demandantes no tienen ni pueden
tener en México derechos de propiedad sobre las aguas del Río Bravo/
Río Grande o sus tributarios, por más que los posean en las aguas cuan-
do éstas se encuentran en los Estados Unidos”. El 23 de junio de 2006
los demandantes presentaron su Memorial de Contestación. Respecto
al primer punto afirmaron que “su reclamación se refiere a una medida
adoptada por México en relación con inversionistas de otra Parte y con
una inversión ubicada en territorio mexicano. Sostuvieron que la medida
pertinente era la captura, por parte del Demandado, de su agua, mientras
ésta estaba en tránsito hacia los campos de los Demandantes en Texas,
y su desvío, por parte del Demandado, para que la usaran agricultores
mexicanos en México”; ante esta situación señalan que, de conformidad
con el artículo 1102 y 1105 del TLCAN, no se establece ninguna impo-
sición referente a la ubicación del inversor o de su inversión. Igualmente
señalaron que no se estaba solicitando al Tribunal “que se pronunciara
sobre los derechos y obligaciones de México y los Estados Unidos bajo
456 Sonia Rodríguez Jiménez

el Tratado de Aguas de 1944, y sostuvieron que su reclamación se basaba


en incumplimientos del TLCAN”.158
B) Que la reclamación es extemporánea, y por lo tanto inadmisible. En
este caso el demandado alega el artículo 1116.2 del TLCAN y sostiene
que “la Solicitud de Arbitraje fue presentada el 20 de enero de 2005, y que
todos los supuestos actos y omisiones en que se basó la reclamación ha-
bían tenido lugar más de tres años antes de esa fecha”. El demandante en
su contestación alegó que “no existió violación de sus derechos de agua,
sino hasta… el 30 de septiembre de 2002, porque fue el 1 de octubre de
2002 que el demandado incurrió en mora en el cumplimiento de sus obli-
gaciones… Esta fecha, 1 de octubre de 2002, está comprendida dentro
del plazo de prescripción de tres años previsto en el artículo 1116.2 del
TLCAN”.159
C) Que existen deficiencias en las reclamaciones individuales, con res-
pecto a la prueba de elegibilidad de cada demandante. En este apartado
el demandado alega que “no le era posible verificar que cada uno de los
usuarios de agua demandantes cumpliera con los requisitos de naciona-
lidad del TLCAN, y que no existen pruebas de que los distritos de riego
demandantes hubieran obtenido el consentimiento de quienes represen-
tan para la presentación de esta reclamación”.160 El demandante alega
que “presentaron amplia evidencia, tales como pasaportes, actas de na-
cimiento u otras pruebas, sobre la nacionalidad de cada uno de ellos”.161
El tribunal determina que es “competente para pronunciarse sobre re-
clamaciones efectuadas por un inversionista de una parte del TLCAN
…para establecer si las reclamaciones están comprendidas en el ámbi-
to de los artículos 1115 y 1116 es necesario, por lo tanto, determinar si
los demandantes son “inversionistas” y si sus reclamaciones “están com-
prendidas dentro de los límites y el ámbito de aplicación de la Sección A
del capítulo XI”.162 De esta manera el tribunal analiza si las reclamacio-
nes se refieren a “los inversionistas de otra parte; y/o b) las inversiones
de inversionistas de otra parte realizadas en territorio de la parte”.163 De

158
Párrafo 51.
159
Párrafo 53.
160
Párrafo 38.
161
Párrafo 54
162
Párrafo 83.
163
Párrafo 88.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 457

esta forma inicia respondiendo que necesitan saber si al menos uno de


los inversionistas tiene la nacionalidad requerida, aunque no sean todos,
para poder iniciar los trámites de conformidad con las disposiciones del
TLCAN. Igualmente entra a revisar si es necesario que la inversión se
realice en México o es suficiente con que se realizara en Texas. Este
punto controvertido nos recuerda al caso SGS. En este sentido afirma el
Tribunal que “cabe la posibilidad de que los Estados partes del TLCAN
hubieran concedido a los inversionistas que fueran nacionales de un Es-
tado del TLCAN y hubieran realizado una inversión en ese mismo Estado
del que fueran nacionales, el derecho de formular una reclamación con-
tra otra parte del TLCAN, en relación con una medida de esa otra Parte
que hubiera afectado desfavorablemente a sus inversiones en el Estado
del que son nacionales. Ese derecho facultaría, por ejemplo, a todos los
empresarios mexicanos que hubieran invertido en México creando allí
sus propias empresas …a entablar acciones contra los Estados Unidos en
relación con cualquier medida de los Estados Unidos que afectara a sus
empresas mexicanas …en violación de disposiciones del TLCAN como,
por ejemplo, la del “trato justo y equitativo” del artículo 1105”.164 En
este sentido analiza cual es el requisito necesario para que una inversión
sea considerada “extranjera” y no “doméstica” y así inicia afirmando que
“es evidente que una característica destacada es que, esa inversión se
rige principalmente por el derecho aplicable de un Estado distinto del
Estado de la nacionalidad del inversionista y que ese derecho es creado y
aplicado por un Estado que no es el Estado de la nacionalidad del inver-
sionista. Determina que “para ser un “inversionista” en la acepción del
artículo 1101 a del TLCAN, una empresa debe efectuar una inversión en
otro Estado del TLCAN que no sea el propio. Adoptando la terminología
del Tribunal del caso Methanex vs. Estados Unidos, es necesario que las
medidas en que se base la reclamación afecten a una inversión que tenga
una “conexión legalmente significativa” con el Estado que ha creado y
aplicado esas medidas. El mero hecho de que una empresa establecida
en un Estado del TLCAN se vea afectada por medidas adoptadas en otro
Estado del TLCAN, no es suficiente para establecer el derecho de esa
empresa a obtener protección conforme al Capítulo XI de ese tratado: es
la relación, la conexión legalmente significativa, con el Estado que adop-
ta esas medidas, la que genera el derecho a la protección, y no el mero

164
Párrafo 94.
458 Sonia Rodríguez Jiménez

hecho de que la empresa se vea afectada por las medidas”.165 Y continúa


señalando que “el capítulo XI del TLCAN no tenía la intención de brin-
dar protección sustancial o derechos de ejercitar acción a inversionistas
cuyas inversiones estuvieran enteramente limitadas a sus propios Estados
nacionales, en circunstancias en que esas inversiones pudieran ser afecta-
das por medidas adoptadas por otro Estado Parte del TLCAN”.166
De esta forma concluye el Tribunal que los demandantes no eran “in-
versores extranjeros” en México puesto que “el hecho de que una em-
presa dependa económicamente del suministro de bienes —en este caso
agua— de otro Estado, no es suficiente para que se considere, a dicha
empresa dependiente, como un “inversionista” en ese otro Estado”.167
Así, “el Tribunal no acepta la afirmación de que los demandantes sean
propietarios de agua en México, en el sentido de derechos personales
de propiedad con respecto a las aguas físicas de ríos que fluyen en terri-
torio mexicano”.168 “Los demandantes no son propietarios de agua dentro
de México. Tampoco poseen derechos de agua en México, exigibles al
Estado mexicano. Sus derechos de agua les han sido otorgados por el Es-
tado de Texas. Dichos derechos han sido creados en Texas y se ejercitan
en Texas”.169 Derivado de lo anterior señala que “carece de competencia
para conocer cualesquiera de estas reclamaciones contra México, porque
los demandantes no han demostrado que sus reclamaciones estén com-
prendidas dentro del ámbito de aplicación del capítulo XI del TLCAN,
tal como lo define el artículo 1101 del TLCAN. Habiendo llegado a esta
conclusión, es innecesario que se consideren otros temas, pues es evi-
dente que el tribunal carece de competencia para conocer sobre estas
reclamaciones”.170
En este caso la decisión sobre competencia nos sorprende pues esta-
dísticamente no suelen prosperar dichas objeciones a la competencia de
un tribunal arbitral y a la jurisdicción del CIADI “el tribunal de arbitraje

165
Párrafo 101.
166
Párrafo 103.
167
Párrafo 104.
168
Párrafo 114.
169
Párrafo 117. En este sentido el tribunal acude al artículo 27 constitucional de con-
formidad con el cual la propiedad de aguas dentro de las fronteras del territorio nacional
pertenece originalmente a la nación, y que el agua de sus ríos y tributarios es propiedad
de la nación.
170
Párrafos 122 y 123.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 459

carece de competencia respecto de la diferencia que le ha sido sometida


en este arbitraje; cada parte debe cubrir sus propias costas y las costas del
tribunal deben dividirse igualmente entre las partes”.
Nuestra opinión es que en este caso era flagrante y manifiesta la falta
de competencia y jurisdicción en el seno del CIADI desde que la opera-
ción no podía ser calificada de “inversión”. Si bien no hay una definición
establecida, incluso admitida, de este término, no falta literatura jurídica
en los distintos tribunales arbitrales consolidados en el seno del CIADI.
Lo anterior podría orientar a conformar un concepto, en el cual, no cabe
la transacción sobre la que versa este caso.

