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Faltan las lecturas 31 y 86

Engargolado
Teoría
2012-2013
General del
Derecho.
Teresa Cuevas Aguirre, Carmen Esperanza Granados Chiu, Montserrat
González López, Dulce Pilar Zúñiga Vargas, María Fernanda Ramírez Flores,
Jose Eduardo Coronado Castro, Selma González Guillén, Francisco Alberto
Ladino Chávez, Sergio Luna Amaya, Ana Lilia Robles Juárez, Rafael Ramos
Cordova y María José Rivero Payán.
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

I. Introducción
a) Introducción
1. Calvino Italo, ¿Por qué leer los clásicos?, México, Tusquets.
Empecemos proponiendo algunas definiciones.
1.- Los clásicos son esos libros de los cuales se suele decir: “estoy releyendo… y nunca
estoy leyendo…”.
Es los que ocurre por lo menos entre esas personas que se supone “de vastas lecturas”; no
vale para la juventud.
Por vastas que puedan ser las lecturas “de formación” de un individuo, siempre queda un
numero enorme de obras fundamentales que uno no ha leído.
Leer por primera vez un gran libro en la edad madura es un placer extraordinario: diferente
(pero no se puede decir que sea mayor o menor) que el de haberlo leído en la juventud. En
la madurez se aprecian muchos detalles, niveles y significados.
2.- Se llama clásicos a los libros que constituyen una riqueza para quien los ha leído y
amado, pero que constituyen una riqueza no menor para quien se reserva la suerte de
leerlos por primera vez en las mejores condiciones para saborearlos.
Las lecturas de juventud pueden ser poco provechosas por impaciencia, distracción,
inexperiencia, en cuanto a las instrucciones de uso, inexperiencia en la vida. Pueden ser (tal
vez al mismo tiempo) formativas en el sentido de que dan una forma a la experiencia futura,
proporcionando modelos, contenidos, términos de comparación, esquemas de clasificación,
escala de valores, paradigmas de belleza: cosas todas ellas que siguen actuando, aunque
del libro leído en la juventud poco o nada se recuerde.
3.- Los clásicos son libros que ejercen su influencia particular ya sea cuando imponen por
inolvidables, ya sea cuando se esconden en los pliegues de la memoria mimetizándose con
el inconsciente colectiva o individual.
En la vida adulta debería haber un tiempo dedicado a repetir las lecturas más importantes de
la juventud. Si los libros siguen siendo los mismos, sin duda nosotros hemos cambiado y el
encuentro es un acontecimiento totalmente nuevo.
4.- Toda relectura de un clásico es una lectura de descubrimiento como la primera.
5.- Toda lectura de un clásico es en realidad un relectura.
6.- Un clásico es un libro que nunca termina de decir lo que tiene que decir.
7.- Los clásicos son esos libros que nos llegan trayendo impresa la huella de las lecturas que
ha predicho a la nuestra, y tras de si la huella que han dejado en la cultura o en las culturas
que han atravesado.
Esto vale tanto como para los clásicos antiguos como para los modernos.
La lectura de un clásico debe depararnos cierta sorpresa en relación con la imagen que de el
teníamos. Por eso nunca se recomendara bastante la lectura directa de los textos originales
evitando en lo posible bibliografía critica, comentarios, interpretaciones. La escuela y la
universidad deberían servir para hacernos entender que ningún libro que hable de otro libro,
dice más que el libro en cuestión.
8.- Un clásico es una obra que suscita un incesante polvillo de discursos críticos, pero que la
obra se sacude continuamente de encima.
9.- Los clásicos son libros que cuanto mas cree uno conocerlos de oídas, tanto mas nuevos,
inesperados, inéditos resultan al leerlos de verdad.

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Esto ocurre cuando un clásico funciona como tal, esto es, cuando establece una relación
personal con quien lo lee. No se leen los clásico por deber o por respeto, sino solo por amor.
Solo en las lecturas desinteresadas puede suceder que te tropieces con el libro que llegara a
ser tu libro.
10.- Llamase clásico a un libro que se configura como equivalente del universo a semejanza
de los antiguos talismanes.
Pero un clásico puede establecer una relación igualmente fuerte de oposición, de antítesis.
11.- Tu clásico es aquel que no puede serte indiferente y que te sirve para definirte a ti
mismo en relación y quizás en contraste con el.
Lo que para mi distingue al clásico es tal vez solo un efecto de resonancia que vale tanto
para una obra antigua como para una moderna pero ya ubicada en una continuidad cultural.
12.- Un clásico es un libro que esta antes que otros clásicos, pero quien haya leído primero
los otros y después lee aquel, reconoce enseguida su lugar en la genealogía.
Para poder leer los libros clásico hay que establecer desde donde se les lee. De lo contrario
tanto el libro como el lector se pierden en una nube temporal. Así pues, el máximo
rendimiento de la lectura de los clásicos lo obtiene quien sabe alternarla con una sabia
dosificación de la lectura de actualidad.
Tal vez el ideal seria oír la actualidad como nos llega por la ventana y nos indica los atascos
del tráfico y perturbaciones meteorológicas, mientras seguimos el discutir de los clásicos,
que suena claro y articulado en la habitación.
13.- Es un clásico lo que tiende a relegar la actualidad a la categoría de ruido de fondo, pero
al mismo tiempo no puede prescindir de ese ruido de fondo.
14.- Es clásico lo que persiste como ruido de fondo incluso allí donde la actualidad mas
incompatible se impone.
No queda más que inventarse cada uno una biblioteca individual de sus clásicos; y yo diría
que esa biblioteca debería comprender por partes iguales los libros que hemos leído y que
han contado para nosotros y los libros que nos proponemos leer y presupones que van a
contar para nosotros. Dejando una sección vacía para las sorpresas, los descubrimientos
ocasionales.
La única razón que se puede aducir es que leer los clásico es mejor que no leerlos.
Y si alguien objeta aunque no vale la pena tanto esfuerzo, citaré a Cioran: “Mientras le
preparaban la cicuta, Sócrates aprendía un aria para flauta. “¿De qué te sirve?, le
preguntaron. “Para saberla antes de morir”.
2. Vazquez Rodolfo, “Modelos teóricos y enseñanza del Derecho”, en Teoría del
Derecho y Dogmatica Juridica Contemporaneas, México, Porrua, 2005.
La enseñanza del derecho y el diseño de cualquier currículum universitario, es un asunto que
merece especial atención. Sostiene Owen Fiss, profesor de la universidad de Yale; “La
calidad de cualquier institución académica depende en definitiva de la profundidad y
diversidad de su cuerpo docente, que es el que da forma al plan de estudios de la facultad y
es responsable de los resultados de la enseñanza, del carácter se su biblioteca, y del tipo de
estudiantes que son atraídos por la institución”. Quisiera centrarme, en analizar la propia
enseñanza del derecho en su conjunto, y hacerlo precisamente de un enfoque filosófico.
Voy a intentar responder a tres cuestionamientos básicos:
¿Qué concepción del derecho se quiere enseñar?

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¿Cuál es la metodología adecuada o coherente para tal concepción?


¿Qué objetivos se espera alcanzar con los estudiantes de acuerdo con la concepción
y la metodología elegidas?
La variedad de respuestas sin lugar a duda conforma, una pluralidad de identidades
jurídicas.
Con la mente expuesta en los tres cuestionamientos señalados, quiero analizar sucintamente
algunas de las modalidades o concepciones que se han propuesto en la enseñanza del
derecho. No son las únicas pero sí las mas representativas.
Concepción formalista o positivista ortodoxa
En términos de José Ramón Cosío los elementos de esta concepción serian los siguientes:
1.- La consideración puramente normativa del derecho, 2.- El estudio exclusivo de las
normas generales, particularmente las leyes, 3.- La consideración puramente normativa de
los órganos del estado, 4.- La discusión de los temas de estudio mediante las opiniones de
los profesores o investigadores del derecho, 5.- La ausencia de consideración de las fuentes
reales de derecho, y 6.- La falta de historicidad para la explicación o identificación de las
normas jurídicas.
Tal concepción representa la concepción decimonónica del derecho desarrollada en Francia
a través de la Escuela de la Exégesis, en Alemania en la Jurisprudencia de Conceptos, y en
Inglaterra a través de la Jurisprudencia Analítica.
Norberto Bobbio distingue tres puntos de vista desde los cuales debe entenderse tal
concepción:
Como aproximación o enfoque, que en un sentido amplio podríamos llamar
metodológico, asume frente al derecho una actitud a valorativa u objetiva o
éticamente neutral, es decir, que acepta como criterio para distinguir una regla
jurídica de una no jurídica, la derivación de hechos verificables, y no la menor
correspondencia con cierto sistema de valores.
Como teoría, lo resume en 5 tesis básicas: 1.- El derecho es coactivo, 2.- La norma
jurídica es imperativa, 3.- La supremacía de la ley sobre las otras fuentes de derecho,
4.- El ordenamiento jurídico entendido como un sistema con carácter de plenitud, o
ausencia de lagunas y de coherencia o falta de antinomias, 5.- L a consideración de
la actividad del jurista como actividad esencialmente lógica.
Como ideología, el positivismo jurídico asume la creencia en ciertos valores y
confiere derecho que es, por el solo hecho de existir un valor positivo. Lo que se
concluye es que la obediencia a las normas jurídicas es un deber moral.
No es mi propósito criticar ahora esta concepción. Lo que me interesa es mostrar como de
esta concepción general del derecho se desprende un tipo de enseñanza jurídica específica.
Si desde el punto de vista metodológico de lo que se trata es de asumir una posición a
valorativa y descriptivista, la enseñanza del derecho debe corresponder a la misma, es decir,
los estudiantes deben conocer y saber explicar el contenido del ordenamiento jurídico y
reproducirlo con la mayor claridad posible. Cito a Martín Bohmer: “La discusión critica y la
investigación empírica o normativa no tienen cabida en este esquema. No deben sorprender
la carencia de aulas que permitan un dialogo al estilo de los seminarios, la falta de espacios
para el debate, y la inexistencia de clases o evaluaciones que tiendan a entrenar la
resolución de casos, en el análisis critico de textos legales, o en la defensa de algún cliente.

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El diseño del plan de estudios calca el diseño del sistema jurídico: un curso para la
Constitución, otro para el Código de Procedimientos Civiles, dos para el Código Penal, y
debido a su extensión varios para el Código Civil. Las evaluaciones son en general a libro
cerrado y con preguntas sobre diversos temas para saber cuanto recuerda el alumno de los
textos estudiados”. Como parece natural, si los textos que se utilizan son los códigos, las
leyes o los comentarios a las mismas en el marco dela dogmática jurídica, las bibliotecas
reflejaran esa literatura, pero difícilmente se encontraran otro tipo de materiales, y si no los
hay su consulta será espurea.
Por lo que hace al aspecto teórico, la conjunción de alguna de sus tesis, va delineando
también un tipo especial de juristas. Bajo este aspecto, los jueces se convierten en meros
aplicadores del derecho manteniendo escrupulosamente una actitud de neutralidad. Si
aceptamos, además, la tesis de una sistematización del ordenamiento jurídico coherente,
pleno y cerrado, la docencia se convierte en una especia de espejo de un contenido ya dado
y prácticamente inamovible cuyo cuestionamiento es visto con franca sospecha y recelo. Si
esta repetición es la que se exige en la enseñanza del derecho entonces parece claro que no
necesita docente profesionales. La tarea universitaria se convertirá mas en un hobby que en
una actividad que demanda una intensa dedicación.
Como ideología, puede asumir la extrema posición de identificar validez con justicia. La sola
existencia de la norma exige no únicamente su obediencia jurídica sino también la moral. El
estudiante debe habituarse a repetir, sin criticar o cuestionar, el contenido de las normas y a
entender que los juicios de orden político o moral deben reservarse al ámbito extra-
universitario. El estudiante se va perfilando así con un carácter de tipo conservador.
Concepción critico-realista.
La concepción critico realista abarca un gran numero de escuela y pensadores (revuelta
contra el formalismo, la escuela escandinava, la escuela de derecho libre, el marxismo
jurídico, la escuelas criticas del derecho). En un afán de síntesis centrare mis comentarios
sobre una de las corrientes contemporáneas, cuyo principal desarrollo se ha dado en los
Estados Unidos, y que ha sido objeto de debates intensos especialmente a partir del
reconocimiento de las minorías, la llamada Critical Legal Studies.
El movimiento de los CLS se desarrolla a partir de una crítica interna de la razón jurídica
americana de los sesenta y setentas. Pese a la variedad de propuestas y orígenes teóricos
diversos, la cohesión de este movimiento opera no tanto en el plano “intelectual-sustantivo”
sino en el plano político y socio-cultural. En lo político, en un sentido o bien muy general de
valores y actitudes de izquierdas compartidos o bien muy concreto de activismo en disputas
políticas cotidianas. Y sociocultural porque CLS es una red de relaciones entre académicos
que generalmente comparten la herencia de los movimiento sociales de los setentas.
De acuerdo con Pérez Lledo, podríamos sintetizar sus tesis principales en las siguientes: 1.-
Énfasis en la dimensión histórica y social del derecho entendiendo a este ultimo con una
autonomía relativa; 2.- Defensa de la interdisciplinariedad frente a la exclusividad de la
dogmática jurídica, 3.- Acento en la dimensión política del derecho y del discurso jurídico
contra su supuesta neutralidad valorativa, 4.- Aceptación de la indeterminación del derecho
(lagunas y contradicciones formales) y subjetividad del razonamiento jurídico reforzado con
la critica posmoderna, 5.- Carácter ideológico del derecho y la necesidad, como sostiene uno
de los representantes mas destacados de los CLS, Duncan Kennedy, de “poner al

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descubierto el sentido político de la práctica cotidiana de los jueces y de los juristas, que
construyen el derecho mientras se ven a sí mismos como un instrumento del mismo”, 6.-
Ambivalencia hacia el derecho al que se le critica como factor de conservación del statu quo
y al mismo tiempo se le aprecia como instrumento de transformación.
A partir de es concepción general de derecho se puede delinear con relativa facilidad el tipo
de enseñanza defendida y promovida por los CLS. Por lo pronto debe asumirse que las
facultades de derecho son lugares de gran intensidad política: reproducen y están al servicio
de una serie de jerarquías ilegitimas que se revelan en la misma profesión jurídica y en la
sociedad.
El compromiso de los CLS con la acción política concreta en su centro de trabajo explica, en
buena medida, su especial interés por la enseñanza del derecho. Esta no es una actividad
secundaria o subordinada sino más bien constitutiva de su propia concepción de derecho.
Si con lo dicho retomamos la división tripartita que propuso Bobbio, para referirse al
positivismo formalista y la aplicamos para referirnos, ahora, a las propuestas que sugieren
los CLS, nos encontraríamos con la siguiente. Por lo que hace al nivel teórico que se
manifiesta en la concepción filosófica, social o histórica que se tiene del Derecho, deben
reforzarse tales áreas por que es ahí donde se explicitan los presupuestos morales y
políticos del razonamiento jurídico, facilitando la posibilidad de otras alternativas del universo
jurídico. Pero esta propuesta no debe entenderse como excluyente de la dogmática jurídica.
Para los CLS la enseñanza de la teoría social, de la filosofía jurídica y de la historia del
derecho, por ejemplo no se debe dar al lado de otras materias jurídicas positivas, sino dentro
de las mismas. La teoría del derecho debe hacerse explicita, por ejemplo, en un curso de
contratos y la historia del derecho en un curso de derecho civil, y así en todas las materias
regulares. No deben ser materias separadas y no integradas.
Desde el punto de vista metodológico, el razonamiento jurídico dejaría de concebirse como
un razonamiento autónomo ya que incorporarían en su argumentación el nivel teórico,
político y social. No se debe renunciar al manejo técnico de las reglas. Por el contrario hay
que explotarlo al máximo porque solo así, desde dentro, se podrá mostrar la indeterminación
jurídica con sus lagunas e incoherencias, y así defender la posibilidad de otras visiones
alternativas.
Finalmente desde el punto de vista ideológico, los CLS demandan un sentido de
responsabilidad y compromiso social del jurista, que es parte constitutiva de la propia
concepción del derecho. El derecho no reproduce el statu quo sino que es un factor de
transformación y de cambio social. Lo que se demanda del juez no es una aplicación
mecánica y pasiva de la ley, sino un activismo político que facilite y garantice, los medios de
transformación social.
Concepción argumentativa y democrática.
Han desarrollado esta concepción los siguientes autores: Emile Durkheim, John Rawls,
Carlos Nino, Manuel Atienza. Si seguimos con nuestra división tripartita de acuerdo con
nuestra división de Bobbio, tenemos que desde el punto de vista metodológico el derecho,
en esta tercera concepción es concebido como argumentación. Como sostiene Manuel
Atienza: Embarcarse en una actividad argumentativa significa aceptar que el problema de
que se trata (el problema que hace surgir la argumentación) ha de resolverse mediante
razones que se hacen presentes por el lenguaje: oral o escrito. Argumentar significa

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renunciar al uso de la fuerza física o de la coacción psicológica como medio de resolución de


conflictos.
Debemos distinguir tres concepciones sobre la argumentación: formal, material y dialéctica.
La primera es característica de la lógica, y responde a la pregunta ¿Qué se puede inferir a
partir de determinadas premisas?. En la segunda respondemos a ¿En que se debe creer o
que se debe hacer?, dar buenas razones a favor o en contra de una tesis teórica o practica.
En la ultima la argumentación se ve como una interacción que tiene lugar entre dos o mas
sujetos, en intenta dar respuesta a la pregunta de ¿Cómo se puede persuadir a alguien?
En el mundo jurídico se suele distinguir entre los llamados casos fáciles, casos difíciles y
casos trágicos. Los casos fáciles son aquellos en los que no hay más que la aplicación pura
y simple del derecho. Los casos difíciles son aquellos en los que no hay consenso acerca de
su resolución en la comunidad de juristas y requiere para su solución, de un razonamiento
basado en principios que apelan a la discrecionalidad del juez. Y los casos trágicos son
aquellos sobre los que no es posible esperar ninguna respuesta correcta, se presentan como
verdaderos dilemas.
Desde el punto de vista teórico, la concepción argumentativa y democrática parte de una
distinción que a partir de la formulacion de Dworkin ha adquirido carta de ciudadanía en el
mundo normativo: me refiero a la distinción entre principios y reglas. El derecho se concibe
como un conjunto de normas en las que existen reglas, principios en sentido amplio
(directrices o normas programáticas) y principios en sentido estricto.
En un esfuerzo de síntesis la formación del jurista supone, entre otras, las siguientes tesis:
1.- La tendencia a una integración entre las diversas esferas de la razón práctica: el derecho,
la moral y la política; 2.- La idea de que la razón jurídica no es solo razón instrumental, sino
razón práctica ( no solo sobre medio, sino también sobre fines), 3.- La actividad del jurista
nuestra guiada por el éxito o la utilidad, sino por la idea de corrección, por la pretensión de
justicia, 4.- La importancia puesta en la necesidad de tratar de justificar las decisiones como
característica esencial de una sociedad democrática y ligado a lo anterior, la convicción de
que existen criterios objetivos (como el principio de universalidad o de coherencia o de
integridad) que otorgan carácter racional a la práctica de la justificación de las decisiones,
por último, 5.- La consideración de que el derecho no es solo un instrumento para lograr los
objetivos sociales, sino que incorpora valores morales y que esos, valores no pertenecen
simplemente a una determinada moral social, sino a una moral racionalmente fundamentada,
lo que lleva también en cierto modo a relativizar la distinción entre moral positiva y moral
crítica.
Desde el punto de vista ideológico si por educación se entiende un proceso mediante el cual
se preserva, transmite y recrea una cultura común, tal proceso se justifica desde el modelo
argumentativo y democrático cuando se favorece la formación y el ejercicio de la autonomía
personal; el fortalecimiento de la dignidad humana; y el trato igualitario de los individuos a
través de la no discriminación o, en su caso, de la diferenciación en virtud de rasgos
distintivos relevantes.
Una educación justificada de acuerdo con tales principios solo tiene cabida en una sociedad
donde la autoridad educacional este distribuida de manera que permita participar
activamente a los ciudadanos tanto en el diseño de la políticas educativas como los
contenidos curriculares.

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Para quien acepte una concepción del derecho como una practica social moralmente
relevante, es decir, que permita la argumentación democrática y la justifique a partir de una
concepción robusta de la argumentación desde principios, valores, derechos fundamentales,
la enseñanza del derecho debe ser algo distinta a las dos concepciones que he presentado
anteriormente: la positivista-formalista o la critico- realista. Enseñar derecho significa ahora
“entrenar en esa forma particular de deliberar, entendiendo cuestiones básicas de
justificación racional, validez moral y balance entre las exigencias de la moral ideal y los
limites de la democracia real. Los graduados deben ser jueces que entiendan los limites que
impone la democracia a su trabajo, y que asuman su responsabilidad como custodios de los
procedimientos democráticos, de los derecho fundamentales y de la practica social en la que
consiste el derecho, y como abogados deberán asumir su responsabilidad protegiendo la
practica pero acercándola (favoreciendo a su cliente) a la mejor interpretación posible. En fin,
los graduados (abogados, litigantes, jueces) deberán ser los guardianes de la deliberación
democrática y de las reglas que la definen.
Con mi sesgo hacia la concepción argumentativa democrática debo reconocer que la
universidad en su conjunto y las facultades de derecho deberían comprometerse con la
finalidad de fortalecer y promover el debate público y democrático y abrirse cada vez más a
posiciones plurales.
Ideas principales.
1.- Sabremos que concepción se utiliza en cada institución, respondiendo a las siguientes
preguntas: ¿Qué concepción de derecho se quiere enseñar?, ¿Cuál es la metodología
adecuada con tal concepción? ¿Qué objetivos esperan alcanzar los estudiantes de acuerdo
con la concepción y la metodología
2.- Existen tres concepciones, formalista o positivista ortodoxa, crítico realista y la
argumentativa y democrática.
3.- En la concepción formalista o positivista ortodoxa se toma en cuenta el aspecto
puramente normativo del derecho, es decir, el estudio exclusivo de las leyes.
4.-De cada concepción general del derecho se desprende un tipo de enseñanza jurídica
específica.
5.-El estudio crítico del derecho (CLS) se caracteriza con la concepción crítico-realista.
6.-Cada una de las concepciones las podremos analizar desde .a división tripartita que
establece Norberto Bobbio: el derecho como approach, como teoría y como ideología.
7.- Argumentar significa renunciar al uso de la fuerza física o de la coacción psicológica para
la resolución de conflictos.
b) Derecho Y Jerarquía.
3. Kennedy Duncan, La educación legal como preparación para la jerarquía,
Academia, Revista sobre enseñanza del derecho de Buenos Aires, Año 2 No 3.
Las facultades de derecho son lugares intensamente políticos, la concepción mercantil de las
facultades, la infinita atención al árbol que impide ver el bosque, la simultanea formalidad y
superficialidad con la que se abordan las limitadas tareas que parece haber a mano, todo
esto es solo un parte de lo que sucede. La otra parte es un entrenamiento ideológico para
servir voluntariamente a la jerarquía del estado de bienestar empresarial.
Decir que las facultades de derecho son ideológicas significa decir que lo que los profesores
enseñan junto con los conocimientos básicos está mal.

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Lo que pretende inculcar es que es natural, eficiente y justo que los estudios jurídicos, la
profesión de abogado en general, y la sociedad a la que los abogados prestan sus servicios
estén organizados de acuerdo a los patrones actuales de jerarquía y dominación.
Los estudiantes solo aceptan las cosas como son, y la ideología disipa toda oposición.
La experiencia del primer año.
Mientras que en la primera concepción del estudiante aspira a ayudar al oprimido y
transformar la sociedad extrayendo el contenido latente de un ideal valido, en la segunda el
estudiante en parte como técnico, en parte como un experto de judo, capaz de poner la
mesa patas arriba justamente porque nunca se dejara convencer por la retórica que es tan
importante para los otros estudiantes.
También la gente piensa que las facultades de derecho son sumamente competitivas, que
son lugares en donde se cultiva y se premia un estilo duro y agudo que requiere un trabajo
incansable. Los estudiantes entran a la facultad pensando que van a desarrollar ese aspecto
de sí mismo (la experiencia les demostró que aspectos propios que en un comienzo
desaprobaban, terminaron gustándoles y pareciéndoles deseables).
También está el tema de la movilidad social. Casi todas las personas cuyos padres no
formaron parte de la inteligencia profesional y técnica parecen sentir que ir a la facultad de
derecho es un avance en la historia familiar.
La primera experiencias en el aula, más que disipar la ambivalencia, la aumenta. Los
profesores son en su gran mayoría, blancos, varones de modelos típicos de clase media y
heterosexuales. Reina en el aula una jerarquía extrema. Hay una exigencia de pseudo-
participación en donde uno lucha desesperadamente, delante de una gran audiencia, para
tratar de leer la mente de un profesor decidido a confundirlo.
Esa pseudo-participacion, hace que todos estén atentos acerca de cómo les va a los demás,
con lo que surgen innumerables criterios de comparación. Llega información de todas partes
y se esclarecen cosas que uno conocía pero no comprendía.
Enseguida se hace evidente que ni los estudiantes ni el cuerpo docente son tan homogéneos
como parecía al principio. Existe un aspecto perturbador en este proceso de diferenciación:
en la mayoría de las facultades de derecho, los profesores más populares son aquellos
menos orientados hacia la discusión política. Los más abiertos, parecen dejar menos cosas
en claro, divagan más y uno empieza a cuestionarse si debido a su amabilidad no sacrifican
esa cualidad de metafísica llamada rigor, considerada esencial para pasar el examen de
matriculación y en el mundo adulto de la práctica profesional.
Hay una experiencia intelectual que de alguna forma se corresponde con la emocional: la
gradual revelación de que no hay demasiado espacio para ideales progresistas y ni siquiera
para un pensamiento liberal comprometido en la sueva superficie de la educación jurídica.
Los estudiantes se esfuerzan por adquirir conocimientos firmes y se esfuerzan contra
cualquier filtraje de depresión pre-profesional. Pareciera que el contenido intelectual del
derecho consiste en aprender las normas y al mismo tiempo alguna manera de alentar al
juez en turno que estuviese dispuesto a hacerlas más humanas.
Los ocasionales casos referidos a hechos que causan indignación, y en los que la solución
judicial no hace más que justificar y tolerar la situación indignante.

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El primer tipo de casos, casos fríos, es tan aburrido que resulta difícil interesarse en ellos,
entenderlos y hasta no dormirse leyéndolos. Pueden versar sobre cualquier tema, siempre y
cuando no contengan ninguna implicación política, moral o emocional.
El otro tipo de casos, casos calientes, generalmente invoca a un demandante que provoca
cierta simpatía y un demandado completamente antipático.
De la primera lectura surge que la empresa de carbón engaño a la familia de campesinos:
alquiló su tierra para explotarla, prometió restituirla en su condición original una vez extraído
el carbón y luego no cumplió su promesa. Y la solución del caso consiste en otorgar a la
familia de campesino una indemnización miserable, en lugar de obligar a la empresa de
carbón a recomponer la tierra. Si uno no es capaz de muñirse de esas buenas razones, tal
vez es porque no está hecho para ser un buen abogado.
El contenido ideológico de la educación jurídica.
Es posible distinguir dos aspectos de la educación jurídica como mecanismo reproductor de
jerarquías. Gran parte del asunto consiste en que a través del programa de enseñanza y la
experiencia en clase, se inculca una determinada serie de actitudes políticas acerca de la
economía y de la sociedad en general, acerca del derecho y de sus posibilidades de la vida
profesional.
Los estudiantes comienzan a absorber ese mensaje ideológico general mucho antes de
tener alguna idea de cómo será su vida una vez fuera de la facultad.
En realidad aprenden una serie de técnicas para hacer cosas simples pero importantes.
Aprenden a retener una gran cantidad de normas, organizadas en sistemas de categorías, a
percibir problemas jurídicos, una serie de argumentos que se equilibran, etc. uno no debe
exaltar el valor de esas técnicas pero tampoco debe denigrarlo.
Las facultades de derecho que enseñan estas técnicas, que son bastante rudimentarias y
esencialmente instrumentales, de forma tal que son idealizadas por casi todos los
estudiantes. Esta idealización tiene tres partes:
La facultad enseña estas técnicas a través de discusiones en clase sobre cosas en
los que se asegura que el derecho surge de un riguroso procedimiento analítico
llamado “razonamiento jurídico” que resulta ininteligible para el lego, pero que de
alguna manera explica y legitima la mayoría de las normas vigentes del orden
jurídico.
Enseñar estas técnicas en el contexto idealizados del razonamiento jurídico y
aplicarlas a problemas jurídicos totalmente desconectados entre sí, significa enseñar
mal esas técnicas, que son absorbidas por osmosis, en la manera en que se va
pescando la manera de pensar como abogado.
Las facultades enseñan estas técnicas en forma aislada del ejercicio real de la
profesión. Se hace una distinción tajante entre el razonamiento y la práctica jurídicas,
y uno no aprende nada acerca de la práctica.
El programa formal de enseñanzas: las normas jurídicas y el razonamiento jurídico.
La parte central de la ideología es la distinción entre derecho y política. Los profesores
convencen a los estudiantes de que existe algo que se denomina razonamiento jurídico, al
forzarlos en aceptar como válidos en casos particulares algunos argumentos jurídicos
supuestamente correctos.

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Muchas veces se trata de argumentos de autoridad, a veces se trata de argumentos de


conveniencia política, muchas veces se trata de ejercicios de lógica formal que no durarían ni
un minuto en una discusión entre partes iguales.
Dentro de una rama del derecho determinada, es probable que los profesores traten los
casos de tres formas diferentes. Hay caso que presentan y justifican las ideas y normas
básicas de esa rama. Estos son tratados como ejercicios rápidos de lógica jurídica. También
están los casos anómalos, casos desactualizados o resueltos incorrectamente, porque no
siguieron la supuesta lógica interna del área. Finalmente también habrá algunos casos
periféricos o temas de punta, que el profesor considera que plantean problemas sustantivos
para el desarrollo o transformación del derecho.
Todo lo que se enseña, salvo las propias normas y técnicas, es política y madamas.
Seria extraordinario que un estudiante de primer año pudiera por sí mismo, desarrollar una
actitud crítica hacia el sistema. Los estudiantes que recién ingresan simplemente no saben lo
suficiente como para darse cuenta de que el profesor está diciendo tonterías, exagerando o
distorsionando el razonamiento y las realidades jurídicas.
Además para peor, los dos tipos más comunes de pensamiento progresista que suelen traer
los estudiantes, tienen la tendencia de obstruir, más que de ayudar, en la lucha por mantener
alguna autonomía intelectual con respecto a lo que se enseña.
c) Educación Jurídica.
4. Fiss Owen, “El derecho según Yale”, en Martín F. Bohmer, La enseñanza del
Derecho y el ejercicio de la abogacía, Gedisa, Barcelona, 1999.
Sospecho, que la clave para el éxito de la enseñanza del derecho, se encuentra
precisamente en la materia de la que trata.
Lo que se estudia en Yale es derecho, no filosofía política. Yale se adhiere de forma
inquebrantable la visión que concibe al derecho como una complicada combinación de lo
académico y profesional pero busca forjar el tipo de identidad que consiste en enfatizar lo
académico.
La gran masa de nuestros graduados se convierte en abogados practicantes. Para ellos la
educación es una facultad de derecho académica, consiste no solo en entrenamiento
docente, sino también en el desarrollo de una perspectiva amplia y critica del derecho.
No nos olvidamos de la práctica profesional de la abogacía, pero incluso aquí la perspectiva
académica parece ser esencial para una apropiada enseñanza del derecho.
En primer lugar para un abogado en necesario definir e identificar los intereses del
cliente.
En segundo lugar, un ejercicio eficaz de la abogacía requiere entender los propósitos
de las normas o doctrinas que el abogado está intentando invocar a favor de su
cliente.
En tercer lugar, el ejercicio de la abogacía está limitado por la sociedad. Nada de esto
intenta obviar la necesidad de entrenamiento en las habilidades de la abogacía.
La posición de Yale sin embargo, es que si bien el entrenamiento de las habilidades de la
abogacía puede ser necesario, no es suficiente, incluso más, que no debería ser la nota
dominante del curso de derecho de primer año.
La calidad de cualquier institución académica depende en definitiva de la profundidad y
diversidad de su cuerpo docente, que es el que da forma al plan de estudios de la facultad y

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es responsable de los resultados de la enseñanza, del carácter de su biblioteca, y del tipo de


estudiantes que son atraídos por la institución.
“Los doce de Rostow”. Estos construyeron a partir de las tradiciones de la facultad, y
contribuyeron a creas varias de las muchas eras doradas de Yale.
La influencia institucional se percibe de muchas formas, una es a través de la transmisión de
sus ideales. El ideal académico se refleja también en los efectivos del cuerpo docente.
Nadie podría quedarse en Yale más de un minuto sin saber que lo que espera de él o de
ella, no es el digesto para el abogado practicante, sino una reflexión sobre los propósitos del
derecho y una síntesis mágica entre lo técnico y lo teórico.
La influencia de la institución se siente también a través de ciertas estructuras institucionales.
El elemento anárquico consiste en libertad de cada miembro del cuerpo docente para decidir
qué es lo que va a enseñar, como planificar el curso y cuando hacerlo. Pero en Yale una
libertad similar se extiende a las aulas.
Existen por supuesto, los costes de esta libertad, casi no hay clases los viernes por la tarde.
La experiencia educativa consiste en un intercambio de ideas entre el alumno y los
profesores, y el carácter y la calidad de ese intercambio dependen de lo que cada
participante tenga para decir.
Las lagunas existen. La cuestión es que se debe hacer con ellas. Asignar a los docentes la
enseñanza de determinadas materias; un acuerdo de este tipo requeriría una definición
colectiva de las lagunas, lo que constituye una tarea casi imposible.
Los estudiantes aprenden del amor que aporta el profesor a su materia y de la clase de
curiosidad que ese amor engendra. La solución al problema de las lagunas, está en el
reconocimiento de cada miembro de la facultad de un sentido de responsabilidad hacia la
educación general de nuestros estudiantes, y en el mantenimiento de un cuerpo docente
diverso y rico.
Respecto de las lagunas el problema no es la anarquía, sino la limitación de nuestros
recursos y la infinitud de nuestra ignorancia.
Y todo lo que queda hoy en día del programa divisional es el requerimiento de que cada
estudiante escriba una cantidad de trabajos escritos antes de su graduación, incluyendo uno
que comprende una medida tan sustancial de supervisión docente e investigación del
estudiante, que resulta equivalente a una tesis de maestría. El énfasis en la escritura permite
al estudiante adquirir la profundidad prometida por la correlatividad de cursos impuestos por
la institución y al mismo tiempo reconoce al individualismo propio del proceso creativo que
subyace en el centro de la enseñanza y del aprendizaje. Yale no es toda anarquía.
Es difícil mantener debates intelectuales serios entre los colegas. Todos estamos muy
ocupados, y el individualismo que manejamos en nuestras tareas académicas
necesariamente nos dispersa en varias direcciones opuestas, tanto en lo referente a las
materias como a cuestiones metodológicas.
Leer ayuda. También ayuda el continuo flujo de jóvenes a nuestras aulas. Sin embargo, me
parece que el componente vital del crecimiento y la renovación consisten en el debate que
se realiza en los talleres, en los almuerzos o en los amplios pasillos del edificio de la
facultad. Estos debates son fundamentales como una forma de educación continua para
educadores.

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5. Kronman, Anthony, “Vivir en el derecho”, en Martín F. Bohmer, La enseñanza


del Derecho y el ejercicio de la abogacía, Gedisa, Barcelona.
Introducción
La ética profesional en materia de derecho trata en general cuestiones referidas a
obligaciones morales.
¿Por qué una persona querría ser o convertirse en un abogado, o llevar el tipo de vida que
requiere la elección del derecho como carrera?
La vida de un tirano como observa Sócrates, debe ser inmensamente atractiva, pero dado
que necesariamente implica la maldad, uno nunca tendría una razón para elegirla en lugar
de una vida moralmente aceptable. Si la vida de un abogado fuera como la vida de un tirano,
será difícil encontrar algo que decir a su favor.
“la vida de un abogado es una de entre las cuales una persona esta moralmente autorizada
a elegir”.
I. Instrumentalismo
A. Dinero y honor.
Un incontable número de abogados cree que la vida que ha elegido es deseable porque
ofrece grandes oportunidades para la riqueza y el prestigio. Si el abogado al que solo le
interesa de su trabajo profesional los beneficios económicos y los honores, que trata su
profesión como un bien instrumental sin ningún valor intrínseco, lleva una vida que en
general debe ser admirada o al contrario, vista con lastima y desprecio, es una cuestión que
en definitiva depende de la naturaleza de los fines que persigue y para los que utiliza las
recompensas externas de su trabajo.
… seguramente debería darnos una explicación de que son estas cosas para que podamos
decidir si su vida es digna de ser admirada.
Lo que hace tan poco atractiva la visión meramente instrumental del ejercicio de la profesión
de abogado, es que toma demasiado de la vida, o más precisamente, demasiado de lo que
es importante en la vida. Esto debería ser entendido en un primer sentido, como puramente
cuantitativo.
Hay un segundo sentido no cuantitativo en el cual la visión instrumental es deficiente, y esto
es, en mi opinión, aun más importante. “De todas las cosas que hace una persona, muchas
no tienen relación con quien es esa persona, con su carácter o personalidad; el seria la
misma persona y tendría la misma identidad si las hiciera o no. No obstante, lo que para mí
es indiscutible es la presencia en la vida de cada persona de alguna división entre aquellas
que no, y por el otro, entre aquellas que hacen de alguien la persona que es y aquellas que
uno meramente tiene o hace.
La integridad de la vida profesional de una persona puede ubicarse, por lo menos en teoría,
a cada lado de esta línea, no hay nada en la naturaleza de las cosas, que requiera de forma
absoluta que las distintas actividades de las cuales está compuesta la existencia profesional
formen la personalidad en el sentido que he sugerido.
Para practicar bien el derecho no solo se necesita un conocimiento formal de la ley, sino
también ciertas cualidades mentales y de temperamento. La mayoría de los abogados lo
reconoces, y también reconocen que las cualidades en cuestión son, a su vez, las que
tienden a ser confirmadas y fortalecidas por la experiencia misma de la práctica del derecho.
B. Espíritu de interés público.

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Hay una segunda manera de justificar esta elección, y es la justificación de la práctica del
derecho como una vida de servicio público. Algunos hombres y mujeres eligen el derecho
porque están comprometidos con el interés público y creen que el derecho, es el camino más
directo para lograrlo.
Quiero hacer tres observaciones con respecto a esta actitud, que denominaré “la visión del
interés público”
El primer punto es que el abogado que carezca completamente de ella es un
fracasado profesional.
Mi segundo punto es que la visión del espíritu público, como la he denominado, no es
la única capaz de justificar la elección de la abogacía como carrera. Entre aquellos
que practican el derecho están los que encuentran su satisfacción moral en el interés
público, de la misma manera que otros ciudadanos comunes encuentran la suya en
un intenso compromiso político.
El tercero y más importante punto al cual me quiero referir sobre la concepción del
espíritu público de la práctica del derecho es que en algunas ocasiones se asemeja a
la visión instrumental descrita más arriba.
El abogado que elige su carrera solo por razones de espíritu público puede verse así mismo,
como un instrumento con el cual se obtiene algún bien comunitario. Puede hasta odiar su
trabajo, hallarlo aburrido y nada gratificante en sí mismo, pero puede considerarlo el camino
más económico para lograr los fines políticos que encuentra valiosos en sí mismos.
Defender esta visión significa tener un espíritu público de una manera decididamente
instrumental y todo abogado que hace esto con la intención de justificar su existencia
profesional corre el riesgo que ya he asociado con el instrumentalismo en general.
¿Existe otra manera de pensar en la vida de un abogado que ejerce su profesión que
explique mejor su atractivo?
Uno de los elementos principales en la visión que propondré ya lo he mencionado: es la
noción de que la práctica del derecho requiere y tiene a motivar ciertas actitudes o
cualidades de la personalidad.
Quiero examinar ahora con más detalle ahora la conexión entre esa idea y el concepto tan
importante, aunque oscuro de juicio.
De la conexión entre las nociones de personalidad y juicio, emerge una concepción de la
práctica del derecho distinta a aquellas que he considerado hasta ahora. Una que considera
el valor de lo que hacen los abogados, para los abogados mismo, no tanto en los frutos de
su trabajo como en el desarrollo y despliegue de ciertas cualidades positivas de la
personalidad que su trabajo les obliga a desarrollar y les permite desplegar.
II. Juicio.
Juicio: proceso de deliberar y decidir acerca de problemas personales, morales y políticos.
Todos debemos ejercitarlo casi continuamente en asuntos triviales y ocasionalmente en
otros de gran importancia.
¿Qué es esta virtud del buen juicio que estamos tan acostumbrados a elogiar?
A. Deducción e intuición
Si el juicio es más que deducción, resulta tentador concluir que debe ser un proceso de una
especia completamente opuesta, que usualmente lleva el nombre de “intuición”. Por intuición

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nos referimos a una forma directa de percepción o aprehensión distinta al entendimiento que
se alcanza solo razonando.
La caracterización del juicio como una forma de intuición es también muy engañosa por otra
razón. Si el juicio es concebido como un proceso de reflexión seguido por un momento de
percepción intuitiva, entonces nuestra determinación de la validez de un juicio en particular
nunca puede depender de las razones dadas para sostenerlo, ya que la bondad o la maldad
del juicio va a ser en función de su brillantez y originalidad intuitivas, y esta son cualidades
que por supuesto ningún argumento lógico puede expresar.
…si la intuición es un don, deberíamos esperar ver pruebas de ella incluso en personas muy
jóvenes, pero el tipo de percepción intuitiva que requiere el buen juicio está asociados
universalmente con una larga experiencia y por lo tanto también con la edad.
Simpatía y desahogo.
El tipo de elección que tengo en mente no requiere deducción ni intuición, sino deliberación,
lo cual es otra manera de decir juicio.
¿Qué estamos haciendo exactamente cuándo ejercitamos esta capacidad?
Si una persona está frente a un posición entre distintas carreras debe hacer un esfuerzo por
comprender en su imaginación las diferentes formas de vida que estas alterativas representa
de cada incursión imaginada a una posible carrera futura, debe poder volver al punto de
decisión, que es el punto que ocupa en el presente.
Una manera de expresar esta idea es diciendo que el proceso de deliberación es
particularmente bifocal… pasa lo mismo con la deliberación: es difícil ser empático, y
también es difícil ser desapegado, pero lo que resulta más difícil es ser ambas cosas al
mismo tiempo. Sin embargo el proceso de deliberación consiste justamente en esta
combinación de atributos aparentemente opuestos.
Deliberación y elección
Al atribuirle buen juicio a una persona, no nos estamos refiriendo exactamente a que él o ella
sean capaces de tomar en consideración una amplia cantidad de alternativas, sino que
también puedan tomar la decisión apropiada entre ellas.
Cuando decimos que una decisión personal es sabia o que muestra buen juicio, nos
referimos a que fomenta la integridad aumentando las posibilidades de que la persona que
tomo la decisión sea capaz de vivir consigo misma en términos amistoso. En el dominio de la
vida personal, los juicios sabios nos llevan a la integridad y los que no lo son, a la
desintegración y el arrepentimiento.
D. Juicio y personalidad
La simpatía es una capacidad para producir sentimiento, y el desapego es una capacidad
para moderarlo o limitarlo. Ambos pertenecen a la economía de nuestra vida efectiva y sirven
para regular sus fuerzas. Para deliberar el bien, lo que requiere simpatía y desapego, uno
debe ser capaz no solo de pensar claramente sino también de sentir de ciertas maneras. La
persona que demuestra buen juicio en la deliberación se caracteriza tanto por sus
disposiciones afectivas como por sus poderes intelectuales, y sabe más que los demás
porque puede sentir lo que otros no pueden.
Cuando estas disposiciones son habituales constituyen rasgos de carácter que definen las
características de uno mismo como persona.
E. Política.

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En toda comunidad, la política es el trabajo de cuidar el bienestar general de la comunidad, y


los que ejercen la política van a ser más visibles, y terriblemente necesarios, cuando estén
en discusión los fines o propósitos de la comunidad. Aquel que se compromete con la
política debe tener, por supuesto, una idea de cuáles son estos fines y propósitos; de no ser
así la actividad política seria literalmente inútil. No obstante, para llegar a sus propios puntos
de vista e intentar guiar a la comunidad según estos, es esencial que practique el buen juicio;
el cual, al igual que en la deliberación en primera persona, requiere simpatía y desapego, y
la habilidad de combinar ambos.
Un juicio político sabio es aquel que fomenta la comunidad, no a través de una falsa e
inalcanzable unanimidad, sino del único modo en el que los seres humanos con intereses
muy distintos pueden llegar a obtenerla: reforzando la capacidad de cada uno para tomar en
consideración las opiniones de aquellos con los cuales no está de acuerdo, una capacidad
que ha sido denominada fraternidad política. Fraternidad es al mismo tiempo algo menos que
unanimidad y algo más que tolerancia; al igual que la actitud de simpatía, se ubica entre los
extremos de identidad e indiferencia.
III. El buen abogado.
Lo que distingue a un abogado de esta clase y hace de un modelo para la profesión, no es
cuanto sabe sobre el derecho, ni su manera inteligente de hablar, sino la sensatez con la
cual juzga lo que su tarea requiere.
Queda por demostrar que la práctica del derecho requiere, según es asumido generalmente
por los abogados, el ejercicio del buen juicio.
A. Juzgar
Antes de llegar a la decisión de un caso, el juez debe hacer un esfuerzo para ver desde la
mejor perspectiva los argumentos de ambas partes; al hacerlo debe también mantenerse
distante de los intereses de las partes. El juez que fracasa en lo primero, muestra parcialidad
o favoritismo y el que fracasa en lo segundo, muestra tener un corazón duro: los vicios
gemelos entre los cuales cada juez debe hallar su camino.
El juez que logra hacer esto es capaz de ver la función de sus decisiones desde una
perspectiva particular: esclarecer el derecho y mejorarlo, por supuesto, pero también
preserva los lazos de comunidad que a menudo se ponen en tensión debido a los conflicto s
legales.
B. Asesorar
Para diseñar una estrategia legal eficiente con el fin de obtener un propósito predeterminado,
se necesita conocer la ley muchas veces, también bastante inteligencia… lo que se necesita
es juicio, la misma combinación de simpatía y desapego que una persona debe poseer para
poder deliberar sabiamente sobre sus propios objetivos. Un sabio consejeros es aquel capaz
de ver la situación de su cliente desde adentro, y también tomar distancia, y así asesorar de
una manera que es global y objetiva.
La segunda tarea que realizan normalmente los abogados, y que requiere, también, un juicio
autentico distinto a una simple inteligencia o erudición legal, es análoga a la tarea de
construir una comunidad que es una parte importante de la actividad judicial.
C. Abogacía
¿Se puede decir que los abogados, como los jueces y consejeros, necesitan en su
trabajo sabiduría en vez de una simple destreza o astucia?

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Si una persona que es muy respetada por buen juicio nos recomienda actuar de manera
específica, o toma una posición en un debate institucional, tomamos su consejo con
seriedad solo porque vienen de esa persona, mas allá de su contenido.
Los argumentos sabios ganan casos, y si uno es abogado, la única manera de mostrar
que sus argumentos muestren sabiduría con cierta regularidad, es adquiriendo el hábito
de ver el caso del cliente desde el punto de vista de un juez cuyo trabajo es supervisar el
sistema legal en su totalidad.
Solo cuando el abogado haya adquirido el rasgo del buen juicio podrá confiar en su
habilidad para ver el mundo de las disputas legales como lo vería un juez, y entonces
podrá también distinguir los argumentos sabios de los que son meramente inteligentes.
Conclusión
A la pregunta de porque uno elegiría pasar la vida entera en el derecho, se le podría dar
la siguiente respuesta: vivir en el derecho en vez del derecho significa sometes a su
disciplina y aceptar sus ideales. Entre estos ideales esta obtener y ejercer el buen juicio o
la sabiduría práctica.
“… la racionalización del derecho nos puede convertir a todos, a los que enseñan
derecho tanto como a los que no lo hacen y lo practican, en funcionarios burocráticos,
expertos sin personalidad cuyo trabajo requiere conocimiento, precisión e imparcialidad,
pero nunca juicio en el sentido en el que he usado el termino aquí. Cuando esto suceda,
los únicos bienes que les queden a aquellos que practiquen derecho serán externos.”
II. Definicion de Derecho.
6. Atienza, Manuel, El sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2001.
I. Manuel Atienza
1. Empieza hablando de la dificultad para definir lo que es el derecho,
2. Dificultades para definir al derecho:
a. Ordenamientos estatales:
Al ser un fenómeno social que ubicamos en el tiempo se vuelve muy difícil
separarlo de las circunstancias históricas y encontrar las circunstancias
abstractas que se apliquen a todo es muy difícil.
No necesariamente se puede recurrir a la idea de que por haber Estado
hay derecho como en la edad media a demás existen ordenamientos no
estatales como lo es el Derecho Internacional o el Derecho Canónico
Conclusión: No todo derecho encaja en esta definición de derecho estatal
b. Variedad de persepectivas:
El derecho es tan complejo que tiene varias perspectivas por lo que es
muy difícil hacer una definición que englobe todas.
Toma de ejemplo como ejemplo al juez (directriz), abogado (reglas del
juego), filósofos del derecho (fenómeno) donde cada uno va a estudiar al
orden jurídico desd un punto de vista mmuy particular que uno no incluye
al otro.
Otro ejemplo Kelsen (Cuales son los elementos del derecho), Marx (Para
que sirve el derecho) Santo Tomas (Como debería ser el derecho)
c. El carácter práctico valorativo

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Como se lleva a cabo en la práctica y como esto conlleva una valoración


de conductas
3. Tipos de definiciones
a. Legislativas: Claridad y precisión a los textos
b. Doctrinales: Elementos auxiliares para comprender mejor la ley
(Alimentos)
c. Reales: Permiten conectar las palabras con realidades
4. PROBLEMAS DEL LENGUAJE “El termino derecho sufre de ambigüedad y
vaguedad” (Aquí le seguimos con Guibourg)
1. Empieza diciendo que el lenguaje es comunicar algún significado por
medio de símbolos y
2. Traza una distinción entre signos y símbolos
a. Signo: Son establecidos como naturales, es un fenómeno relacionable con
otro
b. Simbolo: Es igual, tiene una particularidad es arbitrario, alguien lo creo, es
artificial, una grupo de personas se pusieron de acuerdo pero no hay
ninguna relación real entre las palabras y las cosas (no hay un
esencialismo linguistico)
3. ¿Por qué nos debemos preocupar por el lenguaje?
Toda ciencia es una serie de enunciados que hace con lenguaje y esto ya
vuelve al lenguaje un tema de estudia, pero en el caso del derecho el
lenguaje es el objeto de estudio.
4. Distingue dos tipos de lenguaje
a. Natural:
No existe en la naturaleza, es el que utilizan las personas en su
comunicación ordinaria, es el lenguaje con el que ya nos topamos
cuando uno nace. Posee una gran naturaleza significativa y no
solamente transmite descripciones sino también emociones, órdenes u
otros mensajes. Tiene defectos como la vaguedad y la ambigüedad,
pero estas a su vez tienen su lado positivo:
1. Ambigüedad: Permite cierta economía de las palabras, ya que un
mismo vocablo sirve para diferentes significados
2. Vaguedad: Se adapta al escaso nivel de precisión requerido en la
comunicación ordinaria.
Estos defectos o desventajas han dado pie a la creación de lenguajes
artificiales.
b. Artificial:
a. Técnico: Se otorga a determinados vocablos o expresiones un
significado restringido, a través de precisiones precisas (Prenda,
resición)
b. Formal: Se han eliminado los términos del lenguaje ordinario y se
empelan únicamente símbolo arbitrarios (simbolos que han sido
construidos por la personas) Ex: Algebra

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Esto tiene que ver debido a que nos vamos a meter al escencialiso linguistico donde
postula que existe una fuerte relación entre las palabras y las cosas (Ex: No se
pueden casar los gay por la definición del matrimonio). Pero esto se resolvió entre e
debate de los universales (nominalistas y realistas) debate de las especies
5. Linguisitica: Es la ciencia que estudia los lenguajes naturales
a. Lengua: Sistema de signos y de reglas que sirve a una comunidad
lingüística
b. Habla: Acto a través del cual la lengua se manifiesta
6. Ferdinadn Sassure “Fundador de la lingüística moderna”, parte de os
enfoques desde los cuales se pueden analizar los lenguajes:
a. Diacrónico: (Punto de vista dinamico) Su evolución a través del tiempo
b. Sincrónico: (Punto de vista estático) Determina las pautas que en ese
momento componen la lengua aceptada por la comunidad lingüística
(Ex: Diccionario)

7. Niveles del lenguaje


a. Primer nivel: El lenguaje que habla de algo
b. Segundo nivel: El lenguaje que habla del leguaje “Metalenguaje” (Ex:
Proposiciones normativas)
Ex: Paradoja del mentiroso
Si esto es verdad todo es falso pero si esto es falso todo es verdadero,
entonces para salir de esta paradoja necesitamos de un metalenguaje
por que las condiciones de verdad de un enunciado no se dan en el
lenguaje objeto sino en el metalenguaje por eso es importante definir
entre uno y otro
Metalenguaje dos tipos:
1. Descriptivo: descripción de normas
2. Prescriptivo: Una norma refiriéndose a otra norma
8. Semiotica: Es la disciplina que estudia los elementos representativos en el
proceso de comunicación
a. Sintaxis: Estudia los signos con independencia de sus significados
(Como están ordenados los signos dentro de las oraciones para que
tengan sentido y prescinde los significados de los signos)
b. Semantica: Estudia los signos en su relación con los objetos
desgnados y uno de sus elementos MAS importante es la
característica de arbitrariedad que tienen los signos (cada quien lo
pone como le plazca)
1. Definiciones reales: Lo que pretenden decirnos es que cosa es
eso (No hay definiciones reales)
2. Definición nominales: Como usamos en una comunidad
lingüística esa palabra
3. ¿Se puede hablar de definiciones falsas y verdaderas? Solo
que si lo planteamos si en esa comunidad lingüística le llaman
perro a ese animal, pero en teoría no porque es arbitrario

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c. Pragmática: Estudia la relación entre los signos y las personas que los
usan
9. Clasificaciones ¿Por qué habla de las clasificaciones?
Por qué dice que cuando estamos hablando de la relaciones entre las
palabras y las cosas hay que distinguir a los nombres propios de las
palabras de clase que son palabras que podemos agrupar bajo ciertos
grupos que en eso consiste clasificar es decir en lugar de estar nombrando
todas las cosas mejor agrupamos una serie de palabras en grupos mas
pequeños a parit de ciertas caracterisitcias importantes y esta misma
arbitrariedad que vemos en el símbolo linguistio también se presenta en
las clasificaciones
La clasificaciones no pueden ser verdaderas o falsas solo podemos decir
que son utiles y solo sirve para ahorrarnos chamba
10. ¿Cómo hacemos estas agrupaciones? Como sabemos que palabras poner
en cierto grupo. Lo hacemos según sus características definitorias,
características que nosotros tomamos en cuenta, que no son la escencia
de las cosas
11. Características definitorias nos van a servir para hacer las clasificaciones,
no son las que hacen que algo sea una cosa y no otra sino las que de
hallarse presente en un objeto nos mueven a llamarlo con cierto nombre
según la clasificación que hemos escogido o aceptado
12. ¿Cómo encontramos esas características definitorias?
Por el contexto pero aquí nos encontramos con problemas del lenguaje
(ambigüedad y vaguedad)
a. Ambigüedad: Varios significados
b. Vaguedad: Aplicación dudosa de un significado (Ex: Pelón “Con tres
pelos o nada de pelo) Dos sentidos (Extensiva e intencional)
13. Evitamos estos problemas por medio de una definición
14. Tipos de definiciones
a. Ostensivas: Relaciona una palabra con un objeto con la realidad (Ex:
Señalar)
b. Verbales: Comunican el significado de una palabra atraves de otras
palabras (Diccionario)
Ambas tienen sus ventajas y desventajas, las ostensivas no tiene mucha
precisión pero nos permiten a aprender hablar y las verbales nos sirven
para entender el significado de las palabras pero su problema es que uno
un puede aprender a hablar porque eventualmente terminaremos
llegaremos a la misma cosa que buscamos
c. Reales: Definen las cosas
d. Nominales: Definen un nombre (que significa una palabra)
e. Denotativas: El campo de aplicación de las palabras
f. Intencionales: Establecen las caracterisitcas que determinan el uso de
una palabra
g. Informativas: Informa sobre un hecho objetivo y lo describe

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h. Estipulativas: Establecer que cierto termino ha de entenderse de cierta


manera (políticos ratero) malavarear con las palabras da lugar a
definciones persuasivas (legitimar tu argumento) (La Secretaria solo para
mencionar a la SHCP)
15. Componentes del significado (Nos sirve para no caer en este error que nos
sirve por ejemplo para que exista la palabra burja y no necesesariamente
existe una en realidad y para resolver este problema nos sirven estos dos
componentes del sginificado)
a. Denotación: Intención
b. Designación: Extensión
Requisitos que nosotros tomamos en cuenta para incorporarla ahí
16. Funciones del lenguaje
a. Descriptiva: Para provocar ciertos comportamientos
b. Directiva: Provoca comportamientos (Mandar a pedir algo)
c. Expresiva: Manifiesta sentimientos o emociones
d. Operativa: Actos formales (Toma de protesta o Nombre al barco)
e. Persuasiva
f. Ideologica:
Ex: Naturaleza jurídica de la familia, como institución consiste en convencer
cual es la familia y a partir de esa definición plantea un enfoque que solo lo
que cuadra con esta definición es la familia
7. Giuoburg, Ricardo A. Ghingliani, Alejandro M. In troducción al conocimiento
Científico, Buenos Aires Eudeba .
1.1 Que me dice.
A lo largo de nuestras vidas vivimos diferentes situaciones en los cuales utilizamos muchas
expresines, pero lo que tienen en común estas situaciones es, que todas ellas muestran
distintos ejemplos del enguaje; es decir, exhiben la comunicación de algún significado por
medio de simbolos.
Un símbolo es un fenómeno que nuestra mente relaciona con otro fenómeno. Todos los
signos son establecidos como naturales, o al menos no deliberadamente establecidos como
tales. Pero algunos signos no dependen de una relación causa-efecto sino de un vinculo
arbitrariamente fijado, y se usan adrede para atraer a nuestra mente la representación del
fenómeno con el que los relacionamos. Los signos de esta clase particular se llaman
simbolos, signos artificiales, intencionales y mas o menos dependientes de laguna
convención tacita entre miembros de un mismo grupo. De simbolos asi están hechos los
lenguajes.
Pero al autor lo que le interesa es la metodología es la metodología de la ciencia.
Ocurre que en toda ciencia es un conjunto de enunciados, y por lo tanto se expresa a través
del lenguaje. Para indagar acerca del conocimiento científico y los métodos con que opera la
ciencia debemos comenzar entonces, por establecer con cierta precisión que es un lenguaje
y cual es la relación entre el lenguaje de las distintas formas de comunicación y el lenguaje
científico. Si esto es valido para todas las ciencias, lo es en mayor grado para las ciencias en
las que su objeto es el lenguaje como el Derecho y la Lingüística.

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Decíamos que un lenguaje se compone de signos. Pero un mero conjunto de simbolos no es


necesariamente un lenguaje, debe estar ordenado en una estructura mas o menos organica,
y tener atribuida cierta función propia como partes del lenguaje. Asi, podria definirse en una
primera instancia el concepto de lenguaje, como un sistema de símbolos que sirven para la
comunicación.
Pero la comunicación, no es un proceso sencillo y depende varios factores: emisor, receptor,
mensaje y un canal; pero aun con la presencia de todos estos elementos no se garantiza el
éxito de la comunicación. Es preciso que la comunicación se emita en un código, y aun asi
puede verse interrumpida o distorsionada por el ruido. Entre todos estos elementos el que
define al lenguaje es el código
En cada proceso de comunicación aparece un mensaje compuesto por una serie de signos,
que posen una significación. La significación es la relación entre el signo y el fenómeno cuya
representación el signo trae a nuestra mente. Lo que caracteriza al lenguaje es su
intencionalidad; los signos que lo componen son mas o menos deliberados, y asi el lenguaje
tiene por objeto la comunicación a través del significado.
Dentro de la nomeclatura que propone el autor, la significación es la relación de los signos
con los fenómenos que sugieren, el significado es la relación de los simbolos con aquello
que simbolizan. Y si la significación puede ser natural o artificial, el significado es siempre
artificial, intencional o mas o menos convencional.
1.1.1 Clases de lenguajes.
a) Lenguaje Natural: se llama lenguaje natural a la que utilizan los seres humanos en su
comunicación ordinaria, porque ha sido formada paulatinamente mediante el uso del
grupo social, a través de una dinámica histórica no deliberada. El lenguaje naturl
posee una gran naturaleza significativa, y no solo transmite descripciones sino
también emociones, ordenes u otros mensajes. Esta función no se cumple sin
algunos defectos, como la vaguedad y la ambigüedad, pero aun estas características
tiene su lado positivo: la ambigüedad permite cierta economía de las palabras, ya que
un mismo vocablo sirve para diferentes significados: y la vaguedad se adapta
generalmente al escaso nivel de presicion requerido por las comunicaciones de la
vida diaria. Pero a su vez , estas desventajas han dado pie a la creación de lenguaje
artificiales.
b) Lenguaje Artificial: son en oposición al lenguaje natural y se dividen en dos tipos:
- Lenguaje técnico: puede denominarse con mayor propiedad, “lenguaje natural con
términos técnicos”. Aparece cuando se otorga a determinados vocablos o
expresiones un significado restringido, a través de definiciones precisas.
Se conserva el vocabulario general y su construcción gramatical; pero cada uno
agrega a esta base común términos estrictamente definidos que constituyen el
lenguaje especifico de cada ciencia, con un mayor grado de univocidad en los
conceptos relevantes para determinado sector del conocimiento. Los términos
definidos pueden haber sido tomados del lenguaje natural o puede haberse
creado un vocablo para nombrar una categoría hasta entonces inexistente en el
lenguaje, y que el científico considera relevante.
- Lenguaje formal: es aquel en el que se han eliminado los términos del lenguaje
ordinario y se emplean únicamente simbolos arbitrarios, de cuyo significado se

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prescinde para dirigir la atención exclusivamente sobre las relaciones entre dichos
simbolos, expresadas en formulas tales como el algebra.
1.2 Semiotica.
La semiótica es la disciplina que estudia los elementos representativos del proceso de
comunicación. Ferdinand Saussure padre de la actual lingüística sostenía, que la lingüística
debía de ser parte de una ciencia mas amplia y que estudiara la vida de los signos en el
seno de la vida social.
1.2.1 Lingüística.
Es la ciencia que estudia los lenguajes naturales. Esta constituida por todas las
manifestaciones del lenguaje humano, no importando si son civilzaciones o pueblos salvajes.
1.2.2 Lengua y habla. Sincronía y diacronía.
a) La lengua: es el sistema de signos que sirve a una comunidad lingüística. Es a la vez
un producto social de la facultad del enguaje
8. Nino, Carlos, Introducción al análisis del Derecho, Barcelona, Ariel. 2001.
La pregunta es ¿qué es el derecho?
Esta pregunta es quizá la de mayor escozor y desorientación de los juristas.
Seguramente ni los físicos, ni los químicos tendrían tantas dificultades para definir su
objeto de estudio.
Me aventuro a adelantar la hipótesis de que las dificultades para definir derecho, que
enfrentan algunos juristas tiene su origen en la adhesión a un cierta concepción sobre la
relación entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga un idea clara sobre los
presupuestos, la técnicas y las consecuencias que deben tenerse cuando se define.
Se piensa que los conceptos representan una presunta esencia de las cosas (Platón) y
que las palabras son vehículos de los conceptos. Esto se traduce en que la reacción que
existe entre los conceptos y la realidad, no pueden ser modificadas por el hombre pues
este solo tiene que reconocer esta relación. Hay una sola definición valida para esta
palabra. Herman Kantorowicz, denomina a esto realismo verbal:
Si esto fuera cierto existiría algo semejante a la esencia del derecho, debería entonces
admitirse que entre las muchas acepciones del término, el único significa y la única
definición verdadera, seria el significado que indicara dicha esencia.
A este enfoque se opone la concepción convencionalista, acerca de la relación entre el
lenguaje y realidad, esto es definido por la filosofía analítica. Estos filósofos, suponen que
la relación entre lenguaje y realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres.
Para este análisis filosófico, las cosas solo tienen propiedades esenciales en la medida
en que los hombres hagan de ellas condiciones necesarias para el uso de la palabra,
pero esta decisión puede variar.
De este modo la caracterización del concepto de derecho se desplazara de la oscura y
vana búsqueda de la naturaleza o esencia del derecho a la investigación sobre criterios
vigentes en el uso común para usar la palabra derecho. Y si a través de este análisis
llegamos a la conclusión de que nuestro sistema teórico, requiere estipular un significado
más preciso que el ordinario para la palabra derecho la estipulación entonces estará
guiada por criterios de utilidad teórica y de conveniencia para la comunicación.
Pero esto no significa que vayamos a obtener una caracterización del derecho con
perfiles claro y definidos, esto es así por que el uso común de la palabra derecho

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

presenta muchos inconvenientes que suelen generar una serie de equívocos en las
discusiones de los juristas.
La palabra derecho es ambigua, y tiene la peor especie de ambigüedad, pues sus
significados están relacionados entre si. Ejemplo:
El derecho Argentino prevé la pena capital, aquí se hace referencia al derecho
objetivo.
Tengo derecho a vestirme como quiera, aquí se usa como derecho subjetivo.
El derecho es una de las disciplinas teóricas mas antiguas, aquí se refiere a la
investigación o al estudio de la realidad jurídica que tiene como objeto el derecho
de los dos sentidos anteriores.
También resulta que la expresión del derecho es vaga. No es posible enunciar, propiedades
que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa. Unos han pensado
en la coacción, pero no es algo que siempre este presente, otros han pensado que se trata
de directivas promulgadas por una autoridad, pero tampoco se presenta siempre.
El ultimo inconveniente que presenta el derecho, es que tiene una carga emotiva. Las
palabras no se usan para referirse a cosas o hechos, sino que a veces se usa para expresar
emociones y provocarlas en los demás. Hay palabras que solo tienen esta ultima función.
Cuando una palabra tiene carga emotiva se perjudica su significado cognoscitivo, porque la
gente limita el uso del término para que este abarque las cosas que estos consideran buenas
o las cosas que rechazan. Esto se ve mas claro con los iusnaturalistas y los iuspositivistas.
El iusnaturalismo y el positivismo jurídico.
Parece obvio que las connotaciones emotivas de la palabra derecho están estrechamente
relacionados con la palabra justicia. Una amplia corriente de pensamiento ha supuesto que
existe una amplia relación entre derecho y moral, mencionare algunas tesis de esta
corriente:
1. Las normas de todo el sistema jurídico reflejan de hecho los valores y aspiraciones
morales de la comunidad en la cual rigen.
2. Las normas de un orden jurídico deben ajustarse a ciertos principios morales y de
justicia que son universalmente validos.
3. Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer efectivas las pautas
morales vigentes en la sociedad.
4. No hay una distinción tajante entre normas jurídicas y normas morales.
5. Los jueces aplican de hecho no solo las normas jurídicas, sino también normas y
principios morales.
6. Los jueces deben recurrir a las normas y principios morales, para resolver cuestiones
que no están resultas por las normas jurídicas.
7. Para identificar a un sistema normativo como un orden jurídico, es necesaria una
adecuación con los principios morales y con el principio de justicia.
La vieja polémica entre iusnaturalismo y iuspositivismo versa a través de la relación entre
derecho y moral, pues el positivismo niega toda conexión.
Pero las tesis anteriores no son tan compatibles con el iusnaturalismo, entonces ¿Cuál es la
tesis que el iusnaturalismo defiende y el iuspositivimo ataca?
Para contestar esta pregunta acudir al siguiente caso.

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Caso: Sentencias judiciales organizadas por los aliados (naciones vencedoras de la


segunda guerra mundial) para juzgar a los jerarcas nazis que habían participado en los
diferentes hechos cometidos en el régimen de Hitler. Se trata de una reconstrucción ficticia
de una sentencia judicial.
Se reúne el supremo tribunal de las fuerzas Aliadas, para dictar sentencia en el proceso
seguido a los detenidos, por la presunta comisión de crímenes contra la humanidad y
crímenes de guerra, los señores jueces del tribunal se expiden en los términos siguientes:
Juez Sempronio: comienza exponiendo cuales fueron los actos, y haciendo un pequeño
resumen de lo que argumentó la defensa de estos hombres. El argumento de este juez es:
“por encima de las norma dictadas por los hombres, hay un conjunto de principios morales
universalmente validos e inmutables, que establecen criterios de justicia y de derechos
fundamentales ínsitos a la verdadera naturaleza humana. Este conjunto de principios forman
lo que se llama derecho natural. Las normas positivas, solo son derecho cuando no
contradicen el derecho natural. No existirá ninguna diferencia entre estas normas jurídicas y
las normas delictivas, como la mafia. Hay una ley eterna que prohíbe tales actos, voto por lo
tanto que se condene a los procesados.”
Juez Cayo: comparte la opinión de Sempronio, pues dice que esta opinando como ser
humano, pero la cuestión es, ¿Está permitido que como jueces, hacer valer estos juicios
morales, para arribar una decisión en este proceso? Los juicios morales son relativos y
subjetivos. No hay ningún procedimiento objetivo para ver si son validos estos juicios
morales. Una de las conquistas mas nobles de la humanidad ha sido la adopción de la idea
de que los conflictos sociales deben resolverse con base en las normas jurídicas, pues esto
genera certeza jurídica en las relaciones. El derecho de una comunidad es un sistema cuyos
alcances pueden ser verificados empíricamente, con independencia de neutras valoraciones
subjetivas. Por supuesto que hay una relación entre derecho y moral, pero para calificar a un
sistema jurídico como valido, no necesariamente debe estar esta conexión. Los jueces
debemos juzgar de acuerdo con normas jurídicas, debemos pues aceptar la tesis de la
defensa de que todos estos actos fueron jurídicamente legítimos. Voto pues que se
absuelva a los procesados.
Juez Ticio: En las opiniones de mis colegas he encontrado varias confusiones conceptuales
y algunos presupuestos valorativos difícilmente justificables. Empezare por un punto que ha
desempeñado un papel decisivo en las decisiones de mis colegas. Sempronio dice que
existe un derecho natural que es universal e inmutable, que constituye la verdadera
naturaleza human, por otro lado, el juez Cayo lo ha negado, pues dice que este derecho
natural no se puede comprobar. Ambas posiciones son satisfactorias, pues la primera no nos
dice como se demuestra la existencia de tales principios, como se seleccionan las
propiedades de los seres humanos que producen su verdadera esencia. La segunda
posición dice que estos juicio son relativos y subjetivos, pero, ¿Será verdad que cuando
decimos que algo es bueno o justo, nos limitamos a dar rienda suelta a nuestras
emociones?, ¿No implica esto todo la imposibilidad de un juicio moral respecto de la
conducta ajena?, pero dejemos esta discusión. La cuestión que se presenta en este proceso
es si como jueces podemos hacer valer tales convicciones morales para decidir este caso o
si debemos atenernos solamente a la aplicación de las normas jurídicas. La obligatoriedad
de estas normas jurídicas esta presuponiendo a un principio moral (relacionado con los

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conceptos de seguridad y orden) que prescribe a obedecer todas las disposiciones del
sistema jurídico. Pero también esta ligado con los principios, de respeto a la vida, de
integridad, etc. Voto entonces que se condene a los procesados.
Vemos que las tesis que se trataros aquí fueron las 6, 2 y la 7. Pero aun así no sabemos
bien a bien cuales son las tesis que defienden los iusnaturalistas y cuales son las que atacan
los iuspositivistas.
La concepción iusnaturalista sostiene estas dos tesis:
1. Existen principios morales y de justicia universalmente validos y asequibles a la razón
humana.
2. Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema
normativo no puede ser calificado de jurídico si contradice los principios morales o de
justicia.
Los iusnaturalistas discrepan del origen de los principio y de cuales son. El iusnaturalismo
teológico, cuyo máximo representante es Santo Tomás de Aquino, sostiene que el derecho
natural es aquella parte del orden eterno del universo originado por Dios que es asequible a
la razón humana.
El iusnaturalismo racionalista, esta representado por Spinoza, Pufendorf y Kant. Según esta
concepción este derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o
estructura de la razón humana.
El iusnaturalismo historicista de Savigny y Puchta, esta corriente pretende normas
universalmente validas a partir del desarrollo de la historia humana. El criterio para
determinar lo bueno y lo malo lo constituye la dirección de la historia.
Algunas de las principales posiciones que se han atribuido por sus propios cultores, al
positivismo son:
a) El escepticismo ético.
Muchos juristas identifican el escepticismo con la tesis, de que no existen principios morales
y de justicia universalmente validos y cognoscibles. Esta posición es defendida por Hans
Kelsen y Alf Ross, estos autores sostienen que los únicos juicios cuya verdad es decidirle
racionalmente son los juicios que tienen contenido empírico. Los enunciados valorativos son
para ellos relativo y subjetivos. Pero no todos los positivistas comparten esta tesis de
filosofía ética, esta Bentham o Austin, ellos creían en la posibilidad de justificar
racionalmente un principio moral universalmente valido, y este es el llamado principio de
utilidad. El cual sostiene que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a
incrementar la felicidad del mayor número de gentes.
Por eso no es correcto identificar el escepticismo ético con el positivismo jurídico.
b) El positivismo ideológico
Cualquiera que sea el contenido de las normas de derecho positivo, este tiene validez o
fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población
y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales.es difícil
encontrar algún filosofo que se adhiera plenamente a esto. Norberto Bobbio denomina esta
tesis “positivismo ideológico”, y lo caracteriza así:
El derecho positivo por el solo hecho de ser positivo, es justo.

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El derecho como conjunto de reglan impuestas por el poder que ejerce el monopolio
de la fuerza de una determinada sociedad, sirve con su misma existencia,
independientemente del valor moral de sus reglas.
Alf Ross llama a esta concepción “pseudo-positivismo”.
El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra, y
que se limiten a decidir según el derecho vigente. Más bien en sus decisiones deben tener
en cuenta un solo principio moral: el que prescribe observar todo lo que dispone el derecho
vigente.
Kelsen es una caso especial, para el la validez o fuerza obligatoria deriva de una norma
positiva, su famosa norma básica, y esta norma no es una es una norma moral. Pero en
ningún momento dice Kelsen que los jueces tienen que aceptar la norma básica, el solo
habla de la aceptación hipotética de la norma básica. Esto hace ver que Kelsen tampoco es
un positivista ideológico.
c) El formalismo jurídico.
Se le suele atribuir también una cierta concepción acerca de la estructura del orden jurídico.
El derecho esta compuesta exclusivamente por preceptos legislativos, o sea por normas
promulgadas explicita y deliberadamente por órganos centralizados. Sostiene que el orden
jurídico es siempre completo, no tiene lagunas ni antinomias. En suma, es autosuficiente
para proveer una solución univoca para cualquier caso.
Esta tesis generalmente va unida a la anterior. Tampoco es verdad que los principales
representantes del positivismo se adhieran a esta concepción del derecho. Pues Kelsen
también sostiene que el orden jurídico esta integrado también por jurisprudencia y normas
consuetudinarias, y tanto Ross como Hart han demostrado que el sistema jurídico es
insuficiente de soluciones.
d) El positivismo metodológico.
Según esta tesis las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implica juicios de
valor y son verificables en relación a ciertos hechos observables empíricamente.
Esta no implica alguna posición valorativa acerca de como deber ser las normas jurídicas, y
cual es la posición que debe adoptarse frente a ellas. Un positivista de esta persuasión
puede decir, que el juez puede desconocer algunas normas jurídicas. Esta tesis no se opone
a la primera tesis del iusnaturalismo.
En definitiva la controversia entre iusnaturalismo y iuspositivismo, se reduce a la definición
de derecho. ¿Cómo se resuelve esta controversia?
Desde un punto de vista convencionalista, la controversia puede encararse en dos planos
distintos.
1.- Averiguar como se usa efectivamente en el lenguaje ordinario, la palabra en
cuestión. Pero seria irrazonable suponer el iusnaturalismo no ha tenido influencia en
el lenguaje ordinario. Pero no tendría sentido tampoco reducir la solución a meras
tesis lexicográficas de como se usa la palabra derecho.
2.- Como debería usarse y no como se usa efectivamente.
Los positivistas han formulado varios argumentos en favor de definir la palabra
derecho, haciendo alusión a las propiedades descriptivas y no valorativas. Pero un
iusnaturalista podría replicar esto diciendo que la palabra derecho no se emplea solo
en el marco de la ciencia jurídica, sino que también hay actividades que son

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esencialmente normativas y no descriptivas como la administración de justicia. En


segundo término se podría controvertir que la ciencia jurídica sea una actividad
puramente descriptiva y que es también discutible que ella deba serlo.

Un argumento que casi todos los positivistas exponen, alude a las ventajas teóricas y
practicas, que se obtienen si se define el derecho, para que sea posible distinguir el
derecho que es del que debe ser. Sin embargo, esta replica no es totalmente
convincente, ya que hay ciertos inconvenientes que acarrea el definir cualquier
concepto:
En primer lugar, aunque haya principios morales de índole objetiva, es un
hecho que la gente difiere en la práctica de cuales son esos principios. Por lo
tanto, la gente diferiría en su identificación a los sistemas jurídicos.
Hay un cierto tipo de crítica valorativa de un individuo, objeto o institución, que
presupone comparación con otros que pertenecen a la misma clase por
compartir con el primero ciertas propiedades fácticas comunes.
Una controversia acerca del significado que debe dársele a cierta palabra no representa
ningún obstáculo insalvable para el progreso de las ideas. Aun si las partes no se ponen de
acuerdo, pueden entenderse perfectamente si distinguen cuidadosamente el significado que
cada parte le asigna a la palabra.
El planteo del realismo jurídico.
a) El escepticismo ante las normas.
Es una importante corriente del pensamiento jurídico que se ha desarrollado en los EEUU y
los países escandinavos, que muestran lo que se ha llamado, “una actitud escéptica ante las
normas”.
En los países del denominado “derecho continental europeo “predomina entre los juristas un
pronunciado formalismo ante las normas. Como los juristas suponen que el legislador es
racional, no pueden admitir lagunas o antinomias en el sistema jurídico.
Por el solo hecho de que al formular las normas jurídicas, se debe recurrir a un lenguaje
natural, las normas jurídicas adquieren toda la precisión del lenguaje ordinario. Esta ha
debilitado la confianza de los juristas en las normas jurídicas.
Una gran vertiente del realismo norteamericano y algunos juristas escandinavos dieron
efectivamente el segundo paso:
Es famosa la siguiente frase: “Las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a
predecir lo que harán los jueces. Tal es toda su importancia, excepto como juguetes
vistosos.” El realismo en términos generales coloca las predicciones sobre la actividad de los
jueces, en lugar de las desplazadas normas jurídicas.
Holmes:
“entiendo por derecho, las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto, nada
mas y nada menos.”
b) Examen critico del realismo, el papel de las normas jurídicas.
Según los realistas, hay que traer al derecho a la tierra y construir una ciencia del derecho
que describa la realidad jurídica con proposiciones empíricamente verificables. Hay dos
hombres, el malo y el bueno, el bueno que es el que cumple con su deber
independientemente de cuales sean las consecuencias. Y el malo es el que únicamente se

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preocupa por evitar consecuencias desagradables. El realismo dirá que el bueno esta
interesado solo en una cuestión moral y que el derecho no le puede dar ninguna respuesta,
sino que debe recurrir a su conciencia. El derecho solo le permite decir como se comportaran
los tribunales, no cuales son sus derecho o deberes.
Todavía no sabemos que es el derecho, es decir, el objeto de estudio de la ciencia jurídica.
La respuesta aquí seria que el derecho no es más que un cierto conjunto de tales decisiones.
Tenemos que admitir que los jueces siguen una clase de normas generales, ¿Cuáles?
Sostiene que no son jurídicas sino morales.
Ross (filósofo escandinavo y realista) define al derecho vigente como el conjunto de
directivas que probablemente los jueces tendrán en cuenta en la fundamentación de sus
decisiones. Para Ross una norma es integrante del derecho vigente cuando cabe la
posibilidad de que sea aplicada en los tribunales.
9. Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, México, Fontamara,
2007.
1.- El formalismo jurídico y el positivismo jurídico.
La rebelión contra el formalismo se ha desarrollado en estos últimos años con la crítica al
positivismo jurídico. Es a menudo considerado uno de los motivos de acusación y condena al
positivismo jurídico.
La polémica anti positivista ha tomado dos direcciones en Italia:
Una dirección iusnaturalista en la cual se contrapone al derecho positivo un derecho
superior.
Una dirección realista según la cual el derecho positivo es colocado a lado de un
derecho diverso, esto es aquel que emana directamente del comportamiento de los
sujetos.
Desde ahora podemos señalar que existe una gran vinculación entre el formalismo ético y el
tercer significado de positivismo, y que el formalismo en la definición del derecho, en la
concepción de la ciencia jurídica, y el formalismo en la interpretación, pueden ser
considerados como caracteres peculiares del positivismo jurídico. Y que n el primer
significado de positivismo este entra en una de las acepciones de formalismo jurídico.
El problema esta en que como hay varios significados de formalismo también hay varios
significados iuspositivismo.
2.- Tres aspectos de positivismo.
Como un modo de acercarse al estudio del derecho, aquí entendemos algo diferente
de método, es más bien la delimitación del objeto de investigación y cierta actitud
frente a la función misma de la investigación.
Como un determinada teoría o concepción del derecho, entiendo un conjunto de
aseveraciones vinculadas entre si, con los cuales cierto grupo de fenómenos son
descritos e interpretados. No es el modo de acercarse a una realidad, sino el modo
de entenderla.
Como una determinada ideología de la justicia, entiendo cierta toma de posición
frente a una realidad dada, esta toma esta fundada sobre un sistema más o menos
consciente de valores y se expresa en juicios de valor que tienden a ejercer cualquier
influencia sobre la realidad misma.

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No existe un relación necesaria entre cada tipo. Individualizar a un jurista como iuspositivista
al modo de considerar el derecho, no significa que lo sea también respecto a la teoría.
3.- El positivismo jurídico como modo de acercarse al estudio del derecho.
En este primer aspecto, el positivismo jurídico esta caracterizado por una clara distinción
entre el derecho real y el derecho ideal, o entre el derecho que es y el derecho que debe ser,
y por la convicción de que el derecho que debe ocupar al jurista es el primero.
La palabra que podemos usar aquí es “científica”, haciendo referencia a las ciencias
descriptivas y explicativas.
Entonces aquí en esta acepción, es positivista aquel que asume frente al derecho una actitud
a valorativa u objetiva, o bien dicho, éticamente neutral. Que acepta como criterio para
distinguir una regla jurídica de una no jurídica, la derivación de hechos verificables y no la
mayor o menor correspondencia con cierto sistema de valores.
El jurista que ha profesión de fe positivista, no niega que exista un derecho ideal o natural,
niega que sea derecho.
4.- El positivismo jurídico como teoría.
Entiendo aquella concepción particular del derecho que vincula el fenómeno jurídico a la
formación de un poder soberano capaz de ejercitar la coacción: el Estado. Es una
identificación del positivismo jurídico con la teoría estatal del derecho.
El nexo entre el primer positivismo y este es solo histórico. Cuando los juristas al final del
siglo XVIII se alejaron poco a poco del derecho natural y fueron atraídos por el estudio del
derecho positivo hasta disolver la teoría del derecho natural, el derecho positivo que se les
presentaba como objeto de estudio era el derecho unificado por el poder estatal.
A este según do aspecto del positivismo, es decir a la concepción estatal del derecho están
vinculadas algunas teorías conocidas:
A) Con respeto a la definición del derecho, la teoría de la coactividad, según la cual,
se entiende por derecho un sistema de normas que se aplican por la fuerza.
B) Con respeto a la definición de la norma jurídica, la teoría imperativa, según la cual
las normas jurídicas son mandatos.
C) Con respecto a las fuentes del derecho, la supremacía de la ley.
D) Con respecto al orden jurídico, la consideración de que el complejo de normas
como sistema al que se le atribuye plenitud o de ausencia de lagunas.
E) Con respecto al método de la ciencia jurídica y de la interpretación, la
consideración de la actividad del juez como actividad esencialmente lógica.
5.- El positivismo jurídico como ideología.
Representa la creencia en ciertos valores, y confiere al derecho que el por el solo hecho de
existir un valor positivo. Esta atribución de un valor positivo al derecho existente se realiza a
menudo a través de dos argumentaciones:
El derecho positivo por el solo hecho de ser positivo es justo, validez-justicia.
El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio
de la fuerza en una determinada sociedad, sirve con su misma existencia,
independientemente del valor moral de sus reglas para la obtención de ciertos fines
deseables, como el orden, la paz y la certeza.
De ambas afirmaciones, se deduce que las normas deben ser obedecidas por si mismas en
cuanto tales, la obediencia de las normas jurídicas es un deber moral.

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El paso de la teoría a la ideología del positivismo jurídico, es el paso de la verificación de un


hecho a la valoración positiva del mismo.
6.- Un criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo jurídico.
Como modo de acercarse al derecho, el positivismo jurídico se apoya sobre un juicio de
conveniencia que puede ser formulado así: “partir del derecho tal como es, sirve mejor al fin
principal de la ciencia jurídica que es el de proporcionar esquemas de decisión a la
jurisprudencia y elaborar un sistema del derecho vigente. Este presupuesto esta fundado
sobre la verificación histórica de que el derecho que se aplica y por consiguiente interesa
conocer, es un conjunto de reglan cuya validez deriva de ser efectivamente seguidas por
aquellos que deben aplicarlas. La crítica será fecunda solo si se discute la oportunidad de la
elección. Pues tiene un punto de partida.
En cuanto al positivismo como teoría, se apoya sobre un juicio de hecho. “Es fácticamente
verdadero que el derecho vigentes un conjunto de reglas de conducta que directa o
indirectamente son formuladas y aplicadas por el estado”. Quien quiera objetar esta teoría
deberá probar que es falsa, esto es, que los hechos verificados por ella no son verificables.
Finalmente, la ideología del positivismo jurídico es la expresión de un sistema mas o menos
coherente de valores, y puede ser resumida así: “El derecho por la manera en como es
puesto, tiene por si un valor positivo y hay que prestar obediencia incondicionada a sus
prescripciones.” Quien quiera refutar esta ideología, deberá valerse de argumentaciones
diferentes de aquellas que se adoptan para probar o negar los hechos, se tratara de
contraponer a aquellos postulados ético, a los que la ideología positiva remite mas o menos
explícitamente, y la argumentación mas fuerte resultara de poner ante los ojos del
interlocutor las consecuencias funestas o insatisfactorias de la aceptación de ciertos valores,
como guía de la conducta.
7.- Defensa del positivismo jurídico como ideología.
La mayor acusación ha sido que fue responsable, de algunos fenómenos típicos del
totalitarismo. Veamos dentro de que limites tienen fundamento esta acusaciones. La doctrina
de la obligación moral de obedecer las leyes, no es una doctrina positiva, pues ningún orden
jurídico puede sostenerse únicamente en la obediencia basada en el temor de la sanción.
Es necesario distinguir la doctrina que funda la obligación moral de obedecer las leyes
positivas (justas) de la doctrina que funda la misma obligación diciendo que justa o injustas,
las leyes deben ser obedecidas, por que sirven para realizar ciertos valores sin los cuales la
sociedad no podría sobrevivir. Esta segunda doctrina es la más atribuida a los positivistas, y
esta doblemente condicionada:
Por el reconocimiento de que las leyes dadas sean medios idóneos para la obtención
del fin que les es propio.
Por el reconocimiento de que los valores garantizados por el derecho no entren en
conflicto con otros valores tales como el respeto a la vida, a la libertad, a la dignidad
humana.
Finalmente por lo que respecta a la relación entre positivismo y dictadura, es extraño como
se tiende a olvidar los postulados éticos del positivismo jurídico, el principio de legalidad, el
orden como fin principal del estado, fueron elaborados para detener el arbitrio del poder.
El error del cierto positivismo consiste en haber elevado la ideología de la obediencia al valor
absoluto.

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8.- Defensa del positivismo como teoría.


La oposición al positivismo jurídico como teoría ha nacido sobre el terreno de la sociología
jurídica. Frente al avance de las teorías sociológicas, el positivismo jurídico ha reaccionado
de varias maneras:
Negando los errores a el atribuido y acusando a los adversarios de incomprensión, un
ejemplo aquí puede ser, la discusión de la plenitud del orden jurídico. La respuesta
del positivismo ha sido la llamada teoría jurídica del espacio vacío, según la cual el
caso no regulado por las leyes positivas, no es una laguna sino un hecho
jurídicamente irrelevante.
Modificando las propias tesis para poder hacerse cargo de las críticas de los
adversarios, sin abandonar sus principios, un ejemplo aquí podría ser entorno a la
imperatividad, Kelsen ha abandonado la noción de imperatividad, pues dice que el
mandato es solo una especie.
Reconociendo abiertamente el error, aquí podríamos poner de ejemplo la teoría de
las fuentes, el positivismo consideraba a la ley como fuente principal, pero hasta hace
poco ha sido considerada una característica esencial del positivismo, el considerado
codicismo. El juez también crea derecho.
9.- Defensa del approach positivista.
El positivismo tiene que habérselas con las corrientes sociológicas y realistas en la
consideración del derecho como hecho y en la distinción entre aquello que el derecho es y
aquello que debe ser. Me parece difícil que se puedan aducir buenos argumentos para
probar la conveniencia del punto de vista contrario, esto es, que la ciencia pueda ocuparse
del derecho como deber ser.
El positivismo jurídico se limita a afirmar que si se quiere elaborar una ciencia jurídica es
oportuno considerar derecho aquel conjunto de reglas que en una sociedad determinada son
efectivamente obedecidas o aplicadas.
El hecho de que la actividad del jurista no sea únicamente lógica sino también valorativa, no
modifica la circunstancia de que sus valoraciones llegan a ser derecho no por el hecho de
ser buenas, sino simplemente porque ellas se convierten en reglas validas del sistema.
10.- Conclusiones
El aspecto mas discutible es el ideológico, si por este se entiende la exaltación estatal, según
la cual el estado es el supremo portador de los valores del bien y del mal, sus adversarios
tienen razón en condenar sus funestas consecuencias. Pero si esta ideología se identifica
más bien con la defensa de ciertos valores, como la legalidad, el orden y la certeza hay que
considerar a estos como relativos.
En cuanto al positivismo como teoría del derecho, si hubiese que entender únicamente el
codicismo, es decir, la teoría de la interpretación mecánica de la ley, tendrían razón en
descartarlo. Pero ha pasado mucha agua bajo los puentes y ya nadie cree que el juez sea un
autómata.
Al positivismo como modo de estudiar el derecho, aquí el problema es uno solo, se trata de
saber si se quiere verdaderamente colocar a la ciencia jurídica sobre bases solidas, o si se
quiere perpetuar la confusión, siempre atractiva en las disciplinar morales, entre el momento
de la investigación y el de la crítica ético-política.
10. Uribe, Álvaro, Expediente del atentado, México, Tusquets, 2008.

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III. Concepciones de Derecho.


a) John Austin.
11. Austin, John, The Provindence of Jurisprudence Determinated, Cambridge,
Cambridge University Press, 2001.
Lecture I
El estudio de las nociones jurídicas le corresponde a la ciencia de la legislación.
El término derecho es eminentemente multívoco. En su sentido literal es el poder que tiene
un ser inteligente sobre otro.
Comprende, a su vez, dos tipo de Derecho:
- El Derecho que estableció Dios para los hombres
- El Derecho que establecen los hombres para los hombres
La primera acepción, el Derecho establecido por Dios para los hombres, se suele conocer
como Derecho Natural, Derecho Divino o Derecho de Dios.
La segunda acepción, el Derecho establecido por los hombres para los hombres, se divide, a
su vez, en dos tipos: Derecho establecido por superiores políticos y el Derecho no
establecido por superiores políticos. El primero de estos comprende una relación de
supremacía-subordinación entre quien establece y acata el Derecho. El segundo tipo, al
carecer de la sanción de un superior político, basa su autoridad en la opinión de la sociedad.
(e.g. las leyes de la moda). Ambas categorías agrupadas en el concepto de moral positiva.
Una norma propiamente dicha encuentra su fuente en un mandato. Un mandato es un tipo
de deseo. Un mandato se diferencia un deseo stricto sensu por el poder y el propósito de
infligir daño en caso de que éste sea desacatado. Se está obligado a este mandato a través
de un deber, en caso de que este se incumpla: se impone el cumplimiento por la fuerza y/o
se sanciona. Lo que refuerza el cumplimiento del deber es la existencia de una posibilidad de
peligro para el que incumpla. La eficacia de la norma es proporcional a la magnitud del
peligro.
Autores como Locke, Bentham y Paley comprenden, dentro del concepto de sanción,
estímulos negativos y positivos. Estímulos positivos: motivos para cumplir los deseos de otro;
cuando se presentan este tipo de estímulos es porque existe un eventual derecho mas no
una obligación. Estímulos negativos: existencia de un peligro como respuesta al
incumplimiento, esta respuesta no es eventual y por ello es la representación material de un
mandato.
Mandato, deber y sanción son conceptos inseparables. Mandato es la expresión del deseo.
Deber u obligación se relaciona con la posibilidad de incurrir en el peligro.
Los mandatos pueden ser de dos tipos: normas y reglas ó mandatos ocasionales. Es decir,
se diferencian según la generalidad del mandato, tanto personal como temporal. La forma es
otra característica que las diferencia de las reglas.
A la luz de estas diferencias, surge la interrogante sobre cuál es la naturaleza de las
resoluciones judiciales; estas normas son mandatos particulares: son respuestas particulares
a ofensas particulares. La ley obliga de forma general a los miembros de una clase
determinada mas el mandato obliga de forma particular a una sólo persona. A pesar de que
estas normas obligan de forma general, el mandato está dirigido al sujeto que ejercite
determinadas acciones. El mandato particular debe ser dirigido a ese sujeto en específico
por haberse colocado en esa posición mas no porque éste sólo se dirija a ese sujeto en

33
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

específico, pues de esa manera, estaríamos hablando de una regla (e.g. las reglas que un
padre pone a sus hijos).
Una norma es un mandato que obliga a una persona o personas a observar determinados
cánones de conducta. Como se enunció anteriormente, las normas se establecen de
superior a inferior jerárquico; Austin comprende a la superioridad como un sinónimo de
precedencia o excelencia. Esta interacción entre superior e inferior debe ser recíproca;
donde la superioridad está caracterizada porque el sujeto que la detenta posee el poder de
imponer el cumplimiento de su deseo.
Ahora cabe preguntar: qué es lo que sucede con las normas potestativas y las normas
imperfectas. Austin afirma que las normas potestativas, aunque de forma indirecta, son
imperativas. Mientras que las normas imperfectas no son propiamente Derecho al tratarse de
sugerencias o exhorto de superior a inferior. Las normas imperfectas generalmente hacen
referencia a deberes metalegales. Los mismos romanos comprendían que esta noción de
obligaciones imperfectas no era, en realidad, obligaciones. Haciendo de nuevo referencia a
las normas potestativas, Austin, más adelante, niega su existencia afirmando que no existen
normas que sólo confieran derechos mas sí que sólo confieran obligaciones.
Por otra parte, el Derecho Consuetudinario debe exceptuarse de la categoría de normas de
Derecho que provienen de mandatos, y por lo tanto no son normas propiamente dichas. Se
convierte en Derecho Positivo cuando es sancionada por el soberano directamente o través
de su incorporación en sentencias, hasta entonces sólo forma parte de la moral positiva.
Con base a lo anterior, podemos ver como Austin, centra el concepto de norma jurídica en el
mandato. Las normas no comprenden una obligación derivada de un mandato son:
- Las normas declarativas.
- Las normas que determinan la vigencias de otras.
- Las normas imperfectas.
Lecture II
El incumplimiento de una norma religiosa es conocido como pecado. Mismo que hace
acreedor al sujeto de una sanción religiosa. Las leyes divinas que rigen el
comportamiento de los hombres pueden ser reveladas o promulgadas. Este segundo tipo
de normas religiosas, las normas promulgadas deviene de sentimientos: universales,
espontáneos, instantáneos e inevitables con respecto a determinadas conductas. Se
identifican gracias a algo llamado sentido moral. El sentido moral comprende una serie
de principios de la razón práctica que permite inferir las normas divinas.
Una conducta, para ser calificada de buena, debe representar utilidad y felicidad general
a la luz de la naturaleza racional del ser humano.
La deliberación previa a la realización de un acto comprende un cálculo de las posibles
consecuencias contrastadas con el beneficio que este produce. Sin embargo las normas
religiosas sólo son susceptibles de observación con un ejercicio de consciencia
inmediato, distinto de un proceso de observación e inducción, al ser las normas
religiosas, por definición, inflexibles.
La conducta humana es inevitablemente guiada por reglas o principios. No sólo es
guiada por nomas jurídicas sino por normas morales, es decir, no sólo es guiada por
cálculo sino por sentimiento.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

En virtud de dotar de plena observancia el sistema jurídico y alcanzar la mayor utilidad


común posibles se debe procurar una complicidad entre normas jurídicas y principios
morales.
12. Ridall, J.G. Teoria del Derecho, Barcelona, Gedisa, 1999.
El autor comienza enunciando que el concepto de Derecho no puede ser enunciado de la
misma manera de cómo puede describirse cualquier otro objeto por su naturaleza abstracta,
no pueden simplemente enunciarse sus características.
Riddall desarrollará una descripción de la teoría del Inglés Austin.
Comienza enunciando que hay dos tipos de deseos:
- Demandas: no causan daño alguno.
- Mandatos: de ser ignorando, implica la causa de dolor/daño.
Pueden ser:
1. Obligaciones
2. Prohibiciones
3. Particulares (Orden)
4. Generales (Ley)
Hay de 2 tipos:
Propiamente dichos: norma establecida como guía para un ser inteligente
por parte de otro ser inteligente que tiene poder sobre aquel.
o Divinas
o Humanas
 Leyes establecidas por superiores políticos para sus
inferiores respaldas por una sanción. Establecidas por un
soberano1. (derechos positivos)
 Leyes establecidas por los hombres como individuos
privados en cumplimiento de los derechos legales. (moral
positiva)
No propiamente dichos: establecidas por un agente que no es superior
políticamente.
o Leyes por analogía: leyes impuestas sobre los hombres por ideas
corrientes entre los hombres.
o Leyes por metáfora: no encajan bien en el concepto de ley. (e.g.
leyes científicas)
En las norma propiamente dichas se habló de la existencia de una obligación, el inglés lleva
a tal grado su postura que afirma que la declaración de nulidad comprende una sanción
disfrazada en el Derecho Civil.
Para Austin, una ley es válida si es establecida por un soberano. Es una ley válida si ésta
existe, con independencia de su contenido moral.

1
La soberanía existe cuando la mayoría de una sociedad política tiene el hábito de obedecer a un
superior común, pero este común no obedece formalmente a un determinado superior humano. Ante
esto, la sociedad debe tener un hábito de obediencia. Este poder no puede ser limitado por el
Derecho, sólo puede ser incoherente con el sistema, no violarlo. El soberano está liberado
previamente de su observancia.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

Su principal acierto, de Austin, es distinguir entre el ser y deber ser de la norma y la conducta
humana.
b) Realismo Norteamericano.
13. Holmes Oliver, W. The Path of Law, 10 Harvard Law Review, 457,1857.
El estudio del Derecho no comprende el análisis de un objeto desconocido; se estudia la
forma en la que se debe llegar y actuar frente a una Corte y la manera de mantenerse fuera
de ellas. Es un estudio de carácter predictivo. En virtud de hacer estas profecías más fáciles
de recordar y de enseñar, se compilan en libros donde podrán estudiarse de forma general.
El sistema es sencillo de compresión mas no así de utilización; innegable la cantidad de
material que debe analizarse para elaborar predicciones con una menos falibilidad.
Para entender a cabalidad ese sistema, es, primero, importante, delimitar las diferencias
entre moral y Derecho. El Derecho es simplemente testigo de la exteriorización de la vida
moral. Sólo se preocupa de las consecuencias materiales de ésta.
Dentro del lenguaje jurídico se utilizan términos como “deber”, “dolo”, “negligencia”, que
pueden crear confusión entre la gente, difuminando los linderos entre el mundo del Derecho
y la moral y facilitando el terreno para la utilización de falacias. La función de estos términos
no es la de calificar la cualidad moral de la conducta sino la tendencia en términos
normativos de ésta.
Sin embargo, el Derecho a pesar de no ser parte de la moral si se encuentra limitado por
ésta. Pues es la existencia de un sistema de principios axiológicos en determinada
comunidad, la que determinará el sentido de las decisiones de los Tribunales, es decir, la
que determinará qué es el Derecho.
Hobbes, Bentham y Austin afirman que toda forma de Derecho debe estar sancionada por el
“soberano”. Esta afirmación es falaz por enunciar que la lógica la única fuerza a la que debe
obedecer el Derecho, respetando la relación entre antecedente y consecuente; el error de
tratar al Derecho como si se tratará de un sistema operable de la misma manera que el
matemático. Detrás de este disfraz lógico con el que se revisten las decisiones, se encuentra
un análisis inconsciente de la norma. Cuando la norma es insuficiente la preferencia del
operador la completa.
Holmes sostiene que los jueces no han logrado identificar las verdaderas características de
su labor, ni tampoco sabido ponderar el impacto de sus decisiones para el beneficio social. A
los jueces, a pesar de la justificación que se identifica detrás de cada norma, les es imposible
no tomar partido por alguna de las posiciones.
La historia comprende un punto de toque en este análisis, pues provee el único medio para
identificar qué ha sido Derecho. La costumbre es quien establece y modifica la norma,
incluso en contra de un sentido establecido por ella, anteriormente.
Para Holmes, se es imputable en la medida en que un determinado perjuicio es causado el
accionar de alguien capaz de acarrear responsabilidad por ello, a la luz de un conocimiento
previo y común de las consecuencias de su conducta.
Sostiene que la jurisprudencia no es más que la forma más general de una norma.
Recomienda el estudio de Derecho Romano, no en virtud del análisis de una serie de figuras
sino de la forma de trabajar de los jueces, la coincidencia del sentido de sus resoluciones.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

La justificación de la norma reside, nada más y nada menos que, en los más profundos
instintos del hombre. De esto deriva que sea posible abstraer lo suficiente el fenómeno
normativo para establecer nociones de interés y aplicación universal.
14. Holmes Oliver, The Common Law, (Fragmento)
The Common Law
La historia del Derecho no ha sido forjada a través de la lógica sino de la experiencia. El
Derecho de una comunidad comprende su desarrollo y no puede comprenderse o explicarse
por una simple serie de principios. Esto en virtud de identificar las tendencias que pueden
presentarse. El cálculo de las expectativas futuras dependen eminentemente del pasado.
15. Frank Jerome, Law and the moderm Mind, (Fragmento)
La visión general que se tiene respecto de los abogados, es un compuesto de
contradicciones, una mezcla entre respeto y burla. El respeto por la abogacía es un aspecto
difícil de explicar; el hombre común, a pesar de que constantemente requiere de un
abogado, considera a los abogados como “maestros del engaño”.
Ya lo decía Martin Luther King: “buen jurista, mal cristiano”. Frederick “el Grande” y Herbert
Hoover, así como Rabelais y H.G. Wells han apoyado este pensamiento.
Las críticas en contra de los abogados contienen a menudo frases como: “un vasto sistema
de decepción”, “el arte de confundir”, e “hipocresía bajo la forma de la ley”.
¿Qué hay detrás de esta crítica popular? Ésta parece estar fundada en la creencia de que
los abogados complican la ley y que si la profesión legal no interpusiera su habilidad y
astucia, ésta podría ser clara, exacta y segura.
Napoleón por ejemplo, estaba seguro de que sería posible reducir las leyes a simples
muestras geográficas, de tal manera que quien las leyera, sería capaz de aplicarlas.
Sin embargo, la ley como la conocemos, es incierta, indefinida y está sujeta a incalculables
cambios; por lo tanto, la noción popular respecto de las posibilidades de exactitud legal, se
fundamenta en una idea errónea.
La ley siempre ha sido, es y será vaga y variable porque tiene que lidiar con las relaciones
humanas en sus aspectos más complicados. Hay que tomar en cuenta que, mientras las
relaciones humanas cambien diariamente, las relaciones legales también cambian y no
pueden tener el carácter de permanentes.
El desarrollo constante de problemas sin precedente, requiere de un sistema legal flexible.
Los abogados constantemente revisan y adaptan la ley a las realidades siempre cambiantes.
La temporalidad legal es inevitable; aunque en numerosas ocasiones los abogados suelen
aparentar que la ley general ya es exacta por el simple hecho de estar establecida en un
ordenamiento jurídico vigente (esto con el fin de justificar casos perdidos).
En realidad, no existe ningún tipo de “hipocresía” por parte de los abogados; las excusas de
las que en ocasiones se valen, no son conscientemente engañosas. Los mismos abogados
como los hombres comunes, fallan en reconocer completamente el carácter esencialmente
plástico y mutable de la ley.
El verdadero arte de los abogados es el de la modificación legal, un arte altamente útil para
el hombre común y para sus intereses, ya que de poco serviría un sistema de leyes
inamovible.

37
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

El énfasis de nuestra era es el cambio, ya que las necesidades prácticas y ordinarias del
hombre común, se verían seriamente afectadas e incluso, frustradas por un arreglo legal
“inelástico”.
Wurzel, al igual que la gran mayoría, cuestiona el por qué existe un deseo de completa
certidumbre en la ley. Él encuentra la respuesta en lo que denomina “deseo social” por un
cuerpo de leyes que parezca una exhaustiva lista de comandos escritos por el Estado, y
suficientes para resolver cada controversia que pueda surgir. Wurzel sostiene que “la
psicología” de nuestra administración de justicia, requiere imperativamente de éste “deseo
social”; y que éste debe ser satisfecho. El problema es que sólo puede satisfacerse bajo
falsas apreciaciones.
La anterior es “vagamente”, una respuesta suficiente. Sin embargo, provoca más preguntas,
por ejemplo: ¿Qué hay detrás de ese “deseo social”? ¿Por qué la ley parece ser lo que no
es? ¿Cuál es la fuente de este curioso “deseo social”?*
*La lectura concluye con esas preguntas; sin embargo, en el libro de Carlos Santiago Nino
(Introducción al análisis del Derecho), cita un fragmento de éste artículo que podría darnos
una visión muy general pero un poco más “entendible” de lo que Jerome Frank considera
respecto del Derecho. Lo cito porque el tema son las Concepciones del Derecho y por lo
menos, para mí, la lectura fue un poco vaga: "Podemos ahora aventurarnos a dar una tosca
definición de derecho desde el punto de vista del hombre medio. Para cualquier persona
lega, el derecho, con respecto a cualquier conjunto particular de hechos, es una decisión de
un tribunal respecto de esos hechos, en la medida en que esa decisión afecta a esa persona
en particular. Hasta que un tribunal no se haya pronunciado sobre esos hechos no existe
todavía ningún derecho sobre esos hechos. Antes de tal decisión el único derecho disponible
es la opinión de los juristas acerca del derecho aplicable a esa persona y a esos hechos. Esa
opinión no es realmente derecho sino una conjetura acerca de cómo un tribunal va a decidir.
El derecho acerca de cualquier situación dada es, pues, o bien a), derecho efectivo, es decir
una decisión pasada que se refiera específicamente a tal situación, o bien 6), derecho
probable, o sea una conjetura respecto de una decisión futura".
(Jerome Frank, Law, and Modern Mind, Nueva York, 1963, p. 50-51).
16. Llewelyn, Karl, “Some realism about realism” Harvard Law review 1222
A finales de siglo el Derecho académico amenazaba con quedar reducido a palabras -
plácido, aparentemente nítido, sin vida, como un viejo canal-.. Nuevos métodos de trabajo,
desconocidos para los abogados, se incorporan junto a las técnicas tradicionales. Las
mismas técnicas tradicionales son revisadas, verificadas empíricamente, despojadas de
algunas confusiones.
Y quienes se hallan implicadas son personas de modestos ideales. Quieren que el Derecho
trate -y ellos quieren tratar- con cosas, con gente, con tangibles, con tangibles concretos y
relaciones perceptibles entre tangibles concretos, no sólo con palabras; cuando el Derecho
trate con palabras, quieren que las palabras representen tangibles accesibles debajo de las
palabras y relaciones perceptibles entre esos tangibles. Sospechan, que parte del Derecho
puede haber perdido el contacto con la vida. Esta es una cuestión, en primera instancia, de
hecho: ¿qué hace el Derecho a la gente, o por la gente? En segunda instancia, es una
cuestión de fines: ¿qué debe hacer el Derecho a la gente, o por la gente?

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

Su llamada es en favor del esfuerzo intelectual para diseccionar viejas normas, viejos
conceptos, y obtener una visión actual de las cosas.
Hablad, si queréis, de una “teoría jurídica realista”.
El Decano Pound ha hablado de la llamada y la agitación. Una parte de su discusión exige
inmediatamente nuestra atención. Él daba la bienvenida a esta agitación. La describía “la
venidera generación de profesores de Derecho americanos”; “nuestros más jóvenes
profesores de Derecho”.
“Por realismo ellos quieren decir fidelidad a la naturaleza, registro preciso de las cosas tal
como son, en contraste con las cosas tal como se imagina que son, o se desea que sean”.
“Insistentes… en comenzar con una recopilación objetivamente científica de los hechos”. “La
explicación psicológica del papel de la razón en la conducta humana, del nivel al que las
supuestas razones vienen después de la acción como explicaciones en lugar de antes de la
acción como factores determinantes de la misma, ha causado una profunda impresión sobre
la naciente generación de juristas”.
. Los nuevos realistas, o “la mayoría de ellos”, habían sido -tal como el Decano les
interpretaba- culpables de un buen número de cosas de las que pensadores meticulosos no
se sentirían orgullosos.
Y el error en la percepción o la descripción de los atributos de estos nuevos agitadores sería
desafortunado. Porque “estamos ante un movimiento importante en la ciencia del Derecho y
nos incumbe comprenderlo y pensar sobre él”.
Únicamente hablamos, nótese, por nosotros mismos, y sólo de los hechos.
Sin embargo, él afirma: “hay cinco temas que pueden encontrarse tan generalizadamente en
los escritos de la nueva escuela que puede estar justificado considerarlos, o al menos la
mayoría de ellos, como las ideas del actual realismo jurídico”[36].
Hemos elegido veinte hombres y noventa y tantos títulos; hombres representativos y títulos
pertinentes. Los hemos examinado para determinar hasta qué punto la evidencia apoya las
alegaciones del Decano. Los resultados de nuestra investigación se presentan resumidos en
cada punto.
LOS RESULTADOS DEL TEST
Las exposiciones de los puntos del Decano aquí realizadas se hacen en nuestro lenguaje, no
en el suyo. Hemos intentado captar y exponer su significado lo mejor que hemos podido.
Pero podemos malinterpretarlo. Lo que pretendemos ofrecer no es, por tanto, lo que el
Decano Pound quiso decir sino cómo cabe esperar que un lector razonable entienda sus
palabras.
Afirmaciones Fav Pla En contra No
ora usib halla
ble les da
s evide
ncia
Gran parte de la discusión de los 3 0 16 1
realistas sobre las ideas de los jueces
muestra cuáles “deben” ser tales ideas,
bajo determinada teoría psicológica
actual, sin investigación de lo que la

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

experiencia judicial registrada revela.

Uno de los temas más comunes en los 0 0 9 10


escritos de la nueva escuela es su fe
en las masas de cifras estadísticas
como si tuvieran un significado por sí
mismas.
Se insiste mucho en la importancia 0 3 14 3
exclusiva de aproximarse al Derecho
por medio de una terminología precisa.
Algunos realistas creen que los
problemas se pueden solventar con la
terminología.
Un gran grupo de realistas esperan que 0 2 : (i) Que no esperan 10
puedan desarrollarse fórmulas ningún resultado via
estrictamente precisas y prácticas técnicas
sobre el Derecho, de manera análoga a estrechamente
lo que sucede en la física matemática; análogas a las de la
y esperan que estas fórmulas sean física matemática:
operativas sin más como reglas de 5; (ii) Conscientes
acción. de la existencia de
grandes
limitaciones sobre
lo que puede
esperarse de los
métodos
cuantitativos: 4 (uno
duplicado).

Muchos realistas insisten en que el 1 5 13 1


elemento racional en el Derecho es una
ilusión.
Los realistas a menudo presuponen 0 2 4 14
que alguna de las teorías psicológicas
en competencia es la unum
necessarium para la ciencia jurídica.
(La teoría de la racionalización es,
creemos, utilizada por todos nuestros
colegas. Pero ninguno de ellos la
emplea como la única arma de ataque
válida). Interpretamos que “teorías

40
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

psicológicas en competencia” se refiere


a cuerpos generales de doctrina, por
ejemplo el behaviorismo o el
psicoanálisis.
Muchos de los realistas tratan de El examen revela que, más allá de la opinión, no nos
ignorar la técnica, propia del common encontramos aquí ante una cuestión de hecho que se
law tradicional, “de la aplicación”. pueda juzgar, puesto que parece que el Decano concibe
las técnicas tradicionales fundamentalmente como
técnicas de aplicación de normas, mientras que los
realistas incluirían todas las técnicas tradicionales de la
toma judicial de decisiones o del arte del abogado.

El análisis solamente muestra que nuestros colegas


están muy interesados en el estudio de las técnicas
tradicionales y que atribuyen un peso menor que el
Decano Pound al aspecto de aplicación de las normas.

Los realistas no ven hasta qué punto la De nuevo, no aparece aquí ninguna cuestión de hecho,
administración de justicia proporciona como opuesta a una opinión, que se pueda juzgar. El
certeza a través de las normas y los examen muestra que nuestros compañeros están muy
procedimientos. interesados en conocer hasta qué punto la justicia
proporciona certeza, y hasta qué punto la proporciona -o
la entorpece- a través de las normas y los
procedimientos. Pero que tienden a discrepar con el
Decano respecto al “hasta qué punto” en ambos casos.

Una característica del realista es que 1 5 14 0


concibe la administración de justicia
como un mero agregado de decisiones
individuales más que como una
aproximación a un curso uniforme de
conducta.

La evidencia se refiere a la afirmación


de que nuestros compañeros no
consideran que la conducta judicial (u
otra conducta jurídica) implique
uniformidades.

Muchos de los realistas tienen un 1 1 7 1


interés exclusivo en los aspectos
comerciales del Derecho, considerados
exclusivamente desde el punto de vista
de los objetivos empresariales más que

41
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

de la sociedad como un todo


. Por clara implicación: el trabajo de los 0 1 11
realistas no se interesa por la cuestión
de lo que debe hacerse por medio del
Derecho
Por clara implicación: los realistas, en 0 0 12 8
sus intentos de descripción, no toman
en consideración los efectos de los
propios ideales de los jueces acerca de
lo que deben hacer
SUMARIO: De los once puntos sobre los que podían ser diagnosticadas y contadas
evidencias en apoyo de Pound, sólo encontramos tales evidencias en siete; pero ¿cuántas?
Podemos aducir algún apoyo en favor de un punto de tres de nuestros veinte hombres, en
favor de otros cuatro puntos de dos de los veinte, y en favor de otros dos puntos de uno de
los veinte. Uno de nuestros veinte hombres ofrece algún apoyo en favor de tres de los once
puntos, tres ofrecen algún apoyo en favor de dos de los once puntos y cuatro ofrecen algún
apoyo en favor de un punto. En ningún caso el apoyo ofrecido es fuerte, inequívoco o
incondicional, ni siquiera en el documento seleccionado.
Todo lo que a partir de aquí digamos de los realistas, cuando no se cite evidencia alguna,
debeconsiderarse una impresión vaga y muy falible.
II LOS REALISTAS REALES
¿Cuáles son, entonces, las características de estos nuevos agitadores? Una cosa está clara.
No hay una escuela de realistas. No hay probabilidades de que en el futuro exista tal
escuela. No hay un grupo con un credo oficial o aceptado, ni siquiera emergente. No hay una
renuncia a volar independientemente.
Sus diferencias respecto a puntos de vista, intereses, énfasis, campos de trabajo, son
enormes.
Lo que uno encuentra cuando se les observa es doble. Primero (y resulta esperado), ciertos
puntos de partida son comunes a todos ellos. Segundo (y esto, cuando no se puede
encontrar ni escuela ni semejanzas notables entre individuos, es llamativo), una pertinencia
recíproca, una complementariedad, un entrelazamiento de sus diversos resultados “como si
estuvieran guiados por una mano invisible”. Puede mencionarse una tercera cuestión de
pasada: una fe beligerante en sus métodos de ataque a los problemas jurídicos; pero en
estos últimos años la batalla con los hechos se ha demostrado mucho más excitante que
cualquier batalla con el tradicionalismo, de manera que aquella fe (hasta la viva ofensiva de
1931 contra los realistas) se había manifestado principalmente en la entusiasta tarea de
seguir progresando en ese campo.
La justificación para agrupar a estos hombres no descansa en que sean semejantes en sus
creencias o trabajo, sino en que desde ciertos puntos de partida comunes se han bifurcado
en líneas de trabajo que parecen construir un todo, un todo no planeado por nadie, no
previsto por nadie y (puede ser) aún no suficientemente comprendido por nadie.
Los puntos de partida comunes son varios.
(1) La concepción del Derecho en flujo, del Derecho en movimiento y de la creación judicial
del Derecho.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

(2) La concepción del Derecho como un medio para conseguir fines sociales, y no como un
fin en sí mismo
(3) La concepción de la sociedad en flujo, y en un flujo característicamente más rápido que el
Derecho,
(4) El divorcio temporal entre el “Ser” y el “Deber ser” para los fines de la investigación. Esto
exige el esfuerzo de no tomar en consideración, durante el estudio de lo que los tribunales
hacen, la cuestión de lo que deben hacer.. Del lado del “Deber ser”, esto exige una
insistencia en valoraciones informadas en lugar de especulaciones de salón.
(5) Desconfianza en la capacidad de las normas y los conceptos jurídicos tradicionales para
describir lo que los tribunales o la gente están realmente haciendo. De ahí el constante
énfasis en las normas como “predicciones generalizadas acerca de lo que los tribunales
harán”. Falta de confianza en la teoría de que las proposiciones normativas prescriptivas son
el factor poderosamente operativo en la producción de las decisiones judiciales. Esto supone
la adopción tentativa de la teoría de la racionalización para el estudio de las sentencias.
(7) La creencia de que vale la pena agrupar casos y situaciones jurídicas en categorías más
reducidas que las que se han utilizado en el pasado.
(8) La insistencia en la evaluación de cualquier parte del Derecho en función de sus
consecuencias, y la insistencia en que merece la pena intentar averiguar esas
consecuencias.
(9). No se trata de una búsqueda azarosa, ni de una genialidad que centellea y se olvida,
sino del esfuerzo sostenido para llevar una vieja perspectiva hasta sus últimas
consecuencias, para explotarla hasta el punto en que se torne una perspectiva
aparentemente contradictoria, para explorar su relación con otras mediante el test de los
hechos. Este impulso, en el Derecho, es tan completamente nuevo en las últimas décadas
como para excusar cierto toque de frenesí entre los devoradores de langostas.
El primero, segundo, tercero y quinto puntos, aunque comunes a los trabajadores del nuevo
movimiento, no son exclusivos de ellos. Pero los demás (4, 6, 7, 8 y 9) son para mí sus
rasgos característicos.
(a) Una temprana y fructífera línea de ataque tomó prestado de la psicología el concepto ya
mencionado de racionalización. Reexaminar las sentencias, viéndolas no ya como un reflejo
del proceso de decisión de los casos sino más bien como razonamientos propios de
abogados expertos realizados por los jueces
la cuestión de qué es lo que hizo que el tribunal eligiera una de las premisas disponibles en
lugar de la otra. Y lo que suscita la mayor de las dudas respecto de hasta dónde llega
realmente esa supuesta certeza en las decisiones que deriva simplemente de la presencia
de las normas aceptadas.
(b) Una segunda línea de ataque ha consistido en distinguir las normas en función de su
significado relativo. Estas distinciones afectan al currículum jurídico tradicional, a la
organización tradicional de los manuales y, sobre todo, a la orientación del estudio: se trata
de dirigirlo hacia los campos más importantes de desconocimiento.
(c) Una línea más de ataque sobre la incerteza y el aparente conflicto entre las decisiones de
los tribunales de apelación ha sido la de buscar una más comprensible exposición de las
mismas agrupando los hechos en nuevas -y característicamente, pero no siempre, más
reducidas- categorías. Las clases de situaciones que resultan son más reducidas, mucho

43
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

más reducidas que las clases tradicionales. El proceso es, en esencia, la técnica ortodoxa de
la realización de distinciones y de la reformulación, pero emprendida de manera sistemática;
explotada conscientemente, en lugar de permanecer en reserva hasta que los hechos que
rehúsan ser retorcidos mediante “interpretación” fuerzan la acción.
Estas tres líneas de ataque convergen en una sencilla conclusión: existen menos
posibilidades de predecir adecuadamente lo que los tribunales harán de lo que las normas
tradicionales nos llevan a supone (y si esa posibilidad existe, debe encontrarse en buena
medida al margen de estas mismas normas tradicionales). La clase particular de certeza que
hasta ahora los hombres han pensado encontrar en el Derecho es en buena medida una
ilusión
Pero las declaraciones de hechos no son apreciaciones de valor averiguar dónde y cuándo y
hasta qué punto la incerteza tiene valor.
(i) Está la cuestión de la personalidad del juez Algunos han intentado el estudio del juez
particular, una línea que sin duda conducirá a la investigación de su condicionamiento social.
Que nuestro gobierno no es un gobierno de leyes, sino uno de leyes a través de hombres.
(ii) Ha habido algún intento de encontrar los diversos tipos de interacción entre los conceptos
tradicionales (el equipamiento “jurídico” del juez para pensar, ver, juzgar) y las presiones
fácticas de los casos.
(iii) hacer estudios cuantitativos a gran escala de hechos y resultados; la esperanza es que
estos estudios permitan desarrollar líneas de predicción más
(iv) Se han realizado esfuerzos reiterados para trabajar con casos meramente estatales, para
ver cuánta predictibilidad adicional podría ganarse.
(v) Se ha intentado el estudio de “normas sustantivas” a la luz particular de los remedios o
procedimientos de reparación disponibles, con la esperanza de descubrir en el conocimiento.
(vi) Se ha estudiado la organización de los métodos, prácticas e ideas de estos hombres
sobre la materia objeto de controversia con la esperanza de que pueda conducir a unas
bases nuevas o incluso definitivaspara la predicción. El trabajo aquí varía desde la referencia
más o menos indefinida a la costumbre (la escuela histórica) o los mores (Corbina), través
del análisis más burdo o más cuidadosode la práctica mercantil y de la ideología (por
ejemplo Berle, Sturges, Isaacs, Handler, Bogert, Durfee y Duffy, Breckenridge, Turner,
Douglas, Shanks, Oliphant e incluso Holmes), hasta los concienzudos y minuciosos estudios
en los que la práctica es mucho más tenida en cuenta que cualquier conjunto de ideas
imperante sobre lo que las prácticas son.
El principal interés de Corbin son los casos de los tribunales de apelación; la mayoría de los
mencionados en el segundo grupo confían en información semi-especial y en material muy
accesible proveniente de la economía, la sociología, etc., con ocasionales y cuidadosos
estudios propios, y tienen un gran interés en el trabajo de asesoramiento y de preparación de
proyectos normativos; Klaus insiste en el análisis completo de toda la literatura relevante,
apoyada y vista a la luz de una investigación personal intensiva; el análisis y el estudio de
Moore es tan original y completo en su técnica que ofrece una contribución importante y vital
a la etnología y a la sociología en materia de prácticas bancarias. Esto no es una “escuela”;
aquí se hallan los gérmenes de muchas “escuelas”.
(vii) Línea de ataque relativa al efecto del abogado sobre el resultado de los casos como un
elemento a tener en cuenta para la predicción. Hasta ahora, el abogado en el litigio sólo ha

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

sido objeto de comentarios esporádicos. Se ha hecho un enfoque tentativo, de carácter


general, sobre el abogado en el ámbito de los negocios: en la preparación de documentos,
en el asesoramiento (y también en la constitución de prácticas y de creencias profesionales
que posteriormente influyen en la acción de los tribunales) y en las estrategias de
presentación de los casos en series favorables, colocando adecuadamente los casos
desfavorables.
Todo lo anterior se ha focalizado en cómo saber lo que harán los tribunales de apelación, por
muy lejos que algún nuevo rastro pueda haber llevado a un cazador individual. Pero el
interés por las consecuencias sobre los legos de lo que los tribunales harán, nos conduce
rápidamente desde esta respetable esfera tradicional de discusión jurídica hasta una serie de
indagaciones posteriores cuyo decoro jurídico es más dudoso. Pronto se extiende bastante
más allá de lo que en años recientes se ha entendido (con respecto a un estadio
desarrollado) como Derecho. No puedo pararme a considerar estas indagaciones en detalle.
La escasez de espacio obliga. Cada una de las siguientes fases podría ser, y debiera ser,
desarrollada como mínimo en un simple bosquejo como el precedente. A través de cada una
de ellas se continuaría dirigiendo el interés hacia lo que realmente acontece; interés en la
descripción adecuada del resultado; interés por intentar, allí donde la predicción es incierta,
algún ataque consciente sobre los factores escondidos cuyo estudio pudiera disminuir la
incerteza; e interés en las consecuencias sobre los legos. Finalmente, la insistencia en que
el juicio sobre el “Deber ser” ha de fundarse en el conocimiento. Y que la acción debe
fundarse en todo el conocimiento que pueda tenerse en el momento de actuar.
I. Primero, está la cuestión de lo que los tribunales inferiores, y especialmente los tribunales
de primera instancia, están haciendo, y qué relación tiene su actuación con lo que dicen y
hacen los tribunales superiores y los órganos legislativos.
Todo lo que está realmente claro hasta la fecha es que, en tanto no conozcamos más, aquí
nuestras “normas” no nos proporcionan ni la más remota indicación de lo que el Derecho
significa para las personas que se encuentras en el sector de menores ingresos[82], y nos
proporcionan indicaciones equívocas respecto del conjunto de casos no apelados. Entre
tanto, se están empleando y modificando las técnicas de las ciencias sociales para hacer
posible este trabajo[83].
II. Está la cuestión de los órganos administrativos. No solamente del Derecho administrativo
(en sí mismo un concepto nuevo), sino que debe incluirse toda la acción que los agentes
públicos realizan “bajo el Derecho”, en la medida en que afecte a la gente[84]. Y con esto
empezamos a desviarnos de la ortodoxia.
IV. Finalmente, traspasando ahora completamente los confines del área jurídica delimitada
por la tradición, está la cuestión, no de describir o predecir la acción de los agentes oficiales
El “Derecho”, sin consecuencias, se aproxima a cero en su significado. Ignorar sus
consecuencias es ignorar su significado
. Aquí los precedentes de la acción judicial entran en contacto con sus resultados.
El esfuerzo sistemático por abordar un problema, por abordar una sucesión de problemas,
por escoger consistentemente, no ocasionalmente, la mejor técnica disponible, por mantener
consistentemente la descripción en el nivel descriptivo, por distinguir consistentemente las
bases fácticas que fundamentarán la evaluación de la propia evaluación posterior, por buscar

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consistentemente todos los datos relevantes que puedan encontrarse para añadirse a la
azarosa experiencia vital individual, para añadirse al sentido común general.
¿No resulta obvio que -si esto es el realismo- el realismo es un conjunto de tendencias en el
pensamiento y el trabajo jurídico? (1) Tienen su núcleo común, presente en alguna medida
dondequiera que se haga un trabajo realista: reconocimiento del Derecho como un medio,
reconocimiento del cambio en la sociedad como un factor que exige el cambio en el
Derecho, interés por lo que ocurre, interés en las consecuencias, reconocimiento de la
necesidad del esfuerzo por mantener la percepción de los hechos incontaminada por los
propios puntos de vista sobre el “Deber ser”; desconfianza en la capacidad del conjunto
recibido de conceptos y normas para describir adecuadamente lo que está ocurriendo en los
tribunales; propuesta de hacer más restringidas las categorías descriptivas. (2) Han surgido
del estudio de la acción de los tribunales de apelación y ese estudio sigue siendo todavía un
estímulo potente. La incerteza en la acción de estos tribunales es un problema principal:
encontrar el porqué de esa incerteza; encontrar los medios para reducirla, donde precise
reducción; encontrar dónde necesita reducción y dónde expansión. (3) Pero el fermento de la
investigación se expande hacia el trabajo de los tribunales inferiores, de los órganos
administrativos, de los órganos legislativos, de la vida que se halla más allá y más acá del
Derecho.
Las tendencias no se centran en ningún hombre, en ningún grupo coherente. No hay líder.
Los portavoces se nombran a sí mismos. No hablan por el todo sino por el trabajo con el que
cada uno está comprometido; en ocasiones con poca o ninguna conciencia del todo, en
ocasiones con la exageración propia de la controversia o la innovación
Ese ataque sugiere firmemente que un elemento importante en lo ahora incalculable es la
pretensión o creencia tradicional (en ocasiones la una, en ocasiones la otra) de que no existe
tal área de incertidumbre, o que es mucho más reducida de lo que realmente es.
Vuelven de su excursión por la más pura descripción que pueden llevar a cabo con la
demostración de que el campo de libre juego para el “Deber ser” en los tribunales de
apelación es inmensamente más amplio de lo que el pensamiento normativo tradicional
había dado por sentado.
(a) Si la deducción no resuelve casos sino que únicamente muestra los efectos de una
premisa dada, y si existe otra premisa en competencia con la misma autoridad que conduce
a una conclusión diferente, entonces hay una elección en el caso; una elección que debe
justificarse; una elección que puede justificarse sólo como una cuestión de política jurídica; y
la tradición habla con una lengua bífida.
(b) Si (i) las posibles inducciones de un caso o de una serie de casos -incluso si estos casos
realmente tuvieran cada uno de ellos un único significado- no son una sino muchas; y si
(ii) las técnicas estándar de manejo de los precedentes van desde limitar estrictamente el
alcance del caso a sus hechos y procedimiento, buscando incluso en el expediente un hecho
distintivo escondido, hasta darle el más amplio significado que permita la norma expresada
en el mismo, o incluso extraer un principio que ni siquiera fue declarado en la decisión;
entonces la libertad de acción existente en la interpretación del precedente es (con relación a
lo que la vieja tradición ha conscientemente concebido) cuanto menos enorme. Y sólo las
consideraciones de política jurídica y el afrontar dichas consideraciones puede justificar
“interpretar” (realizar, moldear, extraer conclusiones de) el conjunto de precedentes

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relevantes de una u otra manera. Y -esto es la esencia de todo- el stare decisis ha sido en el
pasado, es hoy, y debe continuar siendo, una norma de cambio y un medio de cambio tanto
como una norma de estabilidad y un medio de estabilidad. Reconozcamos esto, y podrá
verse claramente que el precedente es un medio para el cambio tanto como un medio para
rehusar cambiar. Reconozcamos esto, y esa peculiar manera de trabajar con el precedente
que consiste en cerrar los ojos a cuestiones de política jurídica perderá la falsa santidad con
la que ahora está investida parte del tiempo: esto es, siempre que los jueces, por cualquier
razón, no quieren considerar la política jurídica.
(c) Si la clasificación de los hechos brutos es en gran parte un proceso arbitrario, existiendo
en la mayoría de los casos dudosos la posibilidad de clasificarlos de diversas maneras, la
“certeza”, incluso bajo el puro pensamiento deductivo, no tiene el significado que la gente
que desea la certeza en el Derecho está buscando.
Cuando se suscita la cuestión del programa en el aspecto normativo, la respuesta es: no hay
ninguno. Se advierte una similitud de métodos al abordar las cuestiones de “Deber ser”. Si,
más allá de eso, hay líneas generales de amplio acuerdo, apenas son suficientemente
específicas para significar algo sobre cualquier tema determinado. Sin embargo, se pueden
aventurar algunos puntos de vista generales:
(1) Existe un acuerdo bastante general sobre la importancia del personal, y de la
organización del tribunal, como un factor esencial para hacer que las normas tengan
significado. Esto tanto respecto de los que deciden los hechos como de los que deciden el
Derecho. Hay también una tendencia a instar la especialización de los tribunales.
(2) Hay un acuerdo muy general sobre la necesidad de que los tribunales afronten
directamente las cuestiones de política jurídica en sus casos y utilicen todo el margen de
libertad que el precedente les permite para alcanzar las conclusiones que parecen indicadas.
(3) Hay una fuerte tendencia a pensar que es mejor reducir que ampliar las categorías en las
que se presentan los conceptos y las normas sobre la función de juzgar o para juzgar.
(4) Hay una fuerte tendencia a abordar la mayoría de los problemas jurídicos como
problemas de distribución de riesgos y, hasta donde sea posible, como problemas de
reducción de riesgos.
Y termino como empecé. ¿Qué hay de novedoso aquí?[ En las ideas, nada. En el esfuerzo
sostenido por hacer fructíferas unas u otras de ellas, mucho. En la reducción del alcance de
las categorías fácticas y la ampliación del dominio de la indagación fáctica, mucho. En la
técnica disponible, mucho -en favor de los abogados. Pero hágase notar esto, puesto que el
resumen se refiere en gran parte al aspecto puramente descriptivo: cuando los escritores de
inclinación realista están escribiendo en general, necesitan enfatizar la necesidad de una
descripción más precisa del “Ser”, no del “Deber ser”.
17. Ridall, J.G. Teoria del Derecho, Barcelo, Gedisa, 1999.
¿REALMENTE QUIERE SABERLO?
LOS REALISTAS NORTEAMERICANOS
A principios del siglo XX un grupo de autores norteamericanos expresaron sus puntos de
vista sobre algunos aspectos del Derecho, los cuales formaron una Escuela que recibió el
nombre de: realismo americano.
La palabra “Realismo” tiene diversas acepciones:

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1. En Filosofía, significa que los universales tienen una existencia distinta de los entes
particulares a los que representan.
2. En otro sentido, designa lo relativo al mundo real, que conlleva a la actitud de ser
pragmático. Aplicado a asuntos intelectuales, se encarga de descartar teorías que no
concuerdan con hechos reales experimentados.
Esta acepción es la que define al realismo americano.
Los personajes que destacan son:
 Oliver Wendell Holmes (1841-1935)
 Jerome Frank (1889-1957)
 John Chipman Gray (1839-1915)
 Karl Llewellyn (1893-1962)
Nunca hubo un cuerpo común de opiniones, fueron una serie de contribuciones en libros y
revistas de Teoría del Derecho. Sin embargo, lo que justifica la noción de que juntos
formaban una Escuela, es la existencia de una característica común y dominante: “la
determinación de mirar el derecho con los ojos abiertos, de mirar no a los antiguos códigos,
sino el derecho como realmente funcionaba en la práctica diaria.” Era una actitud y un
enfoque común.
I. Predicción
Holmes comenzó todo, preguntándose: ¿Qué es lo que constituye el Derecho? A este autor
no le interesaban los axiomas o las deducciones, lo que busca saber son las profecías de lo
que harán los tribunales, eso es lo que entiende por Derecho.
Cuando alguien es parte en un proceso jurídico, consulta a su asesor para saber cuáles son
sus posibilidades de éxito; lo que le importa es el resultado del caso, eso es el Derecho, para
él.
Pero el asesor solo podrá decirle que no se puede estar absolutamente seguros de cómo se
resolverá un caso, existen leyes y resoluciones judiciales, que solo servirán para aconsejar y
tratar de predecir la sentencia. Las leyes tienen una aplicación general, las circunstancias de
cada caso siempre son diferentes. La ley es realmente efectiva hasta que los tribunales
deciden algo.
II. El papel central del juez
Una de las tendencias del realismo norteamericano, es el énfasis sobre la importancia del
papel de los tribunales en cualquier consideración de las características del Derecho.
J. C. Gray, consideraba que todas las leyes hechas por jueces, se convierten en ley cuando
son aplicadas en una sentencia por un tribunal. Por lo tanto, la legislación, no es más que
una fuente del Derecho.
III. Escepticismo sobre las normas
Otro aspecto es cuestionar la importancia de las normas. Frank, es el que lo denomina como
escepticismo sobre las normas.
El hecho de que existan diversas reglas y que algunas puedan conllevar resultados
conflictivos puede significar que en la práctica cuando un juez llega a una sentencia no
explora el cuerpo entero del Derecho pertinente. El juez se encargará de elaborar la cadena
de razonamientos que le lleve hasta su conclusión predeterminada. El problema es
determinar con qué frecuencia ocurre esto.

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La creencia en las reglas dominantes satisface una necesidad de seguridad. El lenguaje de


las decisiones judiciales es el lenguaje de la lógica. El método y la forma lógica favorecen la
necesidad de certeza y de reposo que se encuentra en toda mente humana. Pero la certeza
a menudo es una ilusión.
En realidad no hay certeza, las normas son proposiciones generales incapaces de ofrecer
una respuesta determinada a la multitud infinita de posibles disputas. Citando a Holmes, no
deciden casos concretos.
Holmes se interesa por la importancia de las normas. Según se creía que los juristas habían
considerado cuestiones jurídicas como deducibles, concretamente por la aplicación de la
lógica silogística. Un sistema de razonamiento que se basa en la premisa de que pueden
postularse proposiciones universales de las que se pueden deducir conclusiones
particulares.
Los juristas creían estar llegando a conclusiones sobre aspectos del Derecho, encontrando
el principio general pertinente y deduciendo de el, el principio subsidiario que regia el
asunto en cuestión.
Dewey, objetaba que dichos principios generales son una ilusión y que no precedían a
situaciones de hecho. No existen universales, externos y previos a casos particulares.
El realismo, niega la importancia que se atribuye a las normas jurídicas. Lo cual ha sido
objeto de diversas críticas.
Frank toma la perspectiva (limitada) de tener en cuenta la naturaleza de la Constitución
americana, para poder comprender el escepticismo expresado sobre el papel que jugaban
las reglas en las deliberaciones del Tribunal.
El tribunal actúa libremente si es invocado a actuar en el reino donde no existen las reglas.
Actuando como la conciencia de la nación, decidiendo sobre lo que está bien y está mal.
Solo porque exista incertidumbre sobre el resultado de la aplicación de una norma, no
significa que no existan normas. En algunas esferas, al contrario, las reglas son tan seguras
que es casi imposible que se conviertan en objeto de litigio.
IV. Escepticismo sobre los hechos.
Existe un escepticismo a la importancia otorgada a las normas cuando los casos se llevan a
los tribunales superiores del sistema norteamericano. Frank, lo llamó escepticismo sobre
las reglas y distinguió otro: escepticismo sobre los hechos. Este último es sobre la
posibilidad de hacer una valoración realista del resultado posible de los casos.
El principal interés de los escépticos sobre los hechos, se dirige a los tribunales de
instrucción. No importa cuanta precisión o definición puedan tener las normas legales
formales, no importan las uniformidades detrás de las normas formales y será imposible,
debido a la vaguedad de los hechos sobre los que se toman decisiones, predecir futuras
decisiones en la mayoría de pleitos.
Ambas corrientes de escepticismo desaprobaban la incapacidad del sistema para permitir
que un litigante potencial fuese aconsejado con por lo menos un mínimo de certeza sobre el
probable resultado de un caso. Un sistema con tal falta de certeza, es defectuoso.
Llewellyn dice: “la preocupación es sobre la calculabilidad de los resultados. No se trata solo
de incertidumbre, además de la desesperanzada indefensión.” Con lo que se refiere al
sentimiento lógico y correcto del jurista, de que el trabajo de los tribunales a los que apela
solo puede ser desesperanzadamente impredecible.

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V. Los factores ilusorios. Otro punto clave.