3. Ecuador

El tercer caso que queremos abordar es el de Ecuador el cual viene a


representar el segundo Estado latinoamericano más demandado a través
de la vía del Convenio de Washington. El conteo de demandas asciende a
siete casos pendientes y dos concluidos.171
Como afirmábamos en las primeras líneas Ecuador está liderando un
movimiento para que los Estados latinoamericanos se decidan a salir del
CIADI y creen un foro arbitral de corte regional. Esta reacción repercute
en el devenir y rumbo que están adquiriendo los casos ecuatorianos ante
el CIADI. En este sentido se afirma que “el Gobierno está negociando
con multinacionales petroleras cinco convenios y pretende excluir esa
instancia arbitral por otro organismo latinoamericano. El Gobierno de
Ecuador intensificó la renegociación de contratos con cinco de las mul-
tinacionales petroleras que operan en la amazonia ecuatoriana, con la
creación de mesas de trabajo para discutir las condiciones. El ministro de
Minas y Petróleo, Galo Chiriboga, y representantes de las compañía City
Oriente, Petrobras, Perenco, Repsol-YPF y Andes Petroleum formaron
una mesa de trabajo por cada una de las empresas extranjeras. Las mesas
de trabajo estarán integradas por representantes del Gobierno y un equipo
técnico de las empresas, que analizaran las garantías para las inversio-
nes de las compañías como del Estado ecuatoriano, dijo Chiriboga a los
periodistas. Según Chiriboga, las empresas han mostrado su disposición
171
Para un mayor conocimiento sobre el caso véase González Martín, N., “Un acerca-
miento al CIADI: el caso de Ecuador”, en González Martín, Nuria y Rodríguez Jiménez,
Sonia (coords.), Arbitraje comercial internacional, México, Porrúa-UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2007.
460 Sonia Rodríguez Jiménez

a cambiar la modalidad de contrato de participación, que actualmente


tienen, por la de servicios al Estado, que pretende generalizar el Gobier-
no. El ministro apuntó que espera que la renegociación termine antes
de mayo y que se excluya en los nuevos contratos la posibilidad de que
intervenga en el arbitraje de posibles disputas el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), relacionado con
el Banco Mundial (BM). Los eventuales problemas contractuales con las
petroleras se resolverían en algún organismo de arbitraje latinoamerica-
no o cortes ecuatorianas, según Chiriboga. Las empresas están también
preocupadas por las inversiones que han realizado para sus operaciones
en Ecuador, que superan los mil millones de dólares, y Chiriboga afir-
mó que se garantizarán las amortizaciones, ya que el Estado “no tiene
interés de quedarse con nada”, por lo que hará una auditoria para estu-
diar esta cuestión. La renegociación de los contratos se inició después
de que el pasado 4 de octubre el presidente de Ecuador, Rafael Correa,
firmó un decreto por el que el Estado se quedaba con el 99% de las ga-
nancias extraordinarias originadas por el incremento del precio del pe-
tróleo. Ecuador es el quinto productor de crudo de Suramérica, con unos
500.000 barriles diarios, y los ingresos del petróleo son el capitulo más
importante de su economía y aportan alrededor del 35% del presupuesto
del Estado”.172
El primer caso que encontramos es Repsol YPF Ecuador S.A. v. Em-
presa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador).173 El objeto de esta
demanda tiene su origen en un contrato de explotación de petróleos. De
este caso conocemos la existencia de dos procedimientos arbitrales. El
primero que termina con la emisión de un laudo, el 20 de febrero de
2004. La fecha de registro es el 5 de octubre de 2001, constituyéndose
el Tribunal arbitral el 22 de mayo de 2002, estando presentes Rodrigo
Oreamuno, Costarricense, como presidente del Tribunal arbitral, Eduar-
do Carmigniani Valencia y Alberto Wray Espinosa, ecuatorianos ambos,
como árbitros. El segundo procedimiento tiene su origen en la presenta-
ción por las partes del recurso de anulación. Recurso que se registra el 15
de julio de 2004, constituyéndose el Comité ad hoc el 14 de septiembre
de 2004 y compuesto por Judd L. Kessler, americano, como presidente,
Piero Bernardini, italiano y Gonzalo Biggs, chileno, como árbitros. El

172
www.infobaeprofesional.com, revisado el 22 de enero de 2008.
173
Caso núm. ARB/01/10.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 461

estado actual en el que se encuentra este recurso es pendiente desde que


el Comité emitió la Orden Procesal No. 5 referente a la presentación de
documentos.
El segundo caso ecuatoriano es M.C.I. Power Group, L.C. and New
Turbine, Inc.174 Los datos que tenemos de este caso es que versa sobre
un proyecto para la generación de electricidad. La fecha de registro de la
demanda es el 8 de abril de 2003, constituyéndose el Tribunal arbitral el 11
de septiembre de 2003. En la constitución de este Tribunal arbitral encon-
tramos a Raúl E. Vinuesa, argentino y presidente del Tribunal, Benjamín
J. Greenberg, canadiense, y Jaime Irarrázabal C., chileno, como árbitros.
Este caso se encuentra en una temprana etapa procesal desde que el Tri-
bunal mantuvo una audiencia sobre el fondo en Washington, D.C., a fina-
les de marzo de 2006.
El tercer caso es Duke Energy Electroquil Partners and Electroquil
S.A.175 La temática de este caso es la generación de energía. La fecha de
registro es de 7 de octubre de 2004; la fecha de constitución del Tribu-
nal arbitral es de 18 de mayo de 2005 estando compuesto por Gabrielle
Kaufmann-Kohler, como presidente, y Enrique Gómez Pinzón y Albert
Jan van den Berg como árbitros. El estado en que se encuentra el proceso
es pendiente.
El cuarto caso es el representado por Empresa Eléctrica del Ecuador,
Inc. (EMELEC).176 Se trata de una empresa de electricidad, temática re-
currente en el contexto ecuatoriano. La fecha de registro de la solicitud
por el Secretario General del CIADI es el 26 de mayo de 2005. La fecha
de constitución del Tribunal arbitral es de 28 de febrero de 2006, com-
puesto por Bernardo Sepúlveda Amor como presidente y John H. Roo-
ney y W. Michael Reisman, como árbitros. El estado actual en el que se
encuentra el caso es la presentación de los escritos sobre el fondo el 2 de
noviembre de 2006.
El quinto caso es Noble Energy Inc. and Machala Power Cía. Ltd. v.
Republic of Ecuador and Consejo Nacional de Electricidad.177 Volvemos
a encontramos con la misma temática, a saber, una empresa de electrici-
dad. La fecha de registro es de 29 de julio de 2005, constituyéndose el

174
Caso núm. ARB/03/6
175
Caso núm. ARB/04/19.
176
Caso núm. ARB/05/9.
177
Caso núm. ARB/05/12.
462 Sonia Rodríguez Jiménez

Tribunal el 4 de enero de 2006 conformándose por Gabrielle Kaufmann-


Kohler, como presidente, Henri C. Alvarez y Bernardo M. Cremades,
como árbitros. Se presenta una objeción a la jurisdicción del CIADI y a
la competencia del Tribunal arbitral contándose a la fecha con los respec-
tivos escritos.
El sexto caso viene representado por Occidental Petroleum Corpora-
tion and Occidental Exploration and Production Company.178 Se trata de
la concesión de hidrocarburos. La fecha de registro de la solicitud es el
13 de julio de 2006 constituyéndose el Tribunal arbitral el 6 de febrero de
2007, compuesto por L. Yves Fortier, como presidente, Brigitte Stern y
David A. R. Williams, como árbitros. En este caso se afirma que se “ele-
vó un millonario reclamo contra Ecuador por la anulación de su contrato
en 2006 tras ser acusada de venta ilegal de acciones”.179
El séptimo caso ecuatoriano es el representado por Técnicas Reunidas,
S. A. and Eurocontrol, S. A.180 El tema de este caso es la expansión de una
refinería de petróleo. La fecha de registro es de 31 de octubre de 2006
estando a la fecha pendiente la composición del Tribunal.
El último caso lo encabeza City Oriente Limited v. Republic of Ecua-
dor and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador).181 El
tema que se aborda en este caso es la concesión de hidrocarburos. La
fecha en que se registra la solicitud por el Secretario General es de 19 de
diciembre de 2006. De este caso se ha afirmado que se origina por “las
reformas a la ley de hidrocarburos emitidas por el Ejecutivo de Quito
el año pasado”.182 El estado actual de este caso es que Ecuador solicita
medidas cautelares183 contra la compañía alegando que la petrolera norte-
americana no pagó 28 millones de dólares que representan el 50% de los
beneficios extraordinarios obtenidos en el 2006. La demandante es una
compañía con sede en Panamá de capital estadounidense.