Frank los denomina así, refiriéndose a los factores que afectan al resultado de las
decisiones de los tribunales y los intentos de localizar e investigar la importancia de los
mismos. Son factores que pueden influir a jueces o prejuicios que podrían afectar la
credibilidad, la mente del juez o del jurado en sus decisiones y por lo tanto también al
resumen sobre las pruebas y el veredicto del jurado.
Existen diferentes tipos de prejuicios de los que puede ser objeto un juez, pero los relevantes
son los inconscientes, ya que son aspectos de los que nadie puede estar al corriente.
Entre los miembros de esta Escuela, esta convicción de que la actitud de los jueces
individuales influenciaba en el resultado de casos, era tan fuerte que se examinó
minuciosamente el trasfondo personal comparándolo con los archivos de las sentencias de
cada juez para predecir el resultado de los casos a tratar.
El poder del Tribunal Supremo de Estados Unidos, era un asunto de máxima importancia
para: adjudicar legalidad a las leyes estatales y federales, dar forma al futuro legal del país y
nombramientos hechos por el presidente de los miembros del Tribunal Supremo.
Existen factores que pueden intervenir indirectamente en las decisiones de un juez, por
ejemplo:
 Intereses culturales e intelectuales
 Sus relaciones en la infancia
 Simpatías políticas o religiosas A esto se le llamo:
 Intereses financieros Conductismo
 Características psicológicas
VI. Una mirada a todo el proceso
Buscar aclarar los factores es una parte de la tendencia a examinar los procesos jurídicos en
su totalidad.
Este interés por abarcarlo todo, incluyo aspectos como:
a) Disponibilidad de la asistencia legal a una persona acusada
b) Los efectos de esa disponibilidad en el resultado del litigio
c) Funcionamiento del sistema judicial
d) Efectividad de varias formas de disuasión.
VII. Medir los resultados
El funcionamiento del Derecho se comenzó a examinar como aspecto de la organización
social.
También se puso énfasis en el valor del método científico para la jurisprudencia. Jurimetría,
fue el término para darle al estudio de los procesos legales por métodos científicos, como
análisis estadístico.
VIII. Quitar polvo
Se examinaron también conceptos establecidos, con la finalidad de descartar las ideas
antiguas que resultaban insuficientes. Tales como:
 Soberanía
 Stare decisis
 Estado de Derecho
Este análisis se extendió a los métodos de formación de juristas, lo que provoco que
evolucionara el método de enseñanza.

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Loevinger diferencia los problemas:


1. De la Teoría del derecho. Los cuales solo se pueden debatir, investigar o decidir.
Aunque se resolvieran, las soluciones no tendrían consecuencias prácticas en
nuestra vida.
2. De la Jurimetría. Son problemas que pueden investigarse y contestarse. Puede ser
una respuesta parcial o tentativa, las cuales tendrán consecuencias más allá para la
sociedad y el individuo. Es eminentemente práctica.
Se consideraba que el Derecho debería situarse y considerarse en su contexto social y
económico total.
IX. Autoexamen
Una última característica del realismo es el énfasis sobre la importancia del movimiento en sí
mismo. Los miembros de esta Escuela se dedicaron a autoexaminarse y felicitarse,
escribieron bastante sobre los grandes resultados que alcanzarían, etc.
Lo más trascendente es el cambio irreversible en la forma en que se pensaba sobre el
Derecho. Se ve apropiadamente como un fenómeno social, lo cual es algo evidente hoy en
día.
El Realismo Americano surge en el siglo XX, como una Escuela conformada por
autores que expresaron su opinión sobre varios aspectos del Derecho.
La acepción de “Realismo” que corresponde a esta corriente ideológica es la de
designar lo relativo al mundo real, lo que conlleva a la actitud de ser pragmático.
Todos estos autores tenían en común de ver al Derecho como realmente funcionaba
en la práctica diaria.
Holmes, dice que el Derecho son las profecías de lo que harán los tribunales.
J. C. Gray, consideraba que todas las leyes hechas por jueces, se convierten en ley
cuando son aplicadas en una sentencia por un tribunal
El escepticismo sobre las normas se refiere a que en realidad no hay certeza, las
normas no deciden casos concretos.
Frank llama escepticismo sobre los hechos, la posibilidad de hacer una valoración
realista del resultado posible de los casos
Frank llama factores ilusorios, elementos que pueden influir a jueces o prejuicios que
podrían afectar la credibilidad, la mente del juez o del jurado en sus decisiones y por
lo tanto también al resumen sobre las pruebas y el veredicto del jurado.
El Conductismo, se refiere a los factores que pueden intervenir indirectamente en las
decisiones del juez.
Jurimetría, fue el término para darle al estudio de los procesos legales por métodos
científicos
Lo más trascendente es el cambio irreversible en la forma en que se pensaba sobre
el Derecho, ahora se ve como fenómeno social.
18. Schenck v. United States.
La 1ra enmienda dice que el congreso no podrá establecer ninguna ley que limite la libertad
de palabra, ni la libertad de prensa pero esto no quiere decir que no tengan limites, la
primera enmienda parece que prohíbe tajantemente cualquier limite a la libertad de
expresión pero no es asi pues existen diversas categorías de discurso (unos que entran muy

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claramente bajo la proteccion de la primera enmienda (como el discurso político a menos


que sea por “compeling argument”) y otros que no entran tan claramente en la protección.)
Categoria que ha desarrollado la Corte es:
Restricciones basadas en el contenido de lo que se dice y las restricciones basadas no en el
contenido sino en las circunstancias. La del contenido es muy dificilmente se va a poder
limitar tendria que comprobar el Estado un interes muy importante y utilizando los medios
menos restrictivos, lo que si pueden limitar son las circunstancias (ejemplo grupo que gritaba
en funerales si pueden restringir que griten enfrente de la mama) "el discurso en su
contenido no se puede limitar pero si las circunstancias"
Existen 4 grandes defensas (teorías) de la libertad de expresión a partir de las cuales
desarrollan su jurisprudencia: (teorias por la cual consideran valioso defender la libertad de
expresión)
1. Considerar que este derecho sirve en última instancia para descubrir la verdad de algo "en
el momento de intercambiar opiniones nos podra servir para llegar a la verdad de un punto”
(En el mercado de las ideas). Esta teoría está basada en la teoría de John Stuart Mill sobre
la libertad de expresión "pero la pecularidad del mal que consiste en impedir la expresión de
una opinion es que se comete un robo a la raza humana, a la posteridad tanto como a la
generacion actual, aquellos que disienten de esa opinion mas todavia que aquellos que
participan en ella, si la opinion es verdadera se les priva de la oprtunidad de cambiar el error
por la verdad y si erronea pierden lo que es un beneficio no menos importante las mas clara
percepción y la impresion mas viva de la verdad producida por su colision con el error"
Market place of ideas "mercado de las ideas" Holmes dice hay que dejarlos hablar a estas
personas porque al final del dia que compitan las ideas en un mercado y ya veremos cual es
la que triunfa.
2. Este derecho sirve para desarrollar un buen gobierno democrático (por eso le dan tanto
peso al discurso político)

3. La libertad de expresión ayuda a alcanzar ciertos fines que son “la autonomía individual”.
Cada quien tiene derecho a escoger su propio plan de vida y a decir lo que quiera.
4. Teoría " negativa" porque dice que nos olvidemos si esto promueve o no la autonomia,
que si es un elemento que puede ayudar a promover la democracia pues no hay ninguna
razón para creer que el gobierno es un buen juez para que pueda decidir sobre qué se debe
decir y que no se puede decir. ¿Por que el gobierno esta en mejor posicion que culaquiera
de nosotros para poder decidir? El gobierno no esta en la mejor posición
*Una categoría de discurso que ha quedado excluida de la proteccion de la primera
enmienda es la de la incitación a la violencia y en esta se agrupan los casos que
leimos, sin embargo tras el paso de los años se ha ido restringiendo el campo de
aplicacion de la incitacion a la violencia. ( LA categoría sigue funcionando pero se ha
reducido los casos a los cuales se aplica la categoria de incitacion a la violencia,
pues en un principio era muy amplio)
Casos: Todos estos casos se ubican en la 1ra guerra mundial
1er caso: Schenk vs United States

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Se le acusaba que habia violado la carta de espionaje, este tipo viola la carta de espionaje
mandando cartas que decian que violaba la enmienda 13 “Prohibida la esclavitud” pues al
obligarnos ha ir a la guerra nos estas esclavisando y promovia a ejercer su derecho,etc.
a. ¿Porque se les condena? Por consipirar para obstruir el reclutamiento.
b. ¿Cual es el criterio juridico por el cual deciden que este no es un discurso protegido por la
1ra enmienda? Los condena Holmes pues en las circunstancias en las que llevaron estas
personas estos actos habia un peligro enminenete "clear and prensent danger" para los
Estados Unidos que se encuentra en guerra y es un peligro por la subordinación de sus
cartas para que nos quedemos sin soldados. (Estamos en Guerra por lo tanto es una
situación totalmente diferente)
Su fundamento en su decision fue que "la ley castiga la intencion o la obstruccion"
entonces independientemente que hayan tenido exito o no subordinando a personas se les
tiene que castigar porque había un “clear and present danger”.
2do caso. Frohwerk vs United States
Establecen los mismos criterios del primer caso, publica artículos
(Metafora: Un simple soplo es suficiente para encender la flama"
3er caso Abraham vs United States.
Trabajadores rusos mandan panfletos a una fábrica de armas de trabajadores rusos pues
ellos están fabricando las armas para matar a sus compatriotas, entonces les piden que
dejen de fabricar las armas yéndose a huelga para impedir que se creen estas armas. El juez
Clark dice que hay que condenarlo, pues claramente no es un discurso protegido por la 1ra
enmienda, pero Holmes dice que no hay un “Clear and present danger” no entra dentro del
supuesto para ser castigados. Minimiza a los rusos pues dice que son tan insignificantes que
no van a convencer a alguien “No son figuras públicas”.
Holmes pag 20"Incluso si estoy equivocado y es posible exprimir algo de estas pobres e
insignificantes...."
Holmes aplica la metáfora de competición en el mercado "el no va a censurar a estos weyes
por que no les guste el marxismo, dejemos que se pelen las ideas y dejar al tiempo para ver
cual prevalece"
¿El tercer caso es diferente de los primeros? No, Holmes se ablando un poco.
c) Hart y el concepto del Derecho.
19. Hart, H.L.A. , El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot.
CAPÍTULO I PREGUNTAS PERSISTENTES
1.- PERPLEJIDADES DE LA TEORÍA JURÍDICA
¿Qué es derecho?, este tema de estudio no encuentra paralelo, en ningún otro tema
estudiado en forma sistemática como disciplina académica autónoma, nadie se ha puesto a
discutir ¿qué es la medicina?.
Este interminable debate jurídico teorético en los libros, contrasta con la capacidad de la
mayoría de los hombres para citar ejemplos de derecho, con facilidad y confianza, si se les
pide que lo hagan. Pocas personas no saben que hay normas que prohíben el homicidio, y
salvo los niños y el extranjero, la mayoría de la gente al encontrarse con la palabra ingles
“law”, podría multiplicar fácilmente los ejemplos, e incluso hacer algo más.
Se puede esperar de cualquier hombre culto, que fuera capaz de identificar las siguientes
características de semejanza entre los diferentes sistemas jurídicos:

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1.- reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de
aplicar una pena;
2.- reglas que exigen que indemnicemos a quienes hemos dañado de ciertas maneras;
3.- reglas que especifican qué es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y
celebrar contratos u otros derechos, que confieren derechos y crean obligaciones;
4.- tribunales que determinan cuales son las reglas y cuándo han sido transgredidas, y que
fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar;
5.- una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.
Si lo anterior es de conocimiento común, ¿por qué persiste la pregunta de qué es el
derecho? La respuesta podría ser que, además de los casos claros constituido por los
sistemas jurídicos de los Estados modernos, de los que nadie dudaría que son sistemas
jurídicos, existen casos dudosos, acerca de cuya “calidad jurídica” no sólo los hombre
comunes vacilan , sino también los juristas.
Ejemplos de casos cuestionables: derecho primitivo y derecho internacional, muchos dudan
que sea conveniente llamarles “derecho”, sin embrago, la existencia de los casos dudosos
no puede explicar las perplejidades sobre la naturaleza del derecho por dos razones:
1.- es comprensible porque se vacila en ambos casos: el derecho internacional carece de
legislatura, no se puede llevar a los estados ante tribunales internacionales sin su previo
consentimiento, no existe un sistema centralmente organizado y efectivo de sanciones. Lo
mismo sucede con el derecho primitivo. Lo que los convierte en casos cuestionables es su
desviación de los casos típicos en estos aspectos.
2.- no es solo una peculariedad de los términos “derecho” o “sistema jurídico”, que existen
casos típicos y casos limites, es una características de casi todos los términos que usamos
para describir la vida humana y el mundo. A veces la diferencia ente el caso típico claro, de
los casos discutibles es sólo una cuestión de grado. Un hombre de cráneo reluciente es
“calvo”, un hombre con mucho pelo “no es calvo”, pero la cuestión de si un hombre con una
mata de cabello aquí y otra allá, podría ser discutible.
Sería mas sencillo limitarnos decir : “tal es el caso típico de lo que se quiere decir con
derecho, pero además hay casos que aunque comparten algunas características con los
casos claros, no tiene otras de ellas. En estos caso no puede haber un argumento
concluyente a favor o en contra de su clasificación como derecho”.
Esta manera de tratar el problema es muy simplista, porque sigue sin resolver ¿qué es el
derecho?, la perplejidad que mantiene viva la pregunta no es ignorancia o falta de capacidad
para reconocer los fenómenos a los que la palabra “derecho” comúnmente se refiere, es
claro, si seguimos las características dadas anteriormente de un sistema jurídico, que en el
caso típico van unidas normas jurídicas de diverso tipo, lo mejor es posponer toda
respuesta a ¿qué es el derecho? hasta que se descubra qué es lo que realmente ha
desconcertado ha los que han intentado responder a la pregunta.
2.- TRES PROBLEMAS RECURRENTES
1.- el primer sentido, se presenta cuando un hombre se ve forzado a hacer lo que otro dice,
porque se le amenaza con una consecuencia desagradable si se rehúsa a hacer lo que el
otro quiere. Asaltante que ordena entregar la bolsa, la víctima se ve obligada a ello. Algunos
teóricos les ha parecido claro que la orden respaldada por amenaza, el sentido de obligar, es
la esencia del derecho. Este es el punto de vista de Austin y es identificable en las leyes

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penales que especifican delitos y penas, pero el problema es saber en qué difiere, el
derecho de las ordenes respaldadas por sanciones y cómo están relacionados (derecho y
obligación) con ellas.
2.- el segundo problema es que tal como un sistema jurídico contiene elementos conectados
con los casos simples de ordenes respaldadas por amenazas, también contiene elementos
estrechamente conectados con la moral(asesinato esta prohibido tanto en la moral como en
el derecho). De esta manera se sugiere que el derecho es una rama de la moral y que es
su congruencia con los principios de la moral y justicia , y no el hecho de ser un cuerpo de
ordenes y amenazas, lo que hace su “esencia”. Esta teoría cometen el error de no ver las
diferencias entre las reglas morales y las jurídicas, entre los distintos tipos de conducta
obligatoria.
3.- tercer problema consiste en ver al derecho como algo que contiene reglas, en esto
estarán de acuerdo los que creen que la clave son órdenes respaldadas por amenazas,
como los que ven la clave en su relación con la moral y justicia, sin embargo, ¿qué son las
regla? ¿ los jueces realmente aplican reglas o fingen hacerlo?, aquí es donde parecen las
mayores divergencia de opiniones:
a) Existen reglas de distinto tipo (etiqueta, de juego, jurídicas), y aun dentro de cualquiera de
estas esferas las reglas pueden surgir de maneras diferente y tener relaciones distintas con
la conducta a que se refieren. Así aun dentro del derecho algunas reglas se crean por vía
legislativa, otras no. Aun dejando de lado esta complejidad y considerando solamente, reglas
típicamente de derecho penal, hay divergencia de opiniones: la primera noción y la mas
simple de una regla obligatoria, sostiene que un grupo de personas, o la mayor parte, se
comporta “como regla”, es decir, “generalmente”, de una manera similar en cierto tipo de
circunstancias, (quitarse el sombrero en la iglesia) esta noción es falsa porque solo significa
que la mayor parte de la gente hace generalmente esas cosas, pero no es suficiente, porque
puede existir solo una convergencia de conductas, pero esto no significa que exista una
regla que lo exija. (ir al cine una vez por semana)
La diferencia entre la mera conducta convergente habitual y la existencia de una regla, de la
que a menudo son signo las palabras “tener que” y “deber”, consiste en el hecho de que la
desviación de cierto tipo de conducta probablemente suscitara una reacción hostil y si se
trata de reglas jurídicas, serán castigadas por los funcionarios. En el caso de ir una vez a la
semana ala cine, su desviación no da lugar a castigo y ni siquiera a reproche.
b) La probabilidad del castigo es un aspecto importante de las reglas jurídicas, pero tal
versión predictiva esta abierta a objeciones, pero sobretodo una contra el pensamiento
jurídico de países escandinavos: el juez al castigar, toma a la regla como guía y a la
transgresión como la razón y justificación del castigo al transgresor. El juez no ve en la regla
un enunciado que expresa que él y otros probablemente castigaran las transgresiones,
aunque un espectador podría verlo de esta manera, el aspecto predictivo del juez (aunque
real) es irrelevante a los fines del juez, lo mismo pasa en las censuras informales a las
transgresiones no jurídicas (decimos que censuramos a un hombre porque no se descubrió
la cabeza, no que simplemente era probable que lo castigaríamos).
c) La forma mas dominante de escepticismo en los Estados Unidos y en Inglaterra invita a
reconsiderar que un orden jurídico en su totalidad o principalmente consiste en reglas. No
hay duda que los tribunales estructuran sus decisiones para dar la impresión de que son la

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consecuencia necesaria de reglas predeterminadas, cuyo significado es fijo y claro, esto


puede suceder en caso muy simples, pero en la mayoría de los casos, ni leyes, ni los
precedentes, en las que están contenidas la reglas, permiten un único resultado, en los
casos importantes siempre hay una elección. Únicamente la tradición de que los jueces
hallan mas no crean derecho oculta esto, y presentan sus fallos como si fueran
deducciones fácilmente hechas a partir de reglas claras preexistentes, sin intervenir la
elección del juez.
d) Otro punto es que las reglas jurídicas pueden tener un núcleo central de significado
indiscutido, sin embargo, todas las reglas poseen una penumbra de incertidumbre, donde el
juez debe elegir entre alternativas. Caso del testamento, la norma dice que se debe firmar el
testamento, pero que pasa si el testador solo puso sus híncales o si otro guió su mano. La
concepción del derecho que ve en él esencialmente una cuestión de reglas parece nos ser
adecuada.
3.- DEFINICIÓN
Definir es una cuestión de trazar limites o discriminar entre un tipo de cosa y otro, que el
lenguaje distingue mediante una palabra separada. La necesidad de delimitación, se da
cuando los que están habituados al uso de la palabra en cuestión no pueden enunciar o
explicar las distinciones que, según ellos sienten, dividen un tipo de cosa de otro (yo puedo
reconocer un elefante si lo veo, pero no puedo definirlo).
Una definición muy simple de las cosas es la definirla por genero aproximo y diferencia
especifica, de esta forma la palabra se define indicando las características que comparte con
una familia y aquellas que la distinguen de otra de la misma familia (hombre=animal
racional). Esta forma es la mas simple y de alguna manera la mas satisfactoria, porque nos
da una forma de palabras que pueden ser siempre colocadas en reemplazo de la definida, el
problema es que , no siempre disponemos de ella, y muchas veces no es satisfactoria. Su
éxito depende de que exista una familia mas amplia de cosas (genus), cuyo carácter sea
claro y dentro de la cuál podemos incluir lo que se quiere definir. Esto es lo que dificulta que
en el derecho esta forma de definir sea útil, porque aquí no hay ninguna categoría general
familiar, bien comprendida, que incluya al derecho como miembro, la categoría más general
que se presenta sería la de regla de conducta, mas ya se analizo que el concepto de regla
es desconcertante tato como el de derecho mismo.
El propósito de Hart no es dar una definición de derecho, que pueda ser considerada
correcta, sino hacer avanzar la teoría jurídica proporcionando un análisis mas elaborado de
la estructura distintiva de un sistema jurídico nacional y una comprensión de la semejanza y
diferencia entre derecho, coerción y moral, como tipos de fenómenos sociales.
CAPÍTULO II
NORMAS JURÍDICAS, MANDATOS Y ÓRDENES
1.-VARIEDADES DE IMPERATIVOS
Cuando una persona expresa la intención de que otra persona actúe de conformidad con un
deseo expresado, es usual decir que se vale del modo imperativo. Las situaciones en que
nos dirigimos en modo imperativo son diversas al extremo: puede tratarse de un pedido
(páseme la sal) , suplica (no me mate), advertencia, etc.
La mas importante de estas situaciones es aquella en la cual la palabra imperativo ilustra el
caso del asaltante que le dice al empleado del banco “entrégueme el dinero o disparo”, el

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asaltante “ordena”, no solo pide, mucho menos suplica que le entreguen el dinero, el
asaltante amenaza con hacer algo que un hombre normal considera mas dañoso o
desagradable que entregar el dinero. Las dificultades lingüísticas que surgen son:
podríamos decir que el asaltante ordenó y que el empleado obedeció; pero seria equívoco
hablar de que el saltante dio una orden, ya que esta frase tiene resonancias militares o
sugiere que hay algún derecho o autoridad para dar ordenes; pero sí es totalmente natural
decir que el saltante le dio una orden a alguno de sus complices de que vigile la puerta.
Hay que aclarar la definición de Austin de mandato (command) que tanta influencia ha tenido
en los juristas , en el uso natural la palabra “mandato” no se refiere a la situación simple en
que solo y nada más existe la amenaza de daño. La palabra “command” lleva implícita una
organización jerárquica, como un general, etc., mandar es característicamente ejercer la
autoridad sobre hombres, no el poder de causar daños, aunque puede ir combinado con
amenaza de daños, un mandato no es primariamente una apelación al miedo sino al respeto
de la autoridad. Austin equivocadamente no hace esta distinción y ve un ejemplo de mandato
en la orden respaldada por amenaza del asaltante.
2.- EL DERECHO COMO ORDENES COERCITIVAS
La forma típica incluso de una ley criminal es general de dos maneras: indica un tipo general
de conducta y se aplica a una clase general de personas. Las directivas individualizas
ocupan un lugar secundario, si las directivas primarias generales no son obedecidas por un
individuo, los funcionarios pueden recordárselas y exigirle que las acate (inspector de
impuestos).
¿Qué es lo que se le debe añadir al modelo de Austin?
1.- En forma primaria el control jurídico es un control mediante directivas que en este doble
sentido son generales. Esta es la primera característica que hay que añadir al modelo simple
del asaltante de Austin. El campo de personas afectadas y la manera en que dicho campo es
establecido variará con los distintas sistemas jurídicos.
2.- es menester introducir en el modelo del asaltante: que la relación de superioridad que
existe entre el asaltante y el empleado, radica en su temporaria posibilidad de formular una
amenaza. El asaltante no da al empleado (aunque bien puede dárselas a sus cómplices)
órdenes permanentes a ser seguidas de tiempo en tiempo por clases de personas. Las
normas jurídicas tienen esta característica de perdurabilidad, así que hemos de usar la
noción de ordenes respaldadas por amenazas como explicatorios de lo que son las normas
jurídicas, hay que reproducir esta característica en ellas.
3.- Debemos suponer que cualquiera que sea el motivo de ello, la mayor parte de las
ordenes son mas frecuentemente obedecidas que desobedecidas por la mayor parte de las
personas afectadas, “habito general de obediencia”, esta es una noción vaga e imprecisa, el
problema de saber cuanta gente tiene que obedecer estas ordenes y cuantas de esas
ordenes generales deben ser obedecidas y durante cuanto tiempo para ser derecho, no tiene
una respuesta precisa.
El sistema antes descrito y complementado se asemeja mas a una ley penal sancionada por
la legislatura de un estado moderno , que a cualquier otra variedad de derecho, pero aun
para reproducir las características de una ley penal en nuestro modelo construido hay que
agregarle algo más. El sistema jurídico de un estado moderno esa caracterizado por un

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cierto tipo de supremacía dentro de su territorio y de independencia respecto de otros


sistemas.
Sistema jurídico entonces existiría: cuando haya alguna persona o cuerpo de personas que
emitan ordenes respaldadas por amenaza y que éstas ordenes sena generalmente
obedecidas, y tiene que existir la creencia general de que estas amenaza serán
probablemente hechas efectivas en el supuesto de desobediencia. Esta persona debe ser
internamente supremo y externamente independiente (soberano).
Normas jurídicas: ordenes generales respaldadas por amenazas dictadas por el soberano o
por los subordinados que obedecen a aquél.
III LA DIVERSIDAD DE NORMAS JURÍDICAS
Si comparamos la variedad de normas que existen en un sistema moderno con el modelo
simple construido anteriormente a partir de Austin, salta a la vista que no todas las normas
ordenan hacer o no hacer algo, como las normas que confieren potestad a los particulares
para otorgar testamentos, etc.
Objeciones al modelo simple se dividen en tres grupos: las que se refieren al contenido de
las normas jurídicas, otras a su origen y otras a su ámbito de aplicación.
1.- contenido de las normas jurídicas
Hay una fuerte analogía entre el derecho penal y sus sanciones, y las ordenes respaldadas
por amenazas del modelo simple, también hay analogía entre estas ordenes generales y las
normas que regulan la responsabilidad extracontractual cuyo objetivo principal es resarcir los
daños sufridos como consecuencia de la conducta de otro.
Si bien es cierto lo anterior, existen importantes clases de normas jurídicas respecto de las
cuales esta analogía con ordenes respaldadas por amenazas no cabe en absoluto, porque
ellas cumplen una función social distinta, las reglas jurídicas que definen la manera de
realizar contratos, contraer matrimonio, hacer testamento, no imponen deberes y
obligaciones, acuerdan a los particulares “facilidades” para llevar a cabo sus deseos, la
potestad así conferida a los individuos para dar forma a sus relaciones jurídicas con los
demás.
Existen otro tipo de normas que otorgan potestades jurídicas, pero a diferencia de las
anteriores, potestades publicas u oficiales, no de naturaleza privada. Se encuentran
ejemplos de ellas en las tres ramas: administrativa, judicial y legislativa.
Normas en que se basa el funcionamiento de un tribunal: algunas especifican el objeto y
contenido de la jurisdicción del juez, otras especifican el modo de designación y condiciones
requeridas para ocupar el cargo, el objeto de estas reglas NO es disuadir a los jueces de
realizar actos impropios, sino definir las condiciones y limites bajo los cuales sus decisiones
serán validas, pero tienen un defecto jurídico están sujeta a ser dejada sin efecto o anulada.
Normas que confieren potestades legislativas: son igualmente reglas que no pueden ser
asimiladas sin deformación a una orden general. La legislación es un ejercicio de potestades
jurídicas “operativas” o efectivas en la creación de derechos subjetivos y deberes para un
grupo. Las reglas del ejercicio de potestades legislativas son mas diversas que en la que se
basa un tribunal, porque las primeras contemplan muchos diferentes aspectos de la
legislación: especifican la materia sobre la cual puede ser ejercida la potestad legislativa,
establecen condiciones que deben reunir los miembros del cuerpo legislativo, indican un
procedimiento a ser seguido para legislar, etc

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No existe un taxonomía de las variedades de normas de un sistema jurídico moderno que


sea completa y que este libre de prejuicios de que todas ellas se deben reducir a un modelo
simple único. Sin embargo, el deseo de uniformidad es muy fuerte en la teoría jurídica,
existen argumento dirigidos demostrar que la noción de ordenes respaldadas por amenazas
es adecuada para el análisis de las reglas que confieren potestades, como lo es para las
reglas del derecho penal, argumenta que en ambos casos las acciones pueden ser criticadas
o valoradas con referencia a las reglas, como jurídicamente correctas o incorrectas.
Además aunque distintas de las reglas que imponen deberes, las reglas que confieren
potestades están siempre relacionada con las ordenes respaldadas por amenazas, porque
las potestades que estas reglas confieren son potestades para crear reglas generales del
ultimo tipo, o para imponer deberes a particulares que, de otra manera, no estarían
sometidos a ellos.
La nulidad como sanción
El argumento que busca mostrar la identidad de las dos clases de reglas pretende mostrar
que la nulidad, a semejanza del castigo imputado por la norma penal, es un mal o sanción
amenazado, impuesto por el derecho a raíz de la trasgresión de la regla.
Extender la idea de sanción hasta incluir la de nulidad es una fuente y signo de confusión.
En el caso de una regla de derecho penal podemos identificar dos cosas: la conducta que la
regla prohíbe, y una sanción destinada a desalentar esa conducta. La nulidad no es un
estimulo para que uno se abstenga de las actividades que la regla prohíbe. Hay una regla
que establece exigencia en cuanto a las formas de un contrato, no podemos pensar que
estas reglas que establecen formalidades para los contratos están dirigidas a suprimir la
actividad de los hombres de intercambiar promesas que no satisfacen las exigencias legales
en cuanto a su forma, simplemente dichas reglas NO le acuerdan reconocimiento jurídico.
El primer argumento criticado aquí es un intento de mostrar la identidad de las reglas que
confieren potestad y de las órdenes coercitivas, ampliando el significado de sanción o mal
amenazado, para incluir en él la nulidad.En el caso de las reglas del derecho penal, es
lógicamente posible y deseable que hubiera tales reglas aún cuando no se amenazara con
castigo u otro mal. Podemos distinguir claramente la regla que prohíbe cierta conducta, por
un lado, y el establecimiento de sanciones por otro, y suponer que la primera existe sin la
segunda, pero no hay la posibilidad lógica de hacer tal distinción entre la regla que requiere
el cumplimiento de ciertas condiciones, por ejemplo, la firma de testigos para que haya un
testamento válido, y la “sanción” de "nulidad". En este caso, si el no cumplimiento de esta
condición no trajera aparejada la nulidad, no podría decirse inteligiblemente que la regla
existe sin sanciones, ni siquiera como regla no jurídica.
El segundo argumento sigue una línea opuesta, les niega a estas reglas el status de
"derecho". Para excluirlas se restringe el significado de la palabra "derecho".Este argumento
afirma que las reglas que en forma no rigurosa son aludidas como reglas completas de
derecho, en realidad son fragmentos incompletos de reglas coercitivas, que son las únicas
reglas de derecho "genuinas"
Las reglas que confieren potestad como fragmentos de normas jurídicas.
En su versión extrema este argumento negaría que aun las reglas del derecho penal, tal
como se las formula generalmente, son normas genuinas.

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Este argumento ha sido adoptado por Kelsen: "El derecho es la norma primaria que
establece la sanción”. No hay norma jurídica que prohiba el homicidio sólo hay una norma
jurídica que prescribe que los funcionarios apliquen ciertas sanciones en ciertas
circunstancias a aquellos que cometan homicidio. Todas las normas genuinas, según este
modo de ver, son órdenes condicionales a los funcionarios para que apliquen sanciones.
Todas tienen esta forma: "Si se hace, omite u ocurre algo del género X, entonces aplique
una sanción del género Y".
Mediante una elaboración cada vez mayor del antecedente o cláusula condicionante las
reglas jurídicas de todo tipo, incluso las que confieren potestades pueden ser reformuladas
en esta forma condicional.
Esta versión extrema implica un cambio respecto de la concepción original del derecho
como consistente en órdenes respaldadas por amenazas de sanciones que han aplicarse
cuando las órdenes son desobedecidas. la concepción central es ahora que las órdenes
están dirigidas a los funcionarios para que apliquen sanciones.
Esta teoría general, puede adoptar una de dos formas, una menos extrema que la otra. En la
forma menos extrema, la concepción del derecho como órdenes respaldadas por amenazas
dirigidas, entre otros, a los ciudadanos ordinarios. Las reglas del derecho penal son vistas
como normas jurídicas tal como se presentan, y no necesitan ser reformuladas como
fragmentos de otras reglas completas. La reformulación, sin embargo, es necesaria en otros
casos, así las reglas que confieren potestades son, tanto para esta teoría como para la más
extrema, simples fragmentos de las normas completas reales, las órdenes respaldadas por
amenazas.
La deformación como precio de la uniformidad
La idea de que las reglas del derecho penal tienen como función guiar no sólo a los órganos
que aplican un sistema de penas, sino también a los ciudadanos ordinarios en las
actividades de la vida no oficial, no puede ser eliminada sin oscurecer el carácter del derecho
como medio de control social.
En apoyo de teorías como la que examinamos se sostiene a veces que, al reformular el
derecho en la forma de una directiva para aplicar sanciones, se gana en claridad, puesto que
esta forma pone de manifiesto todo lo que el "mal hombre" necesita saber acerca del
derecho. Esto puede ser cierto, pero parece una defensa inadecuada para la teoría. Por qué
el derecho no habría de preocuparse igual, si no más, del "hombre desconcertado" o del
"hombre ignorante" que está dispuesto a hacer lo que corresponde, con tal que se le diga en
qué consiste? O del "hombre que quiere arreglar sus asuntos", con tal que se le diga cómo
hacerlo?, es muy importante ver cómo administran los tribunales el derecho cuando llega el
momento de aplicar sus sanciones, pero esto no puede llevarnos a pensar que todo cuanto
hay que comprender es lo que pasa en los tribunales.
Las reglas que confieren potestades privadas, para ser entendidas, tienen que ser
consideradas desde el punto de vista de quienes ejercen dichas potestades. Esto es así
porque la posesión de estas potestades jurídicas hace que el ciudadano, no sea un mero
soporte de deberes, y se convierta en un legislador privado. Las reglas que confieren
potestades son concebidas, aludidas y usadas en la vida social en forma diferente de las
reglas que imponen deberes, y se las valora por razones diferentes. ¿Qué otras pruebas
podrían aportarse para demostrar la diferencia de carácter?

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2. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN
La orden respaldada por amenazas es esencialmente, la expresión de un deseo de que otros
hagan o se abstengan de hacer ciertas cosas. Es posible, por supuesto, que la legislación
pudiera asumir esta forma y que las leyes estuvieran exclusivamente dirigidas a otros. Sin
embargo, hoy se aprueban muchas leyes que imponen obligaciones jurídicas a sus autores.
La legislación, a diferencia del mero ordenar a otros hacer cosas bajo amenazas, puede
perfectamente bien tener tal fuerza auto,-obligatoria. Este es un fenómeno jurídico que sólo
es desconcertante si concebimos a las normas jurídicas como establecidas siempre por un
hombre u hombres que están por encima del derecho.
Esta imagen vertical, sólo puede ser reconciliada con la realidad mediante el recurso de
distinguir la persona del legislador en su carácter oficial, de la persona del legislador en su
carácter particular, pero la noción de capacidades diferentes, sólo es inteligible en términos
de reglas de derecho que confieren potestades y estas reglas no pueden ser reducidas a
órdenes coercitivas, este complicado recurso es en realidad totalmente innecesario;
podemos explicar el carácter auto-obligatorio de la sanción legislativa entendiendo el
funcionamiento de una promesa.
Prometer es decir algo que crea una obligación para el promitente: para que las palabras
tengan este tipo de efecto, tienen que existir reglas que establezcan que si se usan palabras
por personas apropiadas en ocasiones apropiadas, quienes las usen están obligados a hacer
las cosas que ellas designan. Así, cuando prometemos, nos valemos de procedimientos
especificados imponiéndonos obligaciones y confiriendo derechos a los demás, ejercemos
"una potestad" conferida por reglas que nos facultan a hacer esto. El legislador no es
necesariamente como el que da órdenes a otro, que está por definición fuera del alcance de
lo que hace. A semejanza del que promete, ejercita potestades conferidas por reglas, y muy
a menudo puede, mientras que el promitente debe, caer dentro de su ámbito.
3.- MODOS DE ORIGEN
La sanción de una ley, al igual que el dar una orden, es un acto deliberado de origen cierto.
Las teorías que utilizan el modelo de las órdenes coercitivas para el análisis del derecho,
pretenden que toda norma jurídica puede ser considerada, como semejante en este punto a
la legislación, que debe su status de derecho a un acto deliberado de creación jurídica. El
tipo de norma que contradice esta pretensión es la costumbre. La primera cuestión es sí "la
costumbre como tal" es derecho o no, el sentido de la respuesta negativa consiste en la
verdad de que en toda sociedad hay muchas costumbres que no son parte de su derecho.
Esto muestra que una costumbre sólo es derecho si pertenece a una clase de costumbres
que es "reconocida" como derecho por un sistema jurídico particular.
La segunda cuestión se refiere al significado de "reconocimiento jurídico". ¿Qué quiere decir
que una costumbre es jurídicamente reconocida? Para exponer esta teoría del
reconocimiento jurídico tenemos que recordar el papel del soberano en la concepción del
derecho como órdenes coercitivas. Según esta concepción, el derecho es la orden del
soberano o de un subordinado a quien aquél puede elegir para que dé órdenes en su
nombre. El subordinado debe tener alguna autoridad delegada por el soberano para dar
órdenes en nombre de éste. A veces esa autoridad puede ser conferida por una directiva
expresa y a veces sus órdenes pueden ser "tácitas"; él puede, sin dar una orden expresa,
significar sus intenciones de que los súbditos hagan ciertas cosas no interfiriendo cuando

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sus subordinados dan órdenes a éstos y los castigan si las desobedecen. Es a esta luz que
las reglas consuetudinarias tienen status de derecho en un sistema jurídico. Mientras los
tribunales no las aplican en casos determinados, tales reglas son simples costumbres y, no
son en modo alguno derecho.
Esta versión del status jurídico de la costumbre es susceptible de dos críticas diferentes:
1.- La primera es que no es necesariamente verdad que mientras que las reglas
consuetudinarias no son usadas en los litigios carecen de status como derecho. Qué razón
hay para que las leyes hechas de cierta manera definida sean derecho antes de su
aplicación por los tribunales en casos particulares, y no lo sean también las costumbres de
ciertos tipos definidos?. Las réplicas a estas objeciones se reducen a veces a la simple
reafirmación del dogma de que nada puede ser derecho mientras alguien no haya ordenado
qué lo sea. El paralelo entre las relaciones de los tribunales con la ley y con la Costumbre es
rechazado, en base a que antes de ser aplicada por un tribunal la ley ha sido ya "ordenada",
y en cambio la costumbre no lo ha sido.
2.- La segunda crítica a la teoría es que aun cuando se conceda que ella no es derecho
mientras no sea aplicada por el tribunal en el caso particular, ¿es posible considerar la no
interferencia del soberano como una expresión tácita del deseo de que la regla sea
obedecida?. La objeción principal al uso de la idea de las expresiones tácitas de la voluntad
del soberano para explicar el status jurídico de la costumbre es que, en cualquier estado
moderno, rara vez es posible atribuir al "soberano" tal conocimiento, consideración, y
decisión de no interferir, sea que identifiquemos al soberano con la legislatura suprema o con
el electorado. Es verdad, por supuesto, que en la mayoría de los sistemas jurídicos la
costumbre es una fuente de derecho subordinada a la ley. Esto significa que la legislatura
podría privarla de su status jurídico; pero el hecho de que no lo haga puede no ser un signo
de los deseos del legislador.
SOBERANO Y SUBDITO
En toda sociedad donde hay derecho hay realmente un soberano, caracterizado afirmativa y
negativamente por referencia al hábito de obediencia: una persona o cuerpo de personas
cuyas órdenes son habitualmente obedecidas por la gran mayoría de la sociedad y que no
obedece habitualmente a ninguna otra persona o personas.
La doctrina del soberano afirma que existe en última instancia, una relación simple entre
súbditos que prestan obediencia habitual y un soberano que no presta obediencia habitual a
nadie.
En esta doctrina hay dos puntos de especial importancia:
El primero se refiere a la idea de hábito de obediencia, que es todo cuanto se
requiere de parte de aquellos a quienes se aplican las normas del soberano. En
relación con esto indagaremos si tal hábito basta para dar cuenta de dos
características salientes de la mayoría de los sistemas jurídicos:
1. el carácter continuo de la autoridad para crear derecho que poseen una
sucesión de legisladores diferentes y,
2. la persistencia de las normas mucho después de que su creador y
quienes le prestaban obediencia habitual han desaparecido.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

Nuestro segundo punto se refiere a la posición del soberano respecto del derecho: él
crea derecho para los demás y les impone deberes jurídicos o "limitaciones", a la par
se dice de él que es jurídicamente ilimitado e ilimitable.
1. EL HABITO DE OBEDIENCIA Y LA CONTINUIDAD DEL DERECHO
No es fácil enunciar, cuál es la conexión precisa que tiene que haber entre el dar la orden y
la realización del acto especificado en ella para que ese acto constituya obediencia. Estas
dificultades son particularmente agudas en el caso de las normas jurídicas, algunas de las
cuales nos prohíben hacer algo que muchos de nosotros jamás habríamos pensado hacer.
Podemos imaginar un caso muy simple en el que quizás se admita que las palabras "hábito"
y "obediencia" tienen una aplicación bastante obvia. Supongamos que hay una población
que habita en un territorio en el que un monarca absoluto (Rex) reina desde hace mucho
tiempo:
1. Rex gobierna a su pueblo mediante órdenes generales respaldadas por amenazas,
que exigen que los habitantes realicen diversas cosas que de otro modo no harían, y
que se abstengan de hacer cosas que de otro modo harían.
2. Durante los primeros años del reinado hubo dificultades, hace mucho que hay
estabilidad y, en general, la población obedece a Rex.
3. Como lo que Rex exige suele ser oneroso, la tentación de desobedecerlo y de
arriesgar el castigo es considerable, SIN EMBARGO se hace difícil suponer que la
obediencia, aunque general, sea un "hábito", o que ella es "habitual". Los hombres
pueden, adquirir el hábito de acatar ciertas normas jurídicas: conducir por la
izquierda, para los ingleses, es un hábito adquirido de este tipo. Pero cuando el
derecho se opone a algunas inclinaciones fuertes, por ejemplo, con las leyes que
obligan al pago de impuestos, nuestro eventual cumplimiento de ellas, aunque sea
regular, no tiene el carácter espontáneo, sin esfuerzo, arraigado, de un hábito. No
obstante ello, aunque la obediencia prestada a Rex carece a menudo de este
elemento característico de los hábitos, presenta otros importantes. Decir que una
persona tiene un hábito, por ejemplo, el de leer el diario durante el desayuno, implica
que esa persona ha venido haciendo esto durante algún tiempo considerable y que
es probable que reitere esa conducta. Pues bien, puede decirse que la mayor parte
de los pobladores de nuestra comunidad imaginaria, tras el período inicial de
dificultades, han obedecido generalmente las órdenes de Rex y es probable que
continúen haciéndolo.
4. El hábito de obediencia es una relación personal entre cada súbdito y Rex: cada uno
hace regularmente lo que Rex le ordena a el, entre otros, que haga. Cada individuo
sólo necesita obedecer, nadie en la comunidad necesita expresar opinión alguna
acerca de si su propia obediencia frente a Rex, o la de los demás, es en algún
sentido correcta, propia, o legítimamente exigida.
Supongamos ahora que Rex muere y deja un hijo, Rex II, que comienza a dictar órdenes
generales. El mero hecho de que haya existido un hábito general de obediencia a Rex 1, no
basta por sí, para hacer que Rex II será habitualmente obedecido. No hay todavía un hábito
establecido de obediencia frente a Rex II. Tendremos que esperar y ver si hay tal obediencia
a Rex II, como la había respecto de su padre, antes de que podamos decir, de acuerdo con
esta teoría, que él ahora es soberano y que sus órdenes son derecho. Nada hay que lo haga

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soberano desde el comienzo. Sólo después que sepamos que sus órdenes han sido
obedecidas durante algún tiempo, podremos afirmar que se ha establecido un hábito de
obediencia. Mientras no se llegue a esa etapa habrá un interregno durante el cual no se
creará derecho alguno.
En lugar de ello, es característico que un sistema jurídico, aún una monarquía absoluta,
asegure la continuidad ininterrumpida del poder de creación de derecho mediante reglas que
sirven de puente en la transición de un legislador a otro: ellas regulan la sucesión por
adelantado, especificando los requisitos o condiciones para ser legislador y el modo de
determinar quién lo es.
La idea de la obediencia habitual fracasa en dos puntos:
1.- los simple habitos de obediencia frente a ordenes, no pueden conferir al Nuevo
legislador ningun derecho a suceder al anterior y dar ordenes.
2.- la obediencia habitual al legislador anterior no pueden por sí solas hacer probable que
las ordenes del Nuevo legislador sena obedecidas.
 Tiene que existir la aceptación de la regla de sucesión.
¿que es la aceptación de una regla ?
 primero hay que establecer un punto de semejanza entre las reglas
sociales y los hábitos: la conducta tiene que ser general, que la mayor parte
del grupo la repite cuando hay ocasión.
 Segundo hay tres diferencias entre reglas sociales y hábitos:
1.
 Habito : basta una conducta convergente de hecho
 Regla: no basta con la convergencia, se necesita amenazas de
desviación.
2.
 Regla: cuando ésta existe, no solo se hace de hecho la critica, sino que
las desviaciones respecto del modelo o pauta son aceptadas como una
buena razón para formularla. La critica a la desviación es considerada como
legitima o justificada en ese sentido.
3. La tercera característica que distingue las reglas sociales de los hábitos: el aspecto
interno de las reglas.
 Hábito:
Aspecto externo : cuando un habito es general, esta generalidad no es más
que un hecho acerca de la conducta observable de la mayor parte de los
miembros del grupo, no es necesario en modo alguno que éstos piensen que
la conducta general, o que tiendan a inculcar el hábito o a mantenerlo. Basta
con que cada uno se comporte en la forma en que los otros también lo hacen.
 Regla social:
Aspecto externo: (que comparte con un hábito social) consiste en la conducta
regular uniforme que un observador puede registrar.
Aspecto "interno": para que exista la regla, por lo menos algunos tienen que
ver en la conducta de que se trata una pauta o criterio general de
comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo, puede ser ilustrado
simplemente con las reglas de cualquier juego, los jugadores observan una

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

actitud crítica reflexiva en relación con este patrón de conducta: lo consideran


un criterio o pauta para todo aquel que practique el juego.
El aspecto interno de las reglas es frecuentemente representado en forma errónea como una
simple cuestión de "sentimientos". Los individuos pueden tener a menudo experiencias
psicológicas de restricción o compulsión hacia las reglas, pero ellas no son necesarias para
la existencia de reglas "obligatorias". No es contradictorio decir que la gente acepta ciertas
reglas pero no experimenta tales sentimientos de compulsión. Lo que es necesario es que
haya una actitud crítica reflexiva frente a ciertos modelos de comportamiento en tanto que
pautas o criterios de conducta comunes, y en el reconocimiento de que tales críticas y
exigencias están justificadas: "yo debo", "deber", "tú tienes que", "el debería", "correcto",
"incorrecto", etc
Podemos suponer que nuestro grupo social tiene una regla que provee a la identificación de
las pautas o criterios de conducta. En su forma más simple esta regla dirá que toda acción
que Rex especifique (quizás en ciertos modos formales) debe hacerse. Esto transforma la
situación original que describimos de meros hábitos de obediencia a Rex; porque donde se
acepte tal regla, Rex no sólo especificará de hecho lo que debe hacerse, sino que tendrá el
derecho o facultad (right) de hacerlo; Rex será en efecto un legislador con autoridad para
legislar, es decir, para introducir nuevas pautas o criterios de conducta en la vida del grupo, y
puesto que ahora nos ocupamos de pautas o criterios y no de "órdenes", no hay razón para
que él no esté obligado por su propia legislación.
Para ver cómo tales reglas explican la continuidad de la autoridad legislativa, aún antes de
que un legislador haya comenzado a legislar:
1. puede ocurrir que durante la vida de Rex 1 sea generalmente aceptado por el grupo
que la persona cuya palabra ha de ser obedecida no es únicamente el individuo Rex
1, sino aquella que reúna ciertas calidades, por ejemplo, la de ser el descendiente
mayor en la línea directa de un cierto antepasado: Rex 1 no es más que la persona
con esas condiciones en un determinado momento.
2. Tal regla, a diferencia del hábito de obedecer a Rex 1, mira hacia adelante, puesto
que se refiere tanto a posibles legisladores futuros como al legislador presente
efectivo.
3. La aceptación de tal regla, y con ello su existencia, se manifestará durante la vida de
Rex 1, en parte en la obediencia a él, pero también en el reconocimiento de que la
obediencia es algo a lo que él tiene derecho en virtud de que reúne las condiciones
establecidas por la regla general.
4. Por supuesto, la aceptación de una regla por una sociedad en un determinado
momento no garantiza su existencia continuada. Puede haber una revolución; la
sociedad puede dejar de aceptar la regla.
5. el enunciado de que un nuevo legislador tiene derecho a legislar presupone la
existencia, en el grupo social, de la regla según la cual tiene este derecho. Si resulta
claro que la regla que lo habilita era aceptada en vida de su predecesor, ha de
admitirse, a falta de prueba en contrario, que no ha sido abandonada y que todavía
existe.
6. la continuidad de la autoridad legislativa, que caracteriza a la mayor parte de los
sistemas jurídicos, depende de aquella forma de práctica social que constituye la

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aceptación de una regla, y difiere, en los modos que hemos indicado, de los hechos
más simples de la meta obediencia habitual.
La fuerza de la doctrina que insiste en que la obediencia habitual a órdenes respaldadas por
amenazas constituye el fundamento de un sistema jurídico, consiste en que nos obliga a
pensar en términos realistas este aspecto relativamente pasivo del fenómeno complejo que
llamamos la existencia de un sistema jurídico, solo ve el sistema juridico desde el punto de
vista de los obligados. La debilidad de la doctrina radica en que oscurece o desfigura él otro
aspecto relativamente activo, que se advierte en los actos de creación, de identificación y de
aplicación del derecho, realizados por los funcionarios o por los expertos del sistema. Ambos
aspectos han de ser tenidos en cuenta para ver este fenómeno social complejo tal como
realmente es.
2.- LA PERSISTENCIA DEL DERECHO
En 1944 una mujer fue procesada y condenada en Inglarra por decir la suerte en violación de
la Witchcraft Act de 1735, una ley dictada hace siglos puede ser derecho todavía hoy. Aquí la
cuestión es: ¿cómo es posible que el derecho creado por un legislador antiguo, ya
desaparecido, sea todavía derecho para una sociedad de la que no puede decirse que lo
obedezca habitualmente? No podemos limitar nuestro examen de las normas jurídicas al
período de la vida de sus creadores, porque la característica que tenemos que explicar es,
precisamente, su obstinada capacidad para sobrevivir a sus creadores y a quienes los
obedecían en forma habitual.
¿Por qué la Witchcrcift Act es todavía derecho? implica el reemplazo de la noción demasiado
simple de hábito de obediencia a una persona soberana, por la noción de reglas
fundamentales, corrientemente aceptadas, que especifican o designan una clase o línea de
personas, cuya palabra ha de constituir una pauta o criterio de conducta para la sociedad, es
decir, que tienen derecho a legislar. Sin embargo, aunque la noción de una regla aceptada
que confiere autoridad a las órdenes de los legisladores del pasado y del futuro, así como a
los del presente, no es misteriosa, es por cierto más compleja y elaborada que la idea de
hábitos de obediencia a un legislador actual.
¿Es posible prescindir de esta complejidad, y mediante alguna ampliación ingeniosa de la
concepción simple de las órdenes respaldadas por amenazas mostrar que la persistencia de
las normas jurídicas descansa, después de todo, en los hechos más sencillos de la
obediencia habitual al soberano presente? Ha habido un intento ingenioso de hacer esto:
Hobbes, seguido aquí por Bentham y Austin, dijo que «el legislador no es aquél bajo cuya
autoridad la ley fue hecha por vez primera, sino aquél por cuya autoridad continúa hoy
siendo ley". El argumento consiste en que aunque como cuestión histórica la fuente u origen
de una norma como la Witchcraft Act fue el acto legislativo de un soberano del pasado, su
status presente como derecho en la Inglaterra del siglo XX se debe a su reconocimiento
como tal por el soberano de hoy. Este reconocimiento no asume la forma de una orden
explícita, sino de una expresión tácita de la voluntad del soberano, ya que el soberano no
interfiere con la aplicación por parte de sus agentes (les tribunales y posiblemente el
ejecutivo) de la ley dictada hace mucho tiempo.
Hay muy poca plausibilidad en la opinión de que una ley dictada por un "soberano" del
pasado no es derecho mientras no sea efectivamente aplicada por los tribunales en el caso
particular, y ejecutada con la autorización del soberano de hoy.

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La inconsistencia de la teoría se advierte con más claridad en la incapacidad de esa teoría


para explicar por qué los tribunales de hoy han de sostener que una ley del período
victoriano, que no ha sido derogada, todavía es derecho, y que una ley que fue derogada
durante el reinado de Eduardo VII, ya no lo es. La distinción entre las dos leyes(vigentes y no
vigentes) no se funda en el conocimiento de que el actual soberano ha ordenado en forma
tácita (es decir, ha permitido que se aplique) una ley, pero no la otra, sino que existe un
referencia de reglas fundamentales sobre lo que ha de considerarse derecho, que se refiere
tanto a los actos legislativos del pasado, como a los actuales.
La virtud de esta teoría que hemos rechazado es que se trata de un advertencia realista: de
que si los funcionarios del sistema, y sobre todo los tribunales, no aceptan la regla de que
ciertos actos legislativos del pasado o actuales, tienen autoridad, tales actos legislativos
carecerán de algo esencial para su status como derecho. Pero no hay que confundir este
realismo, en cierto modo pedestre, con la teoría designada a veces como Realismo Jurídico.
Esta concepción, en algunas de sus versiones, sostiene que ninguna ley es derecho hasta
que sea efectivamente aplicada por un tribunal.
Hay una diferencia entre ambas (entre la advertencia realista y el realismo jurídico ):
1.-mientras la primera lo que dice es que, es verdad que para que una ley sea derecho los
tribunales tienen que aceptar la regla de que ciertos actos legislativos crean derecho,
2.- el realismo jurídico afirma de manera engañosa la teoría de que nada es derecho hasta
que sea aplicado en un caso particular por un tribunal. Algunas versiones de la teoría del
Realismo Jurídico se llega hasta negar status de derecho a toda ley dictada por un soberano
pasado o presente, antes de que sea efectivamente aplicada por los tribunales.
3.- LIMITACIONES JURÍDICAS A LA POTESTAD LEGISLATIVA
En la doctrina de la soberanía el hábito general de obediencia del súbdito tiene, no puede
haber, límites jurídicos a la potestad de creación del derecho que tiene el soberano. Esta
teoría tiene la pretensión de que en toda sociedad donde hay derecho hay un soberano con
estos atributos. Quizás haya que buscarlo detrás de las formas políticas, o jurídicas, que
sugieren que todas las potestades jurídicas son limitadas y que ninguna persona o personas
se encuentran fuera del derecho, posición que la teoría que comentamos atribuye al
soberano.
LA TEORÍA DICE :
 que en todas partes la existencia de derecho implica la existencia de tal soberano.
 la teoría no sostiene que no hay límites al poder del soberano, sino únicamente, que
no hay límites jurídicos al mismo.
 Cuando hemos ubicado al soberano que recibe obediencia habitual, y no obedece a
ninguna otra persona, podemos hacer dos cosas:
1. podemos identificar en sus órdenes generales el derecho de una sociedad
determinada y distinguirlo de muchas otras reglas, principios, o patrones
morales, consuetudinanos, que también gobiernan la vida de sus miembros
2. dentro del área del derecho podemos determinar si tenemos frente a nosotros
un sistema jurídico independiente o simplemente una parte subordinada de
algún sistema más amplio.
La objeción a la teoría en tanto que teoría general del derecho es que:

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 la existencia de un soberano no sometido a limitaciones jurídicas, tal


como Rex en esta sociedad imaginaria, no es una condición o presupuesto
necesario de la existencia del derecho.
 La concepción del soberano jurídicamente ilimitado desfigura el
carácter del derecho en muchos estados modernos en los que nadie
cuestionaría que hay derecho. Una constitución escrita puede restringir la
competencia de la legislatura no simplemente al especificar la forma y la
manera de la legislación (cosas que, podemos conceder, no son limitaciones
porque al final mientras siga la forma cualquier cosa que quieran que sea
derecho será derecho), sino al excluir por completo ciertas materias del
ámbito de su competencia legislativa, lo que importa imponerle limitaciones
de fondo.
Por otra parte, es útil ver, en el mundo simple donde Rex es legislador supremo, qué
significarían realmente "las limitaciones juridicas a su potestad legislativa", y por qué ésta es
una noción perfectamente coherente. En la sociedad simple de Rex puede ocurrir que haya
una regla aceptada (esté o no incorporada en una constitución escrita) en el sentido de que
ninguna norma jurídica dictada por aquél será válida si excluye del territorio a los habitantes
nativos, o castigar a alguien sin llevarle un juicio. En tal supuesto, las potestades de Rex
para legislar estarían sometidas a limitaciones que serían indudablemente jurídicas, el no
acatamiento de estas restricciones específicas haría que su legislación fuese nula, a
diferencia del desprecio de la población por rex 1 por legislar de esa manera.

Podríamos expresar la posición de Rex diciendo que él "no puede" aprobar normas que
autoricen la privación de la libertad sin juicio; es esclarecedor contraponer este sentido de
"no puede" a aquél que indica que una persona tiene alguna obligación o deber jurídico de
omitir alga. Una constitución que efectivamente limita las potestades legislativas de la
suprema legislatura del sistema no impone a aquélla el deber de no intentar legislar de
ciertas maneras; en lugar de ello establece que tal pretendida legislación será nula.

Las muy obvias consideraciones precedentes establecen una cantidad de puntos muy
oscurecidos por la doctrina simple del soberano y que, sin embargo, son vitales para la
comprensión del fundamento de un sistema jurídico. Podemos resumirlos como sigue:

1. las limitaciones jurídicas a la autoridad legislativa no consisten en deberes impuestos


al legislador de obedecer a algún legislador superior, sino en incompetencias
establecidas en reglas qué lo habilitan para legislar.
2. para determinar si una pretendida norma sancionada es derecho no tenemos que
remontarnos a la norma sancionada, en forma expresa o tácita, por un legislador que
es "soberano" o "ilimitado", ya en el sentido de que su autoridad para legislar es
jurídicamente ilimitada o en el sentido de que no obedece a nadie en forma habitual.
En lugar de ello, tenemos que demostrar que fue creada por un legislador que estaba
habilitado para legislar de acuerdo con alguna regla existente, y que, o bien esta
regla no establece restricciones, o no hay ninguna, que afecte la particular norma de
que se trata.

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3. para demostrar que tenemos ante nosotros un sistema jurídico independiente, no es


menester demostrar que su legislador supremo es jurídicamente ilimitado o que no
obedece habitualmente a ninguna otra persona. Hay que demostrar, simplemente,
que las reglas que habilitan al legislador no confieren autoridad superior a quienes
tienen también autoridad sobre otro territorio (autoridad extranjera).
4. distinguir entre una autoridad legislativa jurídicamente ilimitada y una que, aunque
limitada, es suprema en el sistema. Rex puede ser la más alta autoridad legislativa
conocida por el derecho de su comunidad, en el sentido de que cualquier otra
legislación puede ser derogada por la suya, aun cuando la suya propia esté limitada
por una constitución.
5. La única relevancia del hecho, si hay tal hecho, de que el legislador no obedece
habitualmente a otras personas, es que a veces puede servir de prueba, que está
lejos de ser concluyente, de que su autoridad para legislar no está subordinada, por
reglas constitucionales o legales, a la de otros.
4.- EL SOBERANO DETRÁS DE LA LEGISLATURA
En el mundo moderno hay muchos sistemas jurídicos en los que el cuerpo que normalmente
se considera como legislatura suprema dentro del sistema, está sometido a limitaciones
jurídicas en el ejercicio de sus potestades legislativas, para poder mantener la teoría de que
dondequiera que hay derecho hay un soberano no susceptible de limitación jurídica, es
menester buscar tal soberano detrás de la legislatura jurídicamente limitada.
Cuando la constitución impone limitaciones jurídícas a los actos normales de la legislatura
suprema, ellas pueden o no ser inmunes a ciertas formas de modificación jurídica. Esto
depende de la naturaleza de la cláusula que la constitución contenga respecto de su propia
reforma. Pero no todas las constituciones incluyen la potestad de introducir enmiendas
(reformas), y a veces aun cuando exista tal potestad ciertas cláusulas de la constitución que
imponen límites a la legislatura quedan fuera del alcance de ella aquí la potestad de
introducir enmiendas es en sí limitada.
Cuando la legislatura está sometida a limitaciones que pueden, como ocurre en Sudafrica,
ser eliminadas por los miembros de la legislatura actuando de acuerdo con un procedimiento
especial, es posiblie sostener que la legislatura puede ser identificada con el soberano no
susceptible de limitaciones jurídicas qué la teoría requiere.
El propio Austin, al elaborar la teoría, no identificó al soberano con la legislatura, ni siquiera
en Inglaterra. Tal era su opinión, aun cuando la Reina en Parlarmento, según la doctrina
normalmente aceptada, se encuentra libre de limitaciones jurídicas en su potestad legislativa,
y por ello, es mencionada a menudo como un paradigma de lo que significa "una legislatura
soberana", por oposición al Congreso de los Estados Unidos o a otras legislaturas limitadas
por una constitución "rígida". Austin pensaba, empero, que en toda democracia no son los
representantes electos quienes constituyen o integran el cuerpo soberano, sino los electores.
De ahí que en Inglaterra, la soberanía reside en el cuerpo electoral de la cámara de los
comunes. En Estados Unidos la soberanía residía en los gobiernos de los Estados en cuanto
forman un cuerpo colectivo, entendiendo por el gobierno de un Estado no su legislatura
ordinaria sino el cuerpo de ciudadanos que la designa"
De acuerdo con nuestro sistemas simple del soberano, en el que se identifica el soberano
con “la persona o personas frente a quien el grueso de la sociedad tiene un habito de

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obediencia”, la identificación del soberano con el electorado no tiene ninguna plausibilidad, a


menos que acordemos a "hábito de obediencia" y "persona o personas" un significado
completamente distinto del que recibían en el caso simple y que sólo puede aclararse si se
introduce en forma subrepticia la noción de una regla aceptada. El esquema simple de
hábitos de obediencia y órdenes no basta para ello. Si intentamos ver en el electorado el
soberano, y le aplicamos las definiciones simples de la teoría original, tendremos que decir
que aquí "el grueso" de la sociedad habitualmente se obedece a sí mismo. De este modo la
imagen originariamente clara de una sociedad dividida en dos segmentos: el soberano libre
de limitación jurídica que da órdenes y los súbditos que habitualmente obedecen, ha sido
reemplazada por la imagen borrosa de una sociedad en la que la mayoría obedece órdenes
dadas por la mayoría(si solo se permite el voto a los mayores de edad) o por todos.
Para hacer frente a esta crítica, puede hacerse una distinción entre los miembros de la
sociedad en su condición privada de individuos, y las mismas personas en su condición
oficial de electores o legisladores, pero ni esto puede salvar a la teoría del soberano aunque
estemos dispuestos a dar el paso adicional de decir que los individuos en su condición oficial
constituyen una persona distinta que es habitualmente obedecida. Porque tienen que existir
ciertas reglas que determinan qué condiciones deben reunir aquellas personas para tener
“capacidad oficial” y qué es lo que ellas deben hacer para llevar a cabo una elección válida o
crear una norma jurídica válida. Tales cosas no pueden ser atribuidas al cuerpo "que las
hace" mediante el mismo criterio natural que usamos al atribuir a un individuo órdenes
verbales o escritas.
Dado que ellas son reglas que definen lo que los miembros de la sociedad tienen que hacer
para funcionar como electorado(Y COMO SOBERANO), ellas no pueden a su vez poseer el
status de órdenes dictadas por el soberano, porque nada puede ser considerado una orden
de éste a menos que las reglas existan ya y hayan sido observadas.
En los casos en que la persona del soberano no es identificable con independencia de las
reglas, no podemos desligar la idea del soberano de las reglas anteriormente descritas. Las
reglas son constitutivas del soberano, no simplemente algo que deberíamos mencionar en
una descripción de los hábitos de obediencia al soberano.
La teoría no es simplemente equivocada en el detalle, sino que la simple idea de órdenes,
hábitos y obediencia no puede ser adecuada para el análisis del derecho. Lo que hace falta,
en cambio, es la noción de regla que confiere potestades, que pueden ser limitadas o
ilimitadas, a personas que reúnen ciertos requisitos, para legislar mediante la observancia de
cierto procedimiento.
CAPITULO V EL DERECHO COMO UNIÓN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS
1. UN NUEVO PUNTO DE PARTIDA
Las principales formas en que el modelo simple del derecho como órdenes coercitivas del
soberano fracasa son :
1. entre todas las variedades de derecho son las leyes penales, las que más se parecen
a órdenes respaldadas por amenazas dadas por una persona a otras, tales leyes, sin
embargo, difieren de dichas órdenes en un aspecto importante, a saber, que por lo
común también se aplican a quienes las sancionan, y no simplemente a otros.
2. hay otras variedades de normas, principalmente aquellas que confieren potestades
jurídicas para decidir litigios o legislar (potestades públicas) o para crear o modificar

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relaciones jurídicas (potestades privadas), que no pueden, sin caer en el absurdo, ser
interpretadas como órdenes respaldadas por amenazas.
3. Hay reglas jurídicas que difieren de las órdenes en su modo de origen, porque ellas
no son creadas por nada análogo a una prescripción explícita. Finalmente, el análisis
del derecho en términos del soberano habitualmente obedecido y necesariamente
libre de toda limitación jurídica, no da razón de la continuidad de la autoridad
legislativa, y la persona o personas soberanas no pueden ser identificadas con el
electorado o con la legislatura de un estado moderno.
La raíz del fracaso. es, que los elementos con que se ha construido la teoría, a saber las
ideas de ordenes, obediencia, hábitos y amenazas, no incluyen, ni tampoco pueden producir
mediante su combinación, la idea de regla, sin la cual no podemos abrigar la esperanza de
elucidar ni siquiera las formas más elementales de derecho.
Es necesario distinguir entre dos tipos diferentes, aunque relacionados, de reglas:
 REGLAS PRIMARIAS: bien puede ser considerado el tipo básico o primario, se
prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no.
Estas reglas imponen deberes. Las reglas del primer tipo se refieren a acciones que
implican movimiento o cambios físicos;
 REGLAS SECUNDARIAS: Las reglas de este tipo dependen, en cierto sentido, de las
del primero, porque establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo
ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas
anteriores. Estas reglas confieren potestades publicas, prevén actos que conducen
no simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de
deberes u obligaciones.
No pretenderemos, ciertamente, que siempre que se usa "con propiedad" la palabra
"derecho" ha de hallarse esta combinación de reglas primarias y secundarias, SIN
EMBARGO, en la mayor parte de las características del derecho que se han presentado
como más desconcertantes y que han provocado, y hecho fracasar, la búsqueda de una
definición, pueden ser clarificadas mejor si entendemos estos dos tipos de reglas y la acción
recíproca entre ellos.
2. LA IDEA DE OBLIGACION
Se recordará que la teoría del derecho como órdenes coercitivas, a pesar de sus errores,
partía de la apreciación correcta del hecho de que donde hay normas jurídicas la conducta
humana se hace en algún sentido no optativa, u obligatoria, al construir una nueva
explicación del derecho en términos de la interacción de reglas primarias y secundarias,
partiremos de la misma idea
Recordemos la situación del asaltante. A. ordena a B. entregarle el dinero y lo amenaza con
disparar sobre él si no cumple. De acuerdo con la teoría de las órdenes coercitivas esta
situación ejemplifica el concepto de obligación o deber en general.
La obligación jurídica consiste en : A. tiene que ser el soberano, habitualmente obedecido, y
las órdenes tienen que ser generales, prescribiendo cursos de conducta y no acciones
aisladas.
La situacion del asaltante despliega el significado de "obligación", porque B, si obedeció, "se
vio obligado" a ello. Sin embargo, es cierto que no describiríamos adecuadamente la

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

situación si dijéramos, en base a estos hechos, que B. "tenía la obligación" o el "deber" de


entregar el dinero.
Hay una diferencia, todavía no explicada, entre la aserción de que alguien se vio obligado a
hacer algo, y la aserción de que tenía la obligación de hacerlo.
 “Se vio obligado”: es, a menudo, una afirmación acerca de las creencias y motivos
que acompañan a una acción.
Dos elementos adicionales complican ligeramente la elucidación de la idea anterior:
1. no pensaríamos que B. se vio obligado a entregar el dinero si el daño con que se lo
amenazó hubiera sido, un daño trivial en comparación con las desventajas para B. o
para otros, de acatar las órdenes.
2. Tampoco diríamos, quizás, que B. se vio obligado, si no había fundamentos
razonables para pensar que A. llevaría a la práctica su amenaza de causarle un daño
relativamente seri
El enunciado de que una persona se vio obligada a obedecer a otra es, en lo principal, un
enunciado psicológico que se refiere a las creencias y motivos que acompañaron a una
acción.
 “Tenia la obligación de hacer algo ”: este enunciado es de un tipo muy diferente.
Los hechos acerca de la acción de B. y sus creencias y motivos, en el caso del asaltante no
son suficientes, para sustentar el enunciado de que tenía la obligación de hacerlo y tampoco
dichas creencias son necesarias para la existencia de este enunciado. Así, el enunciado de
que una persona tenía la obligación, de decir la verdad o de presentarse a cumplir el servicio
militar, sigue siendo verdadero aunque esa persona creyera que nunca sería descubierto y
que nada tenía que temer a causa de la desobediencia. Además, mientras que el enunciado
de que alguien tenía esa obligación es totalmente independiente del problema de si
efectivamente se presentó o no al servicio militar, el enunciado de que alguien se vio
obligado a hacer algo lleva normalmente la implicación de que realmente lo hizo.
Austin, advirtiendo quizás la general irrelevancia de las creencias, temores y motivos, han
definido esta noción de tener obligación de hacer algo, en términos de la probabilidad o
riesgo de que la persona que tiene la obligación sufra un castigo o un "mal" a manos de otros
en caso de desobediencia. Hay dos objeciones a esta teoria:
1. La objeción fundamental es que la interpretación predictiva oscurece el hecho de que,
cuando existen reglas, las desviaciones respecto de ellas no son simples
fundamentos para la predicción de que sobrevendrán reacciones hostiles; tales
desviaciones son también una razón o justificación para dichas reacciones y
sanciones.
2. Si fuera verdad que el enunciado de que una persona tenía una obligación significa
que era probable que él sufriera un castigo en caso de desobediencia, sería una
contradicción decir que dicha persona tenía una obligación, por ejemplo, la de
presentarse a cumplir el servicio militar, pero que debido al hecho de que consiguió
huir de la jurisdicción, o pudo sobornar a la policía o al tribunal, no existe la mínima
probabilidad de que sea aprehendido o de que se le aplique un castigo. En realidad
no hay contradicción en decir esto, por lo común, el enunciado de que una persona
tiene una obligación y el enunciado de que es probable que se lo castigue a causa de
la desobediencia, serán ambos verdaderos.

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Resulta claro que en la situación del asaltante no hay obligación, aunque la idea más simple
de verse obligado a hacer algo puede bien ser definida según los elementos allí presentes.
Hay que recordar la existencia de reglas sociales, para entenderle enunciado de que una
persona tiene una obligacion:
 Primero, la existencia de tales reglas, que hacen de ciertos tipos de comportamiento
una pauta o modelo, es el trasfondo normal o el contexto propio, aunque no expreso,
de tal enunciado;
 en segundo lugar, la función distintiva de este enunciado es aplicar tal regla general
a una persona particular, destacando el hecho de que su caso queda comprendido
por ella.
Las reglas de etiqueta o del habla correcta, son ciertamente reglas: ellas no son meros
hábitos convergentes; se las enseña y se hacen esfuerzos para preservarlas; son usadas
para criticar nuestra conducta y la conducta ajena mediante el característico vocabulario
normativo, "Debes quitarte el sombrero". Pero usar, en conexión con reglas de este tipo, las
palabras "obligación" o "deber", sería engañoso o equívoco.
La razon de la distinción entre las reglas de obligación y reglas de otro tipo es clara, se dice
y se piensa que una regla impone obligaciones cuando la exigencia general en favor de la
conformidad es insistente, y la presión social ejercida sobre quienes se desvían o amenazan
con hacerlo es grande. Tales reglas pueden ser de origen puramente consuetudinario:
1. puede no haber un sistema centralmente organizado de castigos frente a la
transgresión de ellas; la presión social puede únicamente asumir la forma de una
reacción crítica u hostil generalmente difundida que no llega a las sanciones físicas,
la obligación impuesta por ellas es una obligación moral.
2. A la inversa, cuando entre las formas de presión las sanciones físicas ocupan un
lugar prominente o son usuales, aunque no estén definidas con precisión ni sean
administradas por funcionarios, sino que su aplicación queda librada a la comunidad
en general, estaremos inclinados a clasificar las reglas como una forma rudimentaria
o primitiva de derecho.
Lo que vale la pena destacar es que la insistencia en la importancia o seriedad de la presión
social que se encuentra tras las reglas es el factor primordial que determina que ellas sean
concebidas como dando origen a obligaciones, esta es la característica primaria.
Otras dos características de la obligación van naturalmente unidas a esta característica
primaria:
 Las reglas sustentadas por esta presión social seria son reputadas importantes
porque se las cree necesarias para la preservación de la vida social o de algún
aspecto de ella al que se atribuye gran valor.
 se reconoce generalmente que la conducta exigida por estas reglas, aunque sea
beneficiosa para otros, puede hallarse en conflicto con lo que la persona que tiene el
deber desea hacer.
Sin embargo, No debemos permitir que estas imágenes se adueñen de nosotros, y nos
lleven a una concepción equívoca de la obligación como algo que consiste esencialmente en
algún sentimiento de presión o compulsión, experimentado por los obligados. Sentirse
obligado (sentir que debo pagar la renta) y tener una obligación (debo pagar la renta me
sienta obligado o no) son cosas diferentes, aunque con frecuencia concomitantes.

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Confundirlas sería una manera de desinterpretar, en términos de sentimientos psicológicos,


el importante aspecto interno de las reglas que destacamos en el capítulo III.
 Aspecto interno (sentimientos de estar obligado, porque existe una presión social): un
sostenedor de la teoría predictiva bien puede preguntarnos ¿por qué, si la presión
social es una característica tan importante de las reglas que imponen obligaciones,
estamos tan interesados en destacar las insuficiencias de la teoría predictiva, que
asigna a esa misma característica un papel central, al definir la obligación en
términos de la probabilidad de que el castigo amenazado, subsiga a la desviación de
ciertas líneas de conducta?.
Puede parecer pequeña la diferencia que existe entre el análisis de un enunciado de
obligación como la profecía, de una reacción hostil frente a la conducta irregular, y nuestra
tesis de que si bien ese enunciado presupone un trasfondo en el que las conductas
irregulares enfrentan generalmente reacciones hostiles, su uso característico, sin embargo,
no es predecir esto, sino expresar que un determinado caso de una persona cae bajo tal
regla.
 El siguiente contraste, de aspecto "interno" y "externo" de las reglas, puede servir para
destacar lo que da a esta distinción su enorme importancia para comprender no sólo el
derecho, sino la estructura de cualquier sociedad. Cuando un grupo social tiene ciertas
reglas de conducta, es posible ocuparse de las reglas como un mero observador que no
las acepta, o como un miembro del grupo que las acepta y que las usa como guías de
conducta. Podemos llamar a estos puntos de vista, el "punto de vista externo" y el
"interno", respectivamente:
1.-Punto de vista externo: el observador puede, sin aceptar él mismo las
reglas, afirmar que el grupo las acepta, y referirse así, a la manera en que
ellos ven las reglas desde el punto de vista interno. Tal observador registra las
regularidades de conducta observables en que parcialmente consiste la
conformidad con las reglas, y aquellas regularidades, en la forma de reacción
hostil, reprobaciones, o castigos, que enfrentan a las desviaciones. Después.
de un tiempo el observador externo puede, sobre la base de las regularidades
observadas, correlacionar la desviación con la reacción hostil y predecir con
un aceptable grado de acierto, calculando las probabilidades, que una
desviación de la conducta normal del grupo dará lugar a la reacción hostil o al
castigo. Tal conocimiento puede capacitar al espectador para vivir en el grupo
libre de las consecuencias desagradables que aguardarían a quien intentara
vivir en el grupo sin poseer tal conocimiento. Sin embargo, si el observador se
queda solo con este punto de vista externo y no da ninguna explicación de la
manera en que los miembros del grupo contemplan su propia conducta
regular, su descripción de la vida de éstos no podrá ser, en modo alguno, una
descripción en términos de reglas, ni en términos de las nociones de
obligación o deber que son dependientes de la noción de regla, su descripción
será en términos de regularidades de conducta observables, predicciones,
probabilidades y signos.
2.- aspecto interno de la reglas: explicación de la manera en que grupo
contempla su propia conducta.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

El punto de vista externo puede reproducir muy aproximadamente la manera


en que las reglas funcionan en la vida de ciertos miembros del grupo, Su
punto de vista tiene que expresarse diciendo: "Me vi obligado a hacerlo", "Es
probable que me sancionen si...?', Pero no necesita formas de expresión
como "tenía la obligación" o "Ud. tiene la obligación", porque ellas son
únicamente exigidas por quienes ven su conducta y la de otras personas
desde el punto de vista interno. Lo que no puede reproducir el punto de vista
externo, es la manera en que las reglas funcionan como tales en la vida de
quienes normalmente constituyen la mayoría de la sociedad. Estos son los
funcionarios, abogados, o particulares que las usan, en situación tras
situación, como guías para conducir la vida social, como fundamento para
reclamaciones, demandas, reconocimientos, esto es, en todas las
transacciones familiares de la vida conforme a reglas. Para ellos la violación
de una regla no es simplemente una base para la predicción de que
sobrevendrá cierta reacción hostil, sino una razón para esa hostilidad.
Una de las dificultades que enfrenta cualquier teoría jurídica ansiosa de hacer justicia a la
complejidad de los hechos, es tener en cuenta la presencia de ambos puntos de vista y no
decretar, por vía de definición, que uno de ellos no existe. Quizás todas nuestras críticas a la
teoría predictiva de la obligación pueden ser resumidas de la mejor manera, diciendo que
ella hace precisamente eso con el aspecto interno de las reglas obligatorias.
3.- LOS ELEMENTOS DEL DERECHO
han existido sociedades primitivas donde el único medio de control social es aquella actitud
general del grupo hacia sus pautas o criterios de comportamiento, en términos de los cuales
hemos caracterizado las reglas de obligación. Nos referiremos a esa estructura social, como
una estructura de reglas primarias de obligación.
Para que una sociedad pueda vivir únicamente con tales reglas primarias, hay ciertas
condiciones :
1.- las reglas tienen que restringir, de alguna manera, el libre uso de la
violencia, el robo y el engaño, en cuanto acciones que los seres humanos se
sienten tentados a realizar, pero que tienen, en general, que reprimir, para
poder coexistir en proximidad cercana los unos con los otros.

2.-Aunque tal sociedad puede exhibir la tensión, entre los que aceptan las
reglas, y los que las rechazan, es obvio que el último grupo no puede ser
más que una minoría, para que pueda sobrevivir una sociedad de personas
que tienen aproximadamente la misma fuerza física, organizada con tan poca
cohesión.

3.- Es obvio que sólo una pequeña comunidad estrechamente unida por
lazos de parentesco, sentimiento común, y creencias, y ubicada en un
ambiente o circunstancia estable, puede vivir con buen resultado según tal
régimen de reglas no oficiales.
Los defectos de esta estructura social simple compuesta solo por reglas primarias son los
siguientes:

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1.- Falta de certeza: si surgen dudas sobre cuáles son las reglas, o sobre el alcance preciso
de una regla determinada, no habrá precedimiento alguno para solucionar esas dudas.
Porque, obviamente, tal procedimiento y el reconocimiento del texto o personas con
autoridad, implican la existencia de reglas de un tipo diferente a las de obligación o deber
que, que son todas las reglas que el grupo tiene.
2.-carácter estático de las reglas: El único modo de cambio de éstas conocido por tal
sociedad será el lento proceso de crecimiento. En tal sociedad no habrá manera de adaptar
deliberadamente las reglas a las circunstancias cambiantes, eliminando las antiguas o
introduciendo nuevas; porque, la Posibilidad de hacer esto presupone la existencia de reglas
de un tipo diferente a las reglas primarias de obligación.
3.- ineficiencia de la difusa presión social ejercida para hacer cumplir las reglas: Siempre
habrá discusiones sobre si una regla admitida ha sido o no violada y, salvo en las
sociedades más pequeñas, tales disputas continuarán indefinidamente si no existe un
órgano especial con facultades para determinar en forma definitiva, y con autoridad, el hecho
de la violación. Otro hecho es el de los castigos por la violación de las reglas, y otras
formas de presión social que implican el uso de la fuerza, no son administrados por un
órgano especial, sino que su aplicación está librada a los individuos afectados o al grupo en
su conjunto.
El remedio para cada uno de estos tres defectos principales de esta forma más simple de
estructura social, consiste en complementar las reglas primarias de obligación con reglas
secundarias que son de un tipo diferente.
Si bien los remedios consisten en la introducción de reglas que por cierto son distintas entre
si, como lo son de las reglas primarias que complementan:
1.- Se puede decir que ellas se encuentran en un nivel distinto que las reglas
primarias porque son acerca de éstas; en otros términos, mientras las reglas
primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, estas
reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias.
2.- Reglas secundarias especifican la manera en que las reglas primarias pueden
ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y su
violación determinada de manera incontrovertible.
Remedios para cada uno de los problemas del sistema simple:
1- FALTA DE CERTEZA – REGLA DE RECONOMIENTO.
El remedio para la falta de certeza es la introducción de lo que llamaremos una "regla de
reconocimiento" ("rule of recognition"). Esta especificará alguna característica o
características cuya posesión por una regla sugerida es considerada como una indicación
afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo, que ha de ser sustentada por la
presión social que éste ejerce.
Lo que es crucial es el reconocimiento de la referencia a la escritura o inscripción, como
revertida de autoridad, es decir, como la forma propia de resolver las dudas acerca de la
existencia de la regla
En un sistema jurídico desarrollado las reglas de reconocimiento son mas complejas, en
lugar de identificar las reglas por referencia a un texto o lista, la regla de reconocimiento
identifican a las reglas por referencia a alguna característica general poseída por las reglas
primarias. Esta puede ser el hecho de haber sido sancionada por un cuerpo especifico, su

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larga vigencia consuetudinaria, su relación con las decisiones judiciales. Cuando uno o mas
de tales características son consideradas criterios de identificación, se puede establecer
normas que digan la jerarquía, como ocurre cuando se considera a la costumbre o
precedente de ley como fuente superior de derecho.
2.- CUALIDAD ESTÁTICA DEL RÉGIMEN DE REGLAS – REGLA DE CAMBIO
Tal regla faculta a un individuo o cuerpo de personas a introducir nuevas reglas primarias
para la conducción de la vida del grupo, o de alguna clase de hombres que forman parte de
él, y a dejar sin efecto reglas anteriores. Es en términos de tal regla , y en términos de
ordenes respaldadas por amenaza, que han de ser entendidas las ideas de creación y
derogación de normas jurídicas por vía legislativa.
Habrá una relación muy estrecha entre las reglas de cambio y las de reconocimiento, porque
donde existen las primeras, las ultimas necesariamente incorporan una referencia a la
legislación como característica identificadota de las reglas, aunque no es menester que
mencionen todos los detalles del procedimiento legislativo
3.- INSUFICIENCIA DE LA PRESIÓN SOCIAL DIFUSA – REGLA DE ADJUDICACIÓN.
Consiste en reglas secundarias que facultan a determinar, en forma revestida de autoridad,
si en una ocasión particular se ha transgredido una regla primaria. La forma minima de
adjudicación consiste en tales determinaciones y se llamara "reglas de adjudicación".
Además de identificar a los individuos que pueden juzgar, tales reglas definen también el
procedimiento a seguir, ellas no imponen deberes sino que confieren potestades
jurisdiccionales y acuerdan un status especial a las declaraciones judiciales relativas a la
transgresión de obligaciones. Estas reglas, definen un grupo de importantes conceptos
jurídicos: los conceptos de juez o tribunal, jurisdicción y sentencia. Un sistema que tiene
reglas de adjudicación está también necesariamente comprometido a una regla de
reconocimiento de tipo elemental e imperfecto. Así, la regla que confiere jurisdicción es
también una regla de reconocimiento que identifica a las reglas primarias a través de las
decisiones de los tribunales, y estas decisiones se convierten en una "fuente" de derecho
Si recapitulamos y consideramos la estructura que ha resultado da la combinación de las
reglas primarias de obligación con las reglas secundarias de reconocimiento, cambio y
adjudicación, es obvio que tenemos aquí, no sólo la médula de un sistema jurídico.
No es difícil hallar la razón por la que un análisis en términos de reglas primarias y
secundarias tiene este poder explicatorio. Muchas de las oscuridades y distorsiones que
rodean a los conceptos jurídicos y políticos, surgen del hecho de que éstos implican
esencialmente una referencia a lo que hemos llamado el punto de vista interno: el punto de
vista de quienes no se limitan a registrar y predecir la conducta que se adecúa a las reglas,
sino que usan las reglas como criterios o pautas para valorar su conducta y la de los demás.
Una advertencia: aunque la combinación de reglas primarias y secundarias, en razón de que
explica muchos aspectos del derecho, merece el lugar central asignado a ella, esto no puede
por sí iluminar todos los problemas. La unión de reglas primarias y secundarias está en el
centro de un sistema jurídico; pero no es el todo.
SOBERANO Y SUBDITO
En toda sociedad donde hay derecho hay realmente un soberano, caracterizado afirmativa y
negativamente por referencia al hábito de obediencia: una persona o cuerpo de personas

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cuyas órdenes son habitualmente obedecidas por la gran mayoría de la sociedad y que no
obedece habitualmente a ninguna otra persona o personas.
La doctrina del soberano afirma que existe en última instancia, una relación simple entre
súbditos que prestan obediencia habitual y un soberano que no presta obediencia habitual a
nadie.
En esta doctrina hay dos puntos de especial importancia:
El primero se refiere a la idea de hábito de obediencia, que es todo cuanto se requiere de
parte de aquellos a quienes se aplican las normas del soberano. En relación con esto
indagaremos si tal hábito basta para dar cuenta de dos características salientes de la
mayoría de los sistemas jurídicos:
El carácter continuo de la autoridad para crear derecho que poseen una sucesión de
legisladores diferentes y,
La persistencia de las normas mucho después de que su creador y quienes le prestaban
obediencia habitual han desaparecido.
Nuestro segundo punto se refiere a la posición del soberano respecto del derecho: él crea
derecho para los demás y les impone deberes jurídicos o "limitaciones", a la par se dice de él
que es jurídicamente ilimitado e ilimitable.
2. EL HABITO DE OBEDIENCIA Y LA CONTINUIDAD DEL DERECHO
No es fácil enunciar, cuál es la conexión precisa que tiene que haber entre el dar la orden y
la realización del acto especificado en ella para que ese acto constituya obediencia. Estas
dificultades son particularmente agudas en el caso de las normas jurídicas, algunas de las
cuales nos prohíben hacer algo que muchos de nosotros jamás habríamos pensado hacer.
Podemos imaginar un caso muy simple en el que quizás se admita que las palabras "hábito"
y "obediencia" tienen una aplicación bastante obvia. Supongamos que hay una población
que habita en un territorio en el que un monarca absoluto (Rex) reina desde hace mucho
tiempo:
5. Rex gobierna a su pueblo mediante órdenes generales respaldadas por amenazas,
que exigen que los habitantes realicen diversas cosas que de otro modo no harían, y
que se abstengan de hacer cosas que de otro modo harían.
6. Durante los primeros años del reinado hubo dificultades, hace mucho que hay
estabilidad y, en general, la población obedece a Rex.
7. Como lo que Rex exige suele ser oneroso, la tentación de desobedecerlo y de
arriesgar el castigo es considerable, SIN EMBARGO se hace difícil suponer que la
obediencia, aunque general, sea un "hábito", o que ella es "habitual". Los hombres
pueden, adquirir el hábito de acatar ciertas normas jurídicas: conducir por la
izquierda, para los ingleses, es un hábito adquirido de este tipo. Pero cuando el
derecho se opone a algunas inclinaciones fuertes, por ejemplo, con las leyes que
obligan al pago de impuestos, nuestro eventual cumplimiento de ellas, aunque sea
regular, no tiene el carácter espontáneo, sin esfuerzo, arraigado, de un hábito. No
obstante ello, aunque la obediencia prestada a Rex carece a menudo de este
elemento característico de los hábitos, presenta otros importantes. Decir que una
persona tiene un hábito, por ejemplo, el de leer el diario durante el desayuno, implica
que esa persona ha venido haciendo esto durante algún tiempo considerable y que
es probable que reitere esa conducta. Pues bien, puede decirse que la mayor parte

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de los pobladores de nuestra comunidad imaginaria, tras el período inicial de


dificultades, han obedecido generalmente las órdenes de Rex y es probable que
continúen haciéndolo.
8. El hábito de obediencia es una relación personal entre cada súbdito y Rex: cada uno
hace regularmente lo que Rex le ordena a el, entre otros, que haga. Cada individuo
sólo necesita obedecer, nadie en la comunidad necesita expresar opinión alguna
acerca de si su propia obediencia frente a Rex, o la de los demás, es en algún
sentido correcta, propia, o legítimamente exigida.
Supongamos ahora que Rex muere y deja un hijo, Rex II, que comienza a dictar órdenes
generales. El mero hecho de que haya existido un hábito general de obediencia a Rex 1, no
basta por sí, para hacer que Rex II será habitualmente obedecido. No hay todavía un hábito
establecido de obediencia frente a Rex II. Tendremos que esperar y ver si hay tal obediencia
a Rex II, como la había respecto de su padre, antes de que podamos decir, de acuerdo con
esta teoría, que él ahora es soberano y que sus órdenes son derecho. Nada hay que lo haga
soberano desde el comienzo. Sólo después que sepamos que sus órdenes han sido
obedecidas durante algún tiempo, podremos afirmar que se ha establecido un hábito de
obediencia. Mientras no se llegue a esa etapa habrá un interregno durante el cual no se
creará derecho alguno.
En lugar de ello, es característico que un sistema jurídico, aún una monarquía absoluta,
asegure la continuidad ininterrumpida del poder de creación de derecho mediante reglas que
sirven de puente en la transición de un legislador a otro: ellas regulan la sucesión por
adelantado, especificando los requisitos o condiciones para ser legislador y el modo de
determinar quién lo es.
La idea de la obediencia habitual fracasa en dos puntos:
1.- los simple habitos de obediencia frente a ordenes, no pueden conferir al Nuevo
legislador ningun derecho a suceder al anterior y dar ordenes.
2.- la obediencia habitual al legislador anterior no pueden por sí solas hacer probable que
las órdenes del Nuevo legislador sena obedecidas
Tiene que existir la aceptación de la regla de sucesión.
¿qué es la aceptación de una regla ?
Primero hay que establecer un punto de semejanza entre las reglas sociales y los hábitos: la
conducta tiene que ser general, que la mayor parte del grupo la repite cuando hay ocasión.
Segundo hay tres diferencias entre reglas sociales y hábitos:
Habito : basta una conducta convergente de hecho
Regla: no basta con la convergencia, se necesita amenazas de desviación.
Regla: cuando ésta existe, no solo se hace de hecho la critica, sino que las desviaciones
respecto del modelo o pauta son aceptadas como una buena razón para formularla. La
critica a la desviación es considerada como legitima o justificada en ese sentido.
La tercera característica que distingue las reglas sociales de los hábitos: el aspecto interno
de las reglas.
Hábito:
Aspecto externo : cuando un habito es general, esta generalidad no es más que un hecho
acerca de la conducta observable de la mayor parte de los miembros del grupo, no es
necesario en modo alguno que éstos piensen que la conducta general, o que tiendan a

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inculcar el hábito o a mantenerlo. Basta con que cada uno se comporte en la forma en que
los otros también lo hacen.
Regla social:
Aspecto externo: (que comparte con un hábito social) consiste en la conducta regular
uniforme que un observador puede registrar.
Aspecto "interno": para que exista la regla, por lo menos algunos tienen que ver en la
conducta de que se trata una pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por el
grupo como un todo, puede ser ilustrado simplemente con las reglas de cualquier juego, los
jugadores observan una actitud crítica reflexiva en relación con este patrón de conducta: lo
consideran un criterio o pauta para todo aquel que practique el juego.
El aspecto interno de las reglas es frecuentemente representado en forma errónea como una
simple cuestión de "sentimientos". Los individuos pueden tener a menudo experiencias
psicológicas de restricción o compulsión hacia las reglas, pero ellas no son necesarias para
la existencia de reglas "obligatorias". No es contradictorio decir que la gente acepta ciertas
reglas pero no experimenta tales sentimientos de compulsión. Lo que es necesario es que
haya una actitud crítica reflexiva frente a ciertos modelos de comportamiento en tanto que
pautas o criterios de conducta comunes, y en el reconocimiento de que tales críticas y
exigencias están justificadas: "yo debo", "deber", "tú tienes que", "el debería", "correcto",
"incorrecto", etc
Podemos suponer que nuestro grupo social tiene una regla que provee a la identificación de
las pautas o criterios de conducta. En su forma más simple esta regla dirá que toda acción
que Rex especifique (quizás en ciertos modos formales) debe hacerse. Esto transforma la
situación original que describimos de meros hábitos de obediencia a Rex; porque donde se
acepte tal regla, Rex no sólo especificará de hecho lo que debe hacerse, sino que tendrá el
derecho o facultad (right) de hacerlo; Rex será en efecto un legislador con autoridad para
legislar, es decir, para introducir nuevas pautas o criterios de conducta en la vida del grupo, y
puesto que ahora nos ocupamos de pautas o criterios y no de "órdenes", no hay razón para
que él no esté obligado por su propia legislación.
Para ver cómo tales reglas explican la continuidad de la autoridad legislativa, aún antes de
que un legislador haya comenzado a legislar:
7. puede ocurrir que durante la vida de Rex 1 sea generalmente aceptado por el grupo
que la persona cuya palabra ha de ser obedecida no es únicamente el individuo Rex
1, sino aquella que reúna ciertas calidades, por ejemplo, la de ser el descendiente
mayor en la línea directa de un cierto antepasado: Rex 1 no es más que la persona
con esas condiciones en un determinado momento.
8. Tal regla, a diferencia del hábito de obedecer a Rex 1, mira hacia adelante, puesto
que se refiere tanto a posibles legisladores futuros como al legislador presente
efectivo.
9. La aceptación de tal regla, y con ello su existencia, se manifestará durante la vida de
Rex 1, en parte en la obediencia a él, pero también en el reconocimiento de que la
obediencia es algo a lo que él tiene derecho en virtud de que reúne las condiciones
establecidas por la regla general.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

10. Por supuesto, la aceptación de una regla por una sociedad en un determinado
momento no garantiza su existencia continuada. Puede haber una revolución; la
sociedad puede dejar de aceptar la regla.
11. el enunciado de que un nuevo legislador tiene derecho a legislar presupone la
existencia, en el grupo social, de la regla según la cual tiene este derecho. Si resulta
claro que la regla que lo habilita era aceptada en vida de su predecesor, ha de
admitirse, a falta de prueba en contrario, que no ha sido abandonada y que todavía
existe.
12. la continuidad de la autoridad legislativa, que caracteriza a la mayor parte de los
sistemas jurídicos, depende de aquella forma de práctica social que constituye la
aceptación de una regla, y difiere, en los modos que hemos indicado, de los hechos
más simples de la meta obediencia habitual.
La fuerza de la doctrina que insiste en que la obediencia habitual a órdenes respaldadas por
amenazas constituye el fundamento de un sistema jurídico, consiste en que nos obliga a
pensar en términos realistas este aspecto relativamente pasivo del fenómeno complejo que
llamamos la existencia de un sistema jurídico, solo ve el sistema juridico desde el punto de
vista de los obligados. La debilidad de la doctrina radica en que oscurece o desfigura él otro
aspecto relativamente activo, que se advierte en los actos de creación, de identificación y de
aplicación del derecho, realizados por los funcionarios o por los expertos del sistema. Ambos
aspectos han de ser tenidos en cuenta para ver este fenómeno social complejo tal como
realmente es.
2.- LA PERSISTENCIA DEL DERECHO
En 1944 una mujer fue procesada y condenada en Inglarra por decir la suerte en violación de
la Witchcraft Act de 1735, una ley dictada hace siglos puede ser derecho todavía hoy. Aquí la
cuestión es: ¿cómo es posible que el derecho creado por un legislador antiguo, ya
desaparecido, sea todavía derecho para una sociedad de la que no puede decirse que lo
obedezca habitualmente? No podemos limitar nuestro examen de las normas jurídicas al
período de la vida de sus creadores, porque la característica que tenemos que explicar es,
precisamente, su obstinada capacidad para sobrevivir a sus creadores y a quienes los
obedecían en forma habitual.
¿Por qué la Witchcrcift Act es todavía derecho? implica el reemplazo de la noción demasiado
simple de hábito de obediencia a una persona soberana, por la noción de reglas
fundamentales, corrientemente aceptadas, que especifican o designan una clase o línea de
personas, cuya palabra ha de constituir una pauta o criterio de conducta para la sociedad, es
decir, que tienen derecho a legislar. Sin embargo, aunque la noción de una regla aceptada
que confiere autoridad a las órdenes de los legisladores del pasado y del futuro, así como a
los del presente, no es misteriosa, es por cierto más compleja y elaborada que la idea de
hábitos de obediencia a un legislador actual.
¿Es posible prescindir de esta complejidad, y mediante alguna ampliación ingeniosa de la
concepción simple de las órdenes respaldadas por amenazas mostrar que la persistencia de
las normas jurídicas descansa, después de todo, en los hechos más sencillos de la
obediencia habitual al soberano presente? Ha habido un intento ingenioso de hacer esto:
Hobbes, seguido aquí por Bentham y Austin, dijo que «el legislador no es aquél bajo cuya
autoridad la ley fue hecha por vez primera, sino aquél por cuya autoridad continúa hoy

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siendo ley". El argumento consiste en que aunque como cuestión histórica la fuente u origen
de una norma como la Witchcraft Act fue el acto legislativo de un soberano del pasado, su
status presente como derecho en la Inglaterra del siglo XX se debe a su reconocimiento
como tal por el soberano de hoy. Este reconocimiento no asume la forma de una orden
explícita, sino de una expresión tácita de la voluntad del soberano, ya que el soberano no
interfiere con la aplicación por parte de sus agentes (les tribunales y posiblemente el
ejecutivo) de la ley dictada hace mucho tiempo.
Hay muy poca plausibilidad en la opinión de que una ley dictada por un "soberano" del
pasado no es derecho mientras no sea efectivamente aplicada por los tribunales en el caso
particular, y ejecutada con la autorización del soberano de hoy.
La inconsistencia de la teoría se advierte con más claridad en la incapacidad de esa teoría
para explicar por qué los tribunales de hoy han de sostener que una ley del período
victoriano, que no ha sido derogada, todavía es derecho, y que una ley que fue derogada
durante el reinado de Eduardo VII, ya no lo es. La distinción entre las dos leyes(vigentes y no
vigentes) no se funda en el conocimiento de que el actual soberano ha ordenado en forma
tácita (es decir, ha permitido que se aplique) una ley, pero no la otra, sino que existe un
referencia de reglas fundamentales sobre lo que ha de considerarse derecho, que se refiere
tanto a los actos legislativos del pasado, como a los actuales.
La virtud de esta teoría que hemos rechazado es que se trata de un advertencia realista: de
que si los funcionarios del sistema, y sobre todo los tribunales, no aceptan la regla de que
ciertos actos legislativos del pasado o actuales, tienen autoridad, tales actos legislativos
carecerán de algo esencial para su status como derecho. Pero no hay que confundir este
realismo, en cierto modo pedestre, con la teoría designada a veces como Realismo Jurídico.
Esta concepción, en algunas de sus versiones, sostiene que ninguna ley es derecho hasta
que sea efectivamente aplicada por un tribunal.
Hay una diferencia entre ambas (entre la advertencia realista y el realismo jurídico ):
1.-mientras la primera lo que dice es que, es verdad que para que una ley sea derecho los
tribunales tienen que aceptar la regla de que ciertos actos legislativos crean derecho,
2.- el realismo jurídico afirma de manera engañosa la teoría de que nada es derecho hasta
que sea aplicado en un caso particular por un tribunal. Algunas versiones de la teoría del
Realismo Jurídico se llega hasta negar status de derecho a toda ley dictada por un soberano
pasado o presente, antes de que sea efectivamente aplicada por los tribunales.
3.- LIMITACIONES JURÍDICAS A LA POTESTAD LEGISLATIVA
En la doctrina de la soberanía el hábito general de obediencia del súbdito tiene, no puede
haber, límites jurídicos a la potestad de creación del derecho que tiene el soberano. Esta
teoría tiene la pretensión de que en toda sociedad donde hay derecho hay un soberano con
estos atributos. Quizás haya que buscarlo detrás de las formas políticas, o jurídicas, que
sugieren que todas las potestades jurídicas son limitadas y que ninguna persona o personas
se encuentran fuera del derecho, posición que la teoría que comentamos atribuye al
soberano.
LA TEORÍA DICE:
 que en todas partes la existencia de derecho implica la existencia de tal soberano.
 la teoría no sostiene que no hay límites al poder del soberano, sino únicamente, que
no hay límites jurídicos al mismo.

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 Cuando hemos ubicado al soberano que recibe obediencia habitual, y no obedece a


ninguna otra persona, podemos hacer dos cosas:
3. podemos identificar en sus órdenes generales el derecho de una sociedad
determinada y distinguirlo de muchas otras reglas, principios, o patrones
morales, consuetudinanos, que también gobiernan la vida de sus miembros
4. dentro del área del derecho podemos determinar si tenemos frente a nosotros
un sistema jurídico independiente o simplemente una parte subordinada de
algún sistema más amplio.
5.
La objeción a la teoría en tanto que teoría general del derecho es que:
 la existencia de un soberano no sometido a limitaciones jurídicas, tal
como Rex en esta sociedad imaginaria, no es una condición o presupuesto
necesario de la existencia del derecho.
 La concepción del soberano jurídicamente ilimitado desfigura el
carácter del derecho en muchos estados modernos en los que nadie
cuestionaría que hay derecho. Una constitución escrita puede restringir la
competencia de la legislatura no simplemente al especificar la forma y la
manera de la legislación (cosas que, podemos conceder, no son limitaciones
porque al final mientras siga la forma cualquier cosa que quieran que sea
derecho será derecho), sino al excluir por completo ciertas materias del
ámbito de su competencia legislativa, lo que importa imponerle limitaciones
de fondo.
Por otra parte, es útil ver, en el mundo simple donde Rex es legislador supremo, qué
significarían realmente "las limitaciones juridicas a su potestad legislativa", y por qué ésta es
una noción perfectamente coherente. En la sociedad simple de Rex puede ocurrir que haya
una regla aceptada (esté o no incorporada en una constitución escrita) en el sentido de que
ninguna norma jurídica dictada por aquél será válida si excluye del territorio a los habitantes
nativos, o castigar a alguien sin llevarle un juicio. En tal supuesto, las potestades de Rex
para legislar estarían sometidas a limitaciones que serían indudablemente jurídicas, el no
acatamiento de estas restricciones específicas haría que su legislación fuese nula, a
diferencia del desprecio de la población por rex 1 por legislar de esa manera.
Podríamos expresar la posición de Rex diciendo que él "no puede" aprobar normas que
autoricen la privación de la libertad sin juicio; es esclarecedor contraponer este sentido de
"no puede" a aquél que indica que una persona tiene alguna obligación o deber jurídico de
omitir alga. Una constitución que efectivamente limita las potestades legislativas de la
suprema legislatura del sistema no impone a aquélla el deber de no intentar legislar de
ciertas maneras; en lugar de ello establece que tal pretendida legislación será nula.
Las muy obvias consideraciones precedentes establecen una cantidad de puntos muy
oscurecidos por la doctrina simple del soberano y que, sin embargo, son vitales para la
comprensión del fundamento de un sistema jurídico. Podemos resumirlos como sigue:
6. las limitaciones jurídicas a la autoridad legislativa no consisten en deberes impuestos
al legislador de obedecer a algún legislador superior, sino en incompetencias
establecidas en reglas qué lo habilitan para legislar.

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7. para determinar si una pretendida norma sancionada es derecho no tenemos que


remontarnos a la norma sancionada, en forma expresa o tácita, por un legislador que
es "soberano" o "ilimitado", ya en el sentido de que su autoridad para legislar es
jurídicamente ilimitada o en el sentido de que no obedece a nadie en forma habitual.
En lugar de ello, tenemos que demostrar que fue creada por un legislador que estaba
habilitado para legislar de acuerdo con alguna regla existente, y que, o bien esta
regla no establece restricciones, o no hay ninguna, que afecte la particular norma de
que se trata.
8. para demostrar que tenemos ante nosotros un sistema jurídico independiente, no es
menester demostrar que su legislador supremo es jurídicamente ilimitado o que no
obedece habitualmente a ninguna otra persona. Hay que demostrar, simplemente,
que las reglas que habilitan al legislador no confieren autoridad superior a quienes
tienen también autoridad sobre otro territorio (autoridad extranjera).
9. distinguir entre una autoridad legislativa jurídicamente ilimitada y una que, aunque
limitada, es suprema en el sistema. Rex puede ser la más alta autoridad legislativa
conocida por el derecho de su comunidad, en el sentido de que cualquier otra
legislación puede ser derogada por la suya, aun cuando la suya propia esté limitada
por una constitución.
10. La única relevancia del hecho, si hay tal hecho, de que el legislador no obedece
habitualmente a otras personas, es que a veces puede servir de prueba, que está
lejos de ser concluyente, de que su autoridad para legislar no está subordinada, por
reglas constitucionales o legales, a la de otros.
4.- EL SOBERANO DETRÁS DE LA LEGISLATURA
En el mundo moderno hay muchos sistemas jurídicos en los que el cuerpo que normalmente
se considera como legislatura suprema dentro del sistema, está sometido a limitaciones
jurídicas en el ejercicio de sus potestades legislativas, para poder mantener la teoría de que
dondequiera que hay derecho hay un soberano no susceptible de limitación jurídica, es
menester buscar tal soberano detrás de la legislatura jurídicamente limitada.
Cuando la constitución impone limitaciones jurídícas a los actos normales de la legislatura
suprema, ellas pueden o no ser inmunes a ciertas formas de modificación jurídica. Esto
depende de la naturaleza de la cláusula que la constitución contenga respecto de su propia
reforma. Pero no todas las constituciones incluyen la potestad de introducir enmiendas
(reformas), y a veces aun cuando exista tal potestad ciertas cláusulas de la constitución que
imponen límites a la legislatura quedan fuera del alcance de ella aquí la potestad de
introducir enmiendas es en sí limitada.
Cuando la legislatura está sometida a limitaciones que pueden, como ocurre en Sudafrica,
ser eliminadas por los miembros de la legislatura actuando de acuerdo con un procedimiento
especial, es posiblie sostener que la legislatura puede ser identificada con el soberano no
susceptible de limitaciones jurídicas qué la teoría requiere.
El propio Austin, al elaborar la teoría, no identificó al soberano con la legislatura, ni siquiera
en Inglaterra. Tal era su opinión, aun cuando la Reina en Parlarmento, según la doctrina
normalmente aceptada, se encuentra libre de limitaciones jurídicas en su potestad legislativa,
y por ello, es mencionada a menudo como un paradigma de lo que significa "una legislatura
soberana", por oposición al Congreso de los Estados Unidos o a otras legislaturas limitadas

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por una constitución "rígida". Austin pensaba, empero, que en toda democracia no son los
representantes electos quienes constituyen o integran el cuerpo soberano, sino los electores.
De ahí que en Inglaterra, la soberanía reside en el cuerpo electoral de la cámara de los
comunes. En Estados Unidos la soberanía residía en los gobiernos de los Estados en cuanto
forman un cuerpo colectivo, entendiendo por el gobierno de un Estado no su legislatura
ordinaria sino el cuerpo de ciudadanos que la designa"
De acuerdo con nuestro sistemas simple del soberano, en el que se identifica el soberano
con “la persona o personas frente a quien el grueso de la sociedad tiene un habito de
obediencia”, la identificación del soberano con el electorado no tiene ninguna plausibilidad, a
menos que acordemos a "hábito de obediencia" y "persona o personas" un significado
completamente distinto del que recibían en el caso simple y que sólo puede aclararse si se
introduce en forma subrepticia la noción de una regla aceptada. El esquema simple de
hábitos de obediencia y órdenes no basta para ello. Si intentamos ver en el electorado el
soberano, y le aplicamos las definiciones simples de la teoría original, tendremos que decir
que aquí "el grueso" de la sociedad habitualmente se obedece a sí mismo. De este modo la
imagen originariamente clara de una sociedad dividida en dos segmentos: el soberano libre
de limitación jurídica que da órdenes y los súbditos que habitualmente obedecen, ha sido
reemplazada por la imagen borrosa de una sociedad en la que la mayoría obedece órdenes
dadas por la mayoría(si solo se permite el voto a los mayores de edad) o por todos.
Para hacer frente a esta crítica, puede hacerse una distinción entre los miembros de la
sociedad en su condición privada de individuos, y las mismas personas en su condición
oficial de electores o legisladores, pero ni esto puede salvar a la teoría del soberano aunque
estemos dispuestos a dar el paso adicional de decir que los individuos en su condición oficial
constituyen una persona distinta que es habitualmente obedecida. Porque tienen que existir
ciertas reglas que determinan qué condiciones deben reunir aquellas personas para tener
“capacidad oficial” y qué es lo que ellas deben hacer para llevar a cabo una elección válida o
crear una norma jurídica válida. Tales cosas no pueden ser atribuidas al cuerpo "que las
hace" mediante el mismo criterio natural que usamos al atribuir a un individuo órdenes
verbales o escritas.
Dado que ellas son reglas que definen lo que los miembros de la sociedad tienen que hacer
para funcionar como electorado(Y COMO SOBERANO), ellas no pueden a su vez poseer el
status de órdenes dictadas por el soberano, porque nada puede ser considerado una orden
de éste a menos que las reglas existan ya y hayan sido observadas.
En los casos en que la persona del soberano no es identificable con independencia de las
reglas, no podemos desligar la idea del soberano de las reglas anteriormente descritas. Las
reglas son constitutivas del soberano, no simplemente algo que deberíamos mencionar en
una descripción de los hábitos de obediencia al soberano.
La teoría no es simplemente equivocada en el detalle, sino que la simple idea de órdenes,
hábitos y obediencia no puede ser adecuada para el análisis del derecho. Lo que hace falta,
en cambio, es la noción de regla que confiere potestades, que pueden ser limitadas o
ilimitadas, a personas que reúnen ciertos requisitos, para legislar mediante la observancia de
cierto procedimiento
CAPITULO V EL DERECHO COMO UNIÓN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS
3. UN NUEVO PUNTO DE PARTIDA

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Las principales formas en que el modelo simple del derecho como órdenes coercitivas del
soberano fracasa son :
4. entre todas las variedades de derecho son las leyes penales, las que más se parecen
a órdenes respaldadas por amenazas dadas por una persona a otras, tales leyes, sin
embargo, difieren de dichas órdenes en un aspecto importante, a saber, que por lo
común también se aplican a quienes las sancionan, y no simplemente a otros.
5. hay otras variedades de normas, principalmente aquellas que confieren potestades
jurídicas para decidir litigios o legislar (potestades públicas) o para crear o modificar
relaciones jurídicas (potestades privadas), que no pueden, sin caer en el absurdo, ser
interpretadas como órdenes respaldadas por amenazas.
6. Hay reglas jurídicas que difieren de las órdenes en su modo de origen, porque ellas
no son creadas por nada análogo a una prescripción explícita. Finalmente, el análisis
del derecho en términos del soberano habitualmente obedecido y necesariamente
libre de toda limitación jurídica, no da razón de la continuidad de la autoridad
legislativa, y la persona o personas soberanas no pueden ser identificadas con el
electorado o con la legislatura de un estado moderno.
7.
La raíz del fracaso. es, que los elementos con que se ha construido la teoría, a saber las
ideas de ordenes, obediencia, hábitos y amenazas, no incluyen, ni tampoco pueden producir
mediante su combinación, la idea de regla, sin la cual no podemos abrigar la esperanza de
elucidar ni siquiera las formas más elementales de derecho.
Es necesario distinguir entre dos tipos diferentes, aunque relacionados, de reglas:
 REGLAS PRIMARIAS: bien puede ser considerado el tipo básico o primario, se
prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no.
Estas reglas imponen deberes. Las reglas del primer tipo se refieren a acciones que
implican movimiento o cambios físicos;
 REGLAS SECUNDARIAS: Las reglas de este tipo dependen, en cierto sentido, de las
del primero, porque establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo
ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas
anteriores. Estas reglas confieren potestades publicas, prevén actos que conducen
no simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de
deberes u obligaciones.
 No pretenderemos, ciertamente, que siempre que se usa "con propiedad" la palabra
"derecho" ha de hallarse esta combinación de reglas primarias y secundarias, SIN
EMBARGO, en la mayor parte de las características del derecho que se han
presentado como más desconcertantes y que han provocado, y hecho fracasar, la
búsqueda de una definición, pueden ser clarificadas mejor si entendemos estos dos
tipos de reglas y la acción recíproca entre ellos.
4. LA IDEA DE OBLIGACION
Se recordará que la teoría del derecho como órdenes coercitivas, a pesar de sus errores,
partía de la apreciación correcta del hecho de que donde hay normas jurídicas la conducta
humana se hace en algún sentido no optativa, u obligatoria, al construir una nueva
explicación del derecho en términos de la interacción de reglas primarias y secundarias,
partiremos de la misma idea

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Recordemos la situación del asaltante. A. ordena a B. entregarle el dinero y lo amenaza con


disparar sobre él si no cumple. De acuerdo con la teoría de las órdenes coercitivas esta
situación ejemplifica el concepto de obligación o deber en general.
La obligación jurídica consiste en : A. tiene que ser el soberano, habitualmente obedecido, y
las órdenes tienen que ser generales, prescribiendo cursos de conducta y no acciones
aisladas.
La situacion del asaltante despliega el significado de "obligación", porque B, si obedeció, "se
vio obligado" a ello. Sin embargo, es cierto que no describiríamos adecuadamente la
situación si dijéramos, en base a estos hechos, que B. "tenía la obligación" o el "deber" de
entregar el dinero.
Hay una diferencia, todavía no explicada, entre la aserción de que alguien se vio obligado a
hacer algo, y la aserción de que tenía la obligación de hacerlo.
 “Se vio obligado”: es, a menudo, una afirmación acerca de las creencias y motivos
que acompañan a una acción.
Dos elementos adicionales complican ligeramente la elucidación de la idea anterior:
3. no pensaríamos que B. se vio obligado a entregar el dinero si el daño con que se lo
amenazó hubiera sido, un daño trivial en comparación con las desventajas para B. o
para otros, de acatar las órdenes.
4. Tampoco diríamos, quizás, que B. se vio obligado, si no había fundamentos
razonables para pensar que A. llevaría a la práctica su amenaza de causarle un daño
relativamente seri
El enunciado de que una persona se vio obligada a obedecer a otra es, en lo principal, un
enunciado psicológico que se refiere a las creencias y motivos que acompañaron a una
acción.
 “Tenia la obligación de hacer algo ”: este enunciado es de un tipo muy diferente.
Los hechos acerca de la acción de B. y sus creencias y motivos, en el caso del asaltante no
son suficientes, para sustentar el enunciado de que tenía la obligación de hacerlo y tampoco
dichas creencias son necesarias para la existencia de este enunciado. Así, el enunciado de
que una persona tenía la obligación, de decir la verdad o de presentarse a cumplir el servicio
militar, sigue siendo verdadero aunque esa persona creyera que nunca sería descubierto y
que nada tenía que temer a causa de la desobediencia. Además, mientras que el enunciado
de que alguien tenía esa obligación es totalmente independiente del problema de si
efectivamente se presentó o no al servicio militar, el enunciado de que alguien se vio
obligado a hacer algo lleva normalmente la implicación de que realmente lo hizo.
Austin, advirtiendo quizás la general irrelevancia de las creencias, temores y motivos, han
definido esta noción de tener obligación de hacer algo, en términos de la probabilidad o
riesgo de que la persona que tiene la obligación sufra un castigo o un "mal" a manos de otros
en caso de desobediencia. Hay dos objeciones a esta teoria:
3. La objeción fundamental es que la interpretación predictiva oscurece el hecho de que,
cuando existen reglas, las desviaciones respecto de ellas no son simples
fundamentos para la predicción de que sobrevendrán reacciones hostiles; tales
desviaciones son también una razón o justificación para dichas reacciones y
sanciones.

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4. Si fuera verdad que el enunciado de que una persona tenía una obligación significa
que era probable que él sufriera un castigo en caso de desobediencia, sería una
contradicción decir que dicha persona tenía una obligación, por ejemplo, la de
presentarse a cumplir el servicio militar, pero que debido al hecho de que consiguió
huir de la jurisdicción, o pudo sobornar a la policía o al tribunal, no existe la mínima
probabilidad de que sea aprehendido o de que se le aplique un castigo. En realidad
no hay contradicción en decir esto, por lo común, el enunciado de que una persona
tiene una obligación y el enunciado de que es probable que se lo castigue a causa de
la desobediencia, serán ambos verdaderos.
Resulta claro que en la situación del asaltante no hay obligación, aunque la idea más simple
de verse obligado a hacer algo puede bien ser definida según los elementos allí presentes.
Hay que recordar la existencia de reglas sociales, para entenderle enunciado de que una
persona tiene una obligacion:
 Primero, la existencia de tales reglas, que hacen de ciertos tipos de comportamiento
una pauta o modelo, es el trasfondo normal o el contexto propio, aunque no expreso,
de tal enunciado;
 en segundo lugar, la función distintiva de este enunciado es aplicar tal regla general
a una persona particular, destacando el hecho de que su caso queda comprendido
por ella.
Las reglas de etiqueta o del habla correcta, son ciertamente reglas: ellas no son meros
hábitos convergentes; se las enseña y se hacen esfuerzos para preservarlas; son usadas
para criticar nuestra conducta y la conducta ajena mediante el característico vocabulario
normativo, "Debes quitarte el sombrero". Pero usar, en conexión con reglas de este tipo, las
palabras "obligación" o "deber", sería engañoso o equívoco.
La razon de la distinción entre las reglas de obligación y reglas de otro tipo es clara, se dice
y se piensa que una regla impone obligaciones cuando la exigencia general en favor de la
conformidad es insistente, y la presión social ejercida sobre quienes se desvían o amenazan
con hacerlo es grande. Tales reglas pueden ser de origen puramente consuetudinario:
3. puede no haber un sistema centralmente organizado de castigos frente a la
transgresión de ellas; la presión social puede únicamente asumir la forma de una
reacción crítica u hostil generalmente difundida que no llega a las sanciones físicas,
la obligación impuesta por ellas es una obligación moral.
4. A la inversa, cuando entre las formas de presión las sanciones físicas ocupan un
lugar prominente o son usuales, aunque no estén definidas con precisión ni sean
administradas por funcionarios, sino que su aplicación queda librada a la comunidad
en general, estaremos inclinados a clasificar las reglas como una forma rudimentaria
o primitiva de derecho.
Lo que vale la pena destacar es que la insistencia en la importancia o seriedad de la presión
social que se encuentra tras las reglas es el factor primordial que determina que ellas sean
concebidas como dando origen a obligaciones, esta es la característica primaria.
Otras dos características de la obligación van naturalmente unidas a esta característica
primaria:

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 Las reglas sustentadas por esta presión social seria son reputadas importantes
porque se las cree necesarias para la preservación de la vida social o de algún
aspecto de ella al que se atribuye gran valor.
 se reconoce generalmente que la conducta exigida por estas reglas, aunque sea
beneficiosa para otros, puede hallarse en conflicto con lo que la persona que tiene el
deber desea hacer.
Sin embargo, No debemos permitir que estas imágenes se adueñen de nosotros, y nos
lleven a una concepción equívoca de la obligación como algo que consiste esencialmente en
algún sentimiento de presión o compulsión, experimentado por los obligados. Sentirse
obligado (sentir que debo pagar la renta) y tener una obligación (debo pagar la renta me
sienta obligado o no) son cosas diferentes, aunque con frecuencia concomitantes.
Confundirlas sería una manera de desinterpretar, en términos de sentimientos psicológicos,
el importante aspecto interno de las reglas que destacamos en el capítulo III.
Aspecto interno (sentimientos de estar obligado, porque existe una presión social): un
sostenedor de la teoría predictiva bien puede preguntarnos ¿por qué, si la presión social es
una característica tan importante de las reglas que imponen obligaciones, estamos tan
interesados en destacar las insuficiencias de la teoría predictiva, que asigna a esa misma
característica un papel central, al definir la obligación en términos de la probabilidad de que
el castigo amenazado, subsiga a la desviación de ciertas líneas de conducta?.
Puede parecer pequeña la diferencia que existe entre el análisis de un enunciado de
obligación como la profecía, de una reacción hostil frente a la conducta irregular, y nuestra
tesis de que si bien ese enunciado presupone un trasfondo en el que las conductas
irregulares enfrentan generalmente reacciones hostiles, su uso característico, sin embargo,
no es predecir esto, sino expresar que un determinado caso de una persona cae bajo tal
regla.
 El siguiente contraste, de aspecto "interno" y "externo" de las reglas, puede servir para
destacar lo que da a esta distinción su enorme importancia para comprender no sólo el
derecho, sino la estructura de cualquier sociedad. Cuando un grupo social tiene ciertas
reglas de conducta, es posible ocuparse de las reglas como un mero observador que no
las acepta, o como un miembro del grupo que las acepta y que las usa como guías de
conducta. Podemos llamar a estos puntos de vista, el "punto de vista externo" y el
"interno", respectivamente:
1.-Punto de vista externo: el observador puede, sin aceptar él mismo las
reglas, afirmar que el grupo las acepta, y referirse así, a la manera en que
ellos ven las reglas desde el punto de vista interno. Tal observador registra las
regularidades de conducta observables en que parcialmente consiste la
conformidad con las reglas, y aquellas regularidades, en la forma de reacción
hostil, reprobaciones, o castigos, que enfrentan a las desviaciones. Después.
de un tiempo el observador externo puede, sobre la base de las regularidades
observadas, correlacionar la desviación con la reacción hostil y predecir con
un aceptable grado de acierto, calculando las probabilidades, que una
desviación de la conducta normal del grupo dará lugar a la reacción hostil o al
castigo. Tal conocimiento puede capacitar al espectador para vivir en el grupo
libre de las consecuencias desagradables que aguardarían a quien intentara

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vivir en el grupo sin poseer tal conocimiento. Sin embargo, si el observador se


queda solo con este punto de vista externo y no da ninguna explicación de la
manera en que los miembros del grupo contemplan su propia conducta
regular, su descripción de la vida de éstos no podrá ser, en modo alguno, una
descripción en términos de reglas, ni en términos de las nociones de
obligación o deber que son dependientes de la noción de regla, su descripción
será en términos de regularidades de conducta observables, predicciones,
probabilidades y signos.
2.- aspecto interno de la reglas: explicación de la manera en que grupo
contempla su propia conducta.
El punto de vista externo puede reproducir muy aproximadamente la manera
en que las reglas funcionan en la vida de ciertos miembros del grupo, Su
punto de vista tiene que expresarse diciendo: "Me vi obligado a hacerlo", "Es
probable que me sancionen si...?', Pero no necesita formas de expresión
como "tenía la obligación" o "Ud. tiene la obligación", porque ellas son
únicamente exigidas por quienes ven su conducta y la de otras personas
desde el punto de vista interno. Lo que no puede reproducir el punto de vista
externo, es la manera en que las reglas funcionan como tales en la vida de
quienes normalmente constituyen la mayoría de la sociedad. Estos son los
funcionarios, abogados, o particulares que las usan, en situación tras
situación, como guías para conducir la vida social, como fundamento para
reclamaciones, demandas, reconocimientos, esto es, en todas las
transacciones familiares de la vida conforme a reglas. Para ellos la violación
de una regla no es simplemente una base para la predicción de que
sobrevendrá cierta reacción hostil, sino una razón para esa hostilidad.
Una de las dificultades que enfrenta cualquier teoría jurídica ansiosa de hacer justicia a la
complejidad de los hechos, es tener en cuenta la presencia de ambos puntos de vista y no
decretar, por vía de definición, que uno de ellos no existe. Quizás todas nuestras críticas a la
teoría predictiva de la obligación pueden ser resumidas de la mejor manera, diciendo que
ella hace precisamente eso con el aspecto interno de las reglas obligatorias.
3.- LOS ELEMENTOS DEL DERECHO
han existido sociedades primitivas donde el único medio de control social es aquella actitud
general del grupo hacia sus pautas o criterios de comportamiento, en términos de los cuales
hemos caracterizado las reglas de obligación. Nos referiremos a esa estructura social, como
una estructura de reglas primarias de obligación.
Para que una sociedad pueda vivir únicamente con tales reglas primarias, hay ciertas
condiciones :
1.- las reglas tienen que restringir, de alguna manera, el libre uso de la violencia, el robo y el
engaño, en cuanto acciones que los seres humanos se sienten tentados a realizar, pero que
tienen, en general, que reprimir, para poder coexistir en proximidad cercana los unos con los
otros.
2.-Aunque tal sociedad puede exhibir la tensión, entre los que aceptan las reglas, y los que
las rechazan, es obvio que el último grupo no puede ser más que una minoría, para que

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pueda sobrevivir una sociedad de personas que tienen aproximadamente la misma fuerza
física, organizada con tan poca cohesión.
3.- Es obvio que sólo una pequeña comunidad estrechamente unida por lazos de
parentesco, sentimiento común, y creencias, y ubicada en un ambiente o circunstancia
estable, puede vivir con buen resultado según tal régimen de reglas no oficiales.
Los defectos de esta estructura social simple compuesta solo por reglas primarias son los
siguientes:
1.- Falta de certeza: si surgen dudas sobre cuáles son las reglas, o sobre el alcance preciso
de una regla determinada, no habrá precedimiento alguno para solucionar esas dudas.
Porque, obviamente, tal procedimiento y el reconocimiento del texto o personas con
autoridad, implican la existencia de reglas de un tipo diferente a las de obligación o deber
que, que son todas las reglas que el grupo tiene.
2.-carácter estático de las reglas: El único modo de cambio de éstas conocido por tal
sociedad será el lento proceso de crecimiento. En tal sociedad no habrá manera de adaptar
deliberadamente las reglas a las circunstancias cambiantes, eliminando las antiguas o
introduciendo nuevas; porque, la Posibilidad de hacer esto presupone la existencia de reglas
de un tipo diferente a las reglas primarias de obligación.
3.- ineficiencia de la difusa presión social ejercida para hacer cumplir las reglas: Siempre
habrá discusiones sobre si una regla admitida ha sido o no violada y, salvo en las
sociedades más pequeñas, tales disputas continuarán indefinidamente si no existe un
órgano especial con facultades para determinar en forma definitiva, y con autoridad, el hecho
de la violación. Otro hecho es el de los castigos por la violación de las reglas, y otras
formas de presión social que implican el uso de la fuerza, no son administrados por un
órgano especial, sino que su aplicación está librada a los individuos afectados o al grupo en
su conjunto.
El remedio para cada uno de estos tres defectos principales de esta forma más simple de
estructura social, consiste en complementar las reglas primarias de obligación con reglas
secundarias que son de un tipo diferente.
Si bien los remedios consisten en la introducción de reglas que por cierto son distintas entre
si, como lo son de las reglas primarias que complementan:
1.- Se puede decir que ellas se encuentran en un nivel distinto que las reglas
primarias porque son acerca de éstas; en otros términos, mientras las reglas
primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, estas
reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias.
2.- Reglas secundarias especifican la manera en que las reglas primarias pueden
ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y su
violación determinada de manera incontrovertible.
Remedios para cada uno de los problemas del sistema simple:
1- FALTA DE CERTEZA – REGLA DE RECONOMIENTO.
El remedio para la falta de certeza es la introducción de lo que llamaremos una "regla de
reconocimiento" ("rule of recognition"). Esta especificará alguna característica o
características cuya posesión por una regla sugerida es considerada como una indicación
afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo, que ha de ser sustentada por la
presión social que éste ejerce.

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Lo que es crucial es el reconocimiento de la referencia a la escritura o inscripción, como


revertida de autoridad, es decir, como la forma propia de resolver las dudas acerca de la
existencia de la regla
En un sistema jurídico desarrollado las reglas de reconocimiento son mas complejas, en
lugar de identificar las reglas por referencia a un texto o lista, la regla de reconocimiento
identifican a las reglas por referencia a alguna característica general poseída por las reglas
primarias. Esta puede ser el hecho de haber sido sancionada por un cuerpo especifico, su
larga vigencia consuetudinaria, su relación con las decisiones judiciales. Cuando uno o mas
de tales características son consideradas criterios de identificación, se puede establecer
normas que digan la jerarquía, como ocurre cuando se considera a la costumbre o
precedente de ley como fuente superior de derecho.
2.- CUALIDAD ESTÁTICA DEL RÉGIMEN DE REGLAS – REGLA DE CAMBIO
Tal regla faculta a un individuo o cuerpo de personas a introducir nuevas reglas primarias
para la conducción de la vida del grupo, o de alguna clase de hombres que forman parte de
él, y a dejar sin efecto reglas anteriores. Es en términos de tal regla , y en términos de
ordenes respaldadas por amenaza, que han de ser entendidas las ideas de creación y
derogación de normas jurídicas por vía legislativa.
Habrá una relación muy estrecha entre las reglas de cambio y las de reconocimiento, porque
donde existen las primeras, las ultimas necesariamente incorporan una referencia a la
legislación como característica identificadota de las reglas, aunque no es menester que
mencionen todos los detalles del procedimiento legislativo
3.- INSUFICIENCIA DE LA PRESIÓN SOCIAL DIFUSA – REGLA DE ADJUDICACIÓN.
Consiste en reglas secundarias que facultan a determinar, en forma revestida de autoridad,
si en una ocasión particular se ha transgredido una regla primaria. La forma minima de
adjudicación consiste en tales determinaciones y se llamara "reglas de adjudicación".
Además de identificar a los individuos que pueden juzgar, tales reglas definen también el
procedimiento a seguir, ellas no imponen deberes sino que confieren potestades
jurisdiccionales y acuerdan un status especial a las declaraciones judiciales relativas a la
transgresión de obligaciones. Estas reglas, definen un grupo de importantes conceptos
jurídicos: los conceptos de juez o tribunal, jurisdicción y sentencia. Un sistema que tiene
reglas de adjudicación está también necesariamente comprometido a una regla de
reconocimiento de tipo elemental e imperfecto. Así, la regla que confiere jurisdicción es
también una regla de reconocimiento que identifica a las reglas primarias a través de las
decisiones de los tribunales, y estas decisiones se convierten en una "fuente" de derecho
Si recapitulamos y consideramos la estructura que ha resultado da la combinación de las
reglas primarias de obligación con las reglas secundarias de reconocimiento, cambio y
adjudicación, es obvio que tenemos aquí, no sólo la médula de un sistema jurídico.
No es difícil hallar la razón por la que un análisis en términos de reglas primarias y
secundarias tiene este poder explicatorio. Muchas de las oscuridades y distorsiones que
rodean a los conceptos jurídicos y políticos, surgen del hecho de que éstos implican
esencialmente una referencia a lo que hemos llamado el punto de vista interno: el punto de
vista de quienes no se limitan a registrar y predecir la conducta que se adecúa a las reglas,
sino que usan las reglas como criterios o pautas para valorar su conducta y la de los demás.

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Una advertencia: aunque la combinación de reglas primarias y secundarias, en razón de que


explica muchos aspectos del derecho, merece el lugar central asignado a ella, esto no puede
por sí iluminar todos los problemas. La unión de reglas primarias y secundarias está en el
centro de un sistema jurídico; pero no es el todo.
El sentido del derecho
Manuel Atienza y Juan Ruiz Romero
No cabe duda que siempre que hay derecho indudablemente hay normas jurídicas (NJ)
siendo principalmente las siguientes:
Reglamentaciones del poder estatal (leyes lato sensu).
Acuerdos entre individuos o grupos (contratos)
Decisiones de órganos judiciales y administrativos (sentencias o resoluciones
generales).
Estas tres constituyen probablemente las formas principales bajo las cuales se nos presenta
actualmente el fenómeno del derecho, por eso el normativismo es la postura dominante entre
los juristas (la idea de que el derecho consiste esencialmente en normas). Esta postura
según dice la lectura no conlleva a negar que el derecho se compone de otras entidades, ni
instituciones (parlamento, juzgados o cárceles), así como funcionarios (jueces, legisladores,
funcionarios etc). De esta manera lo que sostienen los normativistas es que los fenómenos
que consideramos jurídicos pueden reducirse (o explicarse satisfactoriamente) en términos
normativos, siendo el concepto de norma el central dentro del campo del derecho.
Hay otras corrientes aparte del normativismo como los realistas jurídicos (una de la mas
importantes) que dicen que el derecho también es comportamiento humano
(comportamiento de jueces y otros funcionarios). Sin embargo lo que critica el autor es que
a pesar de eso la conducta de los jueces que cosiste en tomar decisiones sobre
determinados conflictos también reviste, al fin y al cabo, una forma normativa (la sentencia
es NJ particular, a su vez la decisión del juez se basa en otras NJ‟s, así también el
nombramiento del juez se basa en otra NJ etc.)
Otras corrientes son el marxismo (identifican el derecho con ciertas relaciones humanas), los
iusnaturalistas (identifican al derecho con la idea de justicia esto quiere decir que confunden
el ser con el deber ser), el autor dice que el normativismo y el iusnaturalismo no son
antitéticos ya que a lo que se opone el iusnaturalismo es a identificar al derecho con NJ
positivas o NJ formalmente validas, sin embargo no objetan que la idea de derecho consista
básicamente en un conjunto de normas que regula con justicia el comportamiento social de
los hombres.
EL PROBLEMA es que aunque se acepte el normativismo esta no nos dice demasiado, ya
que las NJ pueden ser de diferentes tipos, existiendo a su vez diversas propuestas para
identificarlas etc. De esta manera se comienza a aclarar el concepto de norma.
Que son las NJ.
La razón por la cual se pueden entender de diferentes maneras a las normas es porque
existen varios tipos ejemplo:
Regla de juegos.
Normas gramaticales
Normas técnicas (ejemplos instructivos para armar algo)
Normas jurídica

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Normas religiosas
Normas morales
Las normas del trato social
De esta manera las normas jurídicas son siempre expresables en lenguaje por lo tanto
pueden verse como enunciados de cualquier tipo. De esta manera el concepto de norma se
aclara si la analizamos desde una perspectiva pragmática (relación de los signos linguisticos
y usuarios), de esta manera se dice que cuando una persona utiliza el lenguaje lo utiliza con
diversas intenciones pudiendo servir:
Para transmitir información puede ser falsa o verdadera (informativa o descriptiva)
Para expresar o generar emociones
Para generar preguntas
Para realizar acciones (función operativa, ejecutiva o performativa (ejemplo juez que
da sentencia)
Para guiar comportamiento (directivas).
Las normas jurídicas pragmáticamente son DIRECTIVAS. Ya que trata de influir en
comportamientos, teniendo diferente fuerza ya que pueden ser ordenes, sugerencias,
invitaciones, permisos etc. De esta manera para saber que fuerza tienen se recurre al
CONTEXTO (TANTO LINGUISTICO COMO SITUACIONAL).
Las NJ y las directivas se califican como validas e invalidad, eficaces o ineficaces, justas o
injustas.
De esta manera también el lenguaje normativo tienen problemas de ambigüedad y
vaguedad.
Con esta distinción se puede saber la diferencia entre NJ y proposiciones normativas, siendo
que estas últimas son descriptivas por lo tanto se califican como verdaderas y falsas,
mientras que las NJ son Validas o invalidad.
Normas y Norma Jurídicas.
¿Cómo distinguimos a las NJ de los demás tipos de normas? De esta manera dice el autor
que hay que analizar los elementos de una norma jurídica partiendo así de los elementos
propuestos por Von Wright. Las NJ Wright las clasifico en tres las llamada
PRESCRIPCIONES (las mas características de un sistema jurídico), las DEFINITORIAS Y
NORMAS TECNICAS. Siendo sus elementos los siguientes:
El carácter: la clasificación de determinadas acciones como obligatorias, prohibidas o
permitidas.
El contenido: la acción o acciones afectadas por dicho carácter, es decir, lo prohibido,
permitido etc.
La condición de aplicación: las circunstancias que deben presentarse para que exista
la prohibición, obligación o permisión de realizar el contenido de la norma: si solo son
las circunstancias que surgen del propio contenido, la norma será categórica si hay
otras adicionales será hipotéticas.
La autoridad: el individuo u órgano que dicta normas
El sujeto normativo: el destinatario
la ocasión: la localización espacio temporal en que debe de cumplirse el contenido de
la norma

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La promulgación: la formulación de la normas, es decir, su expresión en algún


lenguaje. Para que pueda ser conocida o en otras palabras la forma en que se
expresa la prescripción, puede ser por medio de signos símbolos.
La sanción: la amenaza de un perjuicio para el caso en que sea incumplido el
contenido de la norma.
Para Von Wright el núcleo normativo (ósea lo que las prescripciones tienen en común con
los otros tipos de normas), está constituido por los tres primeros elementos. De esto
Alchourrón y Bulygin dieron una definición de norma:
Norma es una correlación entre un caso (una serie de condiciones de aplicación) y una
solución (carácter más contenido). Y que en general, se haya partido siempre de una norma
(NJ) asume la forma lógica de un condicional: si se dan tales y cuales circunstancias
(supuesto de hecho) entonces alguien puede, debe o no debe realizar tal acción
(consecuencia jurídica).
Para saber si esta estructura aplica a las normas morales y religiosas hay que hacer una
distinción en la primera:
Moral positiva: conjunto de normas morales vigentes en un grupo y momento histórico
concreto
Moral critica: los principios morales que se consideran justificados y que cabe utilizar para la
crítica de instituciones sociales y vigentes (moral propia).
En general la diferencia más clara e IMPORTANTE que existe entre los diversos tipos de
normas; es que las Jurídicas establecen una SANCIÓN, de carácter externo que puede
consistir, en último, termino, en la aplicación de la fuerza física (coacción) y que ésta está
INSTITUCIONALIZADA (órganos estatales). Sin embargo de igual manera:
Las normas morales sociales también son externas (repulsión social, perdida de prestigio)
pero no se pueden exigir por medio de la fuerza física, aparte de que no está
institucionalizada.
Las normas morales críticas tienen sanción de carácter interno (remordimiento, pesar).
Las normas religiosas, tienen sanciones referentes a la otra vida.
Las normas de trato social contienen sanciones de tipo externo, no institucionalizada y de
menor intensidad que las de moral social.
Sin embargo es posible establecer con más precisión las semejanzas y diferencias entre las
NJ y los demás tipos de normas en especial las normas morales, partiendo de los demás
elementos señalados por Von Wright. De esta manera se puede obtener el siguiente cuadro:
Normas jurídicas Normas Morales.
Carácter. Prohibiciones (de hacer el Mandatos (obligaciones de
mal) hacer el bien)
Contenido Regula actos externos Regula actos internos
Condición Hipotéticas. categóricas
Autoridad y destinatario Son heterónomas Son autónomas
Ocasión (espacio- temporal) Las NJ tienen límites Carácter difuso
espaciales definidos
Promulgación Necesita formalidades No necesita formalidades
(publicación, sanción esta
entendida como ratificación

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o aprobación).
Existen dentro de las NJ diferentes criterios para clasificarlas en relación nuevamente a los
elementos señalados por Von Wright. Sin embargo lo importante de esto es que se debe de
tener cuidado con estos criterios de clasificaciones que no se mezclen (pero si que se
combinen), ya que si se logra esto se obtendrá una clasificación correcta.
El derecho como conjunto de normas.
Las distinciones hechas anteriormente, en relación a las características de las Normas, de
los diferentes tipos de ordenes (moral social, critico, religioso etc.) no es la única que se
puede hacer, ya que puede haber diferencias entre ellos atendiendo a la función y a los
valores a los que apuntan.
El autor también señala que el orden jurídico no esta compuesto simplemente por normas de
un único tipo, sino al contrario ya que según menciona en la nueva teoría del derecho del
siglo XX puede advertirse una tendencia de desarrollo que lleva a distinguir diversos tipos de
normas o de enunciados jurídicos y a caracterizar a estos no simplemente en atención a su
estructura.
El punto de partida de estas comienza con Hans Kelsen que para el la NJ es aquella que
prescribe una sanción de manera que todas tendrían una misma estructura: si A (ilícito) es,
entonces debe ser B (sanción) estas son llamadas por Kelsen NORMA PRIMARIAS,
existiendo a la vez otro tipo de normas que se les conoce como NORMAS SECUNDARIAS
que son meras consecuencias lógicas de las primeras. Sin embargo el problema es que hay
enunciados en nuestros ordenamientos que no pueden quedar reducidos a esta estructura,
desde normas sin sanciones o normas que no pretenden calificar una conducta como
prohibida o permitida etc.
De esta manera surge otra concepción que se considera como superadora de los defectos
de los planteamientos de Kelsen, que es la que defiende Hart.
Hart muestra que, si se acepta la teoría de Kelsen, es muy difícil, sino imposible, llagar a
formular una norma jurídica completa, de manera que esta teoría resulta de escasa utilidad.
Las criticas son:
Kelsen hace su teoría desde el punto de vista del transgresor olvidando que en
muchos caso el derecho resulta aceptado por sus destinatarios.
(Esta es la mas importante) Kelsen se centra en las normas que establecen
obligaciones y prohibiciones, no permitiendo explicar las normas que confieren
poderes, a las que Hart atribuye una especial importancia.
Para Hart el derecho puede considerarse como un conjunto de normas, pero de diversos
tipos. De esta manera Hart distingue al igual que Kelsen en dos tipos de normas
PRIMARIAS Y SECUNDARIAS pero entendiéndolas de diferente manera ; las primera son
las que prescriben que los seres humanos hagan u omitan ciertos actos, lo quieran o no,
mientras que las secundarias serian normas que se refieren a las primeras pero estas a su
vez se su clasifican en:
Reglas de reconocimiento: establecen que normas pertenecen al sistema y forman
parte del derecho.
Normas de cambio: que indican cómo se pueden modificar y crear nuevas normas y
quien puede hacerlo.