178
Caso núm. ARB/06/11.
179
http://abogados.infobaeprofesional.com revisado el 23 de enero de 2008.
180
Caso núm. ARB/06/17.
181
Caso núm. ARB/06/21.
182
http://abogados.infobaeprofesional.com revisado el 23 de enero de 2008.
183
Se ha llegado a pensar en solicitar prisión preventiva de los implicados: tres repre-
sentantes legales de la empresa petrolera estadounidense City Oriente y un ex ministro de
Energía. http://abogados.infobaeprofesional.com revisado el 23 de enero de 2008.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 463

4. Bolivia

A. Introducción

En la actualidad Bolivia presenta en su marcador dos casos pendien-


tes184 y uno concluido.185
Siguiendo con las cifras podemos ver que Bolivia tiene, de conformi-
dad con la información facilitada por el Banco Mundial, dieciocho Trata-
dos Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, de
los cuales tiene en vigor el BIT celebrado con Argentina,186 Alemania,187
Italia,188 Países Bajos,189 Perú,190 España,191 Suecia,192 Suiza193 y Reino
Unido;194 y únicamente firmado con: Unión Belgo-Luxemburguesa,195
Cuba,196 Dinamarca,197 Ecuador,198 Francia,199 Corea,200 y Rumania.201
Este listado de BITs nos hace preguntarnos nuevamente si otros casos en
materia de inversiones con tintes internacionales no se verán sometidos
al CIADI por vía de estos instrumentos y por la puerta de acceso que re-
presenta el Mecanismo Complementario; la renuncia se ha producido al
CIADI, al Convenio de Washington, pero subsisten los BITs y la posibili-
dad de someterse vía Mecanismo Complementario.202 Por ello afirmamos
184
Química e Industrial del Borax Ltda. and others (06/2) y E.T.I. Euro Telecom Inter-
national N.V. (07/28).
185
Aguas del Tunari S. A. (02/3).
186
1o. de mayo de 1995.
187
9 de noviembre de 1990.
188
22 de febrero de 1992.
189
1o. de noviembre de 1994.
190
19 de febrero de 1995.
191
12 de mayo de 1992.
192
3 de julio de 1992.
193
13 de mayo de 1991.
194
16 de febrero de 1990.
195
25 de abril de 1990.
196
6 de mayo de 1995.
197
12 de marzo de 1995.
198
25 de mayo de 1995.
199
25 de octubre de 1989.
200
1o. de abril de 1996.
201
9 de octubre de 1995.
202
En este sentido los artículos 8o. y 9o. de estos instrumentos internacionales esta-
blecen que las controversias se resolverán, de ser posible, a través de consultas amistosas
464 Sonia Rodríguez Jiménez

que es un efecto en cadena la renuncia de Bolivia al CIADI y la revisión


de los BITs. Un paso más allá (y más ambicioso) sería que prosperara
la admisión de un recurso de inconstitucionalidad por la Comisión de
Admisión del Tribunal Constitucional boliviano contra las leyes que ra-
tificaron la adhesión de Bolivia a los BITs suscritos con Argentina (Ley
núm. 1594), Países Bajos (Ley núm. 1586), Francia (Ley núm. 1535),
Gran Bretaña (Ley núm. 1132), España (Ley núm. 2360) y Estados Uni-
dos (Ley núm. 1897). El origen se remonta al 10 de mayo de 2006 cuan-
do el Tribunal Constitucional declaró constitucionales las mencionadas
leyes. La razón alegada para la interposición de este recurso de inconsti-
tucionalidad es el privilegio que se concede al inversor extranjero sobre
el nacional de someterse a un Centro Internacional para solventar sus
disputas con exclusión de los tribunales nacionales bolivianos a los que
se verían sometidos irremediablemente los inversores nacionales. El pri-
vilegio que representa el sometimiento a un foro internacional contraría
los artículos 135,203 116204 y 228205 de la Constitución Boliviana.

B. Evolución de los casos

a. ETI Euro Telecom Internacional N.V.

De este caso queremos poner sobre la mesa la conjunción de fechas


dejando así a cada quien que analice este caso sacando sus propias con-
clusiones.
Si bien el sometimiento al CIADI de la renuncia de Bolivia se produjo
el 2 de mayo del 2007 con efectos el 3 de noviembre de 2007, es curioso

en un plazo de seis meses, transcurrido el plazo sin un resultado positivo se someterán al


arbitraje CIADI.
203
El artículo 135 constitucional establece: “todas las empresas establecidas para ex-
plotaciones, aprovechamiento o negocios en el país se considerarán nacionales y estarán
sometidas a la soberanía, a las leyes y a las autoridades de la República”.
204
El artículo 116 de la Constitución señala que “el Poder Judicial se ejerce por la
Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Constitucional, las cortes superiores, tribunales y
jueces de instancia y tribunales y juzgados que establece la ley, sin que puedan estable-
cerse tribunales o juzgados de excepción”.
205
El artículo 228 constitucional afirma que “la Constitución Política del Estado es la
Ley Suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades
la aplicarán con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras reso-
luciones”.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 465

que en este caso se registrara la solicitud el 31 de octubre de 2007; es decir,


la premura parece ser incuestionable para someter el último caso a un foro
internacional a poco más de un par de días de surtir efectos su renuncia.
Estos datos no han pasado desapercibidos en el contexto boliviano don-
de se asegura que “si bien el gobierno de Bolivia siguió todos los proce-
dimientos adecuados para retirarse del CIADI, la organización planificó
conformar en pocos días más un Tribunal para que escuche el caso elevado
contra Bolivia por Euro Telecom Internacional (ETI), una compañía incor-
porada en los Países Bajos y cuyos reales propietarios son Telecom italia-
na y Telefónica española. ETI es propietaria del 50% de ENTEL, empresa
que proporciona el 60% de los servicios de telefonía de Bolivia”.206
Esta premura en el registro de la solicitud contrasta con la falta de
constitución del Tribunal arbitral a la fecha. Así, lo que importaba era
registrar la disputa antes de que surtiera efectos la renuncia planteada por
Bolivia. Una vez registrada no afecta a la constitución del Tribunal arbi-
tral y desarrollo del resto de actuaciones el que Bolivia se haya retirado.

b. El caso Aguas del Tunari S.A.207

Debemos iniciar este caso teniendo claras las fechas que son relevan-
tes con la finalidad de tomar una postura ante este caso.
a) La fecha de celebración del contrato es en septiembre de 1999;
b) La cancelación del contrato se produce en abril de 2000;
c) Se produce un cambio en la estructura societaria clave el 22 de di-
ciembre de 1999;
d) La Presentación de la renuncia al CIADI por parte de Bolivia se
produce el 2 de mayo de 2007;
e) El registro de la solicitud se da el 12 de noviembre de 2001 notifi-
cándose el 25 de febrero de 2002; y
f) La aceptación de la renuncia por el CIADI se emite el 3 de noviem-
bre de 2007.
Queremos iniciar señalando algunos comentarios que se han vertido so-
bre este caso en el contexto boliviano los últimos días, en este sentido se
afirma que:
206
http://www.boliviasoberana.org revisada el 17/01/2008.
207
El laudo, en español e inglés, está publicado en la página oficial del CIADI véase
www.worldbank.org/icsid.
466 Sonia Rodríguez Jiménez

A pesar de las fraudulentas condiciones de la demanda de Betchel contra


Bolivia, el CIADI del Banco Mundial ha aceptado la competencia sobre
esta demanda: recordemos que este es uno de los casos más escandalosos
de los últimos años en los que una empresa intenta lucrar con la pobreza
de un pueblo. La demanda ha sido cuestionada fuertemente por la socie-
dad civil no sólo boliviana sino del todo mundo por tratarse de uno de los
ejemplos más bochornosos de usufructo a partir de los sistemas de protec-
ción de inversiones que amenazan los derechos de los pueblos.208