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Las normas de adjudicación o de juicio: estas establecen los órganos que deben
decidir si se ha infringido o no una norma primaria y fijan las consecuencias de ello.
De esta manera para Hart las reglas primarias imponen deberes y las de segundo tipo,
confieren potestades públicas o privadas, otorgando el poder de dictar sentencias o de
establecer leyes.
Caros Alchourón y Eugenio Bulygin en su libro establecen criticas importantes a la teoría
Kelseniana, entendiendo que el SISTEMA JURÍDICO está integrado por enunciados de
diversos tipos, algunos de los cuales no son normas (se refieren a enunciados que nos son
normativos pero tienen efectos normativos). De esta misma tendencia otros autores como
Bobbio traspasan el estudio del derecho del concepto de normas jurídicas al de sistema u
ordenamiento jurídico. Estas nociones de sistema jurídico son el resultado final de una serie
de definiciones que se vienen desarrollando del concepto de sistema deductivo.
Sistema deductivo: es un conjunto de enunciados que contiene todas sus
consecuencias. Esto quiere decir que el conjunto formado por los enunciados 1) “los
jueces deben castigar a los homicidas con la pena x” y 2) “H es un homicida”,
constituyen un sistema deductivo si contiene también el enunciado 3) “H debe ser
castigado con la pena X”.
Conjunto normativo: es un conjunto de enunciados que contienen normas, pero no
SOLO normas (también puede haber definiciones).
Sistema normativo: es un conjunto normativo que contiene todas sus consecuencias.
Sistema jurídico: es un sistema normativo que contiene normas que prescriben la
sanción, siendo la sanción no una característica de cada uno de los componentes del
derecho, sino del conjunto del sistema, contemplándose aparte de manera
DIACRONICA esto es como una sucesión de sistemas a lo largo de un lapso
temporal, obteniendo de esta manera el concepto de ORDENAMIENTO JURÍDICO.
Dworkin por su parte dirige su critica hacia el positivismo de Hart, afirmando que el derecho
no puede verse simplemente como un conjunto de reglas (pautas relativamente especificas
de conducta) sino que también contiene PRINCIPIOS que pueden ser de dos tipos:
Directrices: son las norma que fijan objeivos de carácter económico, social o politico
Principios (stricto sensu): exigencias de tipo moral que establecen los derecho
(ejemplo nadie puede aprovecharse de su propio dolo).
REGLAS PRINCIPIOS.
Se aplica del todo o nada. Tienen una dimensión de peso (deben
ponderarse)
Forman parte del sistema jurídico (por Estos forman parte del sistema jurídico
origen o fuente) por su contenido
ESTO SIGNIFICA QUE DWORKIN NIEGA LA TESIS POSITIVISTA DE LA SEPARACION
ENTRE DERECHO Y MORAL.
Otra concepción importante acerca de las normas es la que propone Joseph Raz,
desarrollada también por Nino y Carlos Bayon.
Esta teoría dice que hay diferentes tipos de razones:
Razones teóricas: razones para creer en algo (ejemplo información meteorológica de
lluvia)

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Razones prácticas o razones para actuar: son mi deseo por ejemplo el de no correr
riesgos.
Dice Raz que en realidad las razones para la acción suelen ser razones complejas y con
cierta frecuencia, resultan de la combinación de un deseo y una creencia.
El deseo seria la razón operativa (lo que me mueve a actuar de cierta forma) y la creencia la
razón auxiliar (lo que hace que mi actitud practica se convierta en decisión, la fucion de
ambas hace una RAZON COMPLETA.
El problema se da en que hay conflicto entre razones, ya que no todas apuntan a la misma
dirección, teniendo que deliberar entre estos factores y atribuyendo un mayor peso a unos ua
otros. Sin embargo hay veces que una situación en especifico no era la primera vez que
sucedía, pasando que se establece una regla o norma para el futuro (ejemplo como choque
una vez en carretera porque estaba lloviendo me establecí la regla de que no volvía a
manejar en esta situación, de esta manera esta regla actuo como una razón de segundo
orden excluyente o sea fue una razxon para hacer lo que ella establecia y PARA NO TENER
QUE DELIBERAR SOBRE LAS DIVERSAS RAZONES (en primer orden) EN CONFLICTO.
De esta manera tener una regla supone HABER DECIDIDO POR ADELANTADO QUE
HACER. De esta manera cuando se presenta el situación en específico la decisión ya fue
tomada. De esta manera dice Raz las reglas se justifican como mecanismos para ganar
tiempo o reducir riesgos de error al decidir lo que se debe hacer.
De esta manera dice Raz que las NJ deben tener ese carácter. Ejemplo la NJ que castiga el
trafico de drogas con una determinada pena debe ser considerada por los jueces como
razón excluyente para emitir una sentencia de condena contra un individuo X, si ha quedado
probado que X realizo un acto de trafico de drogas, siendo la Norma razón operativa y la
realización del acto la razón auxiliar. De esta manera los jueces al presentarse un caso de
tráfico de drogas no deben plantearse razones a favor o en contra de prohibir esa acción.
d) Realismo Escandinavo.
20. Olivecrona, Karl, Lenguaje jurídico y realidad México, Fontamara, 2004.
Lenguaje jurídico y realidad
El lenguaje jurídico es substancialmente una parte del lenguaje corriente.
Algunas zonas de lenguaje jurídico son altamente técnicas y por consiguiente,
incomprensibles para el lego.
Los conceptos fundamentales de nuestro lenguaje jurídico son los derechos (subjetivos) y los
deberes. El principal objeto del derecho parece ser, en verdad la determinación de los
derechos y deberes de los individuos y su aplicación práctica.
Hablamos de esas cosas como si estuvieran realmente presentes, sin embargo los
derechos y deberes no pertenecen al mundo sensible.
Una promesa, según las normas jurídicas hace surgir un deberá quien lo promente y un
derecho a favor de aquel que se promete.
Se considera que los efectos jurídicos se producen porque el derecho dice que ellos deben
producirse. Hablamos como si el Derecho tuviese el poder de establecer una relación causal
entre los hechos operativos y los hechos jurídicos. Los derechos (subjetivos) y los deberes
son creados; los derechos son transferidos mediante declaraciones verbales. Las calidades
o potestades jurídicas son conferidas a personas o cosas mediante ceremonias o
declaraciones de autoridades.

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Así nadie se preocupa por plantear ninguna cuestión referente a la conexión del lenguaje
jurídico con la realidad. Este lenguaje es un medio útil para un fin y esto es suficiente para
los propósitos prácticos.
Para tratar el problema existen dos corrientes principales: naturalista y metafísica.
II. El enfoque metafísico
Desde el punto de vista metafísico, el Derecho y todo lo que a él pertenece corresponde a la
esfera suprasensible.
Un derecho subjetivo creado por las normas jurídicas incluye ( según Grocio y Pufendorf) un
poder espiritual, una potestas que está colocada por encima de los hechos de la vida real.
Estes poder del acreedor sobre el deudor es de naturaleza mística; el acreedor no tiene
poder real para crear una necesidad interna, es decir, una obligación moral.
Por lo tanto la definición dice que el derecho es un poder místico que puede hacerse valer,
en caso de necesidad, mediante un aparto del derecho.
III. Enfoque naturalista
Los naturalistas suelen partir del concepto de deber, hacen del derecho subjetivo un simple
reflejo del deber.
El positivismo de Austin
Según Austin tener un deber no es otra cosa que estar bajo el mandato de otra persona o de
un grupo de personas; y esto significa recibir intimación del deseo de otra persona que tiene
el poder y el propósito de causar un mal si el hecho deseado no se realiza. Todo derecho
subjetivo descansa sobre un deber. El término deber se refiere a una posición de verdadera
coacción de una persona sobre otra, y la expresión “derecho subjetivo” corresponde a la
ventaja de la otra persona.
Es evidente que los enunciados acerca de deberes jurídicos no pueden ser interpretados
correctamente como enunciados acerca de consecuencias perjudiciales que probablemente
han de producirse en caso de desviación de la conducta prescripta.
Es característico de éstas teorías ir directamente a los hechos, y decir que nos referimos a
este u otro conjunto de hechos cuando hablamos de un derecho subjetivo y de una
obligación jurídica. Todas estas teorías están condenadas al fracaso. La importancia del
derecho es especialmente notable cuando uno se ve privado de la ventaja que implica su
posesión.
El realismo norteamericano
El movimiento realista en Estados Unidos reconoce que nuestro lenguaje jurídico está
abrumado por el peso de nociones metafísicas. Su objetivo es eliminarlas y situar a la ciencia
jurídica sobre las bases realmente científicas. La ciencia jurídica tiene que ocuparse de
hechos y no de entidades metafísicas.
El juez Holmes decía “Tenemos que pensar cosas, no palabras, o por lo menos traducir
constantemente nuestras palabras a los hechos que ellas representan, si queremos
atenernos a la realidad y a la verdad”.
“Los derechos y deberes primarios de los que se ocupa la teoría jurídica no son nada más
que profecías. El llamado deber jurídico no es nada más que la predicción de que si un
hombre hace o deja de hacer ciertas cosas, se verá obligado a padecer de ésta o aquella
manera en virtud de la decisión del tribunal; y lo mismo vale para el derecho subjetivo”.

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Cuando afirmamos que existe alguna relación jurídica particular, afirmamos implícitamente la
existencia de ciertos hechos, y expresamos nuestro concepto actual de las consecuencias
sociales que se producirán normalmente en el futuro.
Esta teoría ha sido llamada “Teoría de la predilección” puede ser entendida de dos maneras
diferentes.
1) Puede ser tomada como una interpretación de las nociones tradicionales de derechos
y deberes.
El abogado no predice de qué manera el tribunal va a decidir el caso: procura influir en la
decisión, el tribunal no predice lo que otros tribunales harán en el futuro; adjudica un
hecho al demandante. Como interpretación de las nociones corrientes, la teoría de la
predicción es un obvio fracaso.
2) El sentido de la teoría no es interpretar las nociones usuales sobre derechos y
deberes, sino afirmar cuáles son los hechos empíricos que encontramos
normalmente en una situación en la que se atribuye un derecho o un deber a una
persona.
Esta última interpretación de la posición realista me parece la mejor. La “redefinición” de
los conceptos jurídicos implica entonces un cambio de conceptos metafísicos
sobrenaturales por otros conceptos con una base empírica.
Hablamos de hechos empíricos cuando calculamos la probabilidad de acciones futuras. Sin
embargo, pueden formularse las siguientes observaciones a ésta teoría:
a) No explica el valor y la función real de los conceptos tradicionales.
b) Es discutible que la redefinición nos dé conceptos utilizables.
En el caso de los “si” condicionantes se multiplican varias veces y el tribunal puede actuar de
maneras muy diferentes.
c) Las posibilidades de un fallo a favor del demandante son calculadas sobre la base del
conocimiento del derecho. Sin embargo, el derecho no predice las acciones
probables de los tribunales; se lo concibe como imponiendo ciertas acciones a estos
últimos. Las nociones jurídicas son aquí utilizadas en el sentido corriente.
d) La teoría está basada en la suposición de que las reglas jurídicas son reglas
impuestas por los tribunales. Un tribunal está constituido por uno o más jueces
designados para esta función de una manera legal por la autoridad legítima. El juez
se encuentra situado dentro del sistema jurídic; está condicionado por otros
elementos del sistema a cuyo funcionamiento contribuye en colaboración con muchos
otros órganos.
El punto de vista de Hägerström
Hägerström compartió con los realistas la tendencia antimetafísica. Se pueden distinguir tres
diferentes etapas en su argumentación. En la primera etapa, la idea de derecho subjetivo es
confrontada con los hechos objetivos. En la segunda, intenta aclarar cuál es el contenido de
la idea de derecho subjetivo. En la tercera etapa estas ideas son consideradas críticamente
dese afuera.
A este análisis se agrega una explicación psicológica y una histórica.
1) Ante todo, Hägertröm sostienen que un derecho subjetivo, tal como se lo concib
generalmente, no puede ser identificado con ningún hecho. Señala que la ciencia
moderna trata de usar sólo aquellos conceptos que corresponden a hechos; pero en

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

el caso de los conceptos de derechos subjetivos y deberes no es posible encontrar


tales hechos.
Hägerström concluye que no es posible descubrir hechos que correspondan a la idea
de derecho subjetivo:
“la base fáctica que buscamosno puede ser encontrada, pues, ni en la protección
garantizada ni en el mandato dispuesto por una autoridad externa”.
2) Si no es posible encontrar una base fáctica a la idea de derecho subjetivo, el
problema siguiente consistirá en elucidar esta idea. Hägerström señala que un
derecho no puede significar únicamente que su poseedor no hace nada moralmente
malo al pretender aquello que le es debido. Lo que aquí se quiere significar es un
poder sobre una cosa. El poder sin embrago, no es un poder real.
3) Los intentos de reducir un deber jurídico a una relación fáctica han sido análogos. A
partir de aquí somos conducidos inevitablemente a la concepción de la noción de un
deber jurídico no puede ser definida con referencia a ningún hecho, sino que tienen
una base mística, tal como ocurre con la de derecho subjetivo.
En una parte Hägerstörm dice que el vínculo sobrenatural, es lógicamente absurdo:
se considera que pertenece a una esfera suprasensible y , sin embargo, su objeto
pertenece al mundo fáctico.
Se considera que el derecho subjetivo hace referencia a una realidad que se eleva
por encima del mundo físico. Sin embrago, por otra parte, se supone que todo
“derecho subjetivo” tiene como objeto propio una ventaja que pertenece al mundo
físico. Sin embargo, por otra parte, se supone que todo “Derechos subjetivo, tienen
como objeto propio una ventaja que pertenece al mundo físico y que todo “deber”
tienen como objeto propio una cierta manera de actuar en este mundo”.
El resultado final del análisis, parece ser, pues, que la expresión “derecho subjetivo”
no expresa ninguna noción de representación. Es una fórmula “hueca” en el sentido
de que no tiene trasfondo conceptual. Tenemos la noción del objeto de un derecho
pero no del derecho mismo.
4) Psicológicamente, Hägerstörm explica la ilusión de los poderes y vínculos místicos,
por el trasfondo emocional: la idea de poseer un derecho respecto de algo hace
surgir un sentimiento de poder; la idea de estar obligado a hacer algo genera un
sentimiento de estar bajo presión. Estos sentimientos alimentan la creencia de que
existen poderes y vínculos reales.
5) Históricamente, las ideas de derechos y obligaciones son explicadas como
derivaciones de ideas primitivas de poderes y vínculos sobrenaturalesque podrían ser
establecidos y manipulados por medios mágicos.
Concepción de Lundstedt
Lanzó su vigorosa crítica a la teoría jurídica en su obra jurídica “ el carácter no jurídico de
la teoría jurídica”. Dice que no hay derechos subjetivos ni deberes, por lo tanto el objeto
de la teoría es ilusorio.
Lundstedt nunca logró evitar hablar de derechos y deberes al examinar los problemas
jurídicos. En sus escritos dice a veces que un derecho subjetivo en el sentido realista, no
puede ser otra cosa que una posición desfavorable que se produce con respecto a una
persona en virtud de la presión psicológica ejercida en los demás debido al

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

mantenimiento del aparato jurídico; un deber en el sentido realista es la correspondiente


situación de coacción.
Será imposible eliminar tales expresiones en la práctica común del derecho. Si los
juristas usan tales términos y si tienen miedo de ser mal interpretados, deben colocar la
palabra en cuestión entre comillas.
Capítulo IV Problemas Actuales.
Hay que abandonar los intentos de identificar derechos y deberes con derechos reales;
nunca tendrán éxito. La situación fáctica debe ajustarse al derecho o al deber.
Volver a la posición metafísica significaría la declaración de quiebra de la ciencia jurídica.
Un enfoque antimetafísico según Hägerstrom parece ser el único posible desde el punto
de vista científico.
Existen tres objeciones a las posturas de Hägerström y Lundstedt.
1) La interpretación de las ideas corrientes es equivocada. Ningún jurista reconocerá
que su idea de derecho subjetivo es la de un poder misterioso.
2) El derecho es inconcebible sin derechos subjetivos y deberes.
3) Es imposible el análisis de problemas jurídicos sin usar expresiones “derecho
subjetivo” y “deber”.
El sentimiento de poder de tipo no fáctico que proviene de un sentimiento de poder en el
“derecho subjetivo” se presenta sólo en ocasiones especiales, especialmente en
situaciones de conflicto.
Las otras dos objeciones siguen siendo válidas. Para aclarar su importancia es necesario
un estudio empírico del lenguaje jurídico. La explicación ofrecida tiene que ser
corroborada por la experiencia. El problema que hay que examinar es si es posible
explicar la función real de las palabras, sobre la suposición de que son huecas.
Capítulo V. Funciones del lenguaje.
El lenguaje está modelado para servir a nuestros propósitos.
Las palabras son usadas no solo para describir la realidad, sino también para expresar y
provocar emociones e influir en nuestra conducta. No hay razón para pensar que los
sustantivos son únicamente utilizados para denotar realidades.
Por ejemplo, si entramos a un edificio y alguien nos dice que estamos en una iglesia,
inmediatamente nos quitamos el sombrero. La misma palabra provoca una acción.
Función Técnica de las palabras huecas.
Tomando como ejemplo las unidades monetarias ( dólar, libra peso).
En un principio los billetes decían que el Banco de Inglaterra prometía pagar una libra a
quien lo presentara, si hay se quisiera hacer efectiva la promesa, se recibiría un billete
con una inscripción igual y así hasta el infinito.
A fin de dar una substancia a la noción de unidad monetaria, se ha dicho que la unidad
significaba una cierta cantidad de valor. ¿No es esto paradójico? Contamos cantidades
de libras y de dólares; ¿Sería posible hacerlo si no hubiera objetos que contar?.
El asunto se aclara si consideramos los efectos sociales y jurídicos que tiene la promesa
de pagar una suma de libras. Si hago esta promesa me coloco en una posición de
coacción.
Para que suceda todo esto es irrelevante que existan o no los objetos denotados en la
palabra libra. La inscripción que reza una libra, es lo que representa, pero no tenemos en

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las manos las unidades mismas, pero mediante la entrega de esos representantes se
considera que se transfiere el correspondiente número de unidades.
En ninguna parte se encuentran libras, salvo en el lenguaje. Pero esta forma de lenguaje
es socialmente muy importante. Para poder cumplir sus funciones sociales el lenguaje no
puede ser desordenado. Hay ciertas reglas que gobiernan su uso.
Para obtener la entrega de algunos bienes o la realización de un servicio, uno se coloca
a sí mismo en la posición de coacción, al hacer una promesa de pagar; para librarse de
una posición de coacción es necesario realizar uno de aquellos actos considerados
necesarios para lograr la transferencia de la suma de dinero prometida. Nadie se interesa
por preguntar acerca de los supuestos objetos designados por la palabra que menciona
la unidad monetaria.
La función de la palabra que designa la unidad monetaria es técnica, no es emocional ni
volitiva.
Expresiones realizativas
El término expresiones realizativas ( performatives utterances) fue acuñado por el
profesor Austin. El propósito de tales expresiones es establecer nuevas relaciones
jurídicas. Al formular tales expresiones realizamos una acción, esto se ve claramente si
se repara en las consecuencias jurídicas vinculadas a estas expresiones.
Con las expresiones realizativas en el campo del derecho, ostensiblemente realizamos la
creación de derechos y deberes, relaciones y propiedades jurídicas. Tienen un efecto
creador.
Se considera que estas frases no son efectivas en cualquier circunstancia, tienen el
efecto deseado solo cuando son pronunciadas en una situación de tipo especial; a
menudo la persona que las pronuncia debe ocupar cierta posición dentro de una
organización social, si estos requisitos no son cumplidos, nadie duda que realmente son
efectivas. Es el lenguaje de la magia.
Hägerström ofreció una prueba de que las transacciones jurídicas del ius civile tenían
carácter de actos mágicos. Otro buen ejemplo es la ceremonia de la iglesia católica para
ungir a un rey.
En los primeros estadios los actos jurídicos eran mágicos, este es un hecho de gran
importancia para la comprensión de nuestro lenguaje jurídico. En su origen, éste es el
lenguaje de la magia. Hablamos como si creásemos efectos invisibles con simples
palabras. Pero sería erróneo rechazar, por ésta razón, a ese lenguaje, como si careciese
de sentido. Su utilidad es obvia.
Capítulo VI Comprensión del lenguaje jurídico.
El propósito de todas las disposiciones jurídicas, pronunciamientos judiciales y otros
actos jurídicos es influir en la conducta del hombre y dirigirla de ciertas maneras.
El lenguaje jurídico es un medio para este fin. Podemos llamarlo lenguaje directivo en
oposición al lenguaje informativo.
Existen cuatro funciones de las palabras: Función emotiva, función volitiva, función de
signo y oraciones realizativas.
Expresiones realizativas jurídicas.
Ejemplo la mujer del presidente nombra a un nuevo barco rompiendo una botella de
champagne y diciendo “Bautizo a este barco con el nombre de Queen Elizabeth”.

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El distintivo es el efecto de la oración realizativa en la mente de los demás. La gente está


preparada para acepar con menos reflexión, el nombre dado por la mujer del presidente.
No tendrá sentido discutir si el barco tiene realmente o no ese nombre. Lo único que
sucede es que la gente usa el nombre con referencia al barco.
Consideremos el acto de matrimonio. Ahora se aplican a la pareja ciertas reglas éticas y
es tratada socialmente según las costumbres que se refieren a la gente casada. En la
esfera jurídica se le aplica también un cierto número de reglas.
Con el acto del matrimonio no se crea ningún lazo místico suprasensible, se está
acostumbrado a responder a ese acto de determinadas maneras. Si las palabras del acto
no son pronunciadas de determinada manera, por ejemplo en broma, se considera que el
acto es nulo. Esta expresión deriva del origen mágico de los actos. Significa que el acto
carece de fuerza para producir el efecto que se intentó alcanzar con las palabras. Las
oraciones pronunciadas fuera del contexto adecuado no son tenidas en cuenta.
Se habla de efectos jurídicos en dos sentidos diferentes:
1) Los efectos jurídicos son los efectos involucrados en las reglas de derecho con
respecto a las relaciones personales y a la propiedad. Ningún efecto jurídico tiene su
causa en el acto del matrimonio. Lo que sucede es una modificación en la situación
real a la que se refieren las reglas jurídicas. Se ha agregado un nuevo hecho a la
situación; este hecho implica la aplicabilidad de una serie de reglas que se refieren a
las personas casadas. Los llamados efectos, no son otra cosa que el contenido de las
reglas.
2) Por efectos jurídicos entendemos aquellos efectos que tienen lugar a través de una
acción de los tribunales o de otros organismos estatales.
Los efectos de este último tipo son efectos reales. Dependen de la efectividad
psicológica de las reglas jurídicas; se llevan a cabo porque los órganos del Estado se
sienten obligados por las reglas y, por lo tanto, las aplican cuidadosamente.
Cualquier tipo de actos jurídicos tienen el rasgo en común de ser actos realizativos de
tipo estándar. Sus consecuencias son de doble naturaleza. En primer lugar tienen
efectos de tipo psicológico inmediato.En segundo lugar satisfacen ciertos requisitos
del Derecho, son relevantes para la catuación de órganos del Estado, lo que a su vez
fortalece la consecuencia psicológica.
Estas oraciones realizativas tienen que ser pronunciadas con esas conexiones especiales
para que logren efecto psicológico.
Las experiencias realizativas, se clarifican y se clasifican en tanto instrumentos de control y
comunicación social, mediante la referencia una cierta forma y a ciertas circunstancias.
Gradualmente, se han ido reduciendo los requisitos formales. Las palabras en cuanto a tales
no son pensadas como relevantes desde el punto de vista jurídico; la situación en la que son
pronunciadas ha de tener un carácter apropiado.
La función de signo de la expresión “derecho subjetivo”.
Las palabras “derecho subjetivo” y “poder” poco a poco se han ido transformando en
palabras huecas.
La asociación entre hipótesis y consecuencia debe ser formada de manera tal que actúe sin
que intervenga la reflexión. En el trasfondo está la conciencia de las consecuencias jurídicas

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de la violación de la propiedad de los demás; ésta es, indudablemente, una condición de


firmeza de la asociación.
¿Necesitamos tener noción del derecho de propiedad como algo que es? No, parece
suficiente con que haya ciertas palabras que suenen en nuestros oídos.
La frase que afirma que A es propietario de este lote funciona como un signo permisivo con
respecto a A y su relación con este lote; al mismo tiempo actúa como un signo prohibitivo
con respecto a los demás.
Las luces verdes y rojas no expresan nociones, son signo que tienen una función social
porque a la gente se le ha enseñado a reaccionar con respecto a ellos de determinadas
maneras.
Para afirmar la veracidad o falsedad de las frases se necesita presuponer que la expresión
“derecho subjetivo” denota una realidad.
No es necesario que las frases en cuestión sean realmente verdaderas o falsas; basta con
que se las considere verdaderas o falsas; nuestra creencia en realidad del derecho es lo
relevante. No tiene sentido preguntar si una orden en realidad es verdadera o falsa.
La conclusión es que la función directiva de las afirmaciones acerca de la existencia de
derechos puede ser explicada suficientemente sin suponer que la expresión “derecho
subjetivo” denota una realidad.
La función informativa de los enunciados acerca de los derechos subjetivos.
Aparentemente se proporciona una información mediante los enunciados acerca de la
existencia de derechos.
Usamos la expresión derecho subjetivo como si esta denotara la posición real de la persona
con respecto a una cosa. Pero se comprueba que es imposible definir esta posición real. “A
es propietario de la casa”. No hemos dado un solo paso adelante en esa cuestión. Lo que
hace el informante es simplemente, repetir una frase expresada por una persona en quien
confía. Si eso no me satisface es obvio averiguar el modo de adquisición de A. La
comunicación de que A es propietario de la casa no nos proporciona la información que
aparentemente la frase pretende dar. Sin embargo es sumamente útil para el contacto social.
Si el informante tienen fundamente jurídico para lo que dice, entonces A tiene que tener un
título jurídico con respecto a l casa. Muy a menudo simplemente confío en lo que me dice mi
informante; si exijo certeza, sé lo que tengo que averiguar.
El enunciado que dice que A es el propietario de esta casa no es ni verdadero ni falso; pues
aun cuando creemos dar información con respecto a la relación real entre A y la casa, en
verdad no lo hacemos. Únicamente repetimos una cierta frase que, aparentemente, afirma
un hecho.
La expresión “derecho subjetivo” no denota una realidad; tiene otras funciones.
Primariamente, tienen una función de signo, que pretende influir en la conducta. Pero como
estamos acostumbrados a pensar que los hechos operativos “crean derechos”, los
enunciados acerca de derechos son indirectamente informativos.
El hábito inveterado de sacar conclusiones de este tipo hace que los enunciados acerca de
los derechos sean útiles.
Aquí podemos distinguir una función técnica de la palabra “derecho” que es afín con la
función técnica de los vocablos utilizados para designar las unidades monetarias.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

La utilidad de las palabras que designan las unidades monetarias, depende, como hemos
visto, de que sean usadas de manera regular de acuerdo con ciertas reglas del derecho y la
costumbre. El caso es similar al de la expresión “derecho subjetivo”. Si es empleada de
acuerdo con el derecho y la costumbre, tiene una importante función social, a más de ser un
signo que pretende influir en la conducta.
Lo esencial es distinguir entre la cuestión de la verdad y la cuestión de la conformidad con
las reglas jurídicas y sociales. Cuando existen reglas jurídicas y sociales para el uso de tales
frases, es perfectamente sensato indagar si las frases son usadas en conformidad con estas
reglas o no. Un abogado debe saber cómo usar la frase adecuada en el lugar correcto.
Su objetivo es proporcionar información, por esta razón son soncialmente útiles en grado
eminente, estos enunciados presuponen la existencia continuada de un sistema jurídico.
La función Técnica de la expresión “derecho subjetivo”.
La función técnica es especialmente importante en la legislación. Se dictan reglas para la
adquisición del derecho de propiedad.
Por ejemplo, el derecho de propiedad, se dictan reglas para la adquisición del derecho de
propiedad. Los “ Títulos” están descriptos en las reglas. La expresión derecho de propiedad,
sirve como nexo entre dos conjuntos de reglas por una parte, las reglas acerca de la
adquisición de la propiedad, por otra, las reglas penales y las reglas sobre indemnización de
daños y perjuicios, que se refieren a la situación jurídica en la que una persona es propietaria
de un objeto y otra hace algo con respecto a este objeto.
Si se suprimiera ese nexo de derecho subjetivo el sistema jurídico sería inmanejable, por eso
la función técnica es prácticamente indispensable.
21. Ross Alf, Sobre el Derecho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba 1994
II. La naturaleza del derecho.
La cuestión de la naturaleza del derecho constituye uno de los permanentes problemas de
cualquier filosofía del derecho.
Para contestar a esta pregunta Ross considera prudente hacer un disgresion lingüística.
Por “expresión lingüística” entiendo un arreglo conciente del lenguaje en el uso efectivo, oral
o escrito. Distinto de la expresión misma como fenómeno lingüistoco es su significado.
El significado puede ser de 2 tipos, a saber: expresivo o sintomático y representativo o
semántico.
Toda expresión lingÚistica tiene un significado expresivo, es la expresión o síntoma de algo.
La expresión se refiere a aquella experiencia que la ha suscitado.
Ciertas expresiones lingüísticas tienden además un significado representativo, es decir, la
expresión indica, simboliza o representa un estado de cosas. esta relación no es causal, sino
lógica.
Ross formula las distinciones y concepciones siguientes:
a) Expresiones que tienen a la vez significado expresivo y representativo, ejemplo “mi
padre ha muerto”. Su significado expresivo será normalmente una necesidad de
comunicar el hecho a otra persona.
Su significado representativo es una aserción, la aserción de uqe ese es el estado de
cosas, a saber, que mi padre ha muerto.
b) Expresiones que tienen únicamente significado expresivo, no afirman, ni simbolizan
algo, son soportes directos de una carga emocional o intencional.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

No hay un termino general para las expresiones emotivo-volitivas, portadoras de intención. A


esta categoría pertenecen fenómenos tan heterogéneos como el ordenar, dirigir, sugerir,
desear, exhortar, solicitar, requerir, etc. Dado que es mas practico trabajar con un termino
general, propone para estos fines el termino “directiva”.
De acuerdo con esto es posible distinguir entre 3 tipos de expresiones lingüísticas:
1) Expresiones de aserción, expresiones con significado represenativo.
2) Exclamaciones, no representan nada.
3) Directivas, expresiones sin significado representativo pero que son usadas con el
propósito de ejercer influencia.
¿A cual de estas categorías pertenecen las oraciones que se encuentran en las reglas
jurídicas?, se pregunta Ross.
Parece obvio que ellas tienen que ser directivas, las leyes se dan para dirigir el
comportamiento de los hombres. La regla jurídica no es verdadera ni falsa, es una directiva.
Surge asi la cuestión de si las frases que leemos en un libro de texto de derecho o en
cualquier otra parte donde se expresa el derecho vigente son logucamente directivas. En
apariencia lo son.
A pesar de la semejanza, empero, tiene que haber una diferencia en el significado lógico de
las mismas oraciones en los dos contextos. No cabe duda que las proposiciones que
contiene un libro de texto se proponen describir y no prescibir. En la medida en que la
literatura jurídica se propone ser conocimiento de lo que efectivamente es el derecho
vigente, tiene que consistir en aserciones.
Por lo tanto la proposición de un libro de texto que prima facie presenta el carácter de una
directiva D, para ser comprendida como una proposición acerca del derecho y no como del
derecho de la siguiente manera:
D es derecho vigente de (mexico)
El problema de la naturaleza del derecho es el de cómo interpretar en concepto de derecho
vigente, en tanto que parte constitutiva esencial de todas las proposiciones de la ciencia del
derecho. ¿Qué significado representativo hemos de atribuir a este concepto? Este problema
esta mas alla del alcance del jrista profesional y, por lo tanto, es asignado a la filosofía del
derecho.
II. análisis preliminar del concepto “derecho vigente”.
Para hacer este análisis Ross pone como ejemplo el juego de ajedrez. (checar
posteriormente)
Ross señala que para una completa comprensión del juego es necesario no solo un
conocimiento de las reglas del ajedrez, sino un cieto conocimiento de la teoría del juego.
Finalmente también es menester tomar en cuenta el propósito que rige el juego de los
jugadores individuales.
En el ajedrez el movimiento de las piezas no es considerado como un simple cambio de
posición de objetos en el espacio, sino como movidas del juego, y este se transforma en un
todo coherente pleno de sentido, porque las movidas se motivan recíprocamente y son
interpretadas como ataque y defensa de acuerdo con los principios teoricos del juego.
Las movidas no se encuetran en ninguna relación mutuamente causal. La conexión entre
ellas esta establecida por medio de las reglas y de la teoría del ajedrez. La conexión es
significado.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

Además puede enunciarse a la fellowship como un factor importante, en una partida de


ajedrez, porque los objetivos e intereses que se persiguen y las acciones condicionadas por
ellos solo pueden ser concebidos como eslabones en todo mas grande que incluye las
acciones de otra persona.
En la fellowship también se revela otro elemento importante, el carácter intersubjetivo de las
reglas del ajedrez, ya que es esencial que reciban una interpretación por parte de los
jugadores.
La vida humana social es una comunidad no es un caos de acciones individuales
mutuamente aisladas. Adquieren carácter de vida comunitaria a partir del hecho mismo de
que gran numero de acciones individuales son relevantes y tienen significado en relación con
un conjunto de normas.
Ross examina también las reglas del ajedrez, que son reglas técnicas y que son obviamente
enunciados hipotético-teoreticos.
Su fuerza directiva esta condicionada por un interés; en este caso, el interés de ganar la
partida si un jugador no tiene este interés, entonces la teoría del juego carece de importancia
para el.
La reglas primarias del ajedrez, por su parte son directivas. Aunque sean formuladas como
aserciones acerca de la capacidad o poder de las poder de las piezas para moverse y tomar,
resulta claro que ellas se proponen indicar como ha de jugar se el juego.
Estas directivas son vividas por el jugador como socialmente obligatorias, no solo se siente
motivado espontáneamente a un cierto modo de acción, sino que al mismo tiempo sabe con
certeza que una transgresión provocara una reacción de protesta en el otro jugador. De esta
manera las reglas primarias se distinguen con claridad de las reglas técnicas que forman la
teoría del juego.
¿Cómo es posible entonces establecer que reglas directivas rigen el juego del ajedrez?
Podriamos enfocarnos en el sistema conductista, limitándonos a lo que puede establecerse
mediante la observación externa de las acciones y hallando ciertas regularidades, pero no
nos permite entender el juego.
Lo mas simple podría ser guiarnos por los reglamentos investidos de autoridad, pero puesto
que no hay certeza de que tales reglas reciban adhesión en la practica son insuficientes.
En consecuencia esta problema se resolvería, entendiendo a que se refiere en términos
estrictos con reglas que gobiernan una partida concreta entre dos personas especificas. Son
sus acciones y solo ellas, als que resultan ligadas en un todo significativo y gobernadas por
reglas.
De modo que no podemos sino adoptar un método introspectivo. El problema es decubrir
que reglas son efectivamente vividas como socialmente obliugatorias, en el sentido indicado
mas rriba. El primer cirterio es que sean de hecho efectivas en el juego y que se an
externamente visibles como tales. Es necesario preguntar a loa jugadores porque regla se
sienten ligados.
De acuerdo con esto podemos decir que una regla de ajedrez, es vigente, cuando dentro de
una comunidad determinada esta regla recibe adhesión efectiva, porque los jugadores se
sienten socialmente obligados por las directivas contenidas en ella. El concepto de vigencia
implica dos elementos: la efectividad real de la regla y el otro las manera en la cual la regla
es vivida, como socialmente obligatoria.

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Las normas de ajedrez son el contenido ideal abstracto que posibilita, en tanto que esuqema
de interpretación comprenderé los fenómenos del ajedrez como un todo coherente de
significado y de motivación, como una partida de ajedrez; y que posibilita también, junto con
otros factores y dentro de ciertos factores, predecir el curso de la partida.
El derecho también puede ser considerado como algo que consiste parcialmente en
fenómenos juridicoas y parcialemte en normas jurídicas, en correlacion mutua.
Observado el derecho tal y como funciona en la sociedad, nos enconatramos con que un
gran numero de acciones humanas son interpretadas como un todo coherente de significado
y motivación por medio de normas jurídicas que configuran un esquema de interpretación.
Ejemplo de las termitas.
El derecho vigente es: el conjuntio abstracto de ideas normativas que sirven como un
esquema de interpretación para los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez
significa que las normas son efectivamente obedecidas, y que lo son porque ellas sin vividas
como socialmente oblugatorias.
Critica a la validez metafísica.
I. Las ramas del estudio del derecho.
Ross divide las ramas del estudio del derecho en 2:
La sociología jurídica que se encarga de estudiar el derecho en acción.
La ciencia del derecho estudia las normas jurídicas.
El derecho en acción y las normas jurídicas son aspecto difrrentes de una misma realidad.
La ciencia del derecho dirige su atención al contenido abstracto de las directivas y no a las
realidades del derecho en acción. Dicho estudio apunta a: a) descubrir el contenido ideal,
podríamos también llamarlo ideología que funciona como esquema de interpretación para el
derecho en acción, y b) a explicar el derecho como un sistema integrado.
Las proposiciones cogniscitivas no pueden consistir en normas (directivas). Tienen que
consistir en aserciones, aserciones referentes a normas, y esto a su vez significan
aserciones que enuncian que ciertas normas son derecho vigente. El carácter normativo de
la ciencia del derecho, significan, por lo tanto, que se trata de una doctrina referente a
normas, y no de una doctrina compuesta de normas.
La ciencia del derecno no puede nunca separarse de la sociología jurídica.
Además, una ciencia del derecho que no se haga cargo de la función social de este tiene
que resultar insatisfactoria desde el punto de vista del interés en predecir decisiones
jurídicas.
El juez no esta motivado exclusivamente por la normas jurídicas; lo esta también por los
fines sociales y por la captación teorética de la conexiones sociales relevantes para el logro
de aquellos fines. Por esta razón, se ha reclamado a la ciencia del derecho, que dirija su
atención a las realidades de la vida social.
Esto demuestra que los limites entre ciencia y sociología jurídica descansan en una
diferencia relativa de enfoque e interés.
La sociología jurídica, a su vez, atiende al derecho en acción, ala conducta jurídica y ala
sciencias jurídicas que operan en esta conducta.
La sociología jurídica es, tan nueva y poco desarrollada que resulta difícil señalar cuales son
los problemas que le competen. Trata de descubrir correlaciones invariables en el derecho

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

en acción, enfocando el problema desde el punto de vista de la psicología, de la historia y de


la sociología general.
La dirección entre el derecho y la sociedad es un campo de investigación que tiene particular
interés para la sociología jurídica.
Las dos ramas principales del estudio del derecho la ciencia del derecho y la sociología
jurídica pueden a su vez ser subdivididas: la primera en dogmatica-juridica, historia del
derecho y derecho comparado; la ultima en sociología jurídica fundamental y aplicada.
Ciencia del derecho.
a. La dogamatica jurídica tiene por objeto un orden juridco determinado en una sociedad
determinada.
b. La historia del derecho describe un derecho que tuvo vigencia en el pasado y se
ocupa de su desarrollo histórico.
c. El derecho comparado tiene un radio de acción mas amplio. Puede tene carácter
contemporáneo o carácter histórico.
Sociología jurídica.
a. La parte general se ocupa de las caracterisiticas generales del derecho en acción, su
estructura y su dinámica, sin referirse a ninguna rama particular del derecho.
b. Las diversas ramas especializadas corresponden a esferas especiales del derecho.
La sociologis jurídica aplicada como las ciencias naturales aplicadas, tiene un campo de
estudio que es determiando y estructurado según los problamas mas practicos.
La sociología jurídica aolicada se ocupa de los hechos y relaciones que tienen importancia
para los problemas practicos de la legislación.
Con mucha frecuencia los estudios de la sociología jurídica, se presentan ciomo parte de la
actividad legislativa.
Aun cuando el conocimiento sociológico de los efectos de las medidas legislativas sobre la
sociedad es valioso para el legislador la decisión también depende de sus obejetivos
concretos y de su filosofía social como un todo, es decir, de las metas y valores últimos que
el legislador reconoce como pautas para la vida social y para su actividad creadora.
v. En lugar de filosofía del derecho, problemas jusfilosoficos.
El filosofo del derecho investiga problemas que a menudo constiruyen premisas que el jurista
da por sentadas. Su tema es, en modo principal, el de los conceptos fundamentales de
alcance general, como el de derecho vigente.
El objeto de la filosofía del derecho no es el derecho, ni parte o aspecto alguno de este, sino
de la ciencia del derecho. la filosofía del derecho esta, por asi, decir un piso mas arriba que
la ciencia del derecho y la mira desde arriba.
vi. discusión.
El fundamneto de la filosofía del derecho tiene que ser una perspectiva jurídica.
vii. el concepto del orden jurídico.
El derecho en acción, nos hace posible comprender esos actos como un todo coherente del
significado y mkotvacion y predecirlos dentro de ciertos limites. Esta actitud del sistema se
funda en el hecho de que las normas con efectivamente ebedecidas por que se vive como
socialmente obligatorias.
Ahora bien, para elaborar esta hipótesis es menester reponder a dos preguntas:

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1) ¿Cómo se distingue del cuerpo individual de normas identificado como un orden


jurídico nacional del contenido de otros cuerpos individuales de normas?
2) Si la validez de un sistema de normas, en sentido amplio, significa que el sistema
puede servir en razón de su efectividad, como un esquema de interpretación, ¿de
modo que se aplica este citerio al derecho?
A Ross no le interesa hacer una diferencia entre sistemas jurídicos.
La función de la ciencia del derecho es exponer un determinado sistema nacional individual
de normas.
Todos estos sistemas u ordenes nos guste o no son hechos.
Un orden jurídico nacional, constituye un sistema individual determionado, por una
coherencia i interna de significado.
Si las reglas del derecho han de constituir de la misma manera un sistema, ellas tienen que
referirse igualmente, acciones definidas realizadas por personas definidas. Pero ¿Qué
acciones y que persinas son estas? Esta pregunta solo puede ser contestada estableciendo,
mediante un análisis de las reglas comumnete consideradas como un orden jurídico
nacional, a quines están dirigidas y cual es su significado.
Y s pueden dividir en normas de conducta y de competencia.
22. Ross Alf, tu-tu, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961.
“Tû-tû” Alf Ross
En las Islas Noisuli habita la tribu Aisat-naf. Esta tribu comparte la creencia de que si se viola
un determinado tabú, aquel violador del tabú se vuelve un tû-tû. La persona que esté tû-tû
tiene que someterse a una ceremonia de purificación.
Tû-tû es una palabra desprovista de todo significado. A pesar de carecer de significado es
usado en el lenguaje de la tribu. La función de la palabra tû-tû es dual, da órdenes y afirma
ciertos hechos. (Una frase puede afirmar hechos “mi padre ha muerto” o dar órdenes “cierra
la puerta”.)
1) Si una persona ingiere la comida del jefe es tû-tû.
2) Si una persona está tû-tû debe ser purificada.
Silogismo: Si una persona ingiere comida que era para el jefe esa persona debe ser
purificada.
Al decir “N.N. está tû-tû”:
a) Se puede decir que hay un estado de cosas, “hechos1”; ingirió comida, mató a un
animal sagrado, etc.
b) La norma obliga a N.N. a la ceremonia de purificación, se da un Estado de cosas en
el que si N.N. no cumple estará expuesto a la reacción de la tribu, “hechos2”.
El razonamiento se dirige a verificar si N.N. ha cometido una de las transgresiones y la
norma de la purificación le es aplicable. Es valido decir “N.N. es tû-tû por haber ingerido la
comida del jefe” que “N.N. es tû-tû por que está sometido a la ceremonia de purificación”.
La palabra tû-tû va adquiriendo significado, pero al ser la misma palabra tanto para la
premisa mayor 1) y menor 2) no es correcto darle diferentes significados, a) hechos1 y b)
hechos2. Pero si se le intenta dar el mismo significado a las dos, 1)a) y 2)a), o sus opuestos,
tampoco funciona la fórmula.
¿Sería más fácil eliminar la palabra “tû-tû” ya que sólo “es una ilusión”?

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

Alf Ross, nos hace notar que el empleo de la palabra “tû-tû” no es más ilusión que las
palabras “deber” o “derecho subjetivo”.
Sistema jurídico:
1. Si se acuerda un préstamo, se origina un crédito;
2. Si existe un crédito, su importe debe pagarse el día de vencimiento.
Silogismo: Si se acuerda un préstamo debe pagarse su importa el día del vencimiento.
La palabra “crédito” no es una cosa real, nos expresamos como si algo hubiera cobrado
existencia entre el hecho condicionante y la consecuencia jurídica.
A pesar de que en casos como el de la propiedad se podría enunciar sin utilizar la palabra
“deber” sería una descripción larga y engorrosa; corresponde al pensamiento jurídico
conceptualizar las normas para hacer un orden sistemático que sea claro.
1) Complicado y engorroso

2) Abstracción.

La segunda es una reducción por orden sistemático, para mayor claridad de conceptos se
hace necesaria la creación de palabras que su uso determinará el significado.
Este eslabón intermedio no siempre tiene que ser un derecho subjetivo (propiedad, crédito,
etc.) puede ser una condición jurídica compleja de derechos y deberes (creación de status
de empleado, matrimonio).
Cocnclusión:
“El concepto de derecho subjetivo es un instrumento para la técnica de presentación que
sirve exclusivamente para fines sistemáticos, y que en sí no significa ni más ni menos que tû-
tû.”
e) Dworkin y los principios.
23. Dworking, Ronald, ¿Es el derecho un sistema de normas?, en La filosofía del
Derecho, México, FCE.
El autor comienza enunciando, los que considera, los principios del Positivismo:
a) El derecho de una colectividad consiste en una serie de normas especiales que la
comunidad utiliza, directa o indirectamente para determinar qué comportamientos
deberá punir o imponer coercitivamente el poder público.
Estas normas pueden diferenciarse por diferentes criterios. Por ejemplo, cabe utilizar
los criterios de origen para distinguir la naturaleza válida de estas normas y, a su vez,
de otras clases de normas.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

b) Si un supuesto determinado no encaja claramente en alguna de las normas, no se


decidirá a través de la aplicación del Derecho sino que la hará el funcionario
mediante el ejercicio de su arbitrio. Es decir, guiándose por una norma extrajurídica
para crear/completar una norma que haga referencia a éste en el sistema jurídico.
c) Afirmar que alguien tiene una obligación comprende necesariamente la existencia de
una norma legal válida que la señale. Por lo que, cuando un juez resuelve un asunto
a la luz de su arbitrio, no se genera ninguna obligación de índole legal.
Reafirmando lo anterior, menciona que para Austin, la definición de obligación como la
subordinación a una norma, una norma como mandato general y un mandato como la
expresión de un deseo de que otras personas se comporten de un modo determinado,
respaldado por la voluntad y la potestad de imponer coactivamente esa expresión en caso de
desobediencia. Las normas legales son mandatos generales desplegados por el poder del
soberano. Mismo que naturalmente puede prever solución para todas las contingencias. Por
lo anterior, concede a los jueces un poder discrecional por el cual pueden crear nuevas
órdenes.
Dworkin afirma que este modelo es demasiado simple y hace dos críticas en particular:
-La poca probabilidad de la existencia de una sociedad homogénea en donde se puede
ejercer el poder de forma hegemónica. Si bien Austin afirma que la soberanía en algunos
países reside en el pueblo, esto ningún criterio ofrece para distinguir las normas legales a las
de otro tipo.
-La teoría de Austin no explica nuestras actitudes frente a la ley.
Por otro lado, la teoría de Hart es más compleja. Esto en virtud de que reconocer la
diversidad de normas, dividiéndolas en primarias2 y secundarias3. Asimismo rechaza la
noción austiniana de que la norma jurídica es una especie de mandato y en cambio, esboza
un análisis más elaborado. Por otra parte, Hart apunta la existencia de una distinción entre
ser obligado a hacer algo y estar obligado a hacer algo, misma que es la diferencia entre
estar sujeto a una norma dictada por una persona facultada para hacerlo y exponerse a un
daño si se incumple una orden.
Génesis Normativa. Una norma puede obligar a los miembros de un grupo por que dicho
grupo la haya aceptado en la práctica, entendiéndola como patrón/justificación de conducta.
Una norma también puede obligar por haber sido promulgada de conformidad con una
norma secundaria. Es decir una norma puede ser vinculante por ser aceptada o por ser
válida.
Tan pronto surge en una comunidad una norma secundaria fundamental es que se
diferencian los diferentes conjuntos normativos. Hart llama a esta norma secundaria, regla de
reconocimiento. Ésta no puede encontrar en sí misma validez pero tampoco puede cumplir
los criterios de validez estipulados por una norma más fundamental. La regla de
reconocimiento es la única norma de un sistema legal cuya fuerza de obligar depende de su
aceptación. Se identifica por su origen estatal.
Dworkin afirma que Hart rescata al Positivismo de los errores de Austin. Sus teorías difieren
en:

2
Conceden derechos e imponen obligaciones.
3
Estipulan cómo y por quién pueden formarse, aprobarse, modificarse o extinguirse tales normas
primarias.

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- La fuente de la norma, autoridad del soberano y las normas constitucionales,


respectivamente.
- Aceptación de Hart de la posibilidad de variación para determinar qué es Derecho,
según cada comunidad.
Coinciden en:
-La existencia de límites borrosos en las normas y necesidad de dotar a los jueces de un
margen de discrecionalidad.
Por lo anterior, el autor escogió el modelo de Hart para esbozar su teoría.
Su argumentación versará alrededor de la noción de que existen casos dificultosos donde
se requiere la utilización de pautas que no funcionan como normas jurídicas sino en calidad
de principios, directrices o simplemente, normas de otra clase. El sistema jurídico que nos
presenta el Positivismo nos obliga a pasar por alto estas normas y sus funciones.
El autor utiliza el término principio para referirse a toda clase de norma extrajurídica. No
obstante, distingue los términos de principio y directriz. Directriz es aquella norma que
establece una meta que ha de alcanzarse, generalmente en orden al perfeccionamiento de
algún aspecto económico, político o social de la colectividad. Principio es una norma que
es menester observar por ser un imperativo de justicia, de honestidad o de alguna otra
dimensión moral. E.g.: La norma según la cual debe disminuirse el número de accidentes de
automóvil es una directriz y la norma de que ningún hombre puede aprovecharse de los
efectos de sus delitos es un principio.
Uno de los objetivos del texto es distinguir los principios de las normas genéricas. Para ello
se plantean dos ejemplos: Riggs vs Palmer4 y Henningsen vs Bloomfield Motors Inc5., donde
se resuelve a la luz de principios y no de normas genéricas, “nadie puede aprovecharse de
su propio delito” y el principio de equidad, respectivamente. Dworkin señala que se trata de
principios legales y no de normas legales.
Las normas legales son aplicables o no son aplicables en absoluto. A pesar de que pueden
existir excepciones a la aplicación de una norma se debe ser cuidadoso para que estás no
se transformen en regla. Por otra parte, la aplicación de un principio no son necesarias
circunstancias en específico que harían necesaria ésta sino argumentaciones encaminadas
a cierto sentido, pudiendo caber, principios o directrices en la argumentación opuesta.
Cuando afirmamos que un principio determinado es un principio de nuestro Derecho, es que
los funcionarios judiciales han de tenerlo en cuenta, si es pertinente, como argumento que
puede inclinar en un sentido o en otro.
Diferencias entre normas y principios:
- Los principios no vinculan, orientan.
-Cuando se entrecruzan varios principios, se debe sopesar la importancia relativa de cada
uno. Valoración eminentemente discutible.
Mientras que las reglas no poseen esta dimensión, se puede hablar de reglas importante y
reglas no importantes en el aspecto funcional, una norma puede ser más importante que otra
por influir con mayor intensidad o por hacerlo de manera más significativa. En un conflicto

4
Se debatía si un heredero instituido así por testamento podía heredarle a pesar de haberlo
asesinado con ese fin,
5
Se debatía si un fabricante de automóviles puede limitar su responsabilidad en caso de que estos
salgan defectuosos tras haber hecho firmar al comprador un contrato donde se pacta la limitación.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

normativo una de las normas no es válida. El criterio para disolver estos conflictos, los
conflictos entre normas, bien pueden ser regulados por el sistema mismo.
Mientras tanto, los principios hacen la labor de palabras como: “razonable”, “injusto”, e
“importante”. Mismos que gradúan la aplicación de una norma con la que se le relacione sin
llegar al extremo de transformar a la norma en un principio.
Los principios parecen adquirir una mayor importancia a la luz de casos difíciles. Donde, una
vez dictada la sentencia, el tribunal aduce principios en justificación de la adopción y
aplicación de una nueva norma.
A la luz del análisis del concepto de obligación legal debe explicarse la importancia de los
principios en la consecución de determinados fallos. Ante esto pueden adoptarse dos
actitudes:
- Medir los principios jurídicos con el mismo rasero que las normas jurídicas y decir que
algunos principios tienen fuerza de ley y deben ser respetados.
- Negar que los principios puedan obligar del mismo modo que las normas jurídicas
Suele pensarse que no existe gran diferencia entre estos dos conceptos. Sin embargo es
absolutamente diferente aceptar una norma como obligatoria a tener algo por norma. De
incumplir con la segunda, el sujeto se expone a la crítica.
Contrario a lo que sostienen Hart y Austin, al sostener que los jueces tienen por norma
respectar determinando principio, se puede afirmar que se “tiene derecho” a que se le
resuelva de determinada manera. A la luz de esto, existen, a su vez, dos concepciones:
- Tratar a los principios como normas vinculantes para los jueces.
- Comprender a los principios como resúmenes de pautas que los jueces seguirán “por
principio”.
Los positivistas sostienen que ante una laguna normativa, el juez debe ejercitar su potestad
arbitral, decidiendo el caso mediante una nueva norma legal.
El concepto arbitrio fue extraído del lenguaje positivista. Éste es generalmente utilizado de
manera errónea salvo cuando se hace referencia a alguien encargado de tomar decisiones
sujetas a normas establecidas por una autoridad determinada. Funciona como un campo
abierto rodeado por un cinturón circundante de limitaciones. Existen dos sentidos para la
utilización de este término: arbitrio en sentido débil y arbitrio en sentido fuerte. Arbitrio en
sentido débil es cuando la decisión tomada en cierto rango de libertad no es absoluta, es
decir, puede ser revisada. Arbitrio en sentido fuerte no comprende que una libertad
absoluta de decisión sino que la decisión no estará regida por una norma dictada por una
autoridad concreta. Las decisiones tomadas bajo el cobijo de esta segunda noción pueden
ser erróneas o aceptadas pero no privativas de una fallo al que el sujeto tenía derecho.
Se afirma que los jueces ejercitan su labor a la luz de un arbitrio en sentido débil en virtud de
que a veces deben utilizar su discernimiento al aplicar normas legales. Sin embargo Dworkin
afirma que darle este sentido a la labor jurisdiccional es tautológico e inútil para explicar el
funcionamiento de los principios del Derecho.
Hart afirma que cuando se habla de arbitrio del juez está en juego no se puede hablar de una
sumisión total a las normas sino una la aplicación de éstas por regla general sino justamente
utilizando estas nociones como criterios que “por principio” adoptan los tribunales.
Parece que los positivistas aportan un tercer sentido del arbitrio, en el sentido de que no está
sujeto a ninguna norma con fuerza de ley. Este es el erro positivista, el comprender a los

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

principios como pautas carentes de vinculación para los jueces. Se sostiene lo anterior en
virtud de sostener que no pueden determinar un resultado en particular. Cuando se llega a
un resultado contrario a lo que prescribía una norma es porque ésta ha sido derogada o
modificada; esta clase de certeza no se presenta con los principios. Asimismo, los
positivistas afirman que estos principios no tienen valor de ley por ser esencialmente
discutibles; al no ser susceptibles de prueba, deberán aducir a otra razón de carácter no
jurídico.
Sin embargo en muy pocas ocasiones pueden considerarse las normas como absolutamente
obligatorias salvo que se reconozcan algunos principios vinculantes que, junto con las
normas, completen el sistema jurídico. Frecuentemente, los tribunales superiores modifican o
anulan las sentencias con fallos posteriores.
El argumento positivista es que deben existir, en forma de norma, criterios para la aplicación
de un principio o directriz que modifique una norma. Rechazan permitir que esto quede
sujeto a la preferencia del juez.
Dworkin, rechaza la existencia de una discrecionalidad absoluta del juez para la aplicación
de principios, de esa forma, los principios perderían su calidad de vinculantes. Afirma que el
Derecho es un cuerpo de principios y directrices, en el mismo sentido en lo que lo son las
normas jurídicas; los acoge como normas que obligan a los funcionarios de una colectividad
y regulan sus decisiones sobre derechos y obligaciones legales.
Cuestiona la concepción del Derecho como un acervo que despoja de todo campo de acción
al juez. Afirma que los positivistas tratan al Derecho como un reglamento de béisbol. Señala
la incapacidad de la teoría positivista para comprender el funcionamiento de los principios
dentro del orden jurídico, en virtud de lo cual los alienan por completo.
Como se mencionó anteriormente, el positivista Hart afirma que la validez de las normas
depende de su adecuación a la norma de reconocimiento. Sin embargo, el origen de estos
principios no reside en una decisión concreta de una cámara legislativa o de un tribunal sino
en un sentido de conveniencia manifestado en el foro y en la opinión pública andando el
tiempo; su permanencia en vigor reside en este sentido de conveniencia6. Simplemente no
cabe darles un fundamento institucional, pues aunque se lograse, tendría poca relación con
la regla de reconocimiento de Hart. La distinción que el positivista hace entre aceptación y
validez no es aplicable. Los principios tienen más bien cohesión que encadenamiento propio.
Preocupa, tanto Austin como a Hart, denominar jurídicas a normas no promulgadas mas
aceptadas por costumbre. Al creer Austin que toda ley es mandato de un determinado poder
soberano, las prácticas consuetudinarias no adquieren este carácter hasta que un tribunal no
las reconozca como tales. Hart difiere en esto con Austin, sosteniendo que al considerar, una
sociedad, a una norma como legalmente obligatoria queda socavado todo sentido de regla
magistral. La regla magistral es aquella que marca la transformación entre una sociedad
primitiva y una dotada de Derecho, ésta adopta, en estos casos, el carácter de regla de
reconocimiento. Esta última pieza de la teoría hartiana, la consideración de que existen
normas cuya obligatoriedad depende de que esa sea su comprensión social, es la principal
crítica de Dworkin a Hart.

6
Si dejara de parecer injusto que una persona se aproveche de sus errores o imponer cargas
especiales a los oligopolios…

116
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

Dworkin afirma que la noción de regla magistral es insuficiente para comprender la


complejidad de origen de los principios. Rechaza tajantemente la posibilidad de que estos
principios puedan ser enumerados. Denuncia la influencia positivista como causante de una
concepción simplista e ineficiente de nuestro sistema jurídico.
Finaliza lanzando la siguiente pregunta: ¿Por qué no decir que éstos son fundamentales y
constituyen la regla de aceptación de nuestro Derecho?
24. Amparo en revisión 307/2007 (caso de los militares con VIH).
En este amparo se planteó la inconstitucionalidad de varios preceptos de la Ley del Instituto
de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, vigente a partir de 2003.
Considerandos
La SCJN revisará la ejecutoria que fue dictada por el Colegiado, donde se levantó el
sobreseimiento decretado con respecto a los artículos 24, fracción IV y 226, segunda
categoría, fracción 45 de la Ley de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas y,
a su vez, se dejó sin efecto el sobreseimiento en relación con el oficio SGB-II-29684 emitido
por el director general de Justicia Militar, mediante el cual, el Secretario de la Defensa
Nacional determinó colocar al quejoso en situación de retiro. Con respecto a este oficio, el
quejoso aduce violaciones a las garantías de igualdad, de no discriminación, de protección
de la salud y de audiencia, que regulan el 1°(párr. 1ro y 3ro), 4°(párr. 3ro) y 14,
respectivamente.
Sostiene, en particular, que el art. 24 de la Ley de Seguridad Social para las Fuerzas
Armadas7, señalando que viola la garantía de audiencia por no especificar lo que significan
las expresiones “inutilización” y “quedar inutilizado”, no se hace referencia a un estado de
salud determinado sino señala una simple tabla de enfermedades en el artículo 226. Además
solicita que esto sea analizado a la luz de que la causal de retiro, deriva de la simple
ceropositividad. Sostienen que no es una razón válida para distinguir entre los militares
infectados y los que no lo están, pues a su juicio necesariamente tienen que tomarse en
cuenta las condiciones de salud específicas y concretas de cada caso; de otra manera se
incurre en un trato discriminatorio que prohíbe la CPEUM.
La SCJN resolvió que esto era fundado e infundado en parte; es infundado porque el Estado
tiene la facultad de ordenar las separación de los militares, sin prever el procedimiento
administrativo, mismo que debe interpretarse de manera sistemática con el resto del sistema
normativo. Además si se encuentra regulada cada una de las etapas procesales que
deberán seguirse, incluyendo los procedimientos para manifestar la inconformidad con la
medida. Por lo que, no se viola la garantía de audiencia que se menciona.8
La SCJN, también niega que haya una violación a la seguridad jurídica pues no debe
entenderse ésta como que la ley deba señalar de manera especial y precisa un
procedimiento para regular cada una de las relaciones que se entablen entre las autoridades
y los particulares, sino que debe contener los elementos de autoridad no incurra en

7
En adelante LSSFA.
8
En virtud de probar lo anterior, se incluye una jurisprudencia donde se mencionan los requisitos que
debe cumplir cualquier proceso donde se respete la garantía de audiencia:
- Notificación de inicio de procedimientos.
- Oportunidad de ofrecimiento y desahogo de pruebas.
- Oportunidad de alegar.
- Resolución que dirima las consecuencias.

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arbitrariedades.910 Además la SCJN advierte que la palabra “inutilizado” no es ambigua,


confusa o contradictoria, pues si se acude al diccionario, se advierte que la palabra “inútil”
tiene un sentido castrense:
1. No útil
2. Dicho de una persona, que no puede trabajar o moverse por un impedimento físico.
Por lo que no hay tal inseguridad jurídica.
Asimismo, el quejoso sostiene que la ley no define expresamente cuáles son los diversos
grados de afectación a la salud que permitan concluir en qué casos y bajo qué condiciones
debe considerarse que un militar queda inutilizado para seguir prestando sus servicios, por lo
que la afirmación de las existencia de una violación es infundada.
La situación en retiro es aquella en que son colocados, mediante órdenes expresas, los
militares con la suma de derechos y obligaciones que fija esta ley, al ejercer el Estado la
facultad que señala el párrafo anterior.
El haber de retiro es la prestación económica vitalicia a que tienen derecho los militares
retirados en los casos y condiciones que fija esta ley.
La pensión es la prestación económica vitalicia a que tienen derechos los familiares de los
militares en los casos y condiciones que fije esta ley.
La atención médico-quirúrgica a los militares con haber de retiro y a los familiares de los
militares que perciban haberes y haber de retiro.
Antes de procede a examinar la cuestión de inconstitucionalidad planteada es preciso
establecer las premisas que servirán de base a esos efectos, derivadas de las
particularidades del asunto:
1. Suficiencia de la inconstitucionalidad para abordar el estudio (causa de pedir). La
SCJN ha sostenido que no se exige que la expresión de los conceptos de la violación
se haga a través de formalidades rígidas y solemnes. Será suficiente que se exprese
con claridad la causa.
2. Reconocimiento de un régimen de excepción en las Fuerzas Armadas. De los
artículos 13, 31, 32, 123 apartado B, fracción XIII y 129 de la norma Suprema es
posible desprender la intención del Constituyente y del Poder Revisor de establecer
un régimen de excepción de las fuerzas Armadas, en razón a la importancia de su
eficaz funcionamiento. Quedando subrayado que las relaciones de sujeción especial
actúan como sustento legitimador para limitar las garantías constitucionales de los
individuos, por razones de carácter funcional, en los casos en que su posición
institucional dentro del aparato del Estado así lo justifique.
3. Aplicabilidad de las garantías individuales de igualad y de no discriminación por
razón de salud para el legislador en materia castrense.
La SCJN afirma que el derecho a la igualdad y a la no discriminación, desprendido del
artículo 1°, no puede significar ni que el legislador en materia castrense tiene que colocar a
todos en las mismas posiciones jurídicas, ni que tenga que procurar que todos presenten las
mismas propiedades naturales y se encuentren en las mismas situaciones fácticas. Si el
principio general de igualdad de limitará a una práctica universalista de decisión, el legislador

9
Apunta, además, en una tesis, que ningún precepto de la CPEUM exige que el legislador defina los
vocablos o las locuciones que utilizan las leyes.
10
En otra tesis afirma que las leyes no tienen la labor de ser “diccionarios”

118
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

podría llevar a cabo cualquier discriminación sin violarlo, siempre que lo presentara bajo la
forma de normas universales, algo que siempre es posible. La SCJN encuentra que el
derecho a la igualdad es violado cuando para la diferenciación legal o para el tratamiento
legal igual –según el caso- no es posible encontrar una razón suficiente que surja de la
naturaleza de la materia regulada o que, cuando la diferenciación sea desproporcional
4. Tratamiento del asunto como colisión entre principios constitucionales (eficacia de
las Fuerzas Armadas y protección de la integridad de sus miembros en relación con
las garantías de igualdad y de no discriminación por razón de salud). Por un lado, el
principio de protección y salvaguarda de la eficacia del Ejército requiere la
conservación de la disciplina militar y la posibilidad de que las autoridades en dicho
ámbito pueden establecer ciertas medidas de seguridad, exigir ciertas condiciones
físicas, mentales y de salud a los integrantes del ejército. Mientras que por otro lado,
están las garantías de igualdad y de no discriminación que exigen que todos los
gobernados, incluyendo a los miembros del Ejército, se encuentren protegidos frente
a injustificados basados exclusivamente de dicho motivo.
La SCJN sostiene que no está facultada para inobservar normas constitucionales mas si
para interpretarlas armónicamente. Claramente el legislador ha estimado válida la posibilidad
de considerar inutilizado a un militar por la simple cerposotividad.
5. Criterios para la solución de conflictos entre principios constitucionales; aplicabilidad
de los principios de proporcionalidad y razonabilidad jurídica. El Pleno determinó que
si la CPEUM admite restricciones de una garantía individual por medio de la ley, el
legislador –en su carácter de Poder Constituido- debe dejar intacto el derecho
constitucional respectivo en su núcleo. En el momento en que el legislador s estime
facultado para disponer absolutamente del contenido y eficacia de las garantías
individuales, ello conducirá a la posibilidad de que un Poder Constituido pueda
sobreponerse al contenido axiológico y material de la Constitución Federal. Uno de
los caracteres esenciales de las garantías individuales se traduce en su capacidad de
operar como límite de las decisiones de la mayoría; son indisponibles para cualquier
poder público, incluso el legislador.
El legislador, bien, puede limitar las garantías individuales, siempre que lo haga de
manera justificada, estableciendo una relación de proporcionalidad entre los medios y
los fines que pretende alcanzar a través de la medida de intervención respectiva. El
principio de proporcionalidad puede deducirse, básicamente como exigencia del
principio de legalidad. Es labor de la función judicial, evitar que el legislador incurra en
esos excesos.
La restricción, para probar que es justificada debe:
- Perseguir una finalidad constitucionalmente legítima.
- Ser adecuada, idónea, apta, susceptible de alcanzar la finalidad constitucional
perseguida por el legislador a través de la limitación respectiva.
- Ser necesaria.
- Ser razonables (cuanto mayor sea el límite, mayor debe ser el peso o jerarquía de
las razones constitucionales que justifiquen esa intervención) Se examina la
distinción hecha por el legislador.