En este sentido se ha hablado de un caso de “emergencia” por la apro-


bación de su conocimiento por parte del CIADI.209
Con estas palabras nada hace presagiar que no podamos contaminar-
nos al sumarle la fatídica coincidencia de las fechas de renuncia del CIA-
DI y la admisión por el Centro de la mencionada controversia.
En este contexto el 12 de noviembre de 2001 se presenta una solici-
tud ante el Secretario General del CIADI; solicitud ante la cual Bolivia
no queda pasiva, y el 5 de diciembre de 2001, presentó sus objeciones
alegando que la pretensión está “manifiestamente fuera de la jurisdicción
del CIADI”. A pesar de las reclamaciones del Estado el 25 de febrero de
2002 se registra, de conformidad con el artículo 36.3 del Convenio CIA-
DI, la solicitud y el 26 de junio de 2002, de conformidad con el artículo
37.2.b) del Convenio CIADI, se constituye el Tribunal arbitral que cono-
cerá y resolverá del fondo de la pretensión.210
Con estos antecedentes pasemos a ver los hechos del caso; el deman-
dante es Aguas del Tunari, S. A. (en adelante, AdT), una sociedad cons-
tituida de conformidad con la legislación de Bolivia; el demandado (una
vez más) el Estado boliviano, receptor del capital extranjero. En 1998
Bolivia inicia un proceso de licitación internacional de los servicios de
agua y alcantarillado sanitario así como una licencia para generar elec-
tricidad en Cochabamba. A este llamado acude únicamente un consorcio
“Aguas del Tunari” quien estaba dirigido por Internacional Water Ltd. Se
comprueba, y así se refleja en el laudo, que este consorcio no reunía los
requisitos mínimos requeridos por Bolivia para la concesión y no prospe-
ra la solicitud. Esta situación lleva a un período de negociaciones creán-

208
http://funsolon.civilblog.org revisada el 17 de enero de 2008.
209
http://funsolon.civilblog.org.
210
El Tribunal arbitral está compuesto por Henri Álvarez, Canadá; José Luis Alberro-
Semerena, México y David D. Caron, Estados Unidos.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 467

dose a tal efecto, y por decreto, un “Comité de Negociación” el cual lle-


varía a que el 2 de septiembre de 1999 el gobierno boliviano aprobara la
adjudicación a AdT y ésta se registrara como sociedad boliviana. En esta
peculiar (por no decir “irregular”) situación la empresa y el Estado firman
un contrato, el 3 de septiembre de 1999, denominado “Contrato de Conce-
sión de Aprovechamiento de Aguas y de Servicio Público de Agua Potable
y Alcantarillado Sanitario en la Ciudad de Cochabamba”.211 Este contra-
to duró poco tiempo puesto que en abril de 2000 quedó sin efecto,212 lo
cual contrasta con los 40 años inicialmente proyectados que debía durar
la relación contractual. Los datos de la privatización de servicios no han
pasado desapercibido y en este sentido se ha señalado en la prensa que
“la privatización del servicio de agua en Cochabamba en 1999 es produc-
to de las condicionalidades que impusieron el BM y el FMI en Bolivia a
cambio de la renegociación de una parte de la deuda”.213 Igualmente se
reclama que “Aguas del Tunari, empresa liderada por BETCHEL, acce-
dió al contrato de concesión del servicio de agua y alcantarillado de Co-
chabamba en 1999, siendo la única empresa presentada a la licitación, lo
cual le da ya al propio procedimiento de concesión un velo de corrupción
de los funcionarios de entonces y de una empresa que se arriesga a ser
contratada a pesar de esa irregularidad”.214
En este contrato se insertó un artículo, el 41.5, donde se preveía que

Las partes (La Superintendencia de Aguas y AdT) reconocen que dichos


Accionistas y Accionistas Últimos del Concesionario incluyendo los Ac-
cionistas Fundadores, son libres para ampararse en aquellos métodos de
resolución de disputas que puedan serles legalmente disponibles de acuer-
do a la Ley Boliviana (como por ejemplo arbitraje bajo las reglas de CCI,
CIADI o UNCITRAL y otros organismos internacionales similares). Las
Partes acuerdan cooperar en el proceso arriba mencionado, en la medida
que les sea permitido por Ley.

La demandante sostiene en su demanda la violación de diversas dis-


posiciones del BIT firmado entre Bolivia y Países Bajos;215 en concreto
211
En este contrato la demandante se obligaba a proporcionar un suministro regular de
agua potable a cambio de una rentabilidad negociada.
212
Párrafo 73.
213
Cit., nota 208.
214
Idem.
215
Párrafo 76.
468 Sonia Rodríguez Jiménez

se basa en lo establecido en el artículo 9.6 del BIT entre Bolivia y Países


Bajos que señala “si ambas Partes Contratantes se han adherido al Con-
venio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados
y nacionales de otros Estados del 18 de marzo de 1965, las diferencias
derivadas de inversiones que pudieran surgir entre una de las Partes Con-
tratantes y un nacional de la otra Parte Contratante, serán, de acuerdo con
las disposiciones de dicho Convenio, sometidas a conciliación o arbitraje
ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inver-
siones”. De esta afirmación se desprende que la demandante alega ser
una empresa de “nacionalidad holandesa” a lo cual Bolivia se opone y se
constituye en el punto fundamental a discutir en este caso. Examinemos
esta situación que queda patente en el laudo. La titularidad accionaria de
AdT a la fecha de la firma del contrato era que estaba controlada por cua-
tro empresas bolivianas216 cada una de las cuales tenía un 5% de las ac-
ciones, por una empresa de las Islas Caimán, Internacional Water (Aguas
del Tunari) que poseía el 55% y Riverstar Internacional S. A, Uruguaya,
con el 25% restante. A su vez Internacional Water (Aguas del Tunari)
Ltd estaba controlada al 100% por Betchel Holdings, Inc., una compañía
de Estados Unidos y Riverstar Internacional S. A. estaba controlada al
100% por Abengoa, una empresa española. En 1999, tras la adjudica-
ción de la concesión se produce un cambio en la estructura societaria de
AdT quedando de la siguiente manera: 1) Encontramos cuatro compañías
bolivianas que controlan el 5% cada una de ellas de AdT; estas compa-
ñías bolivianas son las mismas que con anterioridad a la fecha citada;
2) Tenemos además a Internacional Water (Tunari) SARL que posee el
mismo 55% de las acciones; el cambio se produce en que ahora desapa-
rece el “Ltd (Islas Caimán)” y aparece “SARL (Luxemburgo)”; si antes
aparecía controlada directamente y al 100% por Betchel Holdings, Inc.
ahora se interponen cuatro personas jurídicas desembocando igualmente
en un control absoluto por Betchel Holdings, Inc. (Estados Unidos); en
este sentido aparecen en esta nueva estructura societaria a) Internacio-
nal Water (Tunari) B. V. (Países Bajos); b) Internacional Water Holdings
B. V (Países Bajos) que controla al 100% a la anterior; y c) Baywater
Holdings B. V. (Países Bajos) quien controla el 50% de las acciones de
la anterior junto con Edison SPA (Italia) quien posee el restante 50%; 3)

216
Constructora Petricevic S. A., Compañía Boliviana de Ingeniería SRL, ICE Agua y
Energía, SA y Sociedad boliviana de Cemento, S. A.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 469

Encontramos nuevamente a Riverstar Internacional S. A. (Uruguay) quien


continúa con su 25% de las acciones y continúa controlada al 100% por
Abengoa (España).
Como se señala en el laudo “Bolivia cuestiona la existencia real de
esas entidades holandesas, describiéndolas como “empresas vacías”.217
En este sentido la demandante alega el cumplimiento del artículo 1.b. ii)
y iii) del BIT mencionado para sostener su “nacionalidad holandesa” al
señalar que son nacionales: (ii) personas jurídicas constituidas en confor-
midad con la ley de esa Parte Contratante; (iii) personas jurídicas contro-
ladas directa o indirectamente por nacionales de esa Parte Contratante,
pero constituidas en conformidad con la ley de esa Parte Contratante. A
estos artículos la demandante se aferra para determinar que es una perso-
na jurídica constituida de conformidad con la legislación de Bolivia pero
controlada por nacionales de los Países Bajos. Justifica que “la transac-
ción de diciembre de 1999 no implicó venta de acciones ni alteración de
la propiedad sino “migración” a Luxemburgo de una sociedad de las Islas
Caimán”.218
El eco de esta situación se propaga hasta la prensa boliviana quien
resalta que “lo más escandaloso de todo es que siendo una empresa nor-
teamericana, nos demanda como holandesa pues durante los meses de su
contrato, esta empresa cambió la dirección legal de su subsidiaria a las
Islas Caimán a Holanda, a sabiendas de que Bolivia tenía un Acuerdo
Bilateral de Inversiones vigente con Holanda que le permitía acudir a
Tribunales internacionales. Y así nos demanda como empresa holandesa.
Lo más grave es que el CIADI admite y avala esta situación aceptando
que una transnacional pueda utilizar recursos de “la letra menuda”, cam-
biar de nacionalidad y demandar a un país disfrazando su identidad, para
o sacarnos el dinero, o al menos dejar bien claro el mensaje de que una
transnacional es todo poderosa frente a un país y un pueblo”. 219
217
Párrafo 72.
218
Párrafo 158.
219
http://funsolon.civilblog.org revisada el 17 de enero de 2008. En este sentido se
ha sostenido que “al no contar con acuerdos bilaterales de inversión entre sus países de
origen y Bolivia, la empresa inició sus acciones desde una subsidiaria holandesa. No es la
primera vez que Holanda sirve de sede para juicios de las multinacionales contra Bolivia.
Ya a fines de los 90 la empresa estadounidense Betchel “se instaló” en ese país abriendo
una casilla postal, para iniciar, a nombre de Aguas del Tunari, al demanda por el contrato
de concesión del sistema de agua de Cochabamba”. http://www.nacionhumana.org revi-
sada el 17 de enero de 2008.
470 Sonia Rodríguez Jiménez

A los dos datos anteriores (una única empresa que concurre a la lici-
tación y el cambio en la estructura societaria) se añade la situación de
que el 14 de septiembre de 1999, y a través de un artículo periodístico,
se dieran a conocer las declaraciones del Gobierno así como las espera-
das preocupaciones de ciudadanos por el monto de las nuevas tarifas. El
gobierno señaló que las tarifas entrarían en vigor el 1 de diciembre de
1999. En este sentido encontramos un artículo que señala que “Betchel
protagonizó una escandalosa subida de tarifas (hasta 300% en algunos
casos) y abusó de su poder obteniendo que se aprobara una ley de aguas
que quitaba las fuentes de agua a las comunidades indígenas, atentando
incluso al cumplimiento de los derechos que les otorga el Convenio 164
de la OIT, suscrita por nuestro Estado”.220
Así la problemática, señalamos que la primera sesión se celebra el 9 de
diciembre de 2002 en Washington D.C.; en esta primera sesión el Estado
reitera sus objeciones referentes a la competencia del Tribunal arbitral y
a la jurisdicción del Centro; en este sentido presenta un escrito titulado
“Excepciones opuestas por la República de Bolivia en materia de juris-
dicción y solicitudes de producción de pruebas y aclaración de los proce-
dimientos”; a este escrito la empresa replica a través de su “Contestación
a las excepciones de Bolivia en materia de jurisdicción y solicitudes de
producción de pruebas y aclaración de los procedimientos”.
En esta etapa el Tribunal emite tres Órdenes Procesales que por espa-
cio remitimos a nota al pie.221 Tras la emisión de estas tres Órdenes pro-
cesales se llevó a cabo, el 9, 10 y 11 de febrero de 2004, la audiencia refe-
rente a las excepciones a la jurisdicción. Este es el punto que nos interesa
tratar. Como se viene afirmando Bolivia presenta excepciones a la com-
petencia del Tribunal arbitral y a la jurisdicción del Centro; objeciones
que se acordaron fueran tratadas como de previo pronunciamiento. 222
220
http://funsolon.civilblog.org revisada el 17 de enero de 2008.
221
La primera se produce el 8 de abril de 2003, su “Resolución procesal núm. 1” que
determina “que los argumentos de las Partes en cuanto a la necesidad de las diversas so-
licitudes de producción de pruebas no estaban suficientemente pormenorizados o claros
para que pudieran acogerse o rechazarse”; la “Orden procesal núm. 2”, sobre la posibili-
dad presentada por Bolivia de postergar las audiencias debido a los disturbios acaecidos
en La Paz, y en la que se determinó por el Tribunal que “la gravedad y el carácter extraor-
dinario de los hechos ocurridos en Bolivia constituían causa suficiente para postergar la
audiencia” y la “Orden procesal núm. 3”, en la cual el tribunal accede a la petición de
Bolivia de poder examinar a los testigos que presenten ambas partes.
222
Párrafo 21.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 471

Bolivia interpone dos excepciones: a) la falta del requisito ratione vo-


luntatis223 y b) la falta del cumplimiento ratione personae224 por parte de
la actora. Veamos cada una de ellas.
a) La falta de consentimiento estatal para el sometimiento al CIADI
presenta varias ramificaciones:
1) El Contrato celebrado entre las partes priva de jurisdicción al CIA-
DI. En este sentido Bolivia argumenta que las disputas sobre este con-
trato, de conformidad con su artículo 41.2,225 deben resolverse en el seno
de los tribunales nacionales bolivianos y de acuerdo con su legislación.
El demandante replica señalando que las reclamaciones que se plantean
se relacionan directamente con el BIT y no con el contrato de conce-
sión.226 Sin duda estamos ante el argumento más esgrimido en los casos
de objeción al CIADI. En este sentido se desprende del laudo que el de-
mandante alega que en el caso Lanco, AdT sostiene que su reclamación
contra Bolivia tiene como fundamento “el incumplimiento por parte del
Demandado, de obligaciones de derecho internacional enmarcadas en el
TBI (y) no en incumplimientos del Contrato de Concesión”.227 A esta ale-
gación el Tribunal arbitral determina que “no concluye que haya existido
una intención común de las Partes de excluir la jurisdicción del CIADI en
caso de una reclamación de AdT, ni una clara renuncia de parte de AdT,
a través del artículo 41 o de la concesión en general, a su derecho de
promover sus reclamaciones ante el CIADI. El Tribunal no interpretará
una cláusula ambigua como una renuncia implícita a la jurisdicción del
CIADI; el silencio, en tal sentido, no es suficiente. Por las razones que
anteceden el Tribunal rechaza el primer aspecto de la primera excepción
del demandado”.228
2) Bolivia carece de legitimación procesal. En este sentido se alega
que los reclamos del actor se basan en actos de la “Superintendencia de
Aguas”, una persona jurídica que no forma parte del gobierno central
223
Párrafo 84.
224
Párrafo 85.
225
Este artículo dispone que “el concesionario reconoce la jurisdicción y competencia
de las autoridades que componen el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) y de los
tribunales de la República de Bolivia, de conformidad con la Ley SIRESE y otras leyes
bolivianas aplicables”, párrafo 96.
226
Párrafo 102. En este sentido alega los casos de Aguas del Aconquija contra Argen-
tina y Lanco Internacional contra Argentina.
227
Párrafo 104.
228
Párrafos 122 y 123.
472 Sonia Rodríguez Jiménez

de Bolivia, persona jurídica que nunca fue designada como “subdivisión


política u organismo público” de Bolivia de conformidad con el artículo
25 del Convenio de Washington.229 El actor alega, entre otras cosas, que
“la concesión se negoció bajo la supervisión de autoridades bolivianas
con facultades independientes de la del Superintendente de Aguas”.230 El
tribunal rechaza el argumento boliviano señalando que
las partes plantean varias cuestiones que requieren conclusiones más am-
plias, basadas en pruebas adicionales. En esta fase de los procedimientos,
referente a la determinación de la competencia, el tribunal no tiene por qué
pronunciarse sobre: 1) atribución y responsabilidad del Estado en el marco
del TBI, o 2) relación precisa entre la República de Bolivia y la Superin-
tendencia de Aguas, cuestiones ambas sobre las que el tribunal, si fuere
necesario, se pronunciará más adelante, en la etapa de sus actuaciones
referente al fondo del asunto.231

3) El artículo 2o. del BIT se refiere a disposiciones bolivianas que ex-


cluyen la jurisdicción del CIADI. En este sentido afirma que “AdT está
obligada a someterse a la legislación boliviana, al SIRESE y a la Corte
Suprema de Bolivia”.232 El actor sostiene que de ser esa la interpretación
correcta “no existiría ningún arbitraje del CIADI”.233 Ante estas alega-
ciones, igualmente rechazadas, el tribunal concluye que “las referencias
a la legislación boliviana que contiene el Artículo 2o. del TBI no se ex-
tienden, como mínimo, a aspectos de la legislación boliviana que a su
vez impondrían la competencia exclusiva en relación con controversias
enmarcadas en el TBI”.234
4) Se señala que la transferencia de acciones de AdT excluye la com-
petencia del tribunal. En este sentido Bolivia señala que la transferencia
de acciones de AdT realizada por la sociedad controlante (o controla-
dora) de las Islas Caimán implicó una trasgresión de la Concesión.235
El actor reclama que no existe ninguna infracción en el cambio de la
estructura societaria de AdT. El tribunal rechaza dicha excepción seña-
229
Párrafo 124 a 129.
230
Párrafo 132.
231
Párrafo 137.
232
Párrafo 139.
233
Párrafo 141.
234
Párrafo 154.
235
Párrafo 157.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 473