119
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Por otra parte, la igualdad en la CPEUM otorga la garantía no sólo de ser iguales ante la ley
sino también en la ley.
Se debe determinar si la distinción legislativa obedece a una finalidad objetiva y
constitucionalmente válida: el legislador no puede introducir tratos desiguales de manera
arbitraria, sino que debe hacerlo con el fin de avanzar en la consecución de objetivos
admisibles dentro de los límites marcados por las normas constitucionales.
6. Examen de constitucionalidad de la causa legal de retiro por inutilidad basada en la
ceropositividad a loa anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana VIH.
Al respecto, la SCJN afirma que la diferenciación legal es inadecuada para alcanzar
dicha finalidad constitucional legítima, porque la ciencia médica, reflejada en distintas
normas nacionales y directrices internacionales, han demostrado la inexactitud de la
decisión –cuando se pretende que en automático y desde la ley- de que los militares
son inútiles y están incapacitados per se para formar parte del ejército, por el simple
hecho de tener ceropositividad.11
Asimismo, el reglamento de la Secretaría de Salud establece toda detección de VIH:
- Ni será utilizado para fines ajenos a la protección de la salud del paciente.
- No se solicitará como requisito para su ingreso en diferentes actividades
- No deberá ser considerada como causal de recisión de un contrato laboral,
expulsión de escuela o vivienda.
- Se regirá por criterios de confidencialidad
De la misma manera, en la Declaración de Derechos y Humanidad sobre el Virus de
Inmunodeficiencia Humana se establece que:
- Art. 34: Las medidas coercitivas como el aislamiento por razón de la infección de
VIH no sólo violan los derechos de las personas directamente interesadas sino
que también son contrarias a la obligación de los Estados de proteger la salud
pública.
La distorsión del concepto de inutilidad con un padecimiento.
Por otra parte, la SCJN estima conveniente diferenciar los conceptos de virus y síndrome:
dos estadios de la historia natural de un mismo proceso infeccioso. Esto, en virtud de señalar
que el virus no necesariamente genera que las personas sean ineficaces para desempeñar
las funciones requeridas. Siendo, el traslado a un área distinta, una alternativa menos
gravosa.
Es a todas luces necesario considerar que la vida militar exige individuos aptos para las
armas, lo que de suyo implica gozar de cabalidad salud para enfrentar los riesgos de tan
reconocida función, pero ello no significa que el diagnóstico positivo de una enfermedad
conduzca invariablemente al retiro del soldado en tanto que la misma puede no llegar a
inutilizarlo para el servicio cuando apenas comienza el padecimiento. Sólo,
excepcionalmente que abandonen las filas cuando ni aún siendo reubicados puedan
continuar prestando sus servicios.
El amparo se concede para el efecto de que en el ámbito de sus respectivas atribuciones, las
autoridades responsables:
a) Dejen insubsistente el procedimiento de retiro insaturado al quejoso.

11
Pues, además la ciencia médica ha dejado claro que no genera ningún beneficio aislar a las
personas infectadas.

120
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b) Se le reincorporé con todas las consecuencias legales en el activo de la Secretaría


de la Defensa Nacional.
c) Se le cubran los haberes caídos con descuento, en su caso, de la cantidad que haya
recibido por concepto de “compensación de servicios”.
d) Se le siga proporcionando asistencia médica; sin perjuicio de que la autoridad
correspondiente instrumente un nuevo procedimiento de baja, en el que mediante
peritación médica se determine si el quejoso está o no inutilizado materialmente en
los términos de ley para continuar al servicio activo.
En conjunto, retrotraer las cosas al momento en que se encontraban antes de la violación
acaecida.
f) Critical legal studies.
25. Calsamiglia, Albert, La retórica de Critical Legal Studies. Impresiones de un
lector Español, en Doxa: Cuadernos de Filosofia del Derecho, núm 11
Condiciones históricas
Algunas puntualizaciones sobre la historia reciente de España pueden contribuir a explicar
por qué el movimiento de CLS no cuenta con defensores en nuestro país. Durante la era de
Franco, la izquierda española estaba organizada y unificada. Por supuesto, podía
encontrarse una izquierda, pero la lucha contra la dictadura era un objetivo común. El
asesinato de Carrero Blanco por el grupo terrorista ETA, por ejemplo, fue celebrado por
muchos liberales e izquierdistas y considerado el primer paso de la transición hacia la
democracia. (Sin Carrero Blanco, la transición a la democracia fue más viable.)
Esta transición ha sido muy complicada pero finalmente España cuenta con una democracia
similar a la de otros países occidentales. Sin embargo, la democracia ha destruido la unidad
de la izquierda. Ha dejado al terrorismo fuera de la ley y ha integrado en el sistema a muchos
políticos contrarios a Franco. En realidad la izquierda comunista ha perdido progresivamente
su poder. Muchos de los comunistas se han convertido en socialistas, otros optaron por la
izquierda y unos terceros por la derecha. La democracia fue inestable hasta el golpe de
estado frustrado de Tejero (1981). Desde entonces la integración de España en Europa y los
cambios en la economía la han consolidado.
Hemos alcanzado la democracia pero sabemos qué es una dictadura porque no hemos
perdido la memoria. Precisamente porque hemos conocido la dictadura valoramos la
democracia y el liberalismo. En el régimen franquista no había tensiones internas entre
diferentes concepciones de la justicia institucional, ni diferencias de opinión desde el punto
de vista legal autoritario, e incluso en muchos casos, ni siquiera existía distinción entre
crimen y pecado. No existía la posibilidad de que el pensamiento crítico tuviera un medio
oficial de expresión. Había una ideología institucional impuesta a nivel nacional. El bien y el
mal no estaban fundamentados en argumentos sino en la autoridad. Sabemos lo que es la
autoridad. Sabemos algo sobre el peligro de un modo de vida ilustrado. En pocos años la
democracia y el liberalismo han adoptado valores que la España institucional no había
reconocido casi nunca.
El discurso legal y político de los CLS tiene la crítica de las doctrinas liberales como uno
de sus objetivos principales. En España existen críticos del sistema y algunos grupos creen
que la democracia no es un modo de gobierno justificado. Estos grupos, están divididos y el
apoyo con el que cuentan es mucho menor al anterior a la muerte de Franco. Parecen

121
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

lamentar el cambio de democracia por la pérdida del poder que ésta ha supuesto para estos
grupos.
Estas son algunas razones que explican por qué el movimiento de CLS no cuenta con
simpatizantes en España.
Algunas observaciones personales
Estoy muy interesado en la filosofía del derecho anglosajona. He introducido en España
obras de autores americanos como Dworkin, Calabresi, Polinski o Lyons. Respeto y admiro
la filosofía anglosajona. En ocasiones mis colegas me han acusado de simpatizar en exceso
con el pensamiento americano. Para los adolescentes de nuestro país, América es la tierra
prometida. Parece que todo lo que procede de América es bueno pero esta idea es errónea.
En la filosofía del derecho es también errónea. Se pueden encontrar argumentos buenos y
malos en la filosofía anglosajona. A pesar de mi interés por la filosofía del derecho
americana, sólo recientemente he dedicado mi atención al movimiento CLS.
Los comentarios que a continuación sugeriré expresan los sentimientos e impresiones que
un lector español experimenta cuando empieza a leer artículos y tesis de los Criticals.
Primer punto: No quisiera dar la impresión de que he leído todos los libros y artículos sobre
CLS, pues no es cierto.
Segundo punto: Me gustaría dejar claro la irregularidad en la calidad de trabajos de los CLS.
Tercer punto: a pesar de que los CLS se quieren presentar como un movimiento, es difícil
determinar sus características porque diferentes autores piensan cosas diversas sobre los
mismos temas.
El discurso político
Los españoles somos muy sensibles al discurso político porque estamos construyendo una
nueva democracia y estamos dejando atrás siglos de intolerancia y conservadurismo. El
discurso crítico se presenta como discurso político antiliberal. Pero paradójicamente no está
claro qué otra forma de gobierno es mejor que la democracia y el liberalismo. Los partidarios
del movimiento CLS critican la democracia pero su proyecto político es débil y parece estar
cerca de slogans como <<pesimista en el intelecto y optimista en la voluntad>>. Pero estos
lemas no tienen ningún sentido como alternativa política e ideológica. Creo que hay una gran
indefinición en este tema.
La situación política de España, al igual que la académica, es diferente a la de Estados
Unidos. En España el marxismo se gozó de mucho predicamento en los años 60´s y 70´s.
este y el neomarxismo ocupan un lugar en la academia. Los liberales no persiguen a los
marxistas porque ambos tienen un pasado común en la lucha contra la dictadura. Hay
personas que consideran que el marxismo no constituye un sistema de ideas adecuado para
gobernar la sociedad pero no existe una reacción en contra del marxismo.
Hace veinte o treinta años era difícil pertenecer al cuerpo académico sin compartir cierta
ideología de derechas. En general se puede decir que la academia estaba controlada por
las autoridades gubernamentales y no por los académicos. Por supuesto que pueden
cometerse injusticias en cualquier academia pero sabemos qué es la persecución. Sabemos
y apreciamos la libertad de expresión porque nos fue prohibida durante mucho tiempo. Los
defensores de los CLS son en su mayoría americanos que no pueden apreciar tanto el valor
de la democracia como lo hace un país a quien le ha sido prohibida históricamente.

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El discurso de buenos y malos es similar al discurso de los CLS. El liberalismo es malo,


mientras que los CLS son buenos. El liberalismo se presenta como un anacronismo político
peligroso.
El objetivo de los CLS es la crítica del liberalismo pero el liberalismo no ha prestado
demasiada atención al desafío del movimiento de los CLS. Los Criticals acusan al liberalismo
de <<autocontradictorio>>.
Kelman ha realizado una síntesis de las principales críticas al liberalismo:
Sostiene que es un sistema de pensamiento bloqueado por contradicciones internas y por la
represión de estas contradicciones. La primera de ellas se encuentra entre normas y
principios y la segunda entre el valor subjetivo y objetivo y la tercera entre el discurso
intencionalista y el determinista.
En este trabajo estudiare su retórica y un aspecto de la contradicción general. Sostendré que
los CLS son escépticos y que subestiman la relación que el liberalismo ha creado entre los
individuos y la comunidad.
Los CLS no proponen un modelo para cambiar y reconstruir el Estado. En este sentido los
Criticals juegan un papel parecido al de los realistas que mantuvieron un programa crítico del
Estado liberal sin un método de análisis objetivo. Los realistas argumentaron que los
resultados legales estaban controlados por los sentimientos e intuiciones de los jueces. Pero
los realistas sabían exactamente qué opciones políticas defendían. El realismo se centraba
en la política del <<New Deal>>, pero ¿Cuál es la agenda política de los CLS? ¿Cuál es la
herramienta de los CLS?
CLS: ¿Se pueden tomar en serio?
Soy un profesor europeo y no estoy muy familiarizado con la historia interna de la
jurisprudencia americana y quizás por ello tengo una idea equivocada de los CLS.
Mi primera reacción al analizar los CLS es NO TOMÁRMELOS MUY EN SERIO debido a lo
sorprendente de alguna de sus tesis, tengo la impresión de que los defensores de los CLS
están bromeando y presentan algunas tesis a modo de diversión. Aportare dos o tres
ejemplos para demostrarlo.
Estoy de acuerdo con el profesor de Alan Hutchinson cuando dice que <<cualquier partidario
de CLS merece ser tratado por sus méritos y hablar en su propio interés… la caricatura no
debe tener lugar>>, pero los CLS han negado este ideal porque han creado un concepto de
liberalismo que nadie en el mundo del liberalismo defendería.
El problema no se encuentra solo en la caricatura sino también en el lenguaje análogo de los
adolescentes, el cual es de difícil comprensión para un extranjero.
Duncan Kennedy ha escrito lo siguiente en su programa educativo:
<<Cada estudiante podrá continuar hablando. No importa. Ningún estudiante debe responder
a lo que dice otro estudiante porque esto es inconsistente con la idea de que los valores son
subjetivos, individuales y personales para que alguien diga: <<mira, eres un charlatán,
cállate>>. Esto sería inconsistente con el enfoque de radical subjetivismo de valores. Así
cualquiera puede decir cualquier cosa durante el tiempo que desee. No hay necesidad de
que nada corresponda con nada- una reacción que podría interpretarse como mi discurso,
mis valores son correctos y los tuyos erróneos>>.
Louis Schwartz, ha escrito que Duncan Kennedy hizo una propuesta defendiendo la abolición
del sistema de la adjudicación de cátedras, la admisión en la escuela de Derecho a suertes y

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

la discusión en clase estructurada de tal manera que diera más tiempo a los estudiantes
pobres o menos preparados para expresar sus pensamientos y ser escuchados. Estas ideas
se incluyeron en el informe del comité de planificación educacional y desarrollo de Harvard
Law School. No sé si esto es verdad o se trata simplemente de una broma. Lo que sí sé es
que no puedo considerarlo seriamente.
Hay otras propuestas incomprensibles: la alternancia de modo rotativo de los puestos de
trabajo: por ejemplo, un día bedel y otro decano. Tal vez mi incomprensión se deba a que el
sentido del humor español sea distinto, o quizá no podemos entender la política académica y
los argumentos que se esconden tras esta propuesta, pero estas ideas no tienen sentido
para nosotros.
El ámbito de las propuestas de los Criticals no se reduce a la reforma educativa, sino que
también tiene algo que decir en el terreno epistemológico. Alan Hutchinson sostiene que
<<una demostración de coherencia racional y de contradicción es fatal sólo dentro de la
tradición epistemológica liberal racionalista>> ¿Cuál es el sentido de estas <<tesis>>? ¿Por
qué cambia el valor de un argumento según quien lo afirme? <<Toda la tradición
epistemológica liberal (sostiene Hutchinson) de debe desacreditar y desmantelar>>. Los CLS
intentan presentar un criterio nuevo para distinguir el saber correcto del incorrecto. Pero
¿cuál es el nuevo saber? Los CLS pretenden construir una nueva epistemología para
rechazar la liberal pero proponen el subjetivismo radical como criterio epistemológico. No
puedo entender la pretensión de que uno pueda ser incoherente por el solo hecho de no ser
liberal. Sin un lenguaje común es imposible hablar y argumentar. Los Crtiticals mantienen
que el lenguaje liberal no es adecuado pues ellos emplean otro. Sin embargo, los
argumentos son difíciles de entender si el leguaje no es común.
Los CLS reivindican que deben ser tomados en serio. Parece que los Criticals no acaban de
entender el papel que juegan los argumentos y los subordinan a la fe, lo que se demuestra
en su frecuente cambio de posición. Eso confunde al lector.
Muchas de las tesis de los CLS me parecen falsas, por ejemplo: la teoría legal y a
jurisprudencia se identifican con la descripción y justificación del papel que juega la
administración de justicia en una democracia. El alcance de la jurisprudencia es mucho más
amplio que la adjudicación. Los juristas están preocupados por la estructura de los sistemas
legales normativos. ¿Acaso es la adjudicación el tema central y más importante de la teoría
de Harto o de Kelsen? La preocupación por la adjudicación ocupa un lugar importante en
América pero no es la única. La jurisprudencia también se ocupa de la descripción del
sistema legal y de la construcción de conceptos básicos.
Otro argumento a discutir: <<Las personas dedicadas al pensamiento jurídico siempre han
sido individuos pertenecientes a las clases dominantes>>. El liberalismo siempre ha recibido
críticas. Este slogan es falso. En España ha habido muchos abogados en contra del status
quo y la lealtad no siempre se ha representado. La lealtad implícita de los abogados hacia el
status quo es un slogan falso.
Otras ideas que se presentan como radicalmente nuevas y que no lo son, es que han
criticado el formalismo y la autonomía del pensamiento jurídico.
Es posible que el formalismo constituya únicamente un <<espantapájaros>> ya que son
pocas las teorías que definen el formalismo estricto. ¿Quién es formalista según el modelo
de los críticos? ¿Lo son acaso Dworkin, Raz o Finnis? El formalismo depende del contexto

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

porque en algunos escritos las teorías interpretativas pueden resultar formalistas. Sin
embargo, éste es un concepto inusual del formalismo que induce a confusión. Gran parte de
la retórica de los CLS es una confusión. ¿Los CLS han propuesto un nuevo método que
permita resolver el problema del formalismo?
Dworkin ha propuesto un nuevo método que permite el análisis y que puede ser útil para
decidir problemas, pero ¿cuál es el método de los CLS? ¿Es negativismo sin explicación?
No llego a descubrir cuáles son las herramientas que proponen para analizar y solucionar
problemas. Únicamente encuentro quejas y muchas palabras.
Los CLS son escépticos pero no explican por qué el escepticismo es una idea atractiva en la
filosofía y política. Sus argumentos sobre el pensamiento jurídico parecen dudosos. Kennedy
afirma que <<es imposible discurrir sobre el sistema legal sin un esquema de categorías>>
pero seguidamente añade que <<todos estos esquemas son falsos>>. ¿Cómo sabe que los
esquemas son falsos? ¿Quizá es que sabe la Verdad? ¿Dónde se halla su escepticismo?
Más tarde sostiene que los esquemas de categorías tienen una vida por sí mismas. Entiendo
sus slogans pero no puedo vislumbrar la persuasión de sus argumentos.
Los CLS se apropian el descubrimiento de contradicciones entre los intereses del individuo y
la colectividad, pero esto no se trata de una novedad, la teoría liberal reconoce que se dan
contradicciones entre los intereses de los individuos y los de la comunidad. ¿A caso los
problemas del free rider no han sido analizados por los liberales?
Los Criticals atribuyen a los liberales ideas que generalmente éstos no defienden. Por
ejemplo, los liberales creen que existe injusticia, pobreza y desigualdad en la sociedad
occidental. No tiene sentido pensar que los liberales justifican el status quo. Muchos liberales
piensan que existe mucha injusticia en las sociedades.
Los Criticals parecen haber descubierto que realmente existe una relación entre el derecho y
la política, pero ¿ha negado alguien esta relación? La relación entre ambos es tan
reconocida que resulta asombroso considerarlo un descubrimiento.
Los Criticals mantienen que su innovación metodológica está fundamentada en una mezcla
de marxismo y realismo. Es verdad que la gente consume discurso fundamentalista y
dogmático, lo cual tal vez explica el limitado éxito de los Criticals. Los Criticals parecen no
entender la esencia del pensamiento marxista. Quizá sus posiciones puedan ser
consideradas marxistas light. De todas maneras se encuentran lejos del marxismo estudiado
por los europeos.
Los Criticals defienden que los CLS constituyen un fenómeno exclusivamente americano.
Esto es cierto. En Europa es difícil aceptar o entender su aparente ignorancia del
pensamiento político europeo y su inexplicable intolerancia para con otros puntos de vista.
Finalmente, los Criticals proponen abolir las normas y dar prioridad a los principios. La
contradicción interna de los principios, cuyo descubrimiento se atribuyen, les permite
desenmascarar la gran mentira del liberalismo. Creo que los formalistas como Kelsen y otras
no tan formalistas como MacCormick y Bobbio, también han localizado este problema. La
dialéctica entre un argumento contrario u uno favorable no constituye un descubrimiento
reciente.
¿Es atractivo el movimiento de los CLS?
Los Criticals se han esforzado en poner en claro las injusticias y el descontento que generan
de la sociedad y el derecho contemporáneo. Creo que el manifiesto es útil como terapia

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

contra el exceso de confianza y autosatisfacción del pensamiento jurídico. Estoy de acuerdo


con el descontento pero no con el pesimismo del intelecto ni con el escepticismo.
El desafío más interesante es el escepticismo. Los Criticals encuentran contradicciones y
sostienen que el material no se puede reorganizar de manera que resulte interesante. Su
actitud se asimila a la del hombre primitivo que no entiende los fenómenos de la naturaleza,
no hace ningún esfuerzo por entender el mundo que le rodea. Los Criticals se parecen a este
hombre primitivo porque defienden la irracionalidad del mundo.
Frente a la actitud derrotista, el hombre primitivo puede intentar buscar una explicación.
Primero la religión fue el sistema de explicación. Más tarde lo fue la filosofía, y finalmente, la
ciencia. Si observamos el mundo y la naturaleza sin preguntas no podemos ver nada. Los
Criticals mantienen que todo es irracional porque no comprenden que la ciencia es
constructiva. Y en el mundo moral y político sostienen que los hombres y mujeres no pueden
encontrar valores objetivos. Luego, si no hay valores naturales, no hay valores objetivos. El
mundo es un caos y dentro del caos no existe racionalidad alguna.
El escepticismo de los CLS no es sólo externo sino también interno. Creen que es mejor
destruir que construir que es mejor desenmascarar la religión que considerar que tal vez a
través de ella se transmita algún saber valioso. Gracias a la religión el hombre se planteó
preguntas y propuso respuestas. La transición de la religión a la filosofía no fue sólo crítica
sino también constructiva. Creo que desde un punto de vista epistemológico la destrucción
es terapéutica pero nuestro saber ha progresado gracias a las aportaciones de los
constructivistas. Si el hombre primitivo hubiera sido crítico, quizás estaríamos viviendo en
cavernas. El descontento con el pensamiento actual es desafiante pero el pesimismo del
intelecto es frustrante.
Otro reto importante es la oposición entre individualismo y altruismo. El individualismo se
define como insistencia en definir y alcanzar los objetivos personales propios sin ayuda
exterior. La esencia del altruismo reside en que no debería conceder más importancia a
sus propios objetivos que a los de los demás. El altruismo nos ordena hacer sacrificios,
compartir y ser benevolentes con los demás. Kennedy sostiene que las normas son
individualistas y que los standars son altruistas. Es difícil estar de acuerdo con esta
afirmación, pues existen actividades que no se pueden llevar a término sin un cierto grado de
cooperación. Creo que las normas son relevantes más allá del individualismo.
Pero incluso si aceptamos la contradicción no hemos llegado a una solución del problema
inicial. Kennedy sostiene que el individuo es malo porque los individuos deberían poder
comportarse en contra de sus propios intereses. El punto de vista individualista mantiene que
las personas son los mejores jueces de sus propios intereses. Kennedy es partidario del
personalismo y sostiene que las normas paternalistas no deberían ser excepcionales. El
problema entonces es quién debe determinar y quién tiene derecho a mandar sobre las
personas. Kennedy debe apoyar algún tipo de argumento autoritario y totalitario: si no eres
capaz de persuadir a la gente, entonces debes forzarla a ser libre y altruista. Este es el
argumento de la dictadura que Kennedy parece apoyar a través de sus afirmaciones acerca
de la irracionalidad de los valores individuales y de su promoción de un programa utópico del
colectivismo sin jueces ni Estado.
Tengo la impresión de que el individualismo se identifica con experiencias placenteras. Pero
en realidad, los hombres y las mujeres parecen preferir vivir en una sociedad con una

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

estructura que respete los derechos humanos. Y ésta es una preferencia individual. Se tiene
que aceptar que los objetivos colectivos son el resultado de las preferencias individuales. El
liberalismo puede ser considerado un individualismo no estricto.
Mis dudas acerca de los CLS son:
1. Reconozco, al igual que la mayoría de los liberales, que el liberalismo no es perfecto
como sistema político. ¿Cuál es la alternativa política al liberalismo? ¿Cuáles son los
medios para alcanzarlo?
2. ¿Qué posición defienden los CLS desde el punto de vista epistemológico? ¿Cuáles
son los criterios de verdad? ¿Se puede distinguir entre tesis correctas e incorrectas, o
no existen criterios?
3. ¿Cómo opera el Derecho si no existen normas? ¿Realmente es posible gobernar una
sociedad con standars?
4. ¿Qué razones justifican que las normas sean <<individualistas>> y los standars
<<altruistas>>?
5. ¿Por qué se basan en el marxismo? ¿En qué sentido son marxistas los Criticls?
6. ¿Qué significa <<contradicción>>? ¿Cuáles son los argumentos filosóficos que
justifican el escepticismo?
7. ¿Qué herramientas ofrecen y utilizan los Criticals?
¿Paradigmas distintos?
Los Criticals no están de acuerdo con las premisas del liberalismo. Una de sus tesis
principales la constituye dl conflicto irreconciliable entre individuos y sociedad. Si este punto
se mantiene, no existe la posibilidad de diálogo porque las cuestiones que presentan el
liberalismo son desde el punto de vistas de los Criticals, absurdas.
Los liberales reconocen que hay individuos con intereses personales, por un lado, y por otro,
la sociedad. La primera discusión que surge es si existe algún tipo de acuerdo social que
permita la existencia de una sociedad justa. El liberalismo mantiene que esta idea merece
apoyo y que existe la posibilidad de una sociedad bien diseñada. Creen que se puede
conseguir algún tipo de arreglo social justo. Los liberales sientan las premisas de su discurso
político sobre esta asumida relación entre individuo y sociedad. Los liberales creen que <<la
gran contradicción>> puede resolverse y que su misión es buscar una respuesta a esta
pregunta. En otras palabras, creen en la posibilidad de un diseño de una sociedad con
individuos que tienen derechos.
Los Criticals ofrecen su apoyo al escepticismo porque la <<gran contradicción>> existe. Los
Criticals no sólo piensan que el paradigma liberal es inadecuado, sino que también son
inmorales. Atribuyen a la fe a los liberales porque construyen un paradigma que enmascara
la situación real de contradicción. Las feministas radicales creen que no existe una solución
al problema al problema entre individuo y sociedad. Las leyes de la sociedad son las leyes
de los hombres. Las mujeres no quieren ser iguales a los hombres. Creen que la
contradicción del sexo es la gran contradicción igual que la contradicción de clases lo es en
el marxismo.
La cuestión que los Criticals quieren resolver es muy distinta a la de los liberales. Por esta
razón, el diálogo resulta difícil. El desafío de los Criticals es el escepticismo. No hay
mediación entre individuos y sociedad. Entonces, no existe la posibilidad de una sociedad
justa en la cual los individuos tengan derechos. El segundo paso de los liberales es de tipo

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

técnico. Si estamos de acuerdo en los valores de una sociedad justa, ¿cuáles son los
mecanismos para alcanzar los objetivos? Este segundo paso sólo tiene sentido si se cree
que la relación entre individuos y sociedad es contradictoria y que la justicia moral no es
posible.
Mi lectura sobre los CLS puede ser errónea y mis impresiones pueden ser el resultado de
una interpretación incorrecta de sus ideas. Espero obtener alguna respuesta por su parte
que me permita formar una mejor imagen de sus teorías. Creo que su trabajo representa un
desafío y que sirve como estímulo para una discusión más profunda en el campo del
criticismo. En el balance final me encuentro con dudas sustanciales respecto a la posibilidad
de construir algo con resultados positivos empelando sus herramientas conceptuales.
26. Kennedy Duncan, Notas sobre la historia de CLS en los Estados Unidos, Doxa,
núm. 11, Universidad de Alicante, 1992.
En sus comienzos, hacia 1977, CLS se constituye como una intervención, a la vez política e
intelectual, en el campo académico de las facultades de Derecho iniciada y renovada
periódicamente por profesores (as), estudiantes (as). Los temas políticos son de inclinación
izquierdista. Los temas intelectuales son de tendencia “continental” con la importante
excepción del realismo jurídico americano.
La intervención toma las siguientes formas:
1. La formación de “fracciones de izquierda” en varias facultades.
2. La publicación en las revistas académicas de una nueva literatura jurídica.
3. La organización de “colonias de vacaciones” en las que algunas decenas de
participantes (as) discuten sus investigaciones y leen conjuntamente a los “clásicos”.
4. La celebración de grandes congresos en los que varias personas asisten a
exposiciones de todas las clases.
5. La constitución de una “red” nacional que apoye estas actividades.
En el plano intelectual, el trabajo más importante de los primeros años consiste en elaborar
una crítica interna a la razón jurídica “american style” de los años 70, se caracteriza por
abordar detalladamente dominios tales como los contratos, el derecho laboral, derecho
penal, derecho de familia, etc, y de las metodologías que utilizan los juristas para apoyar y
desarrollar estos dominios tales como el positivismo liberal, el funcionalismo sociológico, la
doctrina de la interpretación constitucional.
La aspiración de la crítica es poner al descubierto el sentido político de la práctica cotidiana
de los jueces y de los juristas, que construyen el Derecho mientras se ven a sí mismos como
un instrumento del mismo. La actitud respecto al Derecho es ambivalente. Por un lado, se
insiste en su autonomía relativa y en su valor en tanto que dominio de lucha cultural y
política, por otro, se persigue con obstinación de mostrar su incoherencia, sus
contradicciones internas, sus complicidades. Al mismo tiempo que se toma en serio la noción
neo-marxista de que el discurso jurídico equivale a la ideología, hay una rebelión contra las
categorías familiares y contra el tono del discurso izquierdista americano de la época, sobre
todo contra su moralismo simplista.
La crítica CLS apunta “al interior” del Derecho. Los miembros del movimiento se ocupan con
frecuencia en sus escritos de las cuestiones técnicas que preocupan a las corrientes
dominantes.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

Con pocas excepciones no se trata aquí ni de filosofía ni de sociología del Derecho, aunque
se tome en préstamo sin pudor a los textos clásicos de estas disciplinas, de forma ecléctica,
y aunque se pretenda separarlos mientras se los canibaliza. Esta inversión de las jerarquías
convencionales de las disciplinas ocasiona muchos malentendidos, en parte porque sus
motivaciones culturales y políticas son ininteligibles o repugnantes para la mayor parte de los
filósofos y sociólogos profesionales. Su análogo europeo se encuentra, quizá, en la “crítica
cultural”, cuyas pretensiones filosóficas siempre han generado burla o irritación entre los
profesionales. Por contraste, proliferan los estudios históricos y semióticos.
Los “críticos” de esta época emprenden varias iniciativas sindicales en las facultades del
Derecho. La gran mayoría se opone:
1. Al carácter reaccionario de la pedagogía de sus colegas.
2. A los procedimientos y criterios que limitan el acceso de las mujeres y de las minorías
raciales al medio universitario.
3. Al reforzamiento por medio de la enseñanza de las jerarquías sociales y en particular
profesionales.
4. Y a la exclusión de las cuestiones de justicia económica, social, racial y sexual de los
programas de estudios, exclusión que parece favorecer al statu quo.
De 1977 a 1983 el movimiento se extiende rápidamente a causa de la adhesión de
profesores (as) ya establecidos y del reclutamiento de estudiantes (as) sobre todo de
Harvard Law School, destinados a la carrera académica. La intervención llega a
desestabilizar los metadiscursos corrientes en las facultades, como el de la ortodoxia
centrista.
Llegado el caso, los guardianes del orden intelectual se deciden a “contener la ola roja”.
Varias investigadoras (es) ven cómo se les niega puestos académicos a causa de su
asociación con el CLS. Durante este mismo período, CLS, al que se percibe como una
escuela “extremista” aunque “seria” en la gama de las tendencias teóricas, se
institucionaliza. Sus adherentes de uno y otro sexo ya situados comienzan a beneficiarse de
ello, al tiempo que llevan los estigmas correspondientes. (Los artículos sobre el tema de CLS
sobrepasan en número a los artículos que “hacen” CLS)
La red es entonces sede de un debate entre “racionalistas” e “irracionalistas”. Los
racionalistas heredan tradiciones “científicas” de las izquierdas, sobre todo del marxismo, de
la sociología de Weber y de Durkheim y de la historiografía pragmatista americana.
Ellas/ellos buscan, si no las leyes de la historia, al menos sus “grandes tendencias”. Por el
término “política” ellos entienden, si no la lucha de clases al menos el juego de fuerzas
económicas y sociales a nivel de la nación. Su ideal es una fusión del saber en la acción
política sobre un modelo más europeo que americano.
La segunda fase comienza hacia 1983 con el debate sobre los derechos de la persona.
Según la corriente dominante de CLS, el modo como se emplea el concepto de la persona
en las teorías liberales y progresistas sería incoherente y alienante. A través del debate, tres
grupos contestan a la vez la validez de esa crítica, pensando que lo que importa es salvar o
reconstruir un programa basado en los derechos de la persona y la tendencia de CLS a
ignorar las cuestiones wue les afectan. Los grupos reúnen:
1. Abogados(as) activistas de izquierda que se interesan por las cuestiones teóricas.
2. Profesoras feministas que quieren superar el feminismo liberal.

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3. A los miembros de minorías raciales que formulan una base teórica para una nueva
ola de acción militante contra el racismo.
Al mismo tiempo que ellas/ellos provocan el debate sobre los derechos de la persona, las
mujeres blancas y los miembros de las minorías raciales someten a la red CLS a una crítica
rigurosa a los restos de las jerarquías sexuales y raciales que afecten su vida interna.
La tercera fase es hoy (1992), CLS esta caracterizada por:
1. La llegada de una nueva generación de adeptos que se interesan por los debates
europeos sobre el post-modernismo y el post-estructuralismo y por la teoría literaria
americana post-modernita, feminista y antirracista.
2. El trasvase de la fuente de energía y de innovación de CLS a una nueva sede: la de
la intersección de CLS con el feminismo radical, la “critical race theory” y las teorías
críticas de la orientación sexual.
3. La de una minoría que rechaza a la vez el post-modernismo y las preocupaciones de
los otros, prefiriendo, a la vida a veces demasiado conflictiva de la red, el desarrollo
de sus ideas en la revistas académicas.
4. La concentración de la energía de las facciones de izquierda en las facultades en
cuestiones de reclutamiento y de promoción de profesores(as) con la esperanza de
cambiar las prácticas mediante el cambio del personal y cuasi abandono de la
estrategia de confrontación cultural.
5. La emergencia de un debate sobre la posibilidad de coexistencia de las actitudes
hipercríticas del antiguo CLS, con las aspiraciones programáticas de los activistas
multiculturales, debate que recuerda al que tuvo lugar entre racionalistas e
irracionalistas.
6. El reparto del poder en la organización de las actividades de la red, tal como en el
congreso de abril de 1992 en Boston, organizado por los “crit networks”, que reunió a
CLS, “fem-crits” y “race-crits” y dio nacimiento a una nueva red de las lesbianas y
hmosexuales.
Si sucediera que la red de CLS dejara de existir como entidad distinta del movimiento
general de la izquierda en las facultades de Derecho, ¿cómo hacer el balance de sus
quince años de actividad? He aquí una respuesta preliminar:
CLS no ha elaborado un nuevo programa político y no ha influido ni en la vida política
americana ni en la vida interna de la profesión jurídica. No ha transformado la enseñanza
del Derecho. Ha sido un factor importante en la que la formación de una izquierda jurídica
institucionalizada que surgió en un momento en el que otras disciplinas fracasaban
intentos semejantes y en un ambiente político de lo más desfavorables. Ha dotado a este
movimiento de una nueva crítica interna de la razón jurídica, de un saber
sesentayochista, de una orientación teórica/irónica/avanzada y de una política interna de
coalición multicultural. “No un mapa, pero sí quizás una brújula”.
27. United States v. Jones( el derecho y los avances tecnólogicos).
Syllabus: 12
El gobierno de EUA emitió una orden permitiendo la instalación de una GPS en el vehiculo
registrado a nombre de la esposa de Jones, esta orden permitía instalar el GPS dentro de 10

12
Syllabus se usa para la comodidad del lector, es un resumen.

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días en el Distrito de Columbia, pero se instalo en el onceavo día y en la ciudad de Maryland,


el gobierno siguió los movimientos del carro durante 28 días.
Consecuentemente se emitió una acusación hacia Jones y otros por el cargo de conspiración
de trafico de drogas, el gobierno decidió que para dicha acusación no se utilizarían los datos
cuando el vehiculo estaba en la casa, pero si cuando el vehiculo estaba en las calles
argumentando que ahí no tenia expectativas de privacidad.
Al atrapar a Jones el circuito de DC anulo la detención concluyendo que la evidencia
obtenida violaba la cuarta enmienda.13
La conclusión dada por el gobierno es consistente con la jurisprudencia de la cuarta
enmienda. Casos posteriores especialmente el caso katz vs united states el cual establece
que la cuarta enmienda protege la expectación razonable de privacidad, pero el caso no
puede ser aplicado por que los derechos que protege la cuarta enmienda no pueden ser
ampliados o disminuidos por el caso katz.

Opinión de la corte:
Nosotros decidimos si la instalación del GPS en el vehiculo y subsecuente uso del
monitoreo de los movimientos el vehiculo en las calles constituye un registro o
incautación en el significado de la cuarta enmienda.
En 2004 Antoine Jones dueño y operador in el distrito de Columbia, entro en sospecha de
trafico de narcóticos haciendo objeto del FBI y del departamento de policía metropolitana, se
emplearon múltiples tácticas de investigación que incluían vigilancia e intervención del
celular de Jones
El gobierno basado en la información obtenido solicito una orden a la corte del distrito de
Columbia para la instalación de un GPS en el carro de la esposa de Jones.
La orden fue emitida autorizando la instalación en el DC y con 10 días, el GPS se instalo el
día 11 en Maryland, se utilizo el aparato para seguir los movimientos del carro durante 28
días, con la información recabada se acuso a Jones de conspiración para traficar 5 kg de
cocaína, Jones emitió una moción para suprimir la información obtenida con el GPS, la corte
acepto la moción solo en una parte no usarían los datos obtenidos cuando el carro estaba
estacionado en la casa de Jones, permitiendo la demás información estableciendo que una
persona viajando en las calles no tiene una exceptiva razonable de privacidad.
El juicio de jones en octubre del 2006 provoco que el jurado estuviera en desacuerdo.
En marzo del 2007 el gran jurado regreso al enjuiciamiento acusando a jones y otros con los
mismos cargos. El gobierno utilizo la misma información obtenida con la instalación del GPS.
La corte de apelación de estados unidos del distrito de Colombia anulo la condena por que la
admisión de la evidencia obtenida por el GPS instalado en el carro de la esposa de Jones
viola la cuarta enmienda.
Conclusiones dada por la suprema corte de Estados unidos14:

13
La cuarta enmienda protege el derecho de las personas a ser respetadas en su persona, casas,
papeles contra registros o incautaciones arbitrarios.
14
Casos: united states vs knotts, united states vs katzz, united states vs karol, newyork vs class.
Todos estos casos analizan las violaciones que puede ocasionar el estado al intervenir en la vida de
los demás, pero todos tienen asegunes diferentes, por lo que se determina que depende del medios
que el gobierno uso para la intervención si esta representa o no una violación.
Al final todos los casos terminan en la misma conclusión o apoyando la conclusión dada en este caso.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

1.-sostenemos que la instalación del GPS constituye un registro.


EL gobierno físicamente ocupo la propiedad privada con el propósito de obtener información,
y no se tiene duda que esta intervención física es considerada un registro en los términos
que establece el significado de la cuarta enmienda.
2.- Al ser una intervención física si afecta el termino “trespass”15 lo cual daña la propiedad del
individuo Jones.
3.- estas conclusiones de obtienen del análisis del distintos casos, todos con conclusiones
diferentes:
Se determino que cuando una investigación representa una intromisión física si viola
la cuarta enmienda sin embargo si la intervención se hace mediante vía satelital o el dueño
tiene conocimiento que el aparato que tiene permite a las autoridades a localizarlo en estos
casos no hay violación.
La violación va a depender directamente del medio o aparatos tecnológicos que se usen
para la intervención.
Resolución:
Los 3 jueces que emiten su opinión concluyen lo mismo, en el caso Jones la intervención del
gobierno en el carro de la esposa de Jones representa una violación a la cuarta enmienda, y
no puede ser admitida como prueba en el juicio en contra de Antoine Jones.
g) Nuevo Iusnaturalismo
28. Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Oxford University Press,
2004.
Law and natural rights.
Law
Law and coertion
La razón central del sistema jurídico de una comunidad política pretende dar dirección y
suprema conducta a esa comunidad y conferir validez jurídica a todas las disposiciones
normativas que les afecten; se hacen en representación de simples hombres y aquellos que
están bajo sujeción a la autoridad jurídica y sus funcionarios no obedecerían si se les dejara
merced a los ataques de sus enemigos, dentro o fuera de la la comunidad política.
La autoridad del derecho depende de su justicia o al menos de su capacidad para asegurar
justicia; podrá ser necesario asegurarlo por la fuerza; no repeler ataques con fuerza, es una
carencia de justicia. La fuerza coactiva del derecho no cuestión de efectividad.
Aristóteles sabia que hay dos modos de operación del derecho: directo y la coacción;
procedió, sin embargo, a la simplificación excesiva de derecho y coacción; dice que se
coacciona por la desobediencia de los muchos cuyo egocentrismo sólo puede ser moderado
con una amenaza directa hacia sus intereses.
El hecho es que la desobediencia puede estar inspirada en una oposición moralmente
fundada en consciencia a las exigencias de esta o aquella disposición del bien común.
No toda coacción legal impone una sanción o castigo; se usa la fuerza también para resistir
agresiones violentas y expulsar a cierta clase de intrusos; arresto de personas que podrían
evadir un proceso judicial; ejecución de una sentencia por embargo, etc.
Las sanciones podrán verse si se analiza la amenaza y el uso de fuerza empleados con
distinto propósito: las sanciones punitivas (castigos). En el derecho penal el fin de que
15
Trespass: determina la afectación en la persona en los bienes y en su propiedad.

132
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

acontezcan con menor frecuencia ciertas conductas de no estar prohibidas, se modificn muy
sustancialmente. La administración o aplicación de prohibiciones penales está atravesada
por reglas y principios sustantivos y procesales; puede uno dudar de estos sistemas y
ajustarlos a las circunstancias cambiantes: ellos se justifican porque el bien común de la
comunidad es el bien de todos sus miembros; participación de valores básicos y su
conservación no es un objetivo simple comparable al de mantener un sendero libre de
maleza.
La sanción jurídica ha de ser respuesta a las necesidades humanas y no diseñada a
imitación de una campaña de defensa social contra una plaga; es necesario publicitar las
verdaderas exigencias de derecho y no mediante los pormenores de las leyes, el juicio y
castigo quienes se ven sometidos a un proceso y, a su vez, dar incentivos palpables a los
actuales o potenciales desobedientes para obrar conforme al derecho apelando a la
razonabilidad. Y es necesario proporcionar a quienes observan la ley el estímulo de saber
que no están siendo abandonados a la merced de los criminales.
Existe una exigencia o propósito definidor por la cual las sanciones jurídicas constituyen
castigos, y no meramente “la higiene social”; son exigidas para evitar la injusticia, para
mantener un orden social de igualdad proporcional, o equidad, entre todos los miembros de
la sociedad.
Si el delincuente que no se ha autolimitado, en la búsqueda de sus propios intereses, comolo
hicieron aquellos que respetaron la ley, se ve beneficiado, las autoridades que detentan el
mandato de cuidar la justicia, perderían su título y la lealtad de aquellos sometidos a su
autoridad.
La autoridad de los gobernantes deriva de que estén en condiciones de promover el bien
común; el castigo, por tanto, busca de modo característico restaurar el equilibrio de ventajas
distributivamente justo entre el criminal y el que observa la ley, no permitiendo que conserve
el botín y asegurando que no se vea afectado, respectivamente.
Lo hecho no puede ser deshecho pero el castigo rectifica el modelo; se priva al criminal
convicto de su libertad de elección en modo proporcional al grado en que la había ejercido y
causo daño. La sustracción de medios pecuniarios disminuye las oportunidades elección. NO
existe una medida natural absoluta del debido castigo.
Las sanciones son parte de la ordenación jerárquica de la sociedad. El criminal, sin embargo,
es un individuo cuyo bien es tan bueno como el de cualquier hombre. La sanción punitiva
debe adaptarse de manera que, dentro del marco desus conjuntos de objetos definidores ya
indicados, pueda contribuir a restaurar una personalidad razonable del delincuente
reformándolo no sólo en beneficio de otros sino también de sí mismo.
El castigo injusto
El problema de la teoría del derecho no consiste encontrar un inventar definiciones que se
extiendan a todas las circunstancias en que, con independencia de los puntos de vista
particulares, la palabra que se está definiendo pueda ser empleada “correctamente”; tienen
cabida las definiciones estipulativas de palabras, con el fin de evitar malentendidos en el
discurso.
El sentido de la teoría del derecho ejemplifica en este capitulo es ejemplificar ciertas
instituciones humanas mostrando cómo constituyen respuestas a las exigencias de la
razonabilidad práctica.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

Las características principales del orden jurídico.


Es necesario que sea coactivo (primeramente con sanciones punitivas, secundariamente
mediante intervenciones y restricciones preventivas), ¿Será necesaria la coacción si no
hubiese desobediencia, ni necesidad de sanciones? Max Webes da una definición
estipulativa, y como tal inobjetable. De su distinción de tipos puros de coordinación
autoritativa, uno podría ser decrito jurídico; sus características no tenían que ver con la
coacción o con un grupo de hombres autorizados para imponer sanciones. En realidad, él
pensaba que el orden jurídico estaba ejemplificado de la manera más pura en el orden
interno de una burocracia moderna.
Para Weber, la coordinación autoritativa posee carácter jurídico cuando opera no mediante
una actitud de obediencia a las personas sino mediante una disposición a cumplir con el
derecho, de modo que quienes ejercen la autoridad son considerados funcionarios cuyo
cargo o autoridad se define mediante esas reglas, donde deberán ser obedecidos en el
ámbito de sus potestades jurídicas. Así estas etapas del derecho que encontró de este
modo, significan muchas del ser humano, características que permiten distinguir el derecho
de la política, convenciones, etc.
Lo anterior no nos lleva mucho más allá de Aristóteles y su “imperio del derecho y no de los
hombres”; así, con las características ya señaladas y la completitud, pretendida supremacía,
y la capacidad para incorporar o ratificar el orden jurídico, se enumeran las características
que distinguen el orden jurídico.
El derecho introduce previsión y claridad de las interacciones humanas, mediante un sistema
de reglas e instituciones interrelacionadas de tal manera que las reglas definen y constituyen
instituciones, que a su vez, crea reglas. Se forma así, el círculo jurídico, expresado en el
axioma científico, literalmente paradójico: “el derecho regula su propia creación”.
Regulan, las reglas, las condiciones mediante las cuales un sujeto puede modificar la
extensión o la aplicación de las reglas, en relación con otros. Es decir, realizar actos
jurídicos, que de ser bajo determinadas condiciones, constituye un contrato.
La existencia o validez de una regla jurídica puede explicarse diciendo que consiste en esta
relación , relevancia continua del contenido de ese acto jurídico pasado para proporcionar
una razón para decidir y actuar en el presente de una forma, especificada o prevista.
Esta técnica es reforzada por el postulado operativo “no hay lagunas”, que todo ha sido
previsto, en todos sus aspectos. No es necesario insistir que es falso y se lo entendiera
literalmente, sería engañoso y restringiría innecesariamente el desarrollo del derecho por
medios no legislativos.
Todo lo anterior tendría fundamento en un mundo de santos. Así, el derecho tiene dos
modos característicos de operar, dos polos en torno a los cuales tiende a agruparse las
definiciones y teorías del derecho y el término jurídico puede resumirse en dos eslóganes “ el
derecho es un orden coactivo y regula su propia creación”
El imperio del derecho
La explicación de este tipo hace relación entre las características formales y las exigencias
de la justicia y del bien común, sólo una explicación así puede desarrollarse mejor mediante
una consideración de las condiciones en las cuales podemos decir que el sistema jurídico
está funcionando bien.
El nombre asignado corrientemente es “el imperio del derecho”; es la virtud específica del

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

sistema jurídico, bien estudiado por escritores reciente. Se realiza en la medida (cuestión
gradual) i) sus reglas son prospectivas y no retroactivas y ii) no son imposibles de cumplir, iii)
son promulgadas, iv) claras y v) coherentes entre sí, vi) reglas estables, vii) dictación de
decretos y órdenes aplicables a situaciones limitadas está orientada a reglas promulgadas
con las anteriores características y viii) aquellos que poseen autoridad para crear,
administrar y aplicar las reglas en virtud de un cargo oficial (a) han de dar cuenta de su
cumplimiento de las reglas aplicables a su actuación y (b) de hecho aplican el derecho
coherentemente según su tenor.
Así, debe recordarse que el sistema jurídico perdura en el tiempo y ordena asuntos de
personas que perduran en el tiempo. El imperio del derecho implica ciertas cualidades del
proceso que sólo pueden ser aseguradas sistemáticamente mediante la institución de la
autoridad judicial y su ejercicio.
La revisión del contenido del imperio del derecho no se limita a dar forma o a modular la
realización de proyectos que un gobernante ya tiene en mente. Tocamos que la razón por la
cual el imperio del derecho es una virtud de la interacción y de la comunidad humana.
Así, el motivo de mecanismos constitucionales como la separación de poderes se expresa
de modo característico no simplemente haciendo referencia a las disposiciones injustas de
los gobernantes arbitrarios, partidistas, o despóticos, sino también apelando al bien positivo
de una cierta calidad de la asociación e interacción entre gobernante y gobernado: con el fin
de que exista un gobierno de las leyes y no de los hombres.
Las cinco características formales del derecho se hacen realidad tanto más cuanto más se
cumplen las características anteriores; su sentido es asegurar a quienes están sujetos a a la
autoridad la dignidad de la autodeterminación y de la libertad respecto de ciertas formas de
manipulación.
Los límites del imperio del derecho.
Como debemos de enfatizar en una época de dogmatismo conceptual, los conceptos
de derecho y sociedad son legítimamente muchos, y su uso está subordinado a cuestiones
de principio enraizadas en exigencias y principios básicos de razonabilidad práctica.
Así, en relación con las referencias a la reciprocidad, una tiranía entregada a fines
perniciosos no tiene razón por sí misma suficiente para someterse a la disciplina de operar
coherentemente por medio de exigentes proceso de derecho supuesto que el sentido
racional de tal autodisciplina es precisamente el valor de la reciprocidad, equidad y respeto
por las personas que el tirano ex hyphotesi desprecia.
El tipo de régimen considerado tiende a ser: i) explotador, en tanto los gobernantes se
mueven por sus intereses o ii) ideológico, en cuanto que los gobernantes están procurando
un objetivo que consideran bueno para su comunidad pero lo procuran fanáticamente o iii)
una combinación de explotación con ideologismo.
Es un error afirmar que el imperio de derecho y sus características son un instrumento
eficiente que como un cuchillo afilado, puede ser bueno y necesario, pero es igualmente
utilizable para el mal. El imperio del derecho disminuye la eficiencia de un mal gobierno y no
es sólo una técnica de administración. Así, a diferencia de los tiempos de Platón, el imperio
del derecho no garantiza, ahora, todos los aspectos del bien común, y aveces no asegura ni
nisiquiera la sustancia del bien común.
Además los valores que han de ser asegurados mediante el genuino imperio del derecho y el

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

auténtico régimen constitucional son mejor servidos apartándose, temporal, y quizás


drásticamente de la ley y de la constitución.
Baste con reconocer dos observaciones: la constitución escrita no es un pacto suicida, y que
sus términos deben ser tanto restringidos como ampliados por las prohibiciones y
autorizaciones “implícitas”. La observación reflexiva es que en este punto de nuestro análisis
hemos vuelto visiblemente al principio básico con el que comenzamos: la autoridad, una de
cuyas especies es el gobierno mediante la ley, es la responsabilidad que deriva “por obra de
ley de naturaleza”
Una investigación así no es solamente sobre la metodología judicial, sino también sobre la
teoría general del derecho. A pesar de que normalmente guardará silencio la constitución,
substistirá la duda, por ejemplo, si algún tribunal determiando deriva su existencia,
jurisdicción, o autoridad de la sola constitución escrita, con independencia de lo que pueda
afirmar.
Una constitución puede decir “todo deriva de mi o nada deriva de mi”
Una definición de derecho
Se ha usado como significado focal para referirse primariamente a reglas producidas, de
acuerdo con reglas jurídicas regulativas, por una autoridad determinada y efectiva para una
comunidad completa, y apoyada por sanciones en conformidad con disposiciones de
instituciones juzgadoras guiadas por reglas, estando esta conjungción de reglas e
isntituciones dirigida a resolver razonablemente cualquiera de los problemas de coordinación
de la comunidad para el bien común de esa comunidad, según una manera y forma en sí
misma adaptada a ese bien común por características como la especificidad, la minimización
de la arbitrariedad y el mantenimiento de la reciprocidad entre los súbditos del derecho, tanto
de unos con otros como en sus relaciones con las autoridades legítimas.
Ha constituido la anterior exigencias de la razón práctica de valores y y ciertas
características empíricas de las personas y sus comunidades. El significado ha construido no
focal, en un sentido unívoco.
Si uno desea resaltar la importancia histórica o la conveniencia práctica/racional de las
sanciones, uno puede decir, dramáticamente, que un conjunto de preceptos legales sin
sanciones “no es realmente derecho”, al igual de la conveniencia hitórica/empírica o
practica/racional de determinadas instituciones legislativas o judiciales uno puede decir “ que
carece de derecho. Así, se está llamando a un caos central del derecho y no relegar los otros
casos no centrales a alguna disciplina.
Sería también un error censurar la definición porque “no logra explicar correctamente nuestro
concepto ordinario de derecho, que sí admite la posibilidad de preceptos legales de una
clase objetable”. El jurista podrá impacientarse al oir que el imperio del derecho existe como
cuestión de grado; se esfuerza éste sistemáticamente por usar el lenguaje de tal manera que
a partir de su uso pueda leerse de un tirón una solución precisa para problemas precisos.
El jurista extiende su uso técnico del lenguaje a los mismos términos “derecho”, “regla”,
“jurídico”, “sistema jurídico”; dirá que un precepto es bien válido, o inválido. Más bien debe
destacarse que este conjunto es instrumento técnico para usar en el marco del proceso
jurídico y en el pensamiento jurídico dirigido a encontrar soluciones dentro de ese proceso.
Es un error filosófico declarar, en discursos de este último tipo, que un orden social o un
conjunto de conceptos debe ser derecho o bien no ser derecho, ser jurídico o no serlo.

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La semejanza entre nuestro caso central y las leyes de las artes y de las técnicas de las
ciencias aplicadas es mayor; cada uno de estos casos estamos considerando la regulación
de una realización por parte de un realizador que se regula así mismo una cuya propia
noción sobre qué es lo que está haciendo afecta el curso de su realización.
La “ley natural” -el conjunto de principios de razonabilidad práctica dirigidos a ordenar la vida
y la comunidad humana- es sólo ley analógicamente en rqlacion mi actual uso focal del
término. Podían, los antiguos pensadores, hablar de derecho natural, moralidad intrínseca,
razón natural, o recta razón, pero no hay sinónimos disponibles para “derecho”, “law” en
nuestro sentido focal.
La derivación de la ley positiva a partir de la ley natural.
Tomás de Aquino dice que este tipo de precepto jurídico se deriva de la ley natural mediante
un proceso análogo a la deducción de las conclusiones demostrativas a partir de principios
generales y que tales preceptos jurídicos no son sólo derecho positivo, sino que también
reciben parte de su fuerza de la ley natural.
Algunas partes del sistema jurídico normalmente están y deben estar constituidas por reglas
y principios que corresponden estrechamente a exigencias de la razón practica que so en sí
mismas conclusiones directas de la combinación de un valor básico determinado con una o
más de esas nueve exigencias metodológicas de la razonabilidad práctica.
El proceso de recibir preceptos morales en un sistema jurídico merece atención. En realidad,
es perfectamente posible formular un sistema jurídico completo sin usar vocabulario
normativo en absoluto. ¿Por qué se prefiere así? En el nivel más profundo esto se debe a
que tiene en mente el modelo de un orden social futuro, o algún aspecto de tal orden y está
intentando reproducir ese orden.
Según la concepción de Tomas de Aquino el derecho está constituido por reglas que derivan
de la ley natural como conclusiones deducidas de los principios generales y por el resto de
reglas que se derivan de la ley natural como determinaciones de directivas generales.
Explica la noción de determinatio como noción de la arquitectura.
Las fórmulas que enfatizan la elección del legislador en tales casos, pueden resultar
equívocas si uno no tiene en cuenta que enuncian sólo un teorema subordinado dentro de
una teoría general. ¿Cuáles son las normas básicas para el legislador?
Normalmente ellas no son objeto de indagación directa y sistemática por parte de los juristas.
Ha de recordarse que el legislador incluye aquí, por comodidad, que el juez goza de un rol
creativo. Los principios que deberían guiar al juez en su interpretación y aplicación tanto del
derecho común o consuetudinario como del derecho legislado a los casos particulares son
objeto de discusión científica entre juristas. Estos principios son casi todos de segundo
grado, en tanto tienen que ver con la interpretación y aplicación de otras regla so principios
cuya existencia aquéllos suponen.
Muchos de estos empleados por los juristas expresan la deseabilidad de estabilidad y
predicibilidad en las relaciones entre una persona y otra, y entre cosas y personas. Tales
máximas están conectadas obviamente no sólo con las características formales del derecho
y los desiderata del imperio del derecho, sino también con la disposición voluntaria de los
juristas y en realidad de los hombres de la sociedad en toda época, de atribuir fuerza.
Con los principios de segundo grado podemos trazar una serie de principios de segundo
grado relacionados que incluyen el principio de estabilidad pero van cada vez más allá de él

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para incorporar nuevos principios o valores: i) la privación forzada de derecho de propiedad


ha de ser compensada, ii) no hay responsabilidad por daños no intencionados, sin culpa iii)
no hay responsabilidad penal sin mens rea, iv) la doctrina de los actos propios; v) no cabe
asistencia judicial para quien alega en su favor su propio ilícito, vi) el abuso de derecho no
está protegido, vii) fraude lo anula todo, viii) beneficios recibidos sin justificación a expensas
de otro deben ser restituidos, ix) pacta sunt servanda, x) hay relativa libertad para cambiar
mediante acuerdo los modelos de relaciones jurídicas existentes, xi) al estimas los efectos
jurídicos de supuestos actos jurídicos, los sujetos débiles han de ser protegidos de su
debilidad, xii) no han de resolverse las dispuestas sin dar lugar a las dos partes la
oportunidad de ser oídas, xiii) a nadie se ha de permitir ser juez en su propia causa.
Estos principios generales del derecho, son realmente principios. Más que exigir que ellos
justifican reglas y determinaciones particulares, se hace posible su aplicación a
circunstancias particulares merced a otros principios semejantes.
En algún caos particular cualquiera de ellos puede ser superado y dejado sin efecto, por
otros elementos importantes del bien común, otros principios de justicia. Mas no se ha de
olvidar que hay normas de justicia que jamás pueden ser superadas o dejadas sin efecto,
correspondientes a los derechos absolutos.
La tradición iusnaturalista no se caracteriza por ninguna respuesta determinada a las
preguntas “¿Se establece toda regla jurídica o solución jurídica establecida apelando
exclusivamente a fuentes positivas como la ley? Sino que no tiene interés en minimizar el
alcance ni el carácter concluyente del derecho positivo o la suficiencia general de las fuentes
positivas para solucionar os problemas jurídicos.
29. Vigo, Rodolfo, Iusnaturalismo vs. Positivismo (un alegato iusnaturalista), en El
iusnaturalismo actual, Fontamara, México, 2003.
La pregunta de si hay mas derecho que solo el establecido o el mandado como tal por las
autoridades, acompaña a la historia de la humanidad.
El retorno del derecho natural se vulgarizo después de la segunda guerra mundial, junto con
la interrogante centrada en el alcance y objeto de la validez u obligatoriedad jurídica.
Existe un eterno debate entre ius naturalistas e iuspositivistas.
Robert Alexy “el problema central de la polémica acerca del concepto de derecho es la
relación entre el derecho y la moral. A pesar de una discusión de mas de 2 mil años , sigue
existiendo dos posiciones básicas la positiva y la no positiva”
La porta “el problema es el lugar donde la filosofía del derecho esta
1.- Actualidad y caracterización del iuspositivismo.
Algunos autores señalan que esta corriente se encuentra vencida.
Esto también se puede acreditar, al ver la lista de iusposititivtas que se han declarado
conversos o han simulado sus cambios a través de nuevos rótulos (neo constitucionalismo o
positivismo inclusivo).
Se ha ido configurando en Europa una nueva cultura jurídica al hilo de inéditos y desafiantes
problemas que resultan difícilmente compatibles con tradiciones iuspositivistas, pero que son
armonizables con las tesis clásicas ius naturalistas.
Clasificación de Bobbio- para determinar ciertas precisiones sobre el alcance del
iuspositivismo:

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1.- Positivismo ideológico- identificaba a la justicia o a la moral con el D. Positivo,


obediencia dogmática. Se desacredito con rapidez.
2.-Positivismo teórico- se formula en la visión del derecho como manifestación de la
voluntad del poder legislativo y en la sistematicidad de las normas que aseguraban una
respuesta y la aplicación de un silogismo, la critica a este es que veían una ausencia de
lagunas legales y en la negativa de la jurisprudencia como fuente del derecho.
3.-Positivismo ideológico- no existe conexión conceptual entre derecho y moral. Raz
dice “lo que es y lo que no es derecho es una cuestión de hechos sociales”
El derecho que es debe ser distinguido del que debe ser.
El núcleo del positivismo reside en la tesis que solo admite como derecho aquello que los
hombres de esa sociedad han establecido como tal.
Hoerster dice que el positivismo jurídico se define:
-tesis de neutralidad: condiciones del contenido del derecho.
-tesis de subjetivismo: criterios del derecho son de naturaleza subetiva.
-tesis de la positividad del derecho: todo derecho es positivo creado y aniquilado por
actos humanos.
-tesis del escepticismo ética: no cognoscitivista de valores o normas.
-tesis epistemológica: separa la descripción de la prescripción.
La identificación mínima del iuspositivismo es aquella tesis jurídica que reduce el derecho a
lo que ha sido puesto en virtud de hechos sociales, que admite cualquier contenido posible.
2.- caracterización del ius naturalismo (o del no- positivismo jurídico).
Las mas clásicas versiones iusnaturalistas coinciden con las mas modernas ius filosóficas
no-positivistas en postular ambas la tesis de que el derecho no esta constituido solo por lo
que así se ha dispuesto por la sociedad o las autoridades, si no que hay “algo” jurídico
cognoscible que vale como tal aunque no se lo haya reconocido o dispuesto socialmente.
Una de las clasificaciones con mayor interés del ius naturalismo distingue en dos versiones
sustanciales o materiales y formales o procedimentales.
Ius naturalismo o no positivismo
1.- Sustanciales o materiales-.estas coinciden en definir contenidos para el derecho
que la validez del mismo exige se tiene que distinguir :
a) Posiciones deontologicas: al definir esas pretensiones dirigdas al derecho
positivo se despreocupan de esclarecer el fundamento de las mismas.
2.- ontologicas; dedican un amplio esfuerzo para encontrar dundamentos
objetivos o absolutos a dicho requerimiento que resultan indisponibles al
momento de crarse positivamente el derecho.
2.- Formales o procedimentales.-estas se limitan a definir exigencias formales
compatibles con diversos y hasta contradictorios contenidos.

Tanto lo deontológicos como los procedimentalistas coinciden en la prevención de no buscar


justificativos metafísicos para aquello que se pretende respecte al derecho a la hora de
definir o explicitar su contenido o el procedimiento que debe seguirse para su formulación.
Es imposible llegar a contenidos materiales partiendo únicamente de la forma o del
procedimiento.
También hay otra clasificaciones:

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1.- por su amplitud: aquellos iusnaturalismos


1.-omnicompresivos: siglo XVII y XVIII
2.- elementales o básicos: predomina en el iusnaturalismo aristotélico tomista.
2.- por el método de su conocimiento:
1.- apriorístico: previo a la experiencia.
2.- inmediato o por evidencia- ejemplo el iusnaturalismo de Finnis.
3.- mediato: el ius naturalismo se devela por un método en el caso de Villey seria el
método dialectico en el caso de Alexy la razón practica procedimental.
3.- por su relación con lo derechos humanos:
1.- negativas: villey.
2.- receptivos: finnis
4.- por el fundamento de la juridicidad indisponible
1.- iusnaturalismo teológico.
2.- no positivismo pragmático.
3.- La alternativa contradictoria iusnaturalismo o iuspositivismo.
Frente a las posiciones extremas, aparecen los intentos eclécticos que intentan conjugar los
beneficios o fortalezas de cada una de las alternativas.
Así se busca conciliar tesis fuertes u objetivas con fundamentos débiles hipotéticos o
provisorios.
Sin embargo, las teorías positivistas y iusnaturalistas son conjuntivamente exhaustivas y
mutuamente excluyentes de todas las posiciones posibles de la relación entre derecho
puesto y el derecho no puesto o juridicidad indisponible.
4.-Precisiones sobre el iusnaturalismo realista clásico aristotélico- tomista.
Especifico iusnaturalismo cuyas fuentes inspiradores los constituyen las obra de Aristoteles y
Tomas de Aquino.
-Notas identificadoras del iusnaturalismo clásico:
1.- Tesis de la no positividad de todo el derecho: hay algo que vale sea o no puesto por la
sociedad.
2.- cognitivismo ético jurídico: La razón puede conocer dimensiones valiosas o exigencias
ética- jurídicas implicadas en las conductas humanas.
3.- tesis epistemológicas: rechazo en la materia a un descriptivismo absolutamente
desvinculado de los justificativo o prescriptivo.
4.- gnoseología realista: no hay ideas innatas si no que el conocimiento empieza en los
sentidos y en el plano de las conductas humanas.
5.- Tesis ontológica: el fundamento de la juridicidad natural remite a dimensiones o
posibilidades intrínsecas al ser humano y a la naturaleza de las cosas.
Ahora el autor explica las notas distintivas del iusnaturalismo clásico:
1.- La definición del derecho: ¿qué es el derecho? Tomas de Aquino precisara que el
derecho en cuanto objeto de la justicia es la misma cosa justa. La ley no es derecho si no
“cierta razón del derecho”
Villey define al derecho “la justa proporción de los bienes que se reparten entre los miembros
de una sociedad.”
2.- analogía en el derecho:

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Una de las claves para entender para entender el pensamiento clásico consiste en el
reconocimiento de la analogía del ser o la realidad.
La filosofía clásica distinguió entre la analogía de atribución y la analogía de
proporcionalidad. La primera se verifica cuando el termino no es atribuido a varios entes o
sujetos por realizarse en cada uno de ellos una relación semejante constituyendo entre si
una proporción. La segunda es cuando un termino se lo atribuimos a varios entes o sujetos a
causa de sus diversas relaciones con otro llamado primer análogo .
El reconocimiento de la analogía en el derecho significa que hay distintas realidades que lo
integran pero que no a todas les corresponde por igual el termino derecho, si no que hay una
realidad que es un primer análogo y otras que son secundarias.
La analogía nos permitirá identificar realidades que son inequívocamente jurídicas junto con
otras que se exhiben una discutible juricidad.
3.- la admisión de un derecho injusto:
los iuspositivistas atribuyen al realismo jurídico clásico el identificar el derecho con la justicia.
De tal manera que para la escuela solo lo justo seria derecho.
Si bien la palabra justicia es la clave de la obligatoriedad y la justificación de la norma jurídica
que permite distinguirla de la mera imposición del delincuente.
La admisión del derecho injusto no ofrece la mas mínima duda en Finnis, aconseja la
eventual impugnación a través de las vías que ofrece el sistema jurídico. Pero una vez
ratificada la validez de la norma impugnada puede caber una obligaicon moral colateral de
obedecer la ley injusta.
4.- la juridicidad natural e indisponible:
La distinción entre derecho natural y derecho positivo es característica de todo
iusnaturalismo.
Hervada ha insistido que el derecho natural y e derecho positivo se integran en un único
sistema jurídico, el cual es en parte natural y en parte positivo, y esa unidad descansa en 3
factores:1.- el derecho positivo se inscribe en el plano de los medos que la prudencia jurídica
va estableciendo para os fines inscritos en la naturaleza humana. 2.- la potestad de dar
normas positivas remite al orden social natural y al derecho natural. 3.- las relaciones del
derecho natural necesitan de la adaptación que posibilita el derecho positivo.
Finnis define al derecho a partir de las reglas producidas y reconocer que la ley es
focalmente la ley humana y solo secundariamente es la ley natural.
Villey tiene un rechazo a las reglas jurídicas.
Distinción entre ley natural y derecho natural- reconoce que el contenido de aquella remite a
la totalidad de la ética, mientras que el derecho natural es solo una parte de la ética social.
La aparición de los derecho humanos en el derecho se ha proyectado hacia el interior del
realismo jurídico clásico.
La escuela distingue niveles de juridicidad natural, así frente a los justo que se le puede
conocer e manera directa seria un derecho natural primario, y esta aquellos justo que para
conocerlo se requiere de razonamiento seria un derecho natural secundario.
5.- derecho positivo:
En la visión tomista del derecho positivo cabe distinguir al derecho positivo por accidente,
cuando su contenido son conclusiones extraídas de los principios iusnaturalistas y el

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derecho positivo “per se” su contenido son determinaciones o aplicaciones del derecho
natural que dejan alternativas validas a la autoridad.
Hervada señala que todo derecho positivo deriva de un derecho natural del que es
extensión.
Ollero encuentra un proceso de determinación calve para entender el surgimeitno del
derecho, cuando la decisión judicial emite una sentencia se explica mediante un texto
normativo legal, y este aun texto ontológico, asi la ley jurídica natural como un primer
elemento jurídico.
6.- fundamento y conocimiento de la juridicidad natural.
La coexistencia es el fundamento ontológico del derecho y el criterio de justificación objetiva
de los diferentes ordenamientos y normas a los que se confiere o niega la legitimidad. El ius
naturalismo clásico rechaza las ideas y deducciones racionalistas que remite a la metafísica
y al antropología.
El método para conocer ese derecho natural y para derivar de el al derecho positivo será el
dialectico que se apoya en la observación de la realidad y las costumbres y que a través del
cotejo de opiniones se alcanzan las definiciones.
7.- el saber jurídico como saber practico:
Un clasificador del saber es el que distingue entre saber teórico y el saber practico.
Saber teórico: su objeto es puramente especulable
Saber practico: se refiere a conductas.
La practicidad del saber es algo variable en intensidad,
El saber practico vale para el saber jurídico dado que este tiene centralmente por objeto
conductas humanas sociales a las que procura dirigirlas asesorarlas o valorarlas.
A medida que aumenta la practicidad del saber jurídico va disminuyendo su universalidad.
8.- los distintos tipos de saberes jurídicos:
Una de las características del pensamiento jurídico de la modernidad será su observación
cientificista y así la ius filosofía quedara descartada por ocuparse de objetos metafísicos e
irracionales.
El iusnaturalismo clásico frente a las tentaciones verificadas en la historia del pensamiento
por los reductivismos, reivindica la diversidad y la unidad propia de los diferentes saberes.
El iusnaturalismo ontológico tiene todo el espacio que le brinda la analogía y su vocación
realista para aceptar diversos tipos de saberes sobre el derecho.
5.-Objeciones principales al iusnaturalismo clásico.
1.- dudosa convicción democrática:
Desde la teoría pareciera mas coherente con el objetivismo la construcción de una
democracia solidad, dado que el relativismo o el escepticismo supone reglas frágiles que
pueden ser cambiadas sin dificultad o que están subordinadas a la nueva e imprevisible
decisión individual o colectiva.
2.- la filiación católica:
Aun cuando se pueda admitir que el realismo jurídico conlleve esa religiosidad implícita a la
hora de reconocer la presencia de un orden en la naturaleza, lejos esta de privar autonomía
a lo jurídico y en consecuencia resulta inaceptable el rotulo de católica, dado que al margen
de intenciones supone confundir el plano de la fe con la razón.
3.- el anti-sistematismo:

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El iusnaturalismo con su preocupación por la equidad y la justicia ha debilitado el interés por


el sistema, dado que finalmente el sucumbirá cuando la solución así lo exige.
4.- el riesgo de la falacia:
El iusnaturalismo tradicional, no presto demasiada atención a las criticas que lo denunciaban
por incurrir en ese error lógico de derivar prescripciones o juicios de deber ser desde
descripciones o juicios del ser.
No hay ideas innatas si no que los primeros principios de la ley natural son aprehendidos
como proposiciones deónticas de manera evidente al contacto de la experiencia de índole
practica por parte de cualquiera que conozca el significado de las realidades designadas en
esas preposiciones.
5.- debilitamiento de la norma y la seguridad jurídica:
La perspectiva anti-normativista genera el temor de afectar la seguridad jurídica o la
previsibilidad de las soluciones jurídicas.
Hay que señalar tres precisiones: a) frente a la tensión entre seguridad y justicia esta claro
que esta prevalece de manera que frente a la injusticia extrema no hay ningún valor jurídico,
tampoco la seguridad y ni siquiera el derecho; b) el carácter analógico de la justicia permite
avalar que una norma general que puede ser justa como tal, sin embargo, se concreten
excepciones a la misma por razones de equidad en vista a la justicia de ese caso peculiar y
c) si bien la seguridad para algunos representantes de la escuela pierde identidad y queda
asimilada al bien común, otros, ha revalorizado la importancia de la seguridad jurídica que la
modernidad nos permitió reconocer en toda su magnitud.
6.-ahistoricidad o inmovilismo jurídico:
Frente al derecho natural el positivismo se ha valido de la critica historicista Vallet de
Goytisolo confirma que “nada tiene de estático el derecho natural en su concepción clásica”
los primeros principios de la razón practica son universales pero los regundos o derivados se
resisten a ella.
Hervada ha distinguido entre derecho naturales primarios y derechos derivados, la
importancia de esta distinción radica en la diversidad de la influencia que la historicidad tiene
en unos y otros, los primarios son constantes y permanentes los derivados están sujetos a
una variabilidad.
7.- falta de rigor científico:
La doctrina del D. Natural se ha conservado esencialmente la misma. Su característica
principal es un modo de pensamiento que en todas sus ases difiera radicalmente del punto
de vista científico.
Contra argumento: la escuela del iusnaturalismo ontológico al adscribir el saber jurídico al
saber practico no renuncia a la verdad ni a al certeza simplemente modaliza en razón de su
objeto fin y método.
6.- Ventajas teóricas y practicas del ius naturalismo actual.
1.-el humanismo del derecho:
La idea del derecho es una imagen de la idea del hombre.
El iusnaturalismo no pierde de vista al hombre ocn su intrínseca dignidad, si perdemos esto
de vista, perdemos también el por que y el para que de las estructuras. Los derechos
fundamentales se fundan en que el hombre es un ser digno en sentido absoluto.
2.- el respaldo en la realidad jurídica:

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muchos rasgos e instituciones que circulan diariamente en la ciudadanía resultan muy difícil
de entenderlo desde convicciones iuspositivistas centrales, la actualidad jurídica exhibe una
gran variedad de características que remiten a explicaciones típicas afines al iusnaturalismo.
3.- la no insularidad del derecho.
El iusnaturalismo nunca pretendió un juridicismo extremo obsesionado por independizar el
derecho de toda contaminación con la moral la política etc.
4.- la riqueza epistemológica:
Los distintos tipos de saberes jurídicos, posibilitan distintas explicaciones y aproximaciones
del derecho que enriquecen la mirada y posibilidades del mismo.
El iuspositivimo se ha limitado a describir u ordenar normas meramente judiciales.
La escuela reconoce la legitimidad de los distintos tipos de saberes, afirma el reconocimiento
de los aportes de cada uno de ellos al derecho.
30. Vigo, Rodolfo, La injusticia extrema no es derecho de Radbruch a Alexy,
México, Fontamara, 2008 (caso de los guardianes del muro de Berlín).
En el proceso sobre los recursos de inconstitucionalidad:
1.- Del señor A contra
a) la sentencia de la corte suprema federal del 26 de julio de 1994.
b) la sentencia del tribunal estadual de Berlín del 16 de septiembre de 1993.
2.- Del señor K contra.
a) la sentencia de la corte suprema federal del 26 de julio 1994.
b) la sentencia del tribunal estadual de Berlín 16-sept-1993.
3.- Del señor S contra
a) la sentencia de la SCF del 26 de julio 1994.
b) la sentencia del tribunal estadual de berlin del 16 de sept 1993
4.- Del señor W contra
a) la sentencia de la SCF del 26 de julio de 1994.
b) sentencia del tribunal estadual de Berlín 17 de junio 1993.
El tribunal constitucional federal en fecha 24 de octubre ha decidido: los recursos de
inconstitucionalidad son rechazados.
- Fundamentos:
A.- Los recursos se refieren a la cuestión de la punibilidad de los integrantes del consejo
nacional de defensa de la republica democrática alemana, a causa del homicidio de los
fugitivos en la frontera interior alemana.
1.- Los recursos de inconstitucionalidad
a) los recurrentes 2 y 3 fueron condenados por instigación al homicidio a penas privativas de
libertad de siete años y 6 meses, y de 6 años 6 meses, el recurrente uno como cómplice de
homicidio tuvo una pena de 4 años y 6 meses.
La participación del recurrente 3 en los homicidios de 7 personas y la participación del
recurrente 1 y 3 en los homicidios de 6 personas , los cuales habían querido huir de la RDA
se trata de los siguientes casos de los cales en primer lugar solo concierne al recurrente 2:
- 8 de abril 1971. una persona de 18 años intenta atravesar un campo de minas, pisa una
mina y se destroza el pie, pero alcanza el territorio de la republica federal donde muere
después de múltiples operación.