lando que esta migración de Islas Caimán a Luxemburgo no transgredía


el contrato.
5) Bolivia alega la existencia de errores en los representantes del de-
mandante. En este sentido menciona el recibo de dos cartas de repre-
sentantes de Bechtel confusas y engañosas. La primera señala “revela-
ciones referentes a una transferencia directa de acciones e AdT de IW
Ltd en las Islas Caimán a una sociedad diferente que iba a instalarse
en los Países Bajos”; la segunda “se sostenía que la transferencia de la
calidad de Accionista Fundador de las Islas Caimán a una empresa ho-
landesa no determinaría “efecto o impacto desfavorable alguno para el
gobierno boliviano, para entidades bolivianas ni para la municipalidad
de Cochabamba”.236 El demandante alega que la transferencia de la titu-
laridad accionaria allí propuesta fue abandonada llevándose a cabo una
serie de transacciones diferentes. Ante esta nueva alegación el tribunal da
nuevamente la razón al actor afirmando que efectivamente la transacción
anunciada en dichas cartas nunca se llevó a cabo.
6) La última alegación de esta primera excepción consiste en que “la
invocación del TBI Países Bajos-Bolivia, constituye una afirmación de
jurisdicción no comprendida en los límites del consentimiento al arbitra-
je por parte de Bolivia”.237 En este sentido Bolivia alega que su consen-
timiento al arbitraje CIADI estaba condicionado. Alega que el hecho de
que el CIADI tenga jurisdicción debe estar comprendida dentro de los
límites de la “previsión razonable” de las partes.238 En este orden de ideas
alega que su consentimiento nunca fue otorgado para casos como el de
AdT por sus “intereses accionarios migratorios”239 de esta forma señala
que “el tribunal debería rechazar la fórmula “rígida” de AdT, consistente
en determinar el consentimiento sobre la única base del Tratado, el con-
venio y la Solicitud de Arbitraje.240 Por su parte el demandante señala
que “ni el TBI ni el Convenio del CIADI, en que se basa la competencia
del tribunal, establecen que Bolivia debe consentir el control holandés de
un nacional de Bolivia, para que un tribunal del CIADI tenga competen-
cia en controversias entre ese nacional boliviano bajo control holandés

236
Párrafo 182.
237
Párrafo 193-205.
238
Párrafo 194.
239
Párrafo 196.
240
Párrafo 198.
474 Sonia Rodríguez Jiménez

y Bolivia”.241 El Tribunal arbitral, por mayoría, rechaza nuevamente los


argumentos estatales señalando que este argumento ya fue tratado y solu-
cionado en las decisiones anteriores.242
b) La falta de cumplimiento ratione personae por parte del actor. Con-
sidero que esta objeción es más sustentable pues no puede dejar indiferen-
te el cambio en el control accionario que sufre la empresa actora en el año
1999. Se alega que el demandante no es una entidad boliviana controlada
directa o indirectamente por nacionales de los Países Bajos. De esto se
desprende la imposibilidad de aplicar el BIT firmado entre Bolivia y Paí-
ses Bajos. En este sentido se afirma que el término “control” se refiere a
“quien ejerce el control final, que en este caso es Betchel, una sociedad
estadounidense” y que “la cuestión de si una entidad es “controlada, di-
recta o indirectamente”, es una cuestión de hecho, cuyo cumplimiento
no requiere necesariamente que la titularidad accionaria pertenezca en un
100% a otra entidad”.243 De lo anterior se desprende que Bolivia conside-
ra a las empresas holandesas como mera pantalla, como empresas vacías
que no “controlan” a AdT. En este sentido sostiene que “control” significa
“titularidad”, “ejercicio de potestades o administración, y no la mera po-
sibilidad legal de hacerlo”.244 La respuesta del demandante es que existe
una correlación absoluta entre la posesión del 100% del capital y el con-
cepto de control. Si bien alega que “si bien está constituida en Bolivia, es
controlada, directa o indirectamente, por nacionales de los Países Bajos.
Específicamente, manifiesta que si bien AdT está constituida en Bolivia,
el 55% de sus acciones está en manos de IW S.a.r.l. A su vez, el 100%
de las acciones (y derechos de voto) de IW S.a.r.l. está en manos de IWT
B.V., entidad nacional de los Países Bajos”.245 De esta forma la cuestión
principal radica en dar la razón a una de las dos interpretaciones al signi-
ficado de “control”. La demandante determina que “basta la posibilidad
jurídica de controlar al demandante, y que por lo tanto la frase puede refe-
rirse no sólo a la compañía madre final de AdT, sino también a las filiales
de esta última ubicadas por encima del Demandante”.246 Por su parte el de-
mandando lo interpreta de otro modo, a saber, “como requiriendo el con-

241
Párrafo 200.
242
Párrafo 203.
243
Párrafo 207.
244
Párrafo 222.
245
Párrafo 211.
246
Párrafo 223.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 475

trol “final” de AdT o, si esa frase no se limitara a la compañía que ejerce


el control final, entonces un control “efectivo”, “real” de AdT”.247
De esta segunda alegación el Tribunal realiza una serie de afirmacio-
nes encaminadas a determinar el concepto de “control”; para ello se pue-
de acudir a los diferentes laudos arbitrales que sobre este término se han
manifestado con anterioridad. Lo anterior con la observación de que los
laudos arbitrales CIADI no constituyen en modo alguno “jurispruden-
cia”. Inicia buscando el sentido “corriente” de la frase “controladas di-
recta o indirectamente”,248 y continua con el significado que presenta en
el contexto del BIT.249 En este sentido señala que “no es una práctica para
nada infrecuente que el Estado que recibe la inversión imponga a los in-
versionistas extranjeros la obligación de constituirse en su jurisdicción”.
Efectivamente no estaba en discusión si AdT era una empresa constituida
en Bolivia y por ende “nacional boliviana”; tampoco se discutía si esta
empresa estaba sometida a un control “directo” o “indirecto” extranjero;
tampoco si las empresas holandesas estaban constituidas correctamente
de conformidad con la ley holandesa; por el contrario, lo que estaba en la
mesa de debate era si ese control era holandés a efectos de aplicar el BIT.
El demandado alegaba que la entidad controladora de AdT era Bechtel,
una sociedad estadounidense. Recordemos que la celebración del contra-
to se da en septiembre de 1999 y la cancelación en abril del 2000; a esas
fechas los BITs que estaban en vigor eran los firmados con Italia (1992)
y Países Bajos (1994). No estaban en vigor los firmados con Luxemburgo
(2004), España (2002) y Estados Unidos (2001). Las opciones estaban
claras y cualquiera de los dos serviría a los fines de cumplir los requisitos
establecidos para el CIADI. Toda la problemática que se plantea en este
punto es saber la correcta interpretación y alcance de la frase “controladas,
directa o indirectamente”. En realidad se trata de identificar si AdT estaba
controlada (directa o indirectamente) por IWT B.V. o por IWH B.V.
Con las ideas realizadas con las interpretaciones “corrientes” y en el
contexto del BIT el Tribunal emite, por mayoría de votos, con la opinión
disidente del árbitro José Luis Alberro-Semerena, una “conclusión en
cuanto al significado de la frase “controladas directa o indirectamente”.
En este sentido el Tribunal afirma que la frase “controladas directa o indi-
rectamente” significa que pueda predicarse de una entidad que controla a
247
Párrafo 223.
248
Párrafos 225-239.
249
Párrafos 240-248.
476 Sonia Rodríguez Jiménez

otra (ya sea directamente, es decir, sin que exista una entidad intermedia,
o indirectamente) si tal entidad posee capacidad jurídica para controlar a
la otra entidad. Con sujeción a la prueba de la existencia de restricciones
especiales para e ejercicio de derechos de voto, esa capacidad jurídica
debe establecerse en relación con el porcentaje de acciones que se po-
seen. En el caso de un accionista minoritario, la capacidad jurídica de
controlar a una entidad puede existir en virtud del porcentaje de acciones
poseídas, de los derechos jurídicos transferidos en instrumentos o acuer-
dos tales como convenios constitutivos o acuerdos de los accionistas,
o de una combinación de esos factores. A juicio del tribunal, el TBI no
exige un control real cotidiano o final para que se configure lo requerido
por la expresión “controladas directa o indirectamente” contenida en el
Artículo 1. b (iii). El tribunal observa que no le compete determinar todas
las formas que podría asumir ese control y concluye, por mayoría, que
en las circunstancias del caso de autos, en que una entidad posee capital
accionario mayoritario y es propietaria de la mayoría de los derechos de
voto, existe un control como el referido en la frase operativa “controladas
directa o indirectamente”.250
Con estas conclusiones el tribunal rechaza las excepciones en materia
de jurisdicción opuestas por el demandado; lo anterior concluye en que el
demandante puede continuar sus actuaciones en el foro CIADI.
A lo anterior hay que sumarle las opiniones del árbitro Alebrro-Seme-
rena que sin duda viene a sembrar la duda sobre “la limpieza y objetivi-
dad” del actuar del tribunal arbitral CIADI. En este sentido afirma:
A) Que la cuestión del cambio accionario es una cuestión decisiva y
en este sentido afirma que “AdT no tenía acceso al arbitraje del CIADI
antes de su reestructuración de fines de 1999; porque el proyecto de re-
estructuración presentado por Betchel a las autoridades bolivianas a fines
de noviembre de 1999 incluía la inserción de una compañía holandesa en
la cadena de titularidad accionaria, lo que no fue aprobado por aquéllas;
porque la estructura que en definitiva se estableció efectivamente insertó
a una compañía holandesa en la cadena de titularidad accionaria, y por-
que “si se puede probar la existencia de engaño o falsas manifestaciones,
del hecho del consentimiento nada puede inferirse sobre la existencia
de una acuerdo en materia de nacionalidad”.251 En este orden de ideas
señala que “el proyecto de transferencia a una compañía neerlandesa de
250
Párrafo 264.
251
Párrafo 4.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 477