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- el 16 de enero de 1973 una persona de 26 años pisa una mina y muere en territorio de la
Rep. federal tras las heridas.
- 15 de julio 1974. persona de 25 años provoca la explosión de 3 minas, por lo cual es
gravemente herido posteriormente soldados fronterizos lo arrastran hasta un carro donde es
dejado 20 min, después e lleva a un hospital donde muere.
-7 de abril 1980- persona de 28 años muere por las heridas privadas por una mina.
-22 de marzo 1984. persona de 20 años es herida por una mina, es asistido por los policías
fronterizos pero muere en el lugar.
- 1 de diciembre 1984, 3.15 hrs - dos soldados fronterizos dispararon contra un joven de 20
años, que intentaba cruzar la frontera usando una escalera, al herido se le negó asistencia
medica, a las 5.15 fue enviado a un hospital, pero ya estaba desangrado con rápida
asistencia media hubiese sobrevivido. los guardias fueron recomendados, solo el elevado
uso de municiones fue objetado.
-En la noche del 5 al 6 de febrero 1989, dos jóvenes de 20 años intentaron escalar el muro,
uno fue mortalmente herido en el pecho, el otro joven fue herido por un disparo.
los recurrentes 1 2 y 3 ocupaban importantes cargos en el aparato partidario de la RDA. el
recurrente 1 se convirtió en miembro del comité central del partido socialista unificado en
1963.el recurrente dos se convirtió en jefe de luftwaffe del ejercito nacional de defensa.
En el juicio contra los recurrentes 1 a 3, todas las ordenes del ministro par ala defensa
nacional, así como las instrucciones referidos al uso de armas de fuego se basaban en
decisiones del consejo nacional de defensa, como parte de los órganos armados , las tropas
de frontera se encontraban bajo el mandato del presidente del consejo nacional de defensa.
las autorizaciones a las tropas fronterizas para el uso de armas de fuego estaban
reglamentadas desde 1968, esta no autorizaba la colocación de mina, hasta la entrada en
vigor de la ley de frontera en 1982, los miembros del ejercito nacional del pueblo, estaban
autorizados, en cumplimiento de misiones de guardia, a hacer uso de las facultades
establecidas en la lay sobre deberes y facultades de la policía alemana, en el art 17 decía
que el empleo de armas de fuego estaba justificado para:
- impedir la comisión o continuación de una infracción criminal.
- impedir la huida o para recapturar personas.
- personas que hayan sido capturados por la privación de un delito y que intenta escapar
usando la fuerza.,
El uso de armas será anunciado mediante grito.
La ley sobre la frontera estatal de la RDA. regulaba en su sección IV las facultades de las
tropas de la frontera y determinada en cuanto al uso de armas de fuego, esta ley decir en su
art 27 que el uso de armas de fuego son la medida extrema, también dice que no se usaran
estas armas cuando se pueda poner en peligro la vida o la salud de terceros.
Según una decisión del consejo nacional de defensa del 14 de septiembre del 1962, las
ordenes e instrucciones de servicio dictadas por el ministro para la defensa nacional con
referencia al uso de armar de fuego en la frontera, se tenia que aclarar a los miembros de las
tropas que ellos eran totalmente responsables por la protección de la inviolabilidad de la
frontera. también decía que cada cruce de frontera ocasiona daños políticos para la RDA y
sed debían emplear todos los medios y métodos para impedir cualquier cruce.

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En las ordenes anuales dictadas por el ministro de la defensa informa que los que trataran
de cruzar la frontera debían ser capturados o bien aniquilados.
Los recurrentes 2 y 3 tuvieron una participación preponderante en la puesta en practica de
estas ordenes. En la reunión del consejo nacional de defensa estuvieron presentes los
recurrentes 1 2 y 3 el presidente el consejo declaro que existía la necesidad de incrementar
en el futuro la eficacia de los dispositivos fronterizos en el limite occidental de la RDA.
En la sentencia contra el recurrente 4, el tribunal estadual determino que los miembros de
las tropas de frontera habrían sido instruidos y formados en correspondencia con las ordenes
de servicio.
Los recurrentes de 1 a 3 reconocieron en la audiencia de vista de causa el desarrollo de los
hechos antes expuesto, pero afirmando unanimente que ellos habrían ceñido en todas sus
ordenes e instrucciones al derecho y a la ley de la RDA.
También alegaban que la organización de los sistemas estaban orientados a impedir que los
ciudadanos de la RDA, atraviesen la frontera, y que no existía una orden formal de disparar.
sin embargo a los soldados sus superiores les habrían transmitido en forma verbal que
llegado el caso seria aceptada la muerte de fugitivos para impedir el cruce de la frontera.
- el tribunal estadual negó la existencia de un obstáculo procesal y juzgo la conducta de los
recurrentes 2 y 3 como instigación al homicidio y la del recurrente 1 como complicidad por
homicidio.
La conducta de los recurrentes estaría calificada como instigación según el art 22.
Los autores responsables serian los guardianes de muro, y los instaladores de minas. sus
actos no estaban justificados.
Lo mismo se derivaría de la opinión de la corte suprema federal en su sentencia del 3 de
noviembre 1992.
la exclusión del art 27 de la ley de frontera como causa de justificación valdría mas para los
miembros del consejo nacional de defensa que para quienes efectuaron los disparos
homicidas.
d.- la corte suprema federal modifico el fallo del tribunal estadual en el sentido que los
recurrentes serian los culpables de homicidio y que para el recurrente 1 la pena unificada
seria 5 años y un mes. en su fundamentación la corte señalo, que ni los recurrentes en
cuanto emisores de las ordenes ni los soldados que actuaban inmediatamente en el frontera
les asistía una causa de justificación.
"La contradicción de la ley positiva con la justicia debería ser tan insoportable para que la ley,
en tato derecho incorrecto, deba ceder ante la justicia."
los pactos internacionales de DH ofrecerían puntos de apoyo para ellos cuando un estado
ofrecerían puntos de apoyo para ellos cuando un estado según la convicción de la
comunidad jurídica internacional lesiona DH.
El régimen de la frontera va en contra del principio que todos tiene el principio innato a la
vida y nadie podría ser privado arbitrariamente de ese derecho.
Contra la opinión del tribunal estadual los recurrentes 1 a 3 debían ser considerados de
conformidad con el derecho penal germano federal como autores mediatos del delito de
homicidio.
Los recurrentes en su condición de miembros del consejo nacional habrían sido integrantes
de un cuerpo cuyas decisiones habrían sido presupuesto para las ordenes básicas sobre las

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cuales se asentaba el régimen fronterizo. Los ejecutores de los actos que condujeron
inmediatamente a las muertes habrían actuado como subordinados.
A través de los recursos de inconstitucionalidad se presentan los recurrentes contra las
sentencias del tribunal estadual y de la corte suprema federal agraviándose de una lesión de
sus derechos.
El recurrente 1 sostiene que el acto debiera ser juzgado según el derecho de la RDA valido
al momento del hecho esto importaría la consideración de la causa de justificación del art 27
colisionaría con la prohibición de la retroactividad del hecho de que la corte suprema federal
haya interpretado a posteriori la causa justificación del art 27.
Los posibles excesos de soldados fronterizos en particular deberían ser dejados fuera de
consideración.
Recurrente 2 la base para el juzgamiento debería ser el derecho de la RDA valido a la época
de los hechos. su conducta habría estado protegida por la constitución y las leyes de la RDA
y se había ajustado a las decisiones del consejo nacional de defensa, a las ordenes del
comandante en jefe de las fuerzas armadas.
La interpretación de art 27 favorable a los derechos humanos adoptada por la corte suprema
federal descansaría sobre una inexacta, incompleta y arbitral aplicación e interpretación del
derecho vigente en la RDA.
Recurrente 3 a las conductas homicidas les seria aplicable sin excepción el derecho de la
RDA.
Contra los sostenidos por la corte suprema federal, cada uno de los actos habrían estad
justificados al momento de su comisión según el derecho de la RDA no habían podido ser
perseguidos penalmente según el derecho valido en ese entonces
2.- El recurso del inconstitucionalidad.
a) mediante la sentencia del tribunal estadual, el recurrente 4 fue condenado por asesinato a
una pena juvenil de una año y 10 meses.
Según lo determinado por el tribunal el recurrente 4 era integrante de la patrulla fronteriza.
El joven de 29 años se había introducido en el rio para cruzarlo a nado en dirección a la
costa, cuando el recurrente y el co- acusado lo descubrieron, este no respondió a los grito s
se ambos guardias. estos dispararon al mismo tiempo desde una distancia de 40 metros, sin
ponerse de acuerdo antes. ambos aceptaron la posibilidad de una herida mortal.
b) el tribunal estadual considero culpables al recurrente 4 y al co-acusado, c) sostuvo que el
acto seria considerado como homicidio doloso cometido en participación tanto según el
derecho penal de la republica federal de Alemania como el de la RDA. el uso de arma no
había estado justificado.
e) el recurrente interpuso revisión contra la sentencia, agraviándose de la violación del
derecho formal y material.
e) El tribunal estadual habría considerado como no cercho y desconocido como causa de
justificación al art 27, la causa de justificación de este art no podía ser suprimida mediante la
mera referencia a principios de derecho natural.
En sentido concordante con lo peticionado por el fiscal federal general, la corte suprema
federal desestimo por infundada la revisión.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

en la sentencia no solo se había citado estos principios también se había invocado pactos
internacionales, los cuales tienen un alto grado de significación jurídica en cuanto ella
expresaría la voluntad de la comunidad de naciones.
f) con su recurso de inconstitucionalidad el recurrente se presenta contra las sentencias del
tribunal estadual y de la corte suprema.
En su fundamentación el recurrente esencialmente reitera y profundiza las afirmación
efectuadas en el recurso de revisión.
Las decisiones judiciales no están sujetas a una ilimitada revisión fáctica. esta limitación a la
competencia revisora del tribunal constitucional también vale cuando se trata a la
determinación interpretación por los tribunales penales de normas de un ordenamiento
jurídico extranjero.
Los recurrentes ven una infracción contra el art 103 , ven lesionado su derecho por haber
sido condenados como autores mediáticos por la aplicación del derecho de la RFA.
Sus planteamientos carecen de fundamentación:
El art 103 es una expresión al articulo del principio de estado de derecho, este sienta las
bases para el ejercicio de los derechos, sujetando el poder judicial a la ley y protegiendo la
confianza, este art asegura este objetivo admitiendo el castigo penal a causa de un hecho
solo cuando el mismo, ya estaba amenazado con una pena prevista, también protege contra
la posibilidad de que la valoración de la antijuridicidad del hecho sea cambiada
posteriormente en perjuicio del autor.
El mandato se justicia material comprende la observancia de los derechos humanos los
cuales prohíben la causas de justificación del art 27.
Se tiene que tener en cuenta que hay principios jurídicos que valen con independencia de
cualquier reconocimiento estatal.
El problema de la injusticia solo se había presentado en el tribunal constitucional.
Resulta infundado de los recurrentes 1 a 3 respecto de lo que seria contrato al art 103.
se ha señalado que el homicidio de un fugitivo desarmado por medio de fuego, sostenido
habría sido en las circunstancias establecidas que la infracción contra el principio de
proporcionalidad y la elemental prohibición de matar habría comprensible.
31. Oscós Said, Gisela, Nuremberg 45 años después, en Revista de Investigaciones
Jurídicas (ELD), No. 14 1990.
h) Análisis económico del derecho.
32. Dubner, Stepehen y Steven Levitt, Freakenomics, Harper, Nueva York, 2009.
Introducción: el lado oculto de todo.
Primer caso:
En 1995 el criminólogo james alan escribió un reporte para el minitros de justicia diciendo
que va ocurir un aumento en los homicidios realizados por adolecenstes,, en un esenario
optimista el creía que los homicidios aumentarían un 15 por ciento.
Pero entonces en el año 2000 el porcentaje de homicios disminuyo no solo no aumento el
15 por ciento que se predijo al contrario el porcentaje se redujo un 50 por ciento con el paso
de solo 5 años.
Los expertos fallaron al anticipar el resultado. Además estos expertos trataron de explicar
que el motivo por el cual los homicios se habían reducido era por la economía de noventas.
Estas teorías no eran lógicas.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

Pero entonces cual era la explicación?


Había otra factor que realmente había ayudado a la caída del crimen. Mas de 20 años antes
una joven de dallas llamada norma mccorvey, todo lo que ella quería era abortar, norma era
pobre, sin educación usaba drogas era una joven de 20 años que ya había dado en adopción
a dos niños que en 1970 se encontraba emebarada de nuevo, pero en Texas como en otros
estados el aborto estaba prohibido, el asunto llego a personas mas poderosas que norma,
que estaban interesados en legalizar el aborto.
El caso llego a la suprema corte, la cual fallo a favor de legalizar el aborto.
En que ayudo este hecho en la baja del crimen?
A lo que el crimen concierna no todos los niños nacen en condiciones de equidad, décadas
de estudios han demostrado que un niño que nace en un ambiente familiar adverso tendrá
mas probabilidades de convertirse en un criminal que otros niños.
Las jóvenes que querían abortar pero no podían por este ser muy caro o ilegal eran
ambientes propensos a la adversidad, eran mujeres cuyos hijos si nacian era propensos de
convertirse en criminales. Entonces al permitirse el aborto todos estos niños no nacidos que
de haber nacido hubiera sido posibles criminales ayudaron a la disminución de las tasas de
crimen.
Entonces no fue el control de armas ni la economía lo que modifico los índices del crimen , el
realidad el factor fue la legaliacion del aborto, claramente los “expertos” no mencionan nunca
este motivo.
Segundo caso:
Maximizar el valor de las casas.
Cuando quieres vender una casa, lo que haces es que contratas a u agente de bienes de
raíces por que ella se encargara de poner un precio, poner anuncios y llevar al fin la venta
ella logra vender la casa a 300 mil dlls y obtiene una ganancia de 18 mil dlls y piensas que
es mucho dinero pero también piensas que tu nunca hubieras vendido tu casa en esa
cantidad.
la situación es que tu contratas a expertos por que ellos cononocen del campo ellas saben
cual es su trabajo y en teoría tu obtendrás lo que quieres por el mejor precio. Podríamos
pensar asi pero los expertos también son humanos y ellos responder a los incentivos.
Cual seria el incentivo para un agente de ventas cuando este vende su propia casa?
Cuando ella vende tu casa se lleva un porcentaje del 6 por ciento del valor de la casa que
normalmente se divide entre ella y el comprador el 3 porciento que queda la mitad se va a la
empresa de bienes raíces, el agente podría esperarse mas ser mas paciente y vender la
casa en 310 mil en lugar de 300 pero todo el trabajo y la espera para que la agente solo
gane 150 dlls mas aunque claramente tu como dueño de la casa ganes 9400 mas, aquí
claramente el agente no tiene el incentivo para poder todo el trabajo extra, pero estudios an
demostrado que cuanto un agente de bienes raíces vende su propia casa este se espera 3
semanas mas de lor normas obteniendo un porcentaje mayor de ganancia.
Entonces la forma en que los bienes raíces trabajan no es siempre por el concimietno que
tengan si no por el incentivo que les va a generar ese trabajo.
Tercer caso:
El dinero compra las elecciones

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La mayoria de las personas esta de acuerdo en que el dinero tiene una influencia en las
elecciones y es por eso que se gasta mucho dinero en las campañas políticas. De hecho los
datos muestran que es cierto que aquel candidato que gasta más dinero s el que usualmente
gana. Pero es entonces ¿el dinero el que causa la victoria? Podríamos pensar que si, pero
solo por que dos cosas se correlacionen, no significa que una cause la otra. Una correlación
simplemente significa que existe una relación entre 2 factores. Los llamáremos X y Y, pero
no te dice nada acerca de la dirección de dicha relación.
Digamos que tu eres una de las personas que contribuiría con 1000 dólares a un candidato,
las posibilidades de que tu des el dinero se darían en 2 opciones: 1.- que sea una campaña
cerrada y tu pienses que tu dinero va a contribuir en el resultado 2.- que el canditado sea un
seguro ganador por lo tanto das el dinero con el fin de obtener una consideración en el
futuro.
Pero entonces que es lo que hace ganar a un candidato es el dinero o fue su apelación lo
que lo hizo ganar?
Esta es una pregunta importante pero difícil de contestar
Pero la respuesta a pesar de lo que se piensa el dinero que gasta un candidato casi no
importa en el resultado.
Un candidato ganador puede cortar su gasto de campaña por la mitad y solo perder un punto
porcentual de los votos , por otro lado, un candidato perdedor que aumenta al doble su gasto
de campaña cree que puede cambiar la tendencia del voto a a su favor pero en realidad solo
aumenta un punto porcentual.
El autor dice que se le podrian ocurrir u millón de casos mas pero no se trata de eso el
grupo.
Economía es sobre todo una ciencia de medición comprende un extraordinaria set de
herramientas, que puede determinar cierta información y determinar el efecto de cualquier
factor.
Este libro ha sido escrito para un especifico punto de vista basado en ciertar ideas
fundamentales:
1.- incentivos son la piedra angular de la vida moderna.
2.- el conocimeitno convencional es usualmente incorrecto.
3.- efectos dramáticos usualmente tienen distantes y sutiles causas.
4.- saber que medir y como medir, hace un mundo complicado mucho menos complicado: Si
aprendes a ver la información en la forma correcta encontraras explicaciones a los cambios
que de otras maneras serian imposibles.
Freakonomics: Esta palabra emplea las mejores herramientas que la economía nos podría
ofrecer, pero también nos permite seguir cualquier rara curiosidad que se nos pueda ocurrir.
Capitulo 1
¿Que tienen en común los maestros y los luchadores de sumo?
Imaginemos una situación:
1.- Eres el manager de un centro de cuidado infantil cuya hora de salida es a las 4 pm, pero
muy seguido los padres llegan tarde. ¿Qué podemos hacer?. La respuesta común es multar
a los padres que llegan tarde. Los economistas decidieron probar dicha solución con un
estudio que duro 20 semanas. Las primeras 4 semanas los economistas llevaron un registro
del numero de padres que llegaban tarde, obteniendo un promedio de 8 padres llegaban

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tarde por día en una semana. En la 5ta semana se impuso una multa, después de esto el
número de padres que llegaban tarde… Aumentó, ahora habían 20 llegadas tarde a la
semana, más de la mitad que el número original. Los economistas que el mundo no inventa
un problema que no puede resolver con el propio sistema de incentivos. Todos aprendemos
a responder a los incentivos ya sean negativos o positivos, un incentivo simplemente es una
petición que se les hace a las personas para hacer mas de las cosas buenas y menos de las
cosas malas, pero estos no se inventan solos, alguien tiene que crearlos. Existen 3 formas
básicas: Económico, social y moral. Muy seguido un solo incentivo contiene las 3 formas.
Después de todo muchos de nosotros regularmente pasamos la oportunidad de hacer un
delito, pues el riesgo de ir a la cárcel es realmente un fuerte incentivo. Pero cuando
hablamos de crimen también respondemos al incentivo moral por que no quieren ser vistos
por los demás como alguien que cometió algo malo .
Entonces que tiene de malo el incentivo en el centro de cuidado. Se puede pensar que la
multa era demasiado pequeña, sin embargo existe otro problema, ya que el incentivo
económico (la pena por un incentivo moral) sustituye al incentivo moral (culpa que los padres
deberían de sentir por llegar tarde) pues solo por unos pocos dólares, los padres eliminan la
culpa. Cuando la multa se elimina en la semana 17, el numero de padres que llegaban tarde
no cambio, porque ahora podían llegar tarde sin sentir culpa ni pagar una multa.
2.- En los 70‟s analistas de la conducta analizaron un incentivo moral vs un incentivo
económico. Con la finalidad de entender las motivaciones de la donación de sangre. Cuando
las personas reciben una pequeña cantidad de dinero por donar sangre, en vez de solo
haber hecho el acto por altruismo tienden a donar menos sangre. El pago convierte un noble
acto de caridad en una dolorosa forma de hacer unos pocos dólares. Pero que pasa si el
incentivo aumenta a 500 o 5000 dlls. ¿Entonces podría ocurrir otra cosa? Las personas
podrían robar sangre con un cuchillo. W. C. Fields dijo: Una cosa que vale la cosa tener, es
algo por lo que vale mentir. ¿Quién miente? Todos. Por cada persona inteligente que crea
un incentivo hay otra persona que gasta su tiempo tratando de inventar como ganarlo.
3.- Imaginemos ahora que eres el director del sistema educativo de Chicago, el debate actual
se centra en los exámenes de alta importancia16. Los cuales son considerados importantes
ya que no solo miden el conocimiento de los estudiantes, si no también determinan las
finanzas de las escuelas. En el 2002 20 escuelas fueron progreso por su progreso y 32
escuelas sancionadas por que no lo hicieron bien. En 1996 para que un estudiante pudiera
ser promovido en 3ro 6to y 8vo grado tenían que tener un mínimo de puntaje en el examen,
los estudiantes en este caso tenían un incentivo para hacer trampa si querían pasar, pero
high-stakes testings cambiaron los incentivos para los maestros, ahora ellos tenían un
motivo para hacer trampa, si toda la escuela tenia malos resultados los fondos federales
podrían ser recortados, si la escuela era puesta en prueba, los maestros podían ser
despedidos. Y el hecho de poner tu destino en manos de adolescentes no era un reto que
incluso el mejor maestro quisiera tomar.
El sistema de educación publica en chicago trato de encontrar la manera en que estudiantes
y maestros reaccionaran a los incentivos, la primera cosa que tenían que encontrar eran
aquellos patrones idénticos dentro de los salones. Se analizaron los resultados de todos los

16
El autor define como high-stakes testings aquellos exámenes que se realizan en las escuelas para
tomar decisiones de alta importancia. Principalmente enfocado en las finanzas escolares.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

estudiantes para detectar bloques de respuestas idénticas, y si se encontraban estas se


tendrían pruebas de que los maestros estaban haciendo trampa. Un maestro tramposo
podría decirse a si mismo que esta ayudando a sus estudiantes, pero en realidad solo se
ayudaba a sí mismo.
Los salones de clases son comportamientos extraños fueron vueltos a analizar y se
comprobó lo que ya se sabia lo estudiantes que tenían maestros tramposos tuvieron
resultados mucho mas bajo que los primeros resultados. El algoritmo también ayudo a
identificar a los buenos maestros
3.- ¿es cierto que deportes y hacer trampa va de la mano? Un atleta que es capturado
haciendo trampa es generalmente condenado, pero la mayoria de los fans aprecian su
motivo, pues deseaba tanto ganar que tuvo que romper las reglas. De nuevo la información
nos cuenta una historia. El esquema de incentivos de los luchadores de sumo es realmente
poderoso, cada luchador mantiene un ranking que afecta cada parte de su vida, cuanto
dinero hace y cuanto tiene que entrenar, etc. Dicho ranking esta basado en sus actuaciones
en los torneos, los cuales son realizados 6 veces al año. Cada luchador tiene 15 peleas por
torneo 1 por día. Si al terminar el torneo con un record ganador (8 peleas o mas) su ranking
se eleva, sin embargo si ocurre lo contrario este disminuye. Ahora imaginemos que las
luchas son arregladas, ¿Cómo podemos demostrar esto? Imaginemos que hay una pelea
entre un luchador que ya tiene aseguradas sus 8 victorias contra un luchador que aun no las
tiene. En esta situación se podría dar el caso de que la pelea estuviera arreglada. Como se
explica que un luchador gane menos veces cuando ya tiene sus 8 victorias a cuando aun no
las tiene. Podríamos decir que ellos llegan a un acuerdo: Si me dejas ganar hoy, cuando tu
realmente lo necesites yo me dejare ganar.
Se ha llegado a la conclusión que la moral representa un gran factor en relación a las
personas que hacen trampa o no.
Si moralidad representa la forma en que nos gustaría que el mundo trabajara, la economía
representa la forma en que realmente lo hace.
33. Shavell, Steven, Foundations of economics Analysis of Law, Cambridge,
Harvard University Press, 2004.
El término welfare economics (economía del bienestar) comprende un estudio de las
elecciones que se hacen en sociedad a la luz de la eficiencia económica y el bienestar
social. Esta evaluación social se conforma de dos aspectos:
- La utilidad individual que causa la situación.
La utilidad no es necesariamente un objeto material sino comprende cualquier forma
de placer o satisfacción de necesidades.
- La suma de las utilidades que causan la situación.
Se compone de 3 aspectos:
1. Ingreso, éste incide directamente en el bienestar social.
2. Que las utilidades individuales estén relacionadas, es decir, son independientes
en cuanto a la utilidad individual que generan pero así con respecto a la utilidad
social.
3. Permanecer en el entendido de que no existen criterios apriorísticos para
identificar la utilidad con relación al bienestar social.

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El término utilidad, está muy relacionado con “lo justo” y esto, a su vez, con la equidad. Estos
3 términos mencionados tienen, a su vez, rasgos morales; es decir, toda una gama de
sentimientos relacionados con la situación.
El concepto de moral es inseparable del concepto de virtud. Lo correcto será aquello que
concuerde, de mejor manera, con lo que la comunidad califica de correcto, como socialmente
deseable. El concepto es inseparable de un contexto social, nunca recibe esta denominación
de una apreciación individual
Este carácter de moral debe ser evidente, es decir, no debe ser necesario que pase por una
minuciosa deliberación sino que el sujeto, de inmediato, debe saber que determinada
conducta posee ese carácter.
33. Utilitarianism, economics and legal theory.
34. The Problem of Social Cost
35. The Economics of Baby Shortage
IV. Un paréntesis.
a) Aproximación cinematográfica.
Michael Claynton
Michael Clayton es un fijador ludopata que trabaja para un prestigioso bufete de abogados
de Nueva York como un "reparador", alguien que ayuda a solucionar situaciones difíciles a
sus clientes, normalmente de un modo poco convencional. Después de reunirse con el
cliente principal de un colega suyo, que había atropellado accidentalmente a un viandante
con su coche, Clayton ve unos caballos a un lado de la carretera, para el coche, sube por
una ladera para admirar a los animales. Mientras observa a estos caballos, su coche explota.
A partir de ello, mediante un extenso flash-back, narra la sucesión de acontecimientos que
han llevado a la misma.
Requiem por un imperio
Una vez terminada la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), Steve Arnold (Harvey Keitel),
un oficial americano, trata de convencer a sus subordinados de que Wilhelm Furtwängler, el
famoso Director de la Orquesta Filarmónica de Berlín en tiempos del Tercer Reich, fue un
colaborador de los nazis. Impulsado por una actitud maniquea, intenta inculpar a
Furtwängler, sin tener en cuenta que si el director no se rebeló contra el régimen fue para
poder seguir con su actividad musical.
b) Aproximación Literaria.
36. Kafka, Franz, En la colonia penitenciaria, en Cuentos Completos, Madrid, Valdemar,
2001.
La historia se desarrolla en una en una isla, específicamente en una colonia penitenciaria.
Nos encontramos con un comandante, un oficial, un extranjero, un soldado y un condenado.
Todo comienza en la ejecución de sentencia del condenado a la que, el extranjero, fue
invitado por el comandante a presenciar. El oficial tenía especial interés en explicar el
funcionamiento del aparato utilizado, desde años atrás, creado por su antiguo comandante,
para castigar a los condenados.
El aparato no tiene como objetivo causar la muerte directa del condenado, sino realizar una
inscripción de la sentencia que tiene adornos a su alrededor durante doce horas. Consta de
tres partes:

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

1. La cama es la parte inferior del aparato y es en donde se recuesta boca abajo al


condenado desnudo. Se encuentra cubierta de algodón en rama con la finalidad de absorber
la emisión de sangre y de hacer girar el cuerpo. También cuenta con correas para sujetar
las manos, los pies y el cuello del condenado. En la cabecera hay una mordaza de fieltro,
que fácilmente puede regularse para que quede directamente en la boca de cada uno de los
condenados; y sirve para evitar que grite o se muerda la lengua. La cama emite vibraciones
diminutas y rápidas, tanto de manera horizontal como vertical, que se encuentran
sincronizadas con la rastra para lograr un buen trabajo del aparato al realizar la inscripción.
2. La rastra se encuentra entre la cama y el diseñador. Se le llama rastra por su parecido al
instrumento, del mismo nombre, utilizado por los agricultores para allanar la tierra, que
podría describirse como una parrilla con púas en parte inferior. La rastra está hecha de vidrio
con el único motivo de hacer visible para los espectadores el desarrollo de las sentencias.
También tiene agujas de vidrio colocadas como dientes, unas largas, para rasgar la piel del
condenado al vibrar la cama; y otras cortas, para lavar la sangre y mantener legible la
inscripción. Se encuentra sostenida por una cinta de acero que le permite tener una posición
fija y las agujas simplemente rocen con la punta el cuerpo desnudo del condenado.
3. El diseñador se eleva dos metros aproximadamente sobre la cama, sostenida por tubos de
bronce. Cuenta con un sistema de engranajes que funciona al regularlo de acuerdo a la
inscripción que se quiere lograr.
*A un lado de la cama se encuentra un recipiente que contiene pulpa de arroz para que
pueda lamerla el condenado. También hay un hoyo con su ropa, la sangre y el agua que
limpian las agujas cortas y cae a través de un canal, el algodón que se desprende de las
heridas con las mismas agujas y al finalizar la sentencia, en ese mismo hoyo, caerá su
cuerpo.
La máquina trabaja durante doce horas. Cuando ya no hay espacio libre para que las agujas
lo rasguen, el algodón que cubre la cama hace girar el cuerpo. Desde la segunda hora el
condenado ya no tiene fuerza para gritar, por lo que se le retira la mordaza de fieltro y se
pone el recipiente con la papilla para que pueda lamerlo. En la sexta hora, la más crítica, el
condenado ya ha comprendido la inscripción por medio de sus heridas, se le nota en los ojos
y se expande a todo el cuerpo.
Ahí mismo se encontraba el condenado, que no hablaba el mismo idioma y no entendía lo
que decían; tenía cadenas en el cuello, las manos y los pies, las cuales sostenía el soldado.
Después de explicar la función del aparato, el oficial enfocó su atención ahora en el
condenado, para llevar a cabo la sentencia, e informó al explorador que la inscripción del
condenado diría “Honra a tus superiores” debido a la disposición violada; ya que él era un
criado cuya responsabilidad era hacer guardia y al sonar cada hora ver si su capitán
necesitaba algo. El capitán lo descubrió dormido durante la guardia y éste se aferró a las
piernas del capitán, gritándole “¡Suelta ese látigo o te como vivo!”. Acto seguido el capitán
acudió al oficial, el oficial tomó nota de la declaración, dictó sentencia y encadenó al
culpable.
Basado en lo anterior, el extranjero correctamente concluyó que ese hombre no sabía que
estaba condenado ni cuál sería su sentencia; pero más importante ¡Ese hombre no había
tenido oportunidad de una defensa! El extranjero no estaba de acuerdo ¿Cómo iba él a
criticar el sistema? Ni si quiera formaba parte de la colonia penitenciaria, peor, ni si quiera

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

era ciudadano del país. Decidió simplemente preguntar si ese hombre había podido
defenderse y el oficial le respondió que “la culpa es siempre indudable”, esa respuesta le
pareció totalmente injusta e inhumana, así como el aparato.
Entonces el oficial cortó la camisa y el pantalón del condenado con un cuchillo y los tiró al
hoyo. Lo colocaron en la cama, sustituyendo sus cadenas con correas e hicieron descender
la rastra hasta que las puntas de las agujas rozaron su cuerpo. El condenado se estremeció
e hizo romper la correa de la mano izquierda, que fue inmediatamente reemplazada por una
cadena. Ahora el oficial le coloca la mordaza de fieltro y éste vomita, el oficial quita la
mordaza dirigiendo la cabeza hacia el hoyo, pero el vómito alcanza a caer sobre la cama.
Y mientras el soldado limpiaba el vómito de la máquina, el oficial se consumía de ira. Con el
antiguo comandante, el creador de esta gran máquina y de todos los diseños de
inscripciones que él guardaba en una libreta de cuero, jamás hubiera ocurrido esto. Con el
antiguo comandante, el condenado debía ayunar un día entero antes de la ejecución; y los
recursos destinados al mantenimiento de la máquina eran altos, tenían un depósito con
piezas de repuesto. Hoy día, el oficial había ordenado una mordaza hacía meses y aun no se
la daban y una correa nueva tardaba días en llegar. Para el nuevo comandante ¡Todo es un
motivo de ataque contra el antiguo régimen!
El oficial se sentía atacado, se llevaban a cabo juntas en las que él no era requerido, creía
que se trataba de un plan en contra de sus funciones judiciales, encabezado por el nuevo
comandante. Le parecía que el clímax del plan estaba relacionado con la invitación del
comandante al extranjero para presenciar la actuación de la máquina y así darle fin a la
misma con su poder de opinión, pues él era un “famoso investigador europeo enviado para
estudiar el procedimiento judicial en todos los países del mundo”.
Pero el oficial, estaba convencido de que ese “famoso investigador europeo” estaría en favor
del uso de la máquina y que sacaría ventaja de esa visita; entonces le dijo al extranjero que
asistiera a la asamblea en la oficina del comandante, en donde estarían presentes todos los
altos oficiales administrativos y cuando pidieran su opinión sobre el procedimiento judicial, él
fuera reticente (cauteloso, evasivo) en sus respuestas.
El explorador, al escuchar todo esto, decidió que tenía que interferir, a pesar de ser un
simple extranjero y no tener influencia alguna sobre ninguno de los presentes, sobre
comandante, ni sobre la colonia penitenciaria en general. Le dijo al oficial que desaprobaba
el procedimiento, que se lo comunicaría al comandante en privado y que partiría mañana por
la mañana.
El oficial calló y se dirigió a la máquina pensativo, se sostuvo de una de las barras de bronce
y después dijo “Eres libre” al condenado, en su idioma. Y ordenó al soldado desatarlo. Pidió
al extranjero leer uno de los diseños del antiguo comandante, lo cual le era imposible. La
inscripción decía “SE JUSTO”.
El oficial trepó la escalera para llegar al Diseñador y cambió la disposición de los engranajes.
Mientras, el soldado le devolvía al condenado sus prendas y ambos rieron porque estaban
desgarradas de la parte de atrás. El oficial terminó de trabajar el Diseñador y bajó de nuevo,
se desvistió y se colocó en la cama. El explorador guardó silencio. Las correas eran
innecesarias y pendían a los costados, al igual que la mordaza. La rastra subía y bajaba, las
agujas bailaban sobre la piel del oficial. El soldado y el condenado observaban
detenidamente.

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Después de cierto tiempo notaron que la rastra no escribía, solo pinchaba; la cama no hacía
girar el cuerpo, sino que lo levantaba temblando hacia las agujas. La rastra se elevó con el
cuerpo atravesado en ella, como solía ser después de las doce horas. El explorador, el
soldado y el condenado se encaminaron a bajar el cuerpo. El explorador, al ver su rostro,
notó que no había señal alguna de la prometida redención, tenía los labios apretados, los
ojos bien abiertos con una mirada tranquila y convencida, y le atravesaba en medio de la
frente una aguja.
El explorador salió de ahí y llegó a una confitería, en donde se encontraba enterrado el
antiguo comandante porque el cura no permitió que su tumba estuviere en el cementerio. Era
una lápida simple que decía “Aquí yace el antiguo comandante. Sus partidarios que ya
deben ser incontables, cavaron esta tumba y colocaron esta lápida. Una profecía dice que
después de determinado número de años el comandante resurgirá; desde esta casa
conducirá a sus partidarios para reconquistar la colonia. ¡Creed y esperad!”. Acto seguido el
explorador se encaminó hacia el puerto, estando en el bote, advirtió que el soldado y el
condenado querían unírsele brincando al barco; el extranjero alzó del fondo del barco una
pesada soga anudada y con ella evitó que saltaran.
V. Las normas jurídicas.
37. Atienza, Manuel, El sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2001.
1. ¿QUÉ ES EL DERECHO?
En el pensamiento teórico y en el jurídico tiene alguna vigencia la concepción platónica. Se
piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son
vehículos de los conceptos. Supone que la relación entre los significados de las expresiones
lingüísticas y la realidad consiste en una conexión necesaria que los hombres no pueden
crear o cambiar sino sólo reconocer. A esta corriente se le llama REALISMO VERBAL.
Se basa en la creencia de que cabe encontrar conceptos con carácter de verdad esencial o
de necesariedad, por un procedimiento de intuición intelectual o mística, ya que son ellos los
únicos conceptos de lo que pueda constituir la esencia inmutable de las cosas.
A este enfoque se opone una concepción CONVENCIONALISTA. Suponen que la relación
entre el lenguaje y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque
hay un acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados símbolos
nadie está constreñido, ni por razones lógicas, ni por factores empíricos a seguir los usos
vigentes, pudiendo elegir cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas
y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten convenientes.
Para el análisis filosófico las cosas sólo tienen propiedades esenciales en la medida en que
los hombres hagan de ellas condiciones necesarias para el uso de una palabra.
La palabra DERECHO es AMBIGUA, tiene la peor especie de ambigüedad, que es, no la
mera sinonimia accidental, sino la constituida por el hecho de tener varios significados
relacionados estrechamente entre sí.
EL DERECHO ARGENTINO PREVÉ LA PENA CAPITAL
Hace referencia a lo que se llama derecho objetivo, o sea un ordenamiento o sistema de
normas.
TENGO DERECHO A VESTIRME COMO QUIERA
Se refiere a derecho subjetivo como facultad, atribución, permiso, posibilidad, etc.
EL DERECHO ES UNA DE LAS DISCIPLINAS TEÓRICAS MÁS ANTIGUAS

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

Se refiere a la investigación, al estudio de la realidad jurídica que tiene como objeto el


derecho en los dos sentidos anteriores.
También la expresión DERECHO es VAGA. No es posible enunciar propiedades que deben
estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa.
Algunos han pensado en la COACTIVIDAD como propiedad, pero resulta que hay sectores
que no presentan esta característica EJ.- LA MAYOR PARTE DEL CÓDIGO CIVIL.
Otros mencionan que se trata de directivas promulgadas por una autoridad, pero han tenido
que olvidar las costumbres jurídicas, ya que, evidentemente, no presentan esta propiedad.
Hay quienes han elegido la propiedad de consistir en reglas generales como necesaria para
el uso de derecho en todos los casos, pero bien pronto se enfrentaron con las sentencias
judiciales que constituyen normas particulares.
El último inconveniente que presenta la palabra DERECHO en el lenguaje corriente es una
carga emotiva. Es una palabra con significado emotivo favorable. Cuando una palabra tiene
carga emotiva, ésta perjudica sus significado cognoscitivo. Porque la gente extiende o
restringe el uso del término para abarcar con él o dejar fuera de su denotación los
fenómenos que aprecia o rechaza, según sea el significado emotivo favorable o
desfavorable. Esto provoca una gran imprecisión en el campo de referencia de la expresión,
y en el caso de derecho explica muchas de las diferencias entre las definiciones que
sustentan los juristas.
2. EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURÍDICO
Las connotaciones emotivas de la palabra DERECHO están estrechamente relacionadas con
valores morales, en especial el de justicia.
Tesis que sostienen que hay una conexión importante entre el derecho y la moral:
a. Las normas jurídicas reflejan los valores y aspiraciones morales de la comunidad en
la cual rigen.
b. Las normas deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia que son
universalmente válidos
c. Las normas deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes en la
sociedad.
d. No es posible formular una distinción conceptual tajante entre las normas jurídicas y
las normas morales vigentes en una sociedad.
e. Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que
no están claramente resueltas por las normas jurídicas.
f. Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradicen
radicalmente principios morales o de justicia.
g. Si una regla constituye una norma de un sistema jurídico ella tiene fuerza obligatoria
moral, cualquiera que sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y
obedecida por la gente.
Las tesis mencionadas son de índole conceptual y versan acerca de la caracterización o
definición de ciertas nociones, como la de sistema jurídico o norma jurídica.
La polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira alrededor de la relación
entre el derecho y moral.
El IUSNTURALISMO sostiene que hay una conexión intrínseca entre derecho y moral, el
POSITIVISMO niega tal conexión.

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*PASAR CASO PRÁCTICO


en este hipotético fallo no discutieron la tesis fáctica de que el derecho refleja las
valoraciones sociales imperantes ni la que expresa que el derecho deje ajustarse a principios
morales y de justicia válidos para ser moralmente justificado, ni tampoco la tesis valorativa
controvertible de que el derecho debe reconocer y hacer efectivos los juicios morales de la
comunidad.
La posibilidad de distinguir conceptualmente las normas jurídicas positivas de las normas
morales positivas; los jueces parecen adoptar posiciones diferentes en relación a la tesis de
que los jueces deben recurrir, en ciertos casos, a principios morales; de que deben negarse
a aplicar aquellas normas jurídicas que contradigan principios morales.
El IUSNATURALISMO esta más o menos fielmente representado por la posición del juez
SEMPRONIO. Puede caracterizarse por dos tesis:
01. Hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón
humana.
02. La definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una
norma no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios
morales o de justicia.
IUSNATURALISMO TEOLÓGICO representado por SANTO TOMAS DE AQUINO, sostiene
que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que
es asequible a la razón humana.
Según VICTOS CATHERIN (filósofo tomista) el derecho natural encuentra su fundamento en
su absoluta necesidad para la sociedad humana. “para todo el que cree en Dios, está claro
que no podría que no podría el Creador dejar a los hombres sobre la tierra sin darles lo que
les es universalmente necesario para su conservación y desarrollo”. ESE DERECHO
NATURAL DEBE SER DERECHO VERDADERO, VÁLIDO Y EXISTENTE, UNIVERSAL,
APLICABLE A TODOS LOS HOMBRES Y EN TODOS LOS TIEMPOS, NECESARIO, puesto
que es inmutable. Las leyes positivas deben obtenerse por conclusión del derecho natural,
deben tener también la función de hacer efectivos, mediante la coacción, los mandatos del
derecho natural.
IUSNATURALISMO RACIONALISTA se originó en el llamado movimiento iluminista que se
extendió por Europa en los siglos XVII y XVIII por filósofos como Spinoza, Pufendorf, Wolff y
KANT. Según esta concepción el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de
la naturaleza o estructura de la razón humana.
Influyeron en la configuración de la llamada DOGMÁTICA JURÍDICA, que es la modalidad de
la ciencia del derecho que prevalece en los países de tradición continental europea.
Concepción HISTORISISTA Savigny y Puchta, pretende inferir normas universalmente
válidas a partir del desarrollo de la historia humana. El criterio para determinar lo bueno y lo
malo lo constituye la dirección de la historia. Esta concepción pretende mostrar que ciertas
normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones o predicciones acerca de la
realidad; es decir que lo que debiera ser se infiere de lo que es o será.
POSICIONES DEL POSITIVISMO
A. ESCEPTICISMO ÉTICO
Muchos identifican el positivismo con la tesis de que no existen principios morales y de
justicia universalmente válidos y cognoscibles por medio de racionales y objetivos. HANS

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KELSEN y ALF ROSS. POSITIVISMO LÓGICO, originado en el Circulo de Viena, sostienen


que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son los juicios que
tienen contenido empírico. Los enunciados morales no satisfacen esta condición y no
expresan genuinas proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas y falsas.
KELSEN afirma que el concepto de justicia que se han propuesto son vacuas, y que no
puede ser de otra manera, pues carece de contenido cognoscitivo; la justicia es un mero
Ideal Irracional.
Sin embrago no todos los positivistas comparten esta tesis, BENTHAN y AUSTIN fundadores
del POSITIVISMO JURÍDICO MODERNO, creían en la posibilidad de justificar racionalmente
un principio moral universalmente válido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es
el llamado principio de utilidad, sostiene que una conducta es moralmente correcta cuando
contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de gente.
De este modo no es correcto identificar el positivismo jurídico con el escepticismo ético. No
es esencial a la posición positivista el rechazo de l primera tesis del iusnaturalismo. La
creencia de que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y racionalmente
justificables es perfectamente compatible con la concepción positivista.
B. POSITIVISMO IDEOLÓGICO
Se ha atribuido también al positivismo la tesis de que cualquiera que sea el contenido de las
normas del derecho positivo, este tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones
deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, haciendo
caso omiso de sus escrúpulos morales.
Ha sido también defendida por el juez CAYO en le fallo transcrito. Es esta la posición que
con mayor frecuencia ha sido imputada al positivismo por los autores iusnaturalistas, y la
creencia de que los positivistas se adhieren a esta idea está detrás de la acusación corriente
de que la doctrina positivista sirve para justificar cualquier régimen de fuerza y ha
contribuido, en consecuencia, a proveer un marco teórico para legitimar un sistema como el
nazi o el soviético. Las características de estas proposiciones:
01. El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, eso es, de ser la emanación de
la voluntad dominante, es justo; o sea que el criterio para juzgar la justicia de las
leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez
02. El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio
de la fuerza de una determinada sociedad sirve, con su misma existencia,
independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines
deseables como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal
La tesis no es de índole conceptual sino que involucra una posición ideológica o moral,
combina una definición de derecho en términos puramente fácticos, con la idea de
iusnaturalista de que toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria moral. Pretende que los
jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten a decidir según el derecho
vigente.
No se puede justificar una acción o decisión solamente sobre la base de que algo ocurrió u
ocurrirá en la realidad. Debe recurrirse a deseos o intereses o bien a valoraciones. Cuando
se trata de una acción moralmente relevante.
Eso significa que cuando el juez pretende justificar su decisión diciendo: “el derecho vigente
dispone la solución que estoy adoptando”, si consideramos, como los positivistas lo hacen,

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que esta proposición es meramente descriptiva de ciertos hechos y no implica valoraciones,


debemos concluir que el juez no ha conseguido justificar su decisión, a menos que esté
presuponiendo implícitamente un principio moral como el que dice “debe observarse lo que
dispone el derecho positivo”. Los jueces, como todos nosotros, no pueden eludir adoptar
posiciones morales en materias moralmente relevantes.
Es una posición valorativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus
decisiones un solo principio moral: el que prescribe observar todo lo que dispone el derecho
vigente.
KELSEN sostiene que las normas jurídicas existen en tanto y no en cuanto son válidas o
tienen fuerza obligatoria; las normas se dan, no en el mundo de los hechos, de lo que es,
sino en el mundo de lo que debe ser. Rechaza la pretensión iusnaturalista de que la validez
o fuerza obligatoria de las normas jurídicas deriva de su concordancia con principios morales
o de justicia. Para kelsen tal validez en cambio de una norma no positiva, su famosa norma
básica, que dice que lo que un orden coactivo eficaz dispone “debe ser”.
KELSEN no niega que los jueces pueden dejar de aplicar en sus decisiones normas jurídicas
por razones morales. Esto permite sostener que tampoco kelsen es un positivista ideológico.
Kelsen no afirma que existe una obligación moral de obedecer o aplicar toda norma jurídica.

C. FORMALISMO JURÍDICO
Concepción acerca de la estructura de todo orden jurídico. Según esta concepción el
derecho está compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos y no por
normas consuetudinarias o jurisprudenciales. El orden jurídico es siempre completo, no
presenta contradicciones, sus normas no son ni vagas ni ambiguas. BOBBIO ha denominado
esta concepción POSITIVISMO TEÓRICO.
Va unido al positivismo ideológico que acabamos de examinar. Esto es así porque el
positivismo ideológico defiende la absoluta sumisión de los jueces a los mandatos
legislativos y, por otro lado, el postulado del positivismo ideológico, de que los jueces deben
decidir siempre según normas jurídicas y no según otro tipo de principios, presupone que las
normas jurídicas siempre ofrecen una solución unívoca y precisa para cualquier caso
concebible; de lo contrario los jueces tendrían que recurrir, a veces, a otro tipo de criterios no
jurídicos para justificar su decisión.
38. Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, 2001.
1. El lenguaje prescriptivo.
El lenguaje se usa muy frecuentemente para transmitir información acerca del mundo., pero
no es su única función.
Se ha tratado de hacer una clasificación de los usos del lenguaje, y esta es la que siguen
casi todos los escritores:
Uso informativo: se usa para describir ciertos estados de cosas. Se expresa una
proposición, pues solo de ellas tiene sentido predicar verdades o falsedades.
Uso expresivo: se usa para expresar emociones o provocarlas en el interlocutor.
Uso interrogativo: aquí la oración tiene como fin requerir información del
interlocutor.

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Uso operativo: se caracteriza por el hecho de pronunciar ciertas palabras en


determinadas condiciones implica realizar la acción a que esas palabras se refieren.
Ejem: prometo pagar.
Uso prescriptivo o directivo: se da cuando el que habla se propone dirigir el
comportamiento de otro, o sea, inducirlo a que adopte una determinada conducta.
En este ultimo uso del lenguaje podemos incluir muchos verbos mas que mandar, por
ejemplo, rogar, recomendar, aconsejar, suplicar, etc. tenemos que establecer cuales son
aquellos rasgos comunes que presentan los distintos casos de uso directivo del lenguaje:
En primer lugar, las directivas se distinguen por estar formuladas con la intención de influir
en el comportamiento de otro. Aun si la directiva resulta ineficaz seguirá siendo directiva, lo
que nos basta es la intención de influir en el comportamiento de otro.
En segundo lugar, estas se caracterizan porque a diferencia de las aserciones y al igual que
otras oraciones no afirmativas, de ellas no tiene sentido predicar que son verdaderas o
falsas. Se puede predicar que es justa o injusta, oportuna o inoportuna, pero nunca falsas o
verdaderas pues no están destinadas a dar un informe de la realidad.
Que una oración sea imperativa, no es condición necesaria ni suficiente para que este
expresando una directiva.
En tercer lugar, se suele indicar que la oración expresa una directiva cuando usa
determinadas palabras denominadas deónticas, como “obligatorio”, “permitido”, “prohibido” o
modales, como “necesario”, “posible”, “imposible”. Pero como en el caso anterior, el uso de
estas palabras no es condición necesaria y suficiente para que estemos hablando de una
oración directiva.
En cuarto lugar, se indica el carácter de directiva de una oración mediante una expresión
operativa que hace referencia al acto lingüístico que se realiza formulando tal oración.
Ejemplo: le ordeno que me entregue eso, le suplico que no me pegue. Esta formulación se
utiliza generalmente cuando no hay otros factores (como gestos) que puedan orientar sobre
la fuerza de la oración.
De los tipos de directivas, los que están relacionados con las normas son los que tienen
mayor fuerza, como las ordenes, los mandatos, las imposiciones. A estas directivas muchas
veces se les llama prescripciones.
Estas prescripciones u ordenes generalmente se caracterizan por una superioridad del sujeto
emisor respecto del destinatario. Esta superioridad puede ser física (asaltante) o moral
(sacerdote), pueden estar ambas hipótesis en el caso del padre de familia, o del legislador.
Cuando una directiva es una prescripción, el emisor no supedita el cumplimiento de la
directiva a la voluntad del destinatario, pues será visto como un desafío a la autoridad.
Sin embargo, la palabra prescripción, tiene una denotación más amplia, ya que también se
refiere a especie de enunciados que no son ordenes y sobre los que todavía no hemos dicho
una palabra: los permisos o autorizaciones. Los permisos son muy difíciles de caracterizar.
Incluso se duda que sean directivas, pues no están destinados a influir en la conducta de
otra persona. Unos lo consideran como una promesa del emisor a no interferir en la conducta
del destinatario o de no ordenar determinado comportamiento y otros los consideran capaces
de derogar una orden. De cualquier forma, estos guardan cierta relación con las órdenes,
pues para que se diga que alguien dio permiso para realizar cierta conducta, debe tener
capacidad para ordenar su opuesta.

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No de toda prescripción se dice que es una norma, es especial cuando hablamos de las
prescripciones de superioridad física. No toda norma es una prescripción.
2.- Las normas en la teoría de Von Wright.
a) Caracterización general
Este autor propone una clasificación de las normas que puede servir de hilo conductor en
este tema. Distingue tres tipos de normas principales y tres tipos de normas secundarias.
Las principales son las siguientes:
Las reglas definitorias o determinativas: Son reglas que definen o determinan una
actividad. El típico caso de estas reglas son las de los juegos. Determina cuales
movimientos están permitidos y cuales están prohibidos dentro del juego. Pueden
cambiar las reglas, pero su juego ya no será el mismo juego. También podemos
incluir aquí las de cálculo lógico matemático.
Las directivas o reglas técnicas: son reglas que indican un medio para alcanzar un
determinado fin. Un ejemplo de estas pueden ser las instrucciones de uso. Estas
reglas no están destinadas a dirigir la voluntad del destinatario, sino que están
condicionadas a su voluntad. Las reglas técnicas presuponen siempre una
proposición anankastica que debe ser verdadera para que la regla sea eficaz. Un
enunciado anakastico es una proposición descriptiva que dice que algo es condición
necesaria de otro algo. Ejemplo: presionar el botón para que funcione.
Prescripciones: Von Wright caracteriza a las normas prescriptivas mediante estos
elementos que las distinguen de las anteriores especies:
1.- Emanan de una voluntad del emisor de la norma, a la que se llama autoridad
normativa.
2.- Están destinadas a algún agente llamado sujeto normativo.
3.- Para hacer conocer al sujeto de su voluntad de que se conduzca de determinada
manera, la autoridad promulga la norma.
4.- Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad añade a la norma una sanción.
A lado de las normas principales, Von Wright señala tres especies secundarias que se
caracterizan por tener aspectos en común con los tipos principales:
Normas ideales: son normas que no se refieren directamente a una acción, sino que
establecen un patrón o modelo de la especie optima dentro de una clase. Ejemplo: un
buen abogado, un buen doctor. Se encuentran entre las reglas técnicas y las
determinativas.
Costumbres: son especies de hábitos, exigen pues regularidad en la conducta de los
individuos en circunstancias análogas. El carácter social de la costumbre le da una
presión normativa, un carácter compulsivo por la crítica y las sanciones de la
sociedad. Se parecen a las prescripciones, que tienen el mismo carácter compulsivo,
pero estas no emanan de una autoridad normativa, son en todo caso prescripciones
anónimas. No necesitan estar escritas, son prescripciones implícitas. También tienen
cierta analogía con las reglas determinativas.
Normas morales: aquí se encuentra el deber de cumplir las promesas y de honrar a
nuestros padres. De cierta manera, estas normas se parecen a las determinativas, ya
que pueden definir una institución. Pero hay por otra parte, normas morales que
tienen su origen en la costumbre.

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Pero sobre todo hay dos interpretaciones filosóficas de las normas morales que las
asimilan a dos de los tipos principales de normas que se han visto.
Una es la concepción teológica. Considera a las normas morales como emanadas de
una autoridad, en concreto, de Dios.
La otra interpretación es la llamada teleológica. Considera a las normas morales
como una especie de regla técnica que indica el camino para obtener un fin. Hay dos
corrientes: para el eudemonismo es la felicidad y para el utilitarismo es el bienestar
de la sociedad.
b) Las normas prescriptivas y sus elementos.
Varios de los tipos de normas que vimos anteriormente son importantes para el derecho.
Esto nos ayudara a no cuadrar a todas las normas jurídicas, dentro de un cuadro unitario.
Sin embargo, es evidente que las normas jurídicas que son prescripciones ocupan un lugar
especial en el orden jurídico. El escritor finlandés enumera los siguientes elementos de las
prescripciones:
1.- Carácter: el carácter que tiene una norma está en función de que la norma se dé para
que algo deba o pueda ser hecho. De esto dependerá hablar de una obligación, una norma
prohibitiva o una norma permisiva.
2.- Contenido: es lo que una norma declara como permitido, prohibido u obligatorio, o sea
acciones o actividades. Según Von Wright la noción de acción está relacionada con que se
genere un cambio en el mundo, pero no todo cambio es provocado por una acción del
hombre. Las acciones pueden ser positivas o negativas, según que el cambio se produzca
por una intervención activa o una abstención. Las acciones están relacionadas con los
sucesos mientras que las actividades con los procesos
3.- Condición de aplicación: es la circunstancia que tiene que darse para que exista una
oportunidad de realizar el contenido de la norma. Respecto de la condición de aplicación las
normas se clasifican en categóricas e hipotéticas. Son categóricas aquellas normas que solo
suponen las condiciones para que haya oportunidad de realizar su contenido; en ese caso
las condiciones surgen del mismo contenido. Ejemplo: cierre la puerta, pues sus condiciones
de aplicación se infieren del contenido de la norma, es decir, debe haber una puerta abierta.
Son hipotéticas las normas que aparte de las condiciones de aplicación que permiten una
oportunidad para la realización de su contenido, prevén condiciones adicionales que no se
infieren de su contenido. Ejemplo: si llueve, cierra la puerta.
4.- Autoridad: es el agente que la emite o la dicta. Con este criterio las normas se clasifican
en teónomas y positivas, según se suponga que emanen de un agente supraempirico, o
dictadas por un ser humano. También suelen distinguirse entre autónomas y heterónomas,
las primeras son las que un agente da a otro, y las autónomas son las que el agente se da a
sí mismo.
5.- Sujeto: son los agentes que son destinatarios de ella. Por sus sujetos pueden clasificarse
en generales o particulares. Las generales pueden subdividirse en conjuntivamente
generales y disyuntivamente generales. Las primeras son aquellas que se dirigen a todos los
miembros de una clase, y las segundas son las que se refieren a uno o varios individuos
indeterminados de una cierta clase. Ejemplo: todos los del salón se salen. Ejemplo 2:
algunos del salón se salen.

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6.- Ocasión: es la localización espacial o temporal en que debe cumplirse el contenido de la


prescripción. Ejemplo: mañana debes pagar la luz. Está prohibido fumar en la sala. En este
elemento las normas se pueden dividir en generales y particulares, y aquellas a su vez en
conjuntivamente generales y disyuntivamente generales. Una norma es particular cuando
establece una ocasión determinada, “ven a clase a las 4 pm”. Una norma es conjuntivamente
general cuando menciona una clase de situaciones en todas las cuales debe o puede
realizarse el contenido, cierra la puerta todas las noches. Una norma es disyuntivamente
general cuando su contenido debe realizarse en alguna de una clase de ocasiones, ejemplo:
puedes ir al masaje cualquier día de esta semana.
7.- Promulgación: es la formulación de la prescripción. Consiste en expresarla mediante un
sistema de símbolos, para que el destinatario pueda conocerla.
8.- Sanción: es la amenaza de un daño que la autoridad normativa puede agregar a la
prescripción para el caso de incumplimiento.
A los primeros tres elementos, el autor les llama “núcleo normativo”, puesto que se trata de
una estructura lógica que las prescripciones tienen en común con otras normas. Las
siguientes tres, son componentes distintos de las prescripciones, que no se encuentran
necesariamente en todas las normas. Los dos últimos elementos también sirven para definir
una prescripción sin que se pueda decir que son componentes de ella.
3.- La teoría de Kelsen respecto de las normas jurídicas.
John Austin define las normas como mandatos generales formulados por el soberano a sus
súbditos. Las normas jurídicas según Austin siempre especifican un sujeto, que es el
destinatario de la orden, el acto que debe realizarse y la ocasión en que tal acto tiene que
realizarse. Además, las normas presentan un operador imperativo que es el que ordena a los
sujetos realizar el acto en cuestión en la ocasión especificada.
El elemento que distingue a las normas jurídicas de los demás mandatos, es que los
mandatos que son jurídicos tienen su origen en la voluntad de un soberano. El concepto de
soberanía es básico en la teoría de Austin. Y su definición de soberano es la siguiente: “ Si
un hombre determinado es destinatario de un hábito de obediencia de la mayor parte de una
sociedad sin que el, a su vez tenga el hábito de obedecer a un superior, ese hombre es
soberano en esa sociedad, y la sociedad es una sociedad política e independiente”.
Hans Kelsen forma una concepción de las normas jurídicas parecida a la de Austin, pero con
importantes diferencias.
a) Las normas jurídicas como juicios de “deber ser”.
Kelsen distingue dos tipos de juicios. Los juicios del ser que son enunciados descriptivos,
susceptibles de verdad o falsedad. Los juicios del deber ser que son directivos y respecto
de los cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad. Kelsen sostine la existencia de un
“abismo lógico” entre ser y deber ser, en el sentido de que ningún juicio de deber ser, puede
derivarse lógicamente de premisas que sean solo juicios de ser, valiendo también a la
inversa.
Los juicios de deber ser sirven para interpretar, pues constituyen en su sentido los actos de
voluntad, o sea los actos cuya intención se dirige a la acción de otra persona. Sin embargo,
Kelsen se niega a ver necesariamente detrás de estos juicios que él llama normas, una
voluntad real, en sentido psicológico, y por eso rechaza la identificación que hacia Austin
entre normas y mandatos. Kelsen argumenta en este sentido, una serie de ejemplos de

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normas que no se originan en una voluntad real de quienes la dictaron y de normas que
subsisten sin que permanezca la voluntad en que se originaron. Ejemplo: leyes dictadas por
el parlamento, la costumbre, de las leyes que subsisten aun cuando sus autores han muerto.
Por eso Kelsen sugiere que la analogía entre normas y mandatos es solo parcial. Una norma
es un “mandato psicologizado.”
Es posible dudar que lo que se llama usualmente mandato u orden, requiera necesariamente
como Kelsen supone, una voluntad constante de quien la formuló, en el sentido de que se
cumpla la conducta prescrita. Por ejemplo: en el caso de dos asaltantes, uno da la orden de
entregar el dinero, mientras el otro apunta con una ametralladora, el que dio la orden es
muerto por un custodia, el otro luego de inutilizar al guardia, sigue apuntado con su arma.
Sin duda, la orden sobrevivió al asaltante muerto que la formuló.
Para Kelsen la voluntad es una característica importante de los mandatos, y no tanto en las
normas. Otra de las diferencias importantes entre ambos conceptos es la propiedad de la
validez, según Kelsen la validez es la existencia específica de las normas y constituye su
fuerza obligatoria, cualidad que no tienen la meras órdenes.
Las normas son juicios de deber ser que expresan el sentido objetivo de un acto de voluntad,
mientras que las órdenes son la expresión de la mera intención subjetiva de quien las
formula.
Que un juicio de deber ser sea válido depende de que quien lo formule este autorizado por
otra norma válida.
b) La estructura de las normas jurídicas.
Las normas constituyen técnicas de motivación social, es decir, son instrumentos para
inducir a los hombres a comportarse de determinada manera.
Kelsen distingue dos técnicas diferentes de motivación, que a su vez sirven de base para
agrupar a las normas en diferentes clases.
Técnica de motivación directa: se caracteriza porque las normas indican
directamente la conducta deseable y se pretende motivar a la gente solamente por la
autoridad o racionalidad de la propia norma. Aquí encontramos a las normas morales,
el incumplimiento puede acarrear una sanción, o su cumplimiento un premio. Pero
tales consecuencias no están sistemáticamente previstos y prganizados por las
propias normas.
Técnica de motivación indirecta: se pretende motivar a la gente no indicándole
directamente la conducta deseable, sino estableciendo una sanción para la conducta
indeseable o un premio para la deseable. Aquí podemos encontrar a las normas
religiosas, “Dios destruírá las cosechas de los pueblo limpios”.
Las normas jurídicas también constituyen técnicas de motivación indirecta. Pero a diferencia
de las religiosas, las jurídicas prevén sanciones aplicables para los seres humanos. Las
sanciones según Kelsen consisten en: “un acto coercitivo, consistente en la privación de
algún bien ejercida por un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una
conducta.” El homicidio se distingue de la pena de muerte, pues el segundo fue la privación
de un bien por un individuo autorizado. Según Kelsen una norma jurídica es la que prescribe
una sanción jurídica.