las acciones de AdT de propiedad de IW Ltd no fue autorizado”.252 Con-


viene en señalar que “el 21 de diciembre de 1999, IW Ltd de las Islas
Caimán emigró a Luxemburgo, modificando su nombre, y al día siguien-
te una compañía neerlandesa se convirtió en la propietaria del 100% de
sus acciones”253 y que “la cuestión consiste sencillamente en establecer
si puede considerarse que Bolivia consintió un sistema en virtud del cual
una compañía registrada en Bolivia pueda, en cualquier momento y en
cualesquiera circunstancias, reorganizarse, reestructurarse, para adquirir
el derecho de promover una reclamación ante el CIADI, en todos los ca-
sos en que ese litigio parece conveniente y deseable desde la perspectiva
de los inversionistas”. Sostenemos que la respuesta a esa pregunta es
“no”.254 Reprocha que el tribunal no solicitara los siguientes documen-
tos: 1) los probatorios de las fechas en que se adoptaron las decisiones de
transferir a IW Ltd de las Islas caimán a Luxemburgo en lugar de realizar
la transacción anunciada el 24 de noviembre de 1999; 2) los probatorios
de los costos y beneficios de cada alternativa y, los probatorios de los
argumentos en contra y a favor de la emigración de IW Ltd de las Islas
caimán y la adquisición del 100% de sus acciones por parte de Interna-
cional Water (Tunari) B.V. De la anterior decisión del Tribunal el árbitro
señala que “Bolivia no consintió la jurisdicción del CIADI en el marco
del TBI que había celebrado entre Bolivia y los países Bajos por lo que el
Demandante no tiene derecho a invocarlo”.
B) La segunda discrepancia tiene que ver con determinar el alcance e
interpretación del “control directo o indirecto”. Para la demandante la pro-
piedad accionaria mayoritaria y los derechos de voto representa “la prueba
de control más estricta posible”, “la cuestión de la jurisdicción…reside en
determinar si la propiedad de acciones y derechos de voto en el deman-
dado, por parte de una entidad de los Países Bajos, en un nivel superior
al 50%, basta para configurar control directo o indirecto”;255 para Bolivia
“estar controlado es incuestionablemente distinto de estar en condicio-
nes de ser controlado o poder ser controlado”. Este árbitro determina que
“discrepo con la decisión del tribunal referente a la excepción opuesta por
Bolivia con respecto a la competencia del tribunal, y considero que debe
hacerse lugar a esa excepción”. En este sentido afirma que “es inexacto

252
Párrafo 13.
253
Párrafo 15.
254
Párrafo 6.
255
Párrafo 36.
478 Sonia Rodríguez Jiménez

igualar los conceptos de “controlado” y “control”. (…) Las cuestiones


fundamentales de previsibilidad, transparencia y estabilidad aceptadas por
las partes de un TBI no pueden resolverse limitando el concepto de con-
trol” a propiedad mayoritaria y derechos de voto, cuando el tratado utiliza
expresamente la frase “controladas directa o indirectamente”.256 Acude a
la redacción del Convenio de Washington donde se mencionó que “la pro-
piedad de las acciones en un nivel de más del 50% podría no representar
un interés de control (…) incluso un 51% de las acciones podría no cons-
tituir control”.257 Seguimos coincidiendo con el árbitro cuando señala que
el Tribunal podría haber solicitado los siguientes documentos en orden
a probar que efectivamente estaba controlada por la empresa holande-
sa: 1) Los que reflejen las comunicaciones entre AdT/Internacional Water
S.a.r.l; AdT/Internacional Water BV y AdT/Baywater Holdings BV; 2) los
que reflejen comunicaciones relativas a AdT entre cualquiera de las enti-
dades mencionadas anteriormente; y 3) actas de directorias y asambleas
de accionistas de todas las sociedades mencionadas.
De lo anterior determina que:
es por las razones que anteceden que discrepo con la decisión de la ma-
yoría a favor de la jurisdicción y concluyo que el demandante no está
facultado para invocar la competencia del CIADI en el marco del TBI mu-
tuamente celebrado por Bolivia y los Países Bajos. Comparto sin reservas
la determinación del tribunal de cumplir su obligación de preservar la in-
tegridad de la jurisdicción del CIADI durante la fase de consideración del
fondo del asunto, cuando las partes presenten sus memoriales completos y
pruebas de respaldo.258

Nuestro comentario acerca de este caso es que el rigor en la admisión


de las demandas en el CIADI queda una vez más en entredicho o, cuando
menos, suscita a la reflexión. La narración de los hechos y los comenta-
rios de uno de los árbitros hace pensar que para el CIADI una compañía
registrada y constituida en Bolivia puede, en cualquier momento, bajo
cualquier circunstancia, y en clara posición de ventaja, reestructurarse
con el único fin manifiesto de cumplir los requisitos de un BIT y por ende
reclamar en contra de este Estado una violación convencional y su some-
timiento al CIADI. De otra manera se hubiera solicitado una violación
256
Párrafo 32.
257
Párrafo 38.
258
Párrafo final.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 479

contractual en la que el CIADI no hubiera podido actuar, sometiéndose


las partes a los foros nacionales bolivianos.
Uno de los puntos centrales lo constituye la teoría del control extranjero
la cual aparece contemplada en el artículo 25.2. b) in fine del Convenio
de Washington y que representa la excepción al principio general repre-
sentado por la nacionalidad de las partes. Esta teoría viene a sostener una
ficción jurídica,259 a saber, si a la fecha de prestación del consentimiento a
la jurisdicción del CIADI y sobre la base de un efectivo control extranjero,
las partes acuerdan tratar a la compañía local como nacional de otro Estado
Contratante, el Centro tendrá jurisdicción y el tribunal arbitral competen-
cia. Sin duda alguna, y este es el caso, a través de la alegación y materiali-
zación de esta excepción se asiste a una ampliación del requisito por razón
de la persona que deriva en la afirmación de la jurisdicción del Centro. Una
ampliación que puede convertirse en un mecanismo propenso al “fraude”.
Esta excepción juega un doble rol: en sentido positivo, así, cuando la per-
sona jurídica esté incorporada o tenga su sede central en un Estado no Con-
tratante podría tener la nacionalidad de un Estado Contratante debido al
control que sobre ella se ejerce. En un sentido negativo, podría ocurrir que
una persona jurídica, poseyendo la nacionalidad de un Estado Contratante
se excluya de la jurisdicción del Centro ante su control por un Estado no
contratante. La teoría del control no es nueva en el CIADI y prácticamente
en todos los casos se ha llegado a discutir con más o menos ahínco.
Además, como quedó demostrado en los diversos casos sometidos al
CIADI existen otros criterios para determinar el control efectivo (nacio-
nalidad de los directivos, respaldo financiero, existencia de una cláusula
CIADI, etcétera); respecto al último indicio, se viene afirmando por los
tribunales arbitrales que no es necesario un consentimiento expreso sien-
259
Respecto a esta excepción Miaja de la Muela afirma que “por vía de ficción jurídi-
ca, las partes pueden convenir a efectos de aplicación del Convenio, las partes admitan
de común acuerdo que la sociedad es de nacionalidad extranjera, por razón del control
ejercido sobre ella”. Miaja de la Muela, A., “Aspectos jurídicos de las diferencias entre
Estados y personas privadas extranjeras”, Revista española de Derecho Internacional,
vol. XXII, 1969, p. 32. Por su parte Amadio señala que la falta de jurisdicción del Cen-
tro puede ser subsanada por la noción de control según la cual una persona jurídica se
considerará como nacional de otro Estado Parte. Cfr., Amadio, M., Le contentieux inter-
national de l´investissement privé et la Convention de la banque Mondiale du 18 mars
1965, París, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 1967, pp. 113 y 114. Como
afirma Klesta “en virtud del artículo 25.2.b) del Convenio una sociedad se equipara a una
persona jurídica extranjera”. Cfr., Klesta, L., “La nazionalitá delle società: il criterio del
controllo nel sistema ICSID”, Il Risparmio, vol. 42, 1994, p. 1421.
480 Sonia Rodríguez Jiménez

do suficiente la inclusión de una cláusula arbitral que señale al CIADI


como el foro de resolución de controversias. Es la denominada “doctrina
del acuerdo implícito”260 la cual encontramos en el caso LETCO,261 en el
caso Klöckner Industrie-Anlagen GmbH y otros v. República de Came-
rún y Société Camerounaise des Engrais. Klöckner,262 y, en el caso Amco
Asia Corp. (U.S.) and others vs. República de Indonesia.263
260
Vives Chillida utiliza esta denominación, la cual encontramos en todo extremo
apropiada. Vives Chillida, J., El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas
a Inversiones (CIADI), Madrid, Mc Graw Hill, 1998, p. 113.
261
En este caso el Tribunal lanzó una serie de interrogantes que consideramos oportu-
no reproducir: “¿debe haber una relación causal entre un efectivo control y el acuerdo?,
¿cómo puede ser probado? ¿qué tipo de acuerdo, implícito o explícito, es requerido? ¿si
el acuerdo puede ser implícito, qué hechos son capaces de presuponer tal acuerdo?”. El
tribunal consideró que debe ser presumido que existe control extranjero por el hecho de
tener una cláusula arbitral que otorga jurisdicción al CIADI. En este caso se observó que
“podría discutirse que el simple hecho de que Liberia y LETCO incluyeran una cláusu-
la de arbitraje CIADI en su Acuerdo de Concesión constituye un acuerdo para tratar a
LETCO como un “nacional de otro Estado Contratante”. Concluir de otro modo sería
equivalente a decir que Liberia nunca intentó cumplir su parte del Acuerdo de Concesión;
que Liberia, acordando la cláusula CIADI, actuaba de mala fe y contra el tenor y pro-
pósito del Convenio CIADI”. Como se afirma: “cuando un Estado Contratante firma un
acuerdo de inversión, conteniendo una cláusula arbitral CIADI, con una persona jurídica
controlada por extranjeros con la misma nacionalidad que la del Estado Contratante y lo
hace con conocimiento de que sólo será sometido a la jurisdicción del CIADI si se ha
acordado tratar a la compañía como una persona jurídica de otro Estado Contratante, el
Estado Contratante podría ser considerado que ha acordado tal trato por haber acordado
la cláusula arbitral CIADI. Esto es especialmente el caso donde el derecho del Estado
Contratante requiere al inversor extranjero establecerse localmente como una persona
jurídica en orden a realizar una inversión”, véase YBCA, vol. XIII, 1988, p. 39.
262
El tribunal una vez más, siguiendo la línea trazada por el caso Amco Asia, mantuvo
una posición abierta entendiendo que la inserción de la cláusula arbitral CIADI por sí
misma presupone e implica que las partes acordaron considerar a una persona jurídica
como una compañía bajo el control extranjero. Afirma que: “la inserción de una cláusula
arbitral CIADI por sí misma presupone e implica que las partes han acordado conside-
rar a SOCAME en esa fecha ser una compañía bajo el control extranjero, teniendo así
la capacidad de actuar en el arbitraje CIADI. Esto es un reconocimiento que excluye
completamente una interpretación diferente de la intención de las partes. Insertando esta
cláusula en el contrato de establecimiento sería una tontería si las partes no hubieran
acordado que, por razón del control ejercitado por intereses extranjeros sobre SOCAME,
dicho Acuerdo podría estar sujeto a la jurisdicción CIADI”, véase YBCA, Vol. XX, 1995,
p. 17, e ICSID REVIEW-FILJ, vol. 9, 1994, p. 85.
263
En este sentido el tribunal afirma que: “lo que es necesario, para que la provisión
final del artículo 25.2.b) sea aplicable, es (1) que la persona jurídica, parte en la disputa,
sea legalmente un nacional del Estado Contratante, el cual es la otra parte y (2) que esta
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 481

Este indicio pudiera haber arrojado alguna luz para determinar si efec-
tivamente la empresa holandesa controlaba directa o indirectamente a
Aguas del Tunari. Cuestiones que no se llegaron a plantear en el caso por
el demandado ni a solicitar por el actor. Si bien este criterio considerado
de forma aislada, como se afirma en el caso Vacuum Salt Limited vs. Go-
bierno de la República de Ghana, “no le otorga competencia ipso iure”.264
En este sentido afirma el Tribunal que “cuando las partes establecen la
existencia del control extranjero se crea una presunción fuerte, la cual ha
de rechazarse cuando el control extranjero no pueda sustentarse en los
hechos o existan criterios razonables de que un Tribunal no aceptaría la
competencia porque en tal caso las partes usarían el Convenio para pro-
pósitos para los que no fue redactado. Las palabras “debido al control
extranjero” deben tener algún significado y efectos. Tales palabras clara-
mente califican que las partes no tiene la libertad absoluta de acordar tra-
tar a la compañía de un Estado receptor como nacional extranjero: “sólo
lo pueden hacer debido “al control extranjero”.265
En los casos SOABI,266 MINE o Mobil Oil New Zealand Ltd. et al. vs.
Gobierno de Nueva Zelanda267 el acuerdo de las partes sobre la existen-
cia del control extranjero fue dado de manera explícita lo cual facilitó la
tarea del Tribunal arbitral.

persona jurídica estando bajo control extranjero, según el conocimiento del Estado con-
trolador, las partes acuerden tratarla como una persona jurídica extranjera”; el tribunal
estableció que: “nada en el Convenio, y en particular en el artículo 25, prevé un requisito
formal de una expresa cláusula diciendo que las partes han decidido tratar a una compañía
que tiene legalmente la nacionalidad del Estado Contratante, el cual es parte en la disputa,
como una compañía extranjera de otro Estado Contratante, a causa del control al cual está
sometida”, YBCA, vol. X, 1985, p. 63.
264
YBCA, vol. XX, 1995, p. 22, e ICSID REVIEW-FILJ, vol. 9, 1994, p. 89.
265
Ibidem, p. 91.
266
En el caso SOABI v. Senegal el tribunal reveló que efectivamente Naikida estaba
controlada por dos nacionales belgas y Bélgica era desde 1970 Estado Parte del Convenio
CIADI. En este caso, la existencia de una cláusula arbitral determinando el CIADI como
Centro de resolución de controversias evitó que el tribunal tuviera que preguntarse sobre
la exigencia o no de un acuerdo explícito.
267
En este caso encontramos el acuerdo explícito en la vía contractual. En este sentido
señalamos la cláusula contractual VII.3 del Acuerdo de Participación firmado el 12 de
febrero de 1982. Esta cláusula contractual establecía que: “Todos los inversores son, bien
nacionales de otro Estado diferente a Nueva Zelanda, o están controlados por nacionales
de tales Estados, y para los propósitos de este artículo VII cada inversor deberá ser juz-
gado como un nacional de ese Estado del cual éste o su respectivo accionista controlador
es un nacional”, véase YBCA, vol. XIII, 1988, p. 638.
482 Sonia Rodríguez Jiménez

Volviendo a nuestro caso, coincidimos, apoyándonos en el caso


LETCO, que la tenencia del 100% de las acciones de una empresa y
derechos de voto no se traduce necesariamente en un control efectivo.
Así, un accionista minoritario podría controlar una compañía. En el
mismo sentido que afirmara el árbitro disidente “la titularidad acciona-
ria mayoritaria y los derechos de voto mayoritarios no constituyen, per
se, control”.268

IV. Conclusiones

Podemos afirmar, sin miedo a equivocarnos que, sólo el tiempo deter-


minará:
a) Si las renuncias (tácitas o expresas) protagonizadas recientemente
por dos Estados latinoamericanos, Bolivia y Ecuador, sirvieron como un
eficaz repelente para la inversión extranjera.
b) Si efectivamente podemos apostar al binomio: ratificación del Con-
venio de Washington-atracción de capital extranjero quedando Brasil
como un ejemplo anecdótico. En este sentido nos atrevemos a señalar
que no nos resulta tan anecdótico desde que es el principal receptor de
inversión extranjera en América Latina y el segundo después de China
entre países en vías de desarrollo.
c) Si sólo han sido dos Estados los que se han animado a presentar su
renuncia o si, se producirá un “efecto llamada” para los demás, en con-
creto, si servirá para animar a Nicaragua, Argentina o México.
d) Si México sale de su situación de stand by y decide unirse a una
corriente, bien de renuncia al sistema CIADI, bien de comprometerse al
Convenio de Washington eliminando así el tinte de politización que su-
pone la tramitación del recurso de amparo cuando éste se tramita por la
vía del Mecanismo Complementario.
e) Si Argentina salió bien librada con su apuesta a la renegociación
de los contratos internacionales o, si por el contrario, todo intento quedó
simplemente en eso.
f) Si Canadá hizo lo correcto con la firma del Convenio de Washington
y si se atreverá a ratificarlo. En este segundo caso, podremos determinar

268
Párrafo 92.
EL ARBITRAJE. MÉXICO, ARGENTINA, ECUADOR Y BOLIVIA 483

las consecuencias, traducidas en demandas, en función del TLCAN y su


incomprendido Capítulo XI.
Lo único que podemos hacer en este momento es hacer conjeturas
sobre estas hipótesis que han puesto al CIADI en una complicada si-
tuación.
Por ahora sólo nos queda esperar.