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Hablando en la terminología de Von Wright, el contenido de las normas jurídicas es un acto


coercitivo que priva de un bien. Y el carácter que califica tal contenido, es el que Kelsen
llama “deber ser”.
Para Kelsen una norma jurídica (primaria) es una norma que tiene como contenido un acto
coercitivo, que está calificado como debido.
c) Clases de normas jurídicas.
Siguiendo a Kelsen, hay dos tipos de normas jurídicas en cuanto a las condiciones de
aplicación: categóricas e hipotéticas.
Categóricas: son principalmente sentencias judiciales. Por ejemplo: deber ser ocho
años de cárcel para Juan Pérez.
Hipotéticas: las leyes son generalmente normas hipotéticas. Por ejemplo: si alguien
mata debe ser castigado con prisión de ocho años.
Kelsen también clasifica las normas en generales y particulares. Parece llamar generales a
las normas que Von Wright denomina “eminentemente generales”. Las sentencias podrían
ser un ejemplo de las normas particulares.
Siendo el contenido de las normas jurídicas actos coercitivos, parece bastante claro, que en
su teoría las normas jurídicas tienen como destinatarios a los funcionarios encargados de
disponer su ejecución o de ejecutarlos. En el ejemplo de arriba, el destinatario seria el juez.
Kelsen también distingue entre normas primarias y secundarias.
Normas primarias: son las que prescriben en ciertas condiciones o no, la privación a
un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza.
Normas secundarias: son meros derivados lógicos de las normas primarias, y su
enunciación solo tiene sentido a los fines de una explicación más clara del derecho.
Kelsen da un regla de transformación para obtener un regla secundaria de una primaria: el
carácter de una norma secundaria es un carácter de deber y su contenido es la conducta
opuesta a la que figura como condición de aplicación en una norma primaria. Ejemplo: “si
alguien mata debe aplicársele prisión” es la norma primaria, y la norma secundaria sería “se
debe no matar”.
Esto implica que solo las normas primarias hipotéticas pueden derivarse normas
secundarias, puesto que las categóricas no mencionan como condición una conducta cuya
opuesta pueda construir el contenido de una norma secundaria.
Kelsen sostiene que entre todas las condiciones de las normas primarias, solo las conductas
que constituyen un acto jurídico o un delito pueden ser relevantes para la configuración de
las normas secundarias, sobre la base de sus opuestos.
Aunque tanto en las normas primarias como en las secundarias aparecer el operador
deóntico deber, este tiene un significado diferente en cada una de las normas. Cuando se
dice que una conducta está calificada como debida por una norma primaria, esto no quiere
decir, más que lo siguiente: “hay una norma válida que prescribe la ejecución de esa
conducta”. En cambio, cuando se dice que una conducta cualquiera está calificada como
debida por una norma secundaria, significa esto: “hay una norma primaria válida que
prescribe la ejecución de una acto coercitivo si se da la conducta opuesta a ella”. En el
primer sentido Kelsen lo llama “simple deber ser”, y al segundo le llama “deber jurídico”.
d) El caso de las normas que no disponen sanciones.

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Resulta que si observación el sistema jurídico, encontraremos una serie de enunciados


normativos, cuyo contenido, no son actos coercitivos, ni pueden derivarse de enunciados
normativos que mencionan actos coercitivos.
La respuesta de Kelsen ante este hecho, es que no todos los enunciados son normas, sino
partes de normas genuinas. Así, la mayoría de los enunciados que encontramos integrando
un sistema jurídico formarían el antecedente de las auténticas normas, en cuyo consecuente
debe figurar siempre una sanción.
e) Norma jurídica y proposición normativa.
Para terminar con el enfoque Kelseniano de las normas jurídicas, hay que aludir a la
distinción entre norma jurídica y proposición normativa o jurídica.
La proposición normativa constituye un enunciado que describe una o varias normas
jurídicas. La ciencia del derecho está integrada por un conjunto de proposiciones normativas,
no por normas jurídicas. Las normas jurídicas constituyen el objeto de estudio de la ciencia
del derecho, que formula para describirlo proposiciones normativas.
Las proposiciones normativas son susceptibles de verdad o falsedad. Kelsen remarca esta
distinción, pero a pesar de ello sostiene que las proposiciones normativas, igual que las
normas jurídicas, son juicios de deber ser, aunque puramente descriptivos.
Esta extraña afirmación de Kelsen, que no se compadece con su distinción entre juicios de
ser y juicios de deber ser, quizá esté provocada porque a veces en las proposiciones
normativas se usan las palabras “obligatorio”, “prohibido”, “permitido”. Pero esto es porque la
proposiciones normativas nos informan sobre normas vigentes. Sin embargo, aun así la
afirmación de Kelsen no se justifica, pues según su teoría la distinción no depende de las
palabras que se usen, sino de la fuerza prescriptiva o descriptiva de la oración.
4.- Críticas a la concepción de Kelsen sobre la estructura de las normas jurídicas.
Una de las observaciones que se han hecho a la caracterización de las normas jurídicas por
el hecho de que su contenido sea una sanción, es que este no es un elemento suficiente
para distinguir a las normas jurídicas de las que no lo son. Hart hace un crítica bastante
poderosa en su libro “El concepto del derecho”.
Hart pone en la picota, la concepción de las normas jurídicas como mandatos, teniendo en
mira fundamentalmente la teoría de Austin de las órdenes respaldadas por amenazas. El
profesor ingles sostiene que el esquema de las órdenes respaldadas por amenazas,
responde bastante bien a la estructura de las normas jurídicas penales y a la de algunas
pocas de las civiles.
No obstante, ese esquema no recoge la estructura de una gran cantidad de normas que
integran los sistemas jurídicos. En especial las normas que tienen como función conferir
potestades. Hay normas jurídicas que se refieren a la forma para celebrar contratos,
matrimonio, testamentos, etc. No podemos decir que están normas imponen obligaciones.
Hart dice que tanto las normas penales como las que confieren potestades sirven como
pautas o criterios de conducta para la apreciación crítica de ciertas acciones, y esto es lo que
hace que ambas sean reglan o normas.
Sugiere que las normas que confieren potestades constituyen regla para la creación de las
normas que imponen deberes.
Hart critica dos intentos de reducir las normas que confieren potestades a las normas que
imponen deberes.

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Uno de esos intentos es el de Kelsen, consistente en considerar a las normas del primer tipo
como fragmentos de las del segundo. En primer lugar Hart objeta este intento en cuanto
supone, como en el caso de Kelsen, que las normas jurídicas se dirigen a los funcionarios.
Esto implica desconocer la función del derecho de motivar la conducta de los súbditos.
Supone además, considerar el ordenamiento jurídico solo desde el punto de vista del hombre
malo, el hombre que ya ha infringido su deber y hay que ver que hacer con el. En vez de
poner en el centro al hombre que quiere cumplir con su deber y toma el derecho como guía.
La otra alternativa de reducir las normas que confieren facilidades para obtener ciertos
efectos jurídicos, a las que imponen obligaciones, consiste en tomar la nulidad como una
sanción. Pero esta idea es rechazada por Hart. Una sanción supone que la conducta a la
que se imputa es indeseable y merece ser desalentada. Pero obviamente el derecho no
pretende desalentar, ni suprimir. Simplemente no reconoce sus efectos jurídicos. El absurdo
de esta tesis se muestra tomando el ejemplo de las reglas de un juego. Por ejemplo el futbol,
destinadas las condiciones para obtener un punto (gol). Obviamente esas reglas no están
destinadas a desalentar y ver como indeseables todas las jugadas que no tienen como
resultado obtener un punto.
Una importante diferencia entre nulidad y sanción es la siguiente, si suprimimos la sanción
de una norma penal, lo que queda puede perder fuerza pero todavía tiene sentido. En
cambio, si se suprime la nulidad como consecuencia de una norma que establece cierto
procedimiento lo que resta no tendría ningún sentido, ni podríamos decir que constituye regla
alguna.
Hart concluye diciendo que el hecho de reducir el derecho a un solo tipo de reglas implica
una inaceptable deformación de la realidad jurídica, y propone aceptar el ordenamiento como
una unión de diferentes tipos de normas. Las clasifica en primarias y secundarias siguiendo
estos lineamientos.
Reglas primarias: son las reglas que prescriben a los individuos a realizar ciertos
actos, lo quieran o no, imponen en cierto sentido obligaciones. Estas reglas no solo
se dirigen a los funcionarios, sino que también se dirigen a los súbditos indicándoles
conductas que consideran deseables.
Reglas secundarias: son las reglas que no se ocupan directamente de lo que los
individuos deben o no hacer, sino de las reglas primarias. Aquí encontramos tres
subtipos:
o Reglas de reconocimiento: son reglas que sirven para identificar que
normas forman parte de un sistema jurídico y cuales no. Establecen criterios
de identificación del derecho.
o Reglas de cambio: permiten dinamizar el ordenamiento jurídico indicando
procedimientos para que las reglas primarias cambien en el sistema. Son las
que confieren potestades a los funcionarios y a los particulares, para que en
ciertas ocasiones crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y
obligaciones.
o Reglas de adjudicación: son las reglas que dan competencia a ciertos
individuos para establecer si en una ocasión particular se ha infringido o no
una regla primaria.

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Este enfoque de Hart permite entender, que la diferencia entre norma y norma se debe a su
pertenencia al sistema jurídico, y no al contenido o estructura.
5.- Sobre la existencia de las normas jurídicas.
Una norma jurídica no es una cosa o hecho que sea observable desde el principio. El que las
normas jurídicas sean inobservables ha llevado a muchos filósofos y juristas a situarlas como
objetos pertenecientes a presuntos reinos ontológicos que están más allá de la experiencia
de los sentidos.
En las ciencias hay muchas palabras que hacen referencia a inobservables en principio,
como “electrón”, “campo magnético”, estos conceptos son llamados teóricos. Estos
enunciados teóricos no son metafísicos, pues en cada contexto pueden ser traducidos en
enunciados empíricamente verificables.
Para Alf Ross, una norma jurídica existe, o sea está vigente en un determinado lugar, cuado
se puede decir con probabilidad que los jueces la usaran como fundamento de sus
resoluciones. esta posición es típica de las concepciones realista respecto al derecho,
aunque en verdad constituye un realismo atenuado.
Kelsen rechaza posiciones como la anterior, con el argumento fuerte de que esto cae en un
circulo vicioso, pues si para definir norma jurídica vigente recurren al concepto de juez,
resulta que para definir juez no tienen mas remedio que volver a las normas jurídicas.
Para Kelsen la aplicación judicial de las normas jurídicas, determina su eficacia. Una norma
es eficaz si es obedecida por los súbditos, o en caso de desobediencia aplicada por los
jueces. Y la eficacia para Kelsen es irrelevante para definir su existencia.
Según Kelsen, una norma jurídica existe cuando es positiva, o sea que ciertos individuos o
conjunto de individuos empíricos deben haber formulado, en determinadas condiciones una
oración cuyo sentido sea la norma jurídica en cuestión. Pero tampoco es para Kelsen una
condición suficiente. También necesita ser lógica y empíricamente posible.
Pero la condición más importante para Kelsen es que la norma sea válida. La validez se da
cuando una norma jurídica tiene fuerza obligatoria, y esta fuerza obligatoria deriva según
Kelsen, de una norma fundamental.
40. Vazquez, Rodolfo, Teoría del Derecho, México, Oxford, 2008.
Entender al Derecho como sistema parece cumplir una importante función: suministrar
criterios de identificación de los sistemas jurídicos, así como criterios de pertenencia de las
normas que componen un ordenamiento jurídico.
De la noción de Derecho como sistema se desprenden las características de:
Coherencia
Consistencia
Plenitud del ordenamiento jurídico
Todo ordenamiento jurídico es un conjunto de normas mutable, pero, adhiriéndonos a lo que
afirman Alchourrón y Bulygin: “un conjunto mutable no es propiamente un conjunto, sino
más bien una sucesión de conjuntos distintos.” Siendo así, es posible analizar los
ordenamientos jurídicos desde dos perspectivas:
1. Del punto de vista sincrónico o estático, que consiste en observar el ordenamiento en
un instante determinado.
2. Punto de vista diacrónico o dinámico, que consiste en observar el ordenamiento en
su evolución histórica.

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I. Identificación del ordenamiento jurídico


Los sistemas jurídicos se caracterizan por ser sistemas normativos, coactivos e
institucionalizados. Tales características en conjunto funcionan como criterios de
identificación de los ordenamientos jurídicos.
II. Ordenamientos jurídicos como ordenamientos normativos
Desde la perspectiva de Tarski sobre los sistemas deductivos como conjuntos de
enunciados que comprenden todas sus consecuencias lógicas, Alchourron y Bulygin
caracterizan los sistemas normativos como sistemas deductivos de enunciados, entre cuyas
consecuencias lógicas hay al menos una norma.
Los sistemas normativos no se componen solo de normas, es condición suficiente la
existencia de una norma para que podamos considerar que nos encontramos frente a un
sistema normativo. Caracciolo dice: “cualquier conjunto constituye un sistema si incluye sus
consecuencias lógicas y cualquier conjunto que tenga algunas consecuencias lógicas
normativas es un sistema normativo.”
Los elementos que constituyen a los sistemas jurídicos son generalmente normas que
permiten, prohíben u obligan cierta conducta, también van incluidos enunciados que
describen hechos o conductas.
La caracterización de los sistemas jurídicos como sistemas deductivos constituye la
expresión formal de que un sistema jurídico comprende no solo las normas explícitamente
formuladas por el legislador, sino también todas las que sean consecuencias lógicas de
aquellas.
Estos sistemas coexisten con otros sistemas normativos como los religiosos, morales y
sociales. Debido a esto, es necesario establecer criterios que permitan identificar a los
sistemas jurídicos de los demás. Tales criterios son: coactivos o institucionalizados.
III. Ordenamientos jurídicos como ordenamientos coactivos
Significa que las prohibiciones, permisos y obligaciones que establecen sus normas van
acompañadas de una sanción para los casos de incumplimiento. Es suficiente que una de
ellas lo haga para considerar que nos encontramos frente a un sistema coactivo.
Joseph Raz pone en duda que la coactividad se una condición necesaria de los sistemas
jurídicos. Propone imaginar una sociedad compuesta por seres angelicales que requieren
reglas y tribunales para saber lo que deben hacer, pero no es necesario que exista la
coacción. Sería un sistema jurídico aunque ninguna regulara el uso de la fuerza mediante
sanciones.
Carlos Nino, dudaría en llamar “Derecho” a un sistema que no estipulara medidas coactivas.
IV. Ordenamientos jurídicos como ordenamientos institucionalizados
Si las características de normatividad y coactividad no son exclusivas del sistema jurídico, si
lo es la institucionalización.
El derecho es un ordenamiento institucionalizado porque contiene reglas que señalan que
órganos están autorizados por el mismo ordenamiento para producir normas validas.
Herbert Hart en su libro El Concepto de Derecho, imagina una sociedad primitiva sin una
legislatura, tribunales o funcionarios. Donde existen reglas primarias que establecen la
obligatoriedad de ciertas conductas. Estas normas serian pautas morales, pero a medida que
la sociedad se hace compleja se va evidenciando la necesidad de recurrir al tipo de reglas
distintivas de un Ordenamiento Jurídico.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

La falta de certeza sobre que normas rigen en una sociedad da origen a una regla de
reconocimiento que determina las condiciones para que una norma se valida y
perteneciente al sistema.
El carácter estático de las normas de origen consuetudinario llevara a estipular reglas de
cambio que dan competencia a ciertos individuos para que mediante determinados
procedimientos, puedan crear nuevas reglas y derogar otras.
Para resolver los problemas que puedan presentarse respecto de la aplicación de las normas
primarias de obligación se recurrirá a reglas de adjudicación que facultan a ciertos órganos
para tomar decisiones sobre la aplicabilidad de las normas en casos particulares.
Se podría sugerir una exclusión del ámbito de la palabra “derecho”: el derecho internacional,
donde no existe una legislatura internacional. Lo que sucede según Hart, es que el derecho
internacional se ha desarrollado en una forma diferente al nacional.
V. Unidad del Ordenamiento Jurídico
Es necesario establecer los criterios que permitan identificar las normas pertenecientes a un
determinado ordenamiento jurídico. Tales criterios se encuentran en las reglas de
reconocimiento, adjudicación y cambio.
Todas las normas que satisfagan dichos requisitos de validez serán parte de un mismo
sistema y se considera que se constituye una unidad.
El concepto de validez está teñido de ambigüedad, cabe señalar que cuando se dice que las
normas requieren satisfacer el criterio de validez para pertenecer al sistema, validez equivale
a la pertenencia a un sistema y menciona una cierta propiedad de las normas, en sentido
estricto, se trata de una relación entre una norma y un sistema definido.
Una condición necesaria para que la norma sea válida es que pertenezca a un cierto
sistema.
La unidad del ordenamiento jurídico implica que todas las normas que lo componen están
conectadas entre sí a través de la regla de reconocimiento. Esta regla cumple una doble
función al ser: el criterio de identificación del sistema y establecer los requisitos de
pertenencia de las normas al sistema jurídico.
Para los iusnaturalistas cada norma es una deducción lógica del contenido de otra norma,
que a su vez es deducción lógica del contenido de otra norma, hasta llegar al final de cadena
donde se encuentra un postulado moral autoevidente, del cual se derivan todas las normas
del sistema.
Para los iuspositivistas la conexión entre las normas jurídicas se realiza por su proceso
formal de producción. La unidad del sistema jurídico se basa en la validez de las normas que
lo componen y en su pertenencia al sistema porque siguieron un proceso de producción
establecido en una norma superior.
Para determina la validez de una norma es necesario someterla a dos controles:
1. Formal. Determina si el órgano creador de la norma está facultado para ello por una
norma superior y si respeto el procedimiento
2. Material. determina si el órgano creador de la norma está autorizado por una norma
superior para regular esa materia.
VI. Normas dependientes e independientes
a) Independientes: también llamadas originarias, son lisa normas cuya pertenencia al
sistema no depende de la existencia de otras normas.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

b) Dependientes: llamadas derivadas, son todas las restantes, las que cumplen con los
criterios de validez formal y material establecidos en otras normas.
VII. La validez de la norma suprema
La validez de las normas del sistema jurídico depende de la validez de una norma superior:
La Constitución.
- Propuesta de Hans Kelsen
Para este autor, las C. son el resultado de un hecho empírico. Formula la norma fundante
básica que consiste en una norma no puesta sino presupuesta, cuya función es otorgar
validez a la C. Se utiliza para explicar la validez objetiva de los hechos empíricos que dieron
como resultado una C.
La posibilidad de cuestionar la validez de la misma norma fundante, al respecto Bobbio
afirma que si la norma fundamental tuviera un fundamento dejaría de ser fundamental, por lo
cual la norma fundamental esta fuera del sistema y su fundamentación no es un problema
jurídico, sino un problema relacionado con cuestiones de poder.
Pérez Luño señala que la norma fundamental no es válida, sino que se presupone valida. La
norma fundante no es válida ni invalida, sino que establece los criterios para determinar la
validez de la C.
- La propuesta de Herbert Hart
Propone la regla de reconocimiento, por medio de la cual es posible determinar la validez
de las normas que pertenecen a un ordenamiento jurídico; también funciona como criterio de
identificación de los ordenamientos jurídicos.
No es necesario presuponerla, puede comprobarse empíricamente. Si bien rara vez se
encuentra formulada expresamente, “su existencia se muestra en la manera en que las
reglas particulares son identificadas…”
VIII. La identidad de la norma suprema
La identidad de los ordenamientos reposa en última instancia en la identidad de su norma
suprema, en la identidad de su Constitución.
Ricardo Guastini plantea el problema de distinguir:
a) Cambio constitucional. Instauración de una nueva C.
b) Revisión constitucional. Enmienda de la C. existente.
- Concepción Formalista
Según esta concepción, una C. pierde su identidad cada vez que se introduce un nuevo
elemento o que un elemento preexistente es eliminado o sustituido.
Toda revisión constitucional produce una “nueva” C; hay dos tipos de revisión:
1. Legal. Realizada según las normas previstas en la C. Mediante esta revisión no se
instaura un nuevo ordenamiento ya que se siguieron las formas previstas por la C.
2. Ilegal. Extra Ordinem.
- Concepción Sustancialista
Mediante las revisiones constitucionales es posible modificar el texto constitucional sin
afectar la identidad de la C., siempre que no se afecten los principios constitucionales
supremos.
IX. La jerarquía en los ordenamientos jurídicos
Es posible afirmar que todos los ordenamientos jurídicos tienen una estructura jerárquica.
Según Kelsen solo existe un tipo de jerarquía que se refiere a que las normas cuyo

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contenido es el procedimiento de producción de otras normas son jerárquicamente


superiores a las normas producidas.
La realidad es que algunas relaciones jerárquicas ya son creadas por los intérpretes.
COHERENCIA Y CONSISTENCIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
Ambas características son similares en cuanto a que se refieren a las relaciones entre los
contenidos de las normas, sin embargo, son diferentes en cuanto a la perspectiva que
asumen:
a) Coherencia. Tiene que ver con las relaciones entre el contenido de las normas desde
un punto de vista axiológico.
La coherencia consiste en que todas las normas pertenecientes a un mismo ordenamiento
puedan reconducirse a un único principio o a una única constelación de principios
consistentes entre sí.
b) Consistencia. Se refiere a las relaciones entre el contenido de las normas desde un
punto de vista lógico.
La Consistencia se refiere a que el contenido de las normas pertenecientes a un sistema
sean compatible entre ellas, y en caso de no serlo, existan mecanismos para reparar las
incompatibilidades. Existen dos posiciones teóricas:
1. Sostiene que la consistencia es una característica intrínseca y objetiva del sistema
jurídico,
2. Aquí se defiende la postura de que solo puede hablarse de la consistencia de un
sistema jurídico como un resultado de la interpretación realizada por los órganos
aplicadores de las normas
Si se detecta que dos normas atribuyen al mismo supuesto de hecho dos soluciones
incompatibles, es necesario que existan mecanismos restauradores de la consistencia del
sistema. Estos ordenamientos jurídicos incluyen criterios para solucionar las
incompatibilidades normativas, los cuales dependen de la interpretación.
La consistencia es una característica de la relación entre las normas individuales que
componen un sistema jurídico.
I. Antinomias
Las normas compatibles deben pertenecer al mismo sistema jurídico y tener el mismo ámbito
de aplicación temporal, espacial, personal y material. Son incompatibles:
a) Una obliga a realizar una conducta y la otra prohíbe.
b) Una obliga a realizar una conducta y la otra permite no realizarla.
c) Una prohíbe realizar una conducta y la otra permite realizarla.
Tipos de acuerdo a su grado o extensión de la incompatibilidad:
1. Antinomia total-total. Es cuando en ningún caso puede aplicarse alguna de las dos
normas sin entrar en conflicto con la otra. Además los ámbitos de aplicación de las
dos normas, coinciden.
2. Antinomia total-parcial. Se produce cuando en ningún caso puede aplicarse una
norma sin entrar en conflicto con otra, pero una de ellas prevé supuestos adicionales
sobre los que sí es posible aplicarla sin entrar en conflicto con la otra. El ámbito de
aplicación de una es más amplio que el de la otra.
3. Antinomia parcial-parcial. Se produce cuando dos normas son incompatibles solo en
una parte de sus ámbitos de aplicación, pero compatibles en el resto de ellos.

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- Antinomias e interpretación
Las antinomias se producen entre los significados atribuidos a las normas a partir de su
interpretación.
Cuando se presentan problemas de vaguedad y ambigüedad, se abre la posibilidad de que
los jueces tengan un amplio margen para valorar de distinta maneras la existencia de
antinomias según la interpretación que realicen sobre las normas.
II. Criterios para resolver antinomias
Bobbio, plantea que si le preguntáramos a cualquier persona que solución adoptaría,
seguramente sería la más justa. La justicia seria el criterio para la solución de antinomias,
pero en realidad no sabemos que es la justicia. Por lo que pueden utilizarse mejor, diversos
criterios:
a) Cronológico.
Cuando dos normas son jerárquicamente iguales y tienen los mismos ámbitos d aplicación
material y espacial, pero una es anterior a la otra, se aplica la norma posterior.
“La ley posterior deroga la ley anterior.” Sin embargo, cabe diferenciar la derogación:
expresa, la cual puede ser nominada cuando al promulgar un nuevo documento normativo se
incluye una clausula que establece las disposiciones anteriores quedan derogadas. O tacita,
cuando en el texto normativo no existe esta clausula, pero existe incompatibilidad entre el
nuevo texto y el anterior.
b) Jerárquico
En caso de conflicto entre dos normas e distinta jerarquía, se aplica la norma con rango
superior. “La ley superior se aplica sobre la ley inferior.”
c) Especialidad
En caso de presentarse una antinomia entre una norma que regula un supuesto de hecho de
modo más especifico que otra norma. “La ley especial se aplica sobre la ley general.”
Para aplicar este criterio es necesario referirse a la materia regulada, y por lo tanto, recurrir
en mayor medida a la interpretación jurídica.
- Conflicto entre criterios.
Es posible que dos normas antinómicas permitan el uso de más de un criterio para la
solución de antinomias. No surge problema cuando conduce a la misma solución, pero
cuando son diferentes surge una antinomia de segundo grado; es una antinomia entre los
criterios para resolverla.
1. Conflicto entre c. cronológico y jerárquico
Cuando hay una norma anterior-superior que es antinómica respecto a una norma
posterior-inferior; en este caso el criterio jerárquico prevalece.
2. Conflicto entre c. especialidad y cronológico
Cuando una norma anterior-especial es antinómica respecto de una norma posterior-
general. Aquí hay dos puntos de vista; el que considera que la norma especial es más
justa y el otro punto de vista que considera la norma general más justa.
3. Conflicto entre c. jerárquico y especialidad.
Tiene lugar cuando una norma superior-general es antinómica respecto a una norma
inferior-especial. Se podría decir que prevalece el jerárquico.
Cuando hay casos extremos donde nos encontramos frente a la falta de un criterio para
resolver, la justicia deberá ser el criterio preponderante.

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PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO


Plenitud, quiere decir que un sistema es completo. Puede definirse como la inexistencia de
lagunas. Ante la plenitud es posible apreciar dos posiciones teóricas:
1. La que sostiene que la plenitud es una característica intrínseca y objetiva del sistema
jurídico
2. Solo puede hablarse de plenitud de un sistema jurídico como resultado de la
interpretación.
I. Tipos de lagunas
Doctrinalmente existen al menos cuatro:
a) Lagunas normativas. Cuando se presenta un supuesto de hecho para el que ninguna
norma del ordenamiento prevé una consecuencia jurídica.
b) Lagunas técnicas. Cuando falta una norma cuya existencia es condición necesaria
para la eficacia de otra.
c) Lagunas axiológicas. Cuando un determinado supuesto de hecho está regulado de
forma insatisfactoria, ya que falta en el ordenamiento no una norma cualquiera, sino
una norma justa.
d) Lagunas institucionales. Cuando de hecho no existe una institución esencial para el
funcionamiento del ordenamiento.
II. ¿Cómo se resuelven los casos de lagunas jurídicas?
La solución del juez debe estar fundada en una norma general y tal norma no existe en el
derecho, el juez debe “crearla”; la crea según su propia valoración, puede basarse en
valoraciones compartidas por el grupo social.
III. El dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico
Este dogma esta vinculado con la concepción que reduce el derecho al derecho positivo del
Estado. Va unido también a la afirmación de la supremacía del poder legislativo sobre el
poder judicial, pues impone al juez la obligación de extraer siempre la solución de normas
generales y abstractas sin la posibilidad de sustituir la voluntad del órgano político
representativo.
Existen muchos principios asociados son esta ficción de la plenitud:
División de poderes. Otorga al legislativo la función de crear leyes y al judicial, de
aplicar.
Principio de la legalidad. Exige la aplicación de una norma previa para la decisión
judicial.
Principio de seguridad jurídica. Permite a los ciudadanos prever sus consecuencias
jurídicas.
También existen varias teorías que defienden la plenitud del sistema jurídico.
1. Teoría del espacio jurídico. Señala que toda conducta humana se puede analizar bajo
dos situaciones: por las normas jurídicas y las no contempladas por las normas
jurídicas.
No tiene sentido hablar de lagunas, ya que si el derecho no regula cierta conducta es
porque la considera irrelevante.
Críticas:

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

- Aunque se afirme que fue irrelevante, en la práctica los jueces se enfrentan ante
conflictos a los que deben dar respuesta sin encontrar una norma que proporcione
una solución.
- no toma en cuenta que en los sistemas jurídicos existen normas permisivas y habrá
que diferenciar entre la libertad jurídicamente relevante regulada por dichas normas y
la irrelevante que se encuentra en el espacio jurídico vacio.
2. Teoría de la norma general inclusiva. Según la cual dos comportamientos no
incluidos expresamente en los supuestos de hecho previstos por las normas del
sistema, están regulados por una norma implícita en todos los ordenamientos
jurídicos.
Críticas:
- En la práctica no es verdad que existe tal norma general y de hecho los jueces
nunca la aplican.
- Ante un caso concreto no regulado, esta teoría no sirve para resolver si se debe
optar por la norma general inclusiva o exclusiva.
IV. Lagunas jurídicas e interpretación
El papel interpretativo del juez adquiere gran relevancia. Debe decidir que norma prevé el
supuesto de hecho que se le presenta, y en este proceso cabe la posibilidad de que el juez
decida que ninguna de las normas del sistema prevea una consecuencia jurídica o que
exista una norma que lo haga pero que tal consecuencia le parezca inadecuada.
Existen algunos instrumentos interpretativos que el juez puede utilizar cuando se enfrente
con una laguna jurídica:
Analogía
Argumentos:
i. A fortiori
ii. Contrario sensu
iii. Sistemático
iv. Psicológico
v. Pragmático
vi. Teleológico
vii. Histórico
Cualquier laguna puede resolverse con técnicas de interpretación jurídica.
41. Caso Atala Rifo y niñas vs. Chile.
RESUMEN OFICIAL EMITIDO POR LA CORTE INTERAMERICANA
DE LA SENTENCIA DE 24 DE FEBRERO DE 2012
(FONDO, REPARACIONES Y COSTAS)
Síntesis
Los hechos del presente caso se relacionan con el proceso de custodia o tuición que fue
interpuesto ante los tribunales chilenos por el padre de las niñas M., V. y R.1 en contra de la
señora Karen Atala Riffo por considerar que su orientación sexual y su convivencia con una
pareja del mismo sexo producirían un daño a las tres niñas. En este sentido, la Corte tuvo
que resolver, entre otros elementos, la responsabilidad internacional del Estado por el
alegado trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que
habría sufrido la señora Atala debido a su orientación sexual en el proceso judicial que

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

resultó en el retiro del cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R.. Para estos efectos, la
Corte analizó, entre otros, los argumentos expuestos por la sentencia de la Corte Suprema y
la decisión de tuición provisoria del Juzgado de Menores de Villarrica.
De este modo, la Corte Interamericana precisó que no desempeña funciones de tribunal de
“cuarta instancia”, razón por la cual no le correspondía establecer si la madre o el padre de
las tres niñas ofrecían un mejor hogar para las mismas, valorar prueba para ese propósito
específico, o resolver sobre la tuición de las niñas M., V. y R., aspectos que se encuentran
fuera del objeto del presente caso.
En la Sentencia la Corte declaró a Chile responsable internacionalmente por haber
vulnerado: i) el derecho a la igualdad y la no discriminación consagrado en el artículo 24
(igualdad ante la ley), en relación con el artículo 1.1 (obligación de respeto y garantía) de la
Convención Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo; ii) el derecho a la igualdad y la no
discriminación consagrado en el artículo 24 (igualdad ante la ley), en relación con los
artículos 19 (derechos del niño) y 1.1. (obligación de respeto y garantía) de la Convención
Americana, en perjuicio de las niñas M., V. y R.; iii) el derecho a la vida privada consagrado
en el artículo 11.2 (protección a la honra y a la dignidad), en relación con el artículo 1.1.
(obligación de respeto y garantía) de la Convención Americana, en perjuicio de Karen Atala
Riffo; iv) los artículos 11.2 (protección a la honra y a la dignidad) y 17.1 (protección a la
familia), en relación con el artículo 1.1 (obligación de respeto y garantía) de la Convención
Americana en perjuicio de Karen Atala Riffo y de las niñas M., V. y R.; v) el derecho a ser
oído consagrado en el artículo 8.1 (garantías judiciales), en relación con los artículos 19
(derechos del niño) y 1.1 (obligación de respeto y garantía) de la Convención Americana en
perjuicio de las niñas M., V. y R., y vi) la garantía de imparcialidad consagrada en el artículo
8.1 (garantías judiciales), en relación con el artículo 1.1 (obligación de respeto y garantía) de
la Convención Americana, respecto a la investigación disciplinaria, en perjuicio de Karen
Atala Riffo. Por otra parte, la Corte declaró que el Estado no violó la garantía judicial de
imparcialidad consagrada en el artículo 8.1 (garantías judiciales) de la Convención
Americana, en relación con las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de
Menores de Villarrica.
Síntesis de los hechos principales
En el marco del proceso de tuición, el Juzgado de Menores de Villarrica adoptó, entre otras,
dos decisiones. La primera de ellas se concentró en decidir sobre una tuición provisional
solicitada por el padre. El 2 de mayo de 2003 dicho Juzgado concedió la tuición provisional al
padre aunque reconoció que no existían elementos que permitieran presumir causales de
inhabilidad legal de la madre. En dicha decisión, el Juzgado motivó la decisión, inter alia, con
los siguientes argumentos: i) “que […] la demandada haciendo explícita su opción sexual,
convive en el mismo hogar que alberga a sus hijas, con su pareja, […] alterando con ella la
normalidad de la rutina familiar, privilegiando sus intereses y bienestar personal, por sobre el
bienestar emocional y adecuado proceso de socialización de sus hijas”, y ii) “que la
demandada ha privilegiado su bienestar e interés personal por sobre el cumplimiento de su
rol materno, en condiciones, que pueden afectar el desarrollo posterior de las menores de
autos, y de lo cual no cabe sino concluir, que el actor presenta argumentos más favorables
en pro del interés superior de las niñas, argumentos, que en el contexto de una sociedad
heterosexuada, y tradicional, cobra[n] gran importancia”.

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El 29 de octubre de 2003 el Juzgado de Menores de Villarrica adoptó una segunda decisión


en la que rechazó la demanda de tuición considerando que, con base en la prueba existente,
había quedado establecido que la orientación sexual de la demandada no representaba un
impedimento para desarrollar una maternidad responsable, que no presentaba ninguna
patología psiquiátrica que le impidiera ejercer su “rol de madre” y que no existían indicadores
que permitieran presumir la existencia de causales de inhabilidad materna para asumir el
cuidado personal de las menores de edad. Dicha decisión fue apelada. El 30 de marzo de
2004 la Corte de Apelaciones de Temuco confirmó la Sentencia.
Posteriormente, el padre de las niñas presentó un recurso de queja contra la Corte de
Apelaciones de Temuco. El 31 de mayo de 2004 la Cuarta Sala de la Corte Suprema de
Justicia de Chile acogió el recurso de queja, concediendo la tuición definitiva al padre. En
dicha sentencia, la Corte Suprema indicó que “en todas las medidas que le conciernan [a los
niños y niñas], es primordial atender al interés superior del niño sobre otras consideraciones
y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de sus
padres”. Además, la Corte Suprema fundamentó su decisión en los siguientes argumentos:
i) “se ha prescindido de la prueba testimonial, […] respecto al deterioro experimentado por el
entorno social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores
[de edad], desde que la madre empezó a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a
que las niñas podrían ser objeto de discriminación social derivada de este hecho”; ii) “el
testimonio de las personas cercanas a las menores [de edad], como son las empleadas de la
casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las niñas demostrativas de confusión ante la
sexualidad materna que no han podido menos que percibir en la convivencia en el hogar con
su nueva pareja”; iii) la señora Atala “ha antepuesto sus propios intereses, postergando los
de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo
hogar en que lleva[ba] a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre
de éstas”; iv) “la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la
carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del
género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores
[de edad] respecto de la cual deben ser protegidas”, y v) “es evidente que su entorno familiar
excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegios y
relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y
discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal”. Por tanto, la Corte
Suprema consideró que las condiciones descritas constituían “causa calificada” de
conformidad con el artículo 225 del Código Civil, para justificar la entrega de la tuición al
padre, dado que la situación actual configuraba “un cuadro que irroga el riesgo de daños, los
que podrían tornarse irreversibles, para los intereses de las menores [de edad], cuya
protección debe preferir a toda otra consideración”.
Por otra parte, el presente caso también se relaciona con la investigación disciplinaria y la
visita extraordinaria que fue llevada en contra de la señora Atala en abril de 2003. Dicha
investigación fue ordenada por el Pleno de la Corte de Apelaciones de Temuco con el fin de
indagar sobre “dos hechos fundamentales: uno, las publicaciones aparecidas en los diarios
„Las Últimas Noticias‟ […] y „La Cuarta‟ […] en las que se ha[ría] referencia al carácter de
lesbiana que se atribu[ía] en dichas publicaciones a la [señora] Atala” y el otro, correspondía
a la utilización de elementos y personal para cumplir diligencias decretadas por el Juez de

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Menores de Villarrica en la que ella era parte. Respecto a la orientación sexual de la señora
Atala el ministro visitador que realizó la visita extraordinaria, concluyó en su informe que la
“peculiar relación afectiva [de la señora Atala] ha trascendido el ámbito privado al aparecer
las publicaciones señaladas precedentemente, lo que claramente daña la imagen tanto de la
[señora] Atala como del Poder Judicial” y que ello “reviste una gravedad que merece ser
observada por el […] Tribunal” de Apelaciones.
Como consecuencia de esa visita la Corte de Apelaciones de Temuco formuló cargos en
contra de la señora Atala por la utilización de elementos y personal para cumplir diligencias
decretadas por el Juez de menores, la utilización indebida de un sello del Tribunal y las
publicaciones aparecidas en la prensa que informaron sobre el proceso de tuición y su
orientación sexual.
Conclusiones y determinaciones de la Corte
1. Conclusiones en relación con las controversias respecto al proceso de tuición
1.1. Igualdad y no discriminación y la orientación sexual como categoría protegida por el
artículo 1.1 de la Convención Americana
La Corte reiteró que el artículo 1.1 de la Convención es una norma de carácter general cuyo
contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, y dispone la obligación de los
Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades
allí reconocidos “sin discriminación alguna”. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que
asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de
cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con la
misma.
Además, respecto al derecho a la igualdad y no discriminación, la Corte estableció que la
orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por la Convención
Americana bajo el término “otra condición social” establecido en el artículo 1.1 de la
Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica
discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna
norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por
particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a
partir de su orientación sexual.
1.2. El principio del interés superior del niño y las presunciones de riesgo
La Corte Interamericana resaltó que el objetivo general de proteger el principio del interés
superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. En el mismo
sentido, indicó que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés
superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que
éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que
debe recibir “medidas especiales de protección”.
Igualmente, la Corte Interamericana constató que la determinación del interés superior del
niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la
evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el
bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no
especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones,
presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características

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personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales


de la familia.
La Corte observó que al ser, en abstracto, el “interés superior del niño” un fin legítimo, la sola
referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la
orientación sexual de la madre para las niñas, no puede servir de medida idónea para la
restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos
sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona. El interés superior del niño
no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la
orientación sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en
consideración esta condición social como elemento para decidir sobre una tuición o custodia.
El Tribunal agregó que una determinación a partir de presunciones infundadas y
estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el
bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el
interés superior del niño. La Corte consideró que no son admisibles las consideraciones
basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los
atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto
que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños.
1.2.1. Presunta discriminación social
La Corte consideró que, para justificar una diferencia de trato y la restricción de un derecho,
no puede servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social, probada
o no, a la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el
padre. Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como
la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no
pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados
están internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias “para hacer
efectivos” los derechos establecidos en la Convención, como se estipula en el artículo 2 de
dicho instrumento interamericano por lo que deben propender, precisamente, por enfrentar
las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o
negación de una determinada condición.
El Tribunal constató que, en el marco de las sociedades contemporáneas se dan cambios
sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos más incluyentes de todas las
opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se evidencia en la aceptación social de parejas
interraciales, las madres o padres solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros
momentos no habían sido aceptadas por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los
Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y
consolidar distintas formas de discriminación violatorias de los derechos humanos.
Por otro lado, en cuanto al argumento de que el principio del interés superior del niño puede
verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte consideró que un
posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede
considerarse un “daño” valido a los efectos de la determinación del interés superior del niño.
Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación
social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el
interés superior del menor de edad. En el presente caso, el Tribunal resaltó que, además, la

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señora Atala no tenía porque sufrir las consecuencias de que en su comunidad


presuntamente las niñas podrían haber sido discriminadas debido a su orientación sexual.
Por tanto, la Corte concluyó que el argumento de la posible discriminación social no era
adecuado para cumplir con la finalidad declarada de proteger el interés superior de las niñas
M., V. y R..
1.2.2. Alegada confusión de roles
Frente a la alegada confusión de roles en las tres niñas que podría generar la convivencia de
la señora Atala con su pareja, el Tribunal consideró que tratándose de la prohibición de
discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de un derecho exige una
fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo
que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito
ni un efecto discriminatorio. En efecto, es el Estado el que tiene la carga de la prueba para
mostrar que la decisión judicial objeto del debate se ha basado en la existencia de un daño
concreto, específico y real en el desarrollo de las niñas. El Tribunal observó que, en el
presente caso, la Corte Suprema de Justicia no falló con base en un análisis in abstracto del
alegado impacto de la orientación sexual de la madre en el desarrollo de las niñas, sino que
invocó la supuesta existencia de pruebas concretas. Sin embargo, se limitó en sus
consideraciones a la aplicación de un test de daño especulativo limitándose a hacer
referencia, respecto al supuesto daño, a la “eventual confusión de roles sexuales” y la
“situación de riesgo para el desarrollo” de las niñas. Por tanto, el Tribunal concluyó que la
Corte Suprema de Justicia no cumplió con los requisitos de un test estricto de análisis y
sustentación de un daño concreto y específico supuestamente sufrido por las tres niñas a
causa de la convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo.
1.2.3. Alegado privilegio de intereses
Respecto al alegado privilegio de los intereses de la señora Atala, la Corte indicó que el
alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual no se limita a la condición
de ser homosexual, en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias
necesarias en el proyecto de vida de las personas. La Corte precisó que el ámbito de
protección del derecho a la vida privada ha sido interpretado en términos amplios por los
tribunales internacionales de derechos humanos, al señalar que éste va más allá del derecho
a la privacidad.
En este sentido, la orientación sexual de una persona también se encuentra ligada al
concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger
libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus
propias opciones y convicciones. Por lo tanto, “[l]a vida afectiva con el cónyuge o compañera
permanente, dentro de la que se encuentran, lógicamente, las relaciones sexuales, es uno
de los aspectos principales de ese ámbito o círculo de la intimidad”.
Al respecto, el Tribunal consideró que dentro de la prohibición de discriminación por
orientación sexual se deben incluir, como derechos protegidos, las conductas en el ejercicio
de la homosexualidad. Además, si la orientación sexual es un componente esencial de
identidad de la persona, no era razonable exigir a la señora Atala que pospusiera su
proyecto de vida y de familia. No se puede considerar como “reprochable o reprobable
jurídicamente” que la señora Atala haya tomado la decisión de rehacer su vida. Además, no
se encontró probado un daño que haya perjudicado a las tres niñas.

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En consecuencia, la Corte consideró que exigirle a la madre que condicionara sus opciones
de vida implica utilizar una concepción “tradicional” sobre el rol social de las mujeres como
madres, según la cual se espera socialmente que las mujeres lleven la responsabilidad
principal en la crianza de sus hijos e hijas y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la
crianza de los niños y niñas renunciando a un aspecto esencial de su identidad. Por tanto, el
Tribunal manifestó que bajo esta motivación del supuesto privilegio de los intereses
personales de la señora Atala tampoco se cumplía con el objetivo de proteger el interés
superior de las tres niñas.
1.2.4. Alegado derecho a una familia “normal y tradicional”
Finalmente, ante el presunto derecho de las niñas de vivir en una familia “normal y
tradicional”, la Corte observó que en la Convención Americana no se encuentra determinado
un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se define y protege sólo un modelo
“tradicional” de la misma. El concepto de vida familiar no está reducido únicamente al
matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en
común por fuera del matrimonio.
En el presente caso, este Tribunal constató que el lenguaje utilizado por la Corte Suprema
de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una “familia
estructurada normalmente y apreciada en su medio social”, y no en una “familia
excepcional”, reflejaba una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que
no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la “familia
tradicional”).
1.2.5. Conclusión
Teniendo en cuenta todo lo anteriormente reseñado, el Tribunal concluyó que si bien la
sentencia de la Corte Suprema y la decisión de tuición provisoria pretendían la protección del
interés superior de las niñas M., V. y R., no se probó que la motivación esgrimida en las
decisiones fuera adecuada para alcanzar dicho fin, dado que la Corte Suprema de Justicia y
el Juzgado de Menores de Villarrica no comprobaron en el caso concreto que la convivencia
de la señora Atala con su pareja afectó de manera negativa el interés superior de las
menores de edad y, por el contrario, utilizaron argumentos abstractos, estereotipados y/o
discriminatorios para fundamentar la decisión, por lo que dichas decisiones constituyen un
trato discriminatorio en contra de la señora Atala que viola los artículos 24 y 1.1 de la
Convención Americana.
Además, la Corte Interamericana resaltó que las niñas y los niños no pueden ser
discriminados en razón de sus propias condiciones y dicha prohibición se extiende, además,
a las condiciones de sus padres o familiares, como en el presente caso a la orientación
sexual de la madre.
El Tribunal señaló que, al haber tomado como fundamento para su decisión la orientación
sexual de la madre, la decisión de la Corte Suprema discriminó, a su vez, a las tres niñas,
puesto que tomó en cuenta consideraciones que no habría utilizado si el proceso de tuición
hubiera sido entre dos padres heterosexuales. En particular, la Corte reiteró que el interés
superior del niño es un criterio rector para la elaboración de normas y la aplicación de éstas
en todos los órdenes relativos a la vida del niño.
Además, el trato discriminatorio en contra de la madre tuvo repercusión en las niñas, pues
fue el fundamento para decidir que ellas no continuarían viviendo con ella. De manera que

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dicha decisión irradió sus efectos al ser ellas separadas de su madre como consecuencia de
la orientación sexual de la misma. Por tanto, la Corte concluyó que se vulneró el artículo 24,
en relación con los artículos 19 y 1.1. de la Convención Americana, en perjuicio de las niñas
M., V. y R..
1.3. Derecho a la vida privada y vida familiar
La Corte señaló que el artículo 11 de la Convención prohíbe toda injerencia arbitraria o
abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como
la vida privada de sus familias. En ese sentido, el Tribunal sostuvo que el ámbito de la
privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones
abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. La vida privada es un
concepto amplio que no es susceptible de definiciones exhaustivas y comprende, entre otros
ámbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con
otros seres humanos. Es decir, la vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí
mismo y cómo y cuándo decide proyectar a los demás.
Dado que los tribunales internos tuvieron como referente de peso la orientación sexual de la
señora Atala al momento de decidir sobre la tuición, expusieron diversos aspectos de su vida
privada a lo largo del proceso. El Tribunal observó que la razón esgrimida por dichos
tribunales para interferir en la esfera de la vida privada de la señora Atala era la misma que
fue utilizada para el trato discriminatorio, es decir, la protección de un alegado interés
superior de las tres niñas. La Corte consideró que, si bien dicho principio se relaciona in
abstracto con un fin legítimo, la medida era inadecuada y desproporcionada para cumplir
este fin, por cuanto los tribunales chilenos tendrían que haberse limitado a estudiar
conductas parentales -que podían ser parte de la vida privada- pero sin efectuar una
exposición y escrutinio de la orientación sexual de la señora Atala.
El Tribunal constató que durante el proceso de tuición, a partir de una visión estereotipada
sobre los alcances de la orientación sexual de la señora Atala, se generó una injerencia
arbitraria en su vida privada, dado que la orientación sexual es parte de la intimidad de una
persona y no tiene relevancia para analizar aspectos relacionados con la buena o mala
paternidad o maternidad. Por tanto, la Corte concluyó que el Estado vulneró el artículo 11.2,
en relación con el artículo 1.1. de la Convención Americana, en perjuicio de Karen Atala
Riffo.
En cuanto al derecho a la protección a la vida familiar, la Corte reiteró que el artículo 11.2 de
la Convención Americana está estrechamente relacionado con el derecho a que se proteja la
familia y a vivir en ella, reconocido en el artículo 17 de la Convención, según el cual el
Estado está obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de
los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del
núcleo familiar. El Tribunal señaló que diversos órganos de derechos humanos creados por
tratados, han indicado que no existe un modelo único de familia, por cuanto este puede
variar. En el presente caso, la Corte determinó que era visible que se había constituido un
núcleo familiar que, al serlo, estaba protegido por los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención
Americana, pues existía una convivencia, un contacto frecuente, y una cercanía personal y
afectiva entre la señora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres niñas. Por tanto, este
Tribunal concluyó que la separación de la familia constituida por la madre, su pareja y las
niñas, constituyó una interferencia arbitraria en el derecho a la vida privada y familiar.

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1.4. Garantías judiciales


Respecto a la presunta violación de las garantías judiciales de independencia e imparcialidad
en detrimento de la señora Atala, la Corte consideró que no se aportaron elementos
probatorios específicos para desvirtuar la presunción de imparcialidad subjetiva de los jueces
y elementos convincentes que permitieran cuestionar la imparcialidad objetiva en la
sentencia de la Corte Suprema. De manera, que una interpretación de las normas del Código
Civil chileno en forma contraria a la Convención Americana en materia del ejercicio de la
custodia de menores de edad por una persona homosexual no es suficiente, en sí misma,
para declarar una falta de la imparcialidad objetiva. En consecuencia, la Corte consideró que
el Estado no violó las garantías judiciales reconocidas en el artículo 8.1 de la Convención en
relación con la decisión de la Corte Suprema de Justicia en el presente caso.
Por otra parte, la Corte concluyó que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia violó el
derecho de las niñas a ser oídas consagrado en el artículo 8.1, en relación con los artículos
19 y 1.1 de la Convención Americana, ya que la Corte Suprema no había explicado en su
sentencia cómo evaluó o tomó en cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las
menores de edad que constaban en el expediente. En efecto, el Tribunal constató que la
Corte Suprema no adoptó una decisión en la que se razonara sobre la relevancia atribuida
por dicha Corte a las preferencias de convivencia expresadas por las menores de edad y las
razones por las cuales se apartaba de la voluntad de las tres niñas. Por el contrario, la Corte
Suprema se limitó a fundamentar su decisión en el supuesto interés superior de las tres
menores de edad pero sin motivar o fundamentar la razón por la que consideraba legítimo
contradecir la voluntad expresada por las niñas durante el proceso de tuición, teniendo en
cuenta la interrelación entre el derecho a participar de los niños y niñas y el objetivo de
cumplir con el principio del interés superior del niño. Por tanto, la Corte concluyó que la
referida decisión de la Corte Suprema de Justicia violó el derecho a ser oídas de las niñas y
ser debidamente tomadas en cuenta consagrado en el artículo 8.1, en relación con los
artículos 19 y 1.1 de la Convención Americana en perjuicio de las niñas M., V. y R..
2. Conclusiones sobre las controversias respecto a la investigación disciplinaria
En cuanto a los hechos relacionados con la investigación disciplinaria, la Corte manifestó
que no observaba relación alguna entre un deseo de proteger la “imagen del poder judicial” y
la orientación sexual de la señora Atala, ya que la orientación sexual o su ejercicio no
pueden constituir, bajo ninguna circunstancia, fundamento para llevar a cabo un proceso
disciplinario, pues no existe relación alguna entre el correcto desempeño de la labor
profesional de la persona y su orientación sexual. Por ello, concluyó que era discriminatoria
una diferenciación en una indagación disciplinaria relacionada con la orientación sexual. Por
ello, el Estado vulneró el artículo 24 en relación con el artículo 1.1 de la Convención, en
perjuicio de Karen Atala Riffo.
Por otra parte, la Corte constató que, si bien la investigación disciplinaria se inició con un
fundamento legal y no terminó con una sanción disciplinaria en contra de la señora Atala por
su orientación sexual, sí se indagó en forma arbitraria sobre ello lo cual constituye una
interferencia al derecho a la vida privada de la señora Atala, el cual se extendía a su ámbito
profesional. Por lo tanto, el Estado es responsable por la violación del derecho a la vida
privada, reconocido en el artículo 11.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención
Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo.

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Respecto a la protección de la garantía de imparcialidad subjetiva, la Corte consideró que


existieron prejuicios y estereotipos que fueron manifestados en el informe emitido por el
ministro visitador, que demostraban que quienes realizaron y aprobaron dicho informe no
fueron objetivos respecto a este punto y que, por el contrario, dejaron plasmada su posición
personal respecto a la orientación sexual de la señora Atala en un ámbito disciplinario en el
que no era aceptable ni legítimo un reproche jurídico por este hecho, por lo que se estableció
que la visita extraordinaria y la investigación disciplinaria se realizaron sin la imparcialidad
subjetiva necesaria. Por tanto, la Corte concluyó que el Estado vulneró el artículo 8.1, en
relación con el artículo 1.1 de la Convención, en perjuicio de Karen Atala Riffo.
Reparaciones
Respecto de las reparaciones, la Corte estableció que su Sentencia constituye per se una
forma de reparación y, adicionalmente, ordenó al Estado las siguientes medidas de
reparación: i) brindar la atención médica y psicológica o psiquiátrica gratuita y de forma
inmediata, adecuada y efectiva, a través de sus instituciones públicas de salud
especializadas a las víctimas que así lo soliciten; ii) publicar el presente resumen oficial de la
Sentencia, por una sola vez, en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulación nacional,
y la totalidad de la Sentencia en un sitio web oficial; iii) realizar un acto público de
reconocimiento de responsabilidad internacional por los hechos del presente caso; iv)
continuar implementando, en un plazo razonable, programas y cursos permanentes de
educación y capacitación dirigidos a funcionarios públicos a nivel regional y nacional y
particularmente a funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama judicial,
y v) pagar determinadas cantidades por concepto de indemnización por daño material e
inmaterial y por el reintegro de costas y gastos, según corresponda.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos supervisará el cumplimiento íntegro de la
Sentencia y dará por concluido el caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento
a lo dispuesto en la Sentencia.
VI. Orden Jurídico.
42. Hart, H.L.A. El concepto del Derecho, Buenos Aires, Abeledo- Perrot, 2004 (Lectura
19)
43. Kelsen, Hans, Teoria general del derecho y del estado, México, UNAM.
El orden jurídico. Hans Kelsen.
a) La razón de validez, la norma fundamental.
El orden jurídico es un sistema de normas, surgen así las siguientes cuestiones. ¿Qué es lo
que permite convertir un sistema en una multitud de normas? ¿Cuándo una norma pertenece
a determinado orden o sistema normativo? Este es el problema que se encuentra
estrechamente ligado al de la razón de validez de cada norma.
Para responder las interrogantes, tendremos que establecer que es lo que le da validez a
una regla jurídica normativa. Una norma no es un juicio de la realidad, y por lo tanto no es
susceptible de ser verdadera o falsa. Una norma es válida o no lo es.
El fundamento de validez de una norma no es, como la afirmación de la verdad de un juicio
enunciativo, su conformidad con lo real. Como dijimos antes, una norma no es válida por ser
eficaz. En el lenguaje cotidiano justificamos una norma con la referencia a un hecho, ejemplo
“No debes matar porque Dios lo ha prohibido en sus mandamientos”. Pero solo es apariencia
constituyen la validez de esta norma. El verdadero fundamento está en que se presupone la

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existencia de otras cuya validez se admite. El fundamento de validez del juicio normativo: no
debes matar, es la norma general: debes obedecer los mandamientos divinos. El
fundamento de validez de una norma esta siempre en otra norma.
A la norma cuya validez no puede derivar de otra superior la llamamos “fundamental”. Todas
las normas cuya validez puede ser referida a una y la misma norma fundamental, constituyen
un orden o sistema normativo. Esta norma fundamental representa el vínculo entre todas las
diversas normas que integran un determinado orden. Mientras que un juicio enunciativo es
falso o verdadero porque la realidad sensible lo confirma o lo rechaza.
b) El sistema normativo como sistema estático.
De acuerdo con la naturaleza de la norma fundamental podemos distinguir dos tipos de
órdenes o sistemas normativos: los estáticos y los dinámicos. Dentro de un orden de la
primera especie las normas son válidas, esto significa que el comportamiento de los
individuos debe guiarse conforme a ese contenido. Tal contenido tiene una cualidad evidente
que garantiza su validez, es decir, son válidas en virtud de su dignidad intrínseca. Tiene tal
cualidad en cuanto son derivadas de una norma fundamental. La norma fundamental es
válida por sí misma.
c) El sistema dinámico de las normas.
La derivación de una norma particular puede realizarse de otro modo. La norma fundamental
es la que sirve de fundamento a un sistema de naturaleza dinámica. Sus distintas normas no
pueden ser obtenidas mediante una operación intelectual, partiendo de la norma básica. Esta
última simplemente establece una determinada autoridad, que puede a su vez conferir la
facultad de creación normativa a otras autoridades. Las normas de un sistema dinámico
tienen que ser creadas mediante actos de voluntad por aquellos individuos autorizados por
una norma de grado más alto. Una norma forma parte de un sistema dinámico si ha sido
creada en la forma establecida por la norma básica.
B) El derecho como sistema dinámico de normas.
a) La positividad del derecho.
El sistema de normas que llamamos orden jurídico es un sistema de naturaleza dinámica. La
validez de una norma jurídica no puede ser discutida sobre la base de que su contenido es
incompatible con algún valor moral o político. Es válida en cuanto ha sido creada de acuerdo
con una determinada regla. Este supuesto permite distinguir a los individuos que tiene
carácter de autoridades legales de otros a quienes no otorgamos tal carácter.
b) La función específica de la norma básica.
El que una norma de la especie que acabamos de mencionar sea la básica de un orden
jurídico nacional, no quiere decir que sea imposible ir más allá de ella. Se puede preguntar
porque debemos respetar la primera Constitución como norma obligatoria. La respuesta
puede ser que los padres de la primera constitución recibieron de Dios el poder de
establecer la norma. Las características de positivismo jurídico estriban, sin embargo, en
que prescinde de cualquier justificación religiosa del orden jurídico.
La norma básica no está formulada por un procedimiento jurídico por un órgano creador de
derecho. No es válida por que haya sido creada de cierto modo, sino porque se presupone
que es válida, y esta suposición se hace porque sin ella ningún acto humano podría ser
interpretado como acto creador de normas jurídicas.
c) El principio de legitimidad.

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Las normas jurídicas permanecen válidas mientras no sean derogadas en la forma que el
orden jurídico lo establece. Este es el principio de legitimidad.
Desaparece en caso de revolución. Desde el punto de vista jurídico el criterio decisivo de
una revolución es que el orden en vigor es derrocado y reemplazado por un orden nuevo en
una forma no prevista por el anterior. Entonces las normas dejan de ser válidas en virtud de
haber sido creadas en la forma prescrita por la vieja constitución. A menos que el nuevo
orden jurídico les otorgue validez. Entonces todo el orden jurídico cambia a consecuencia de
una revolución, no solo la constitución.
d) Cambio de la norma básica.
Supóngase que un grupo de individuos trata de llegar al poder por medio de la fuerza, a fin
de derrocar el gobierno legítimo de un estado. Si tienen éxito el viejo orden deja de existir y
el nuevo comienza a ser eficaz, entonces este último es considerado como válido. Esto
quiere decir que se presupone la existencia de una nueva norma básica.
e) El principio de efectividad.
El viejo orden ha perdido su eficacia y por lo tanto la conducta de los individuos se tiene que
ajustar a las normas de nuevo orden jurídico. La eficacia de orden jurídico total es condición
necesaria de la validez de cada una de las normas que lo integran. Tratase de un conditio
sine qua non. La eficacia del orden jurídico total es una condición, no la razón de validez de
las normas que lo constituyen. Estas son válidas no en cuanto el orden total tiene eficacia
sino en cuanto son constitucionalmente creadas. El principio de legitimidad es restringido por
el de eficacia.
f) Desuetudo.
Dentro de un orden jurídico que tenga eficacia, puede haber normas validas pero que no son
eficaces, es decir, que no sean obedecidas ni aplicadas. Pero aun así la eficacia tiene cierta
relación con la validez. Si la norma permanece indefinidamente “ineficaz” se dice que ha sido
privada de su validez por desuso. Desuetudo es el efecto jurídico negativo de la costumbre.
La muy debatida cuestión acerca de si una ley puede ser derogada por desuso, se reduce en
última instancia al problema de si la costumbre considerada como fuente de derecho puede
ser excluida de un orden jurídico por una ley. Tal cuestión debe ser resuelta de manera
negativa. Tiene que presuponerse que ninguna norma jurídica, incluso un precepto de
derecho legislado, puede perder su validez por desuso.
La relación entre validez y eficacia, parece ser entonces la siguiente: una norma es
jurídicamente válida si:
Ha sido creada por la forma establecida en el ordenamiento jurídico
Sino no ha sido derogada, bien en la forma prescrita por el orden jurídico o bien en la
forma del desuso.
g) El deber ser y el ser
La norma básica de un orden jurídico nacional, no es producto arbitrario de la imaginación
del jurista. Su contenido se encuentra determinado por los hechos a través de los cuales es
creado y aplicado un orden al que corresponde la conducta de los individuos regidos por ese
mismo orden. No se requiere que la conducta real de los individuos de ajuste de manera
absoluta a ese orden. Al contrario, tiene que ser posible cierto antagonismo entre el orden
normativo y la conducta humana. De no existir esto el orden normativo carecería

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completamente de significación. En consecuencia un orden normativo pierde su validez


cuando la realidad deja de coincidir con él, al menos en cierto grado.
h) Derecho y poder.
Admitido que la validez de un orden jurídico depende de su eficacia, queda uno expuesto al
error de identificar los dos fenómenos y definir la validez del derecho como su eficacia o al
de describir lo jurídico en virtud de juicios sobre el ser y no en virtud de juicios sobre el deber
ser.
Si la validez del derecho es identificada como un hecho natural cualquiera, resulta imposible
comprender el sentido especifico en que el orden jurídico se dirige hacia la realidad y
aparece frente a ella.
La eficacia del derecho pertenece al reino de lo real y es llamada a menudo poder del
derecho. Si subsistimos la eficacia por el poder, entonces el problema de validez y eficacia
se trasforma en la cuestión más común del derecho y el poder. La solución sería la vieja
afirmación de que si bien el derecho no puede existir sin el poder, derecho y poder no es lo
mismo. El derecho es un orden u organización específicos del poder.
i) El principio de efectividad como norma jurídica positiva. (Derecho internacional y
derecho nacional)
El principio de que un orden jurídico tiene que ser eficaz para ser válido, constituye por sí
mismo una norma positiva. Tratase del principio de efectividad del derecho internacional. De
acuerdo con este principio una autoridad realmente establecida constituye el gobierno
legítimo; el orden coercitivo establecido por este gobierno es un orden jurídico, y la
comunidad integrada por tal orden es un estado en sentido internacional, solo en cuanto
dicho orden tiene en su totalidad eficacia. Desde el punto de vista del derecho internacional,
la constitución de un estado únicamente es válida si el orden jurídico establecido sobre la
base de tal constitución es eficaz. Esta norma positiva del derecho internacional aplicada a
las circunstancias concretas de un determinado orden jurídico nacional, es lo que determina
la existencia de la norma fundamental de dicho orden. La única norma básica verdadera
será la norma básica del derecho internacional.
j) Validez y Eficacia.
El que la validez de un orden jurídico dependa de su eficacia, no implica según hemos dicho
que la validez de una norma aislada sea dependiente de su efectividad. La norma jurídica
permanece valida mientras forme parte de un orden jurídico válido. El problema de
determinar si una norma aislada es válida se resuelve recurriendo a la primera constitución.
D) Concepto estático y dinámico del derecho.
Es un hecho que el legislador puede expedir mandatos sin considerar necesario enlazar una
sanción penal o civil a la violación de aquellos. Si tales normas son llamas normas jurídicas,
es porque fueron creadas por una autoridad que de acuerdo a la constitución tiene
competencia para crear derecho. Son reglas jurídicas en cuanto provienen de una autoridad
creadora de derecho. Este concepto dinámico difiere del concepto de derecho como norma
coercitiva.
Este concepto dinámico solo en apariencia es un concepto de derecho. No contiene ninguna
respuesta a la pregunta sobre la esencia de lo jurídico ni ofrece un criterio para distinguir el
derecho de otras normas sociales. Solo ofrece una respuesta a la pregunta de por qué una
norma es válida en determinado sistema normativo.

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Debe sin embargo advertirse que no únicamente una norma puede ser creada en la forma
prescrita por la constitución para el establecimiento del derecho. La ley como producto del
procedimiento legislativo es un documento que contiene palabras y frases, y lo expresado
por tales oraciones no es necesariamente una norma. Incluso las sentencias contienen en
muchos casos elementos no jurídicos. Entonces solo tendrá carácter de derecho si se
propone regular la conducta humana y la regula mediante el establecimiento de un acto
coercitivo, con el carácter de sanción.
44. Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, 2001.
Capítulo III. El Sistema Jurídico.
Hay tres preguntas que son prioritarias para la comprensión del fenómeno jurídico: 1°)
¿Cómo se caracteriza un sistema jurídico? 2°) ¿Cuándo una norma pertenece a un cierto
sistema jurídico? 3°) ¿Cuándo un sistema jurídico existe?
1. Los rasgos distintivos de los sistemas jurídicos
Procuramos precisar más el concepto de sistema jurídico, mencionando algunos de sus
rasgos distintivos.
a) Los sistemas jurídicos como sistemas normativos.
Un sistema normativo, según Alchourrón y Bulygin es un sistema deductivo de enunciados
entre cuyas consecuencias lógicas hay al menos una norma, es decir un enunciado que
correlaciona un caso determinado con una solución normativa.
Traski define sistema deductivo como el conjunto cualquiera de enunciados que comprende
todas sus consecuencias lógicas.
Un sistema normativo no requiere estar formado sólo por normas; basta con que aparezca
una norma para calificar de normativo el sistema. Por eso en muchos sistemas normativos
aparecen enunciados que no son normas.
b) Los sistemas jurídicos como sistemas coactivos
Kelsen dice que la característica fundamental de las normas jurídicas es el hecho de
prescribir sanciones.
El procedimiento más esclarecedor es definir “norma jurídica” a partir del concepto del
sistema jurídico, y no definir el “sistema jurídico a partir de norma jurídica”.
Un sistema normativo no es un sistema jurídico si no incluye normas que prescriben actos
coactivos, aunque no todas sus normas tienen que estipular actos coactivos.
Razonable es distinguir al Derecho de otros sistemas normativos, por el hecho de que
algunas de sus reglas están dirigidas a controlar el monopolio de la fuerza estatal. Mientras
el sistema jurídico incluye normas que prohíben en general el uso de la coacción, hay una
serie de reglas que establecen excepciones a esta prohibición general, autorizando el
empleo de la fuerza en ciertas condiciones y por ciertos individuos.
Hay normas que prohíben o declaran obligatorio otro tipo de conductas que no consisten en
la aplicación de sanciones.
Joseph Raz pone en duda que la coactividad sea una condición necesaria de un sistema
jurídico,porque si bien todos los sistemas jurídicos que conocemos incluyen normas que
estipulan sanciones en determinadas condiciones, ésta es una circunstancia que está
impuesta por la naturaleza humana y no es lógicamente necesario que se de para que
califiquemos a un sistema jurídico.

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Este argumento de Raz no resulta tan convincente, mucha gente dudaría en llamar Derecho
a un sistema que no estipulara medidas coactivas. En el lenguaje ordinario se asocia el
concepto de derecho con el de coactividad, aun cuando alguna genete se sintiera inclinada a
llamar derecho al sistema creado por Raz, no hay duda de que la palabra derecho es de una
acentuada vaguedad en ele lenguaje corriente, de tal modo que ninguna propiedad es
aisladamente necesaria para su aplicabilidad.
Lo más que podemos decir es que hay propiedades que son relevantes apra el empleo de la
expresión.
La vaguedad que la palabra “derecho” tiene en el lenguaje ordinario, se pone más de
manifiesto cuando enfrentamos la cuestión de si la coactividad es también una condición
suficiente para distinguir al derecho de otros sistemas normativos, o si, en cambio, es
necesario aludir a alguna propiedad adicional.
c) Los sistemas jurídicos como sistemas institucionalizados
Según Hart para distinguir el derecho de otros sistemas normativos-como la moral- no basta
acudir a la coactividad sino que hay que tomar en cuenta que el derecho no sólo cuenta con
normas primarias de obligación, sino también con normas secundarias ( que se llaman así
porque versan acerca de las anteriores) de reconocimiento, adjudicación y de cambio.
Estas normas que Hart menciona como distintivas del derecho apuntan, en definitiva, a una
propiedad que muchos autores coinciden en considerar definitoria: su carácter
institucionalizado, o sea el que sus normas establezcan autoridades u órganos centralizados
para operar el sistema. Las reglas de cambio de Hart establecen órganos creadores de
normas; las reglas de adjudicación establecen órganos de aplicación de normas; y la norma
de reconocimiento establece cierta limitación importante a los órganos de aplicación de
normas.
Si el sistema no establece órganos centralizados que son los únicos autorizados para aplicar
medidas coactivas, entonces no hay monopolio de la fuerza estatal, el hecho de que un
sistema jurídico no sólo regule el empleo de la fuerza, sino que la regule como un monopolio
de ciertos órganos es lo que permite distinguirla de otros sistemas normativos.
Esa reglamentación sobre la palabra derecho implica excluir del ámbito de aplicabilidad a
dos sistemas: derecho primitivo y el derecho internacional. Lo importante es que la
combinación de notas de coactividad y monopolio de la fuerza es distintivo del Estado, es
obvio que si en el Derecho Internacional se produjera una centralización de las facultades de
creación y aplicación de normas esto implicaría la existencia de un Estado Internacional.
Lo que es importante es precisar, esta propiedad de la institucionalización, preguntándonos
cuáles instituciones son, en definitiva, relevantes para identificar un caso de sistemas
jurídico.
d) Los órganos primarios de los sistemas jurídicos
Existen tres tipos de órganos:
1) Los órganos encargados de crear y derogar normas generales del sistema
(legisladores).
2) Los órganos encargados de determinar qué normas son aplicables a situaciones
particulares y de disponer, si es el caso, la ejecución de las medidas coactivas que
tales normas prescriben (jueces).

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3) Órganos encargados de ejecutar físicamente las medidas coactivas (órganos


policiales y de seguridad).
Para contestar las preguntas acerca de la pertenencia de una norma a un sistema
jurídico y de la existencia de un tal sistema, necesitamos concentrarnos en el segundo
tipo de órganos. Siguiendo a Raz, podemos llamar “órganos primarios”, en la
caracterización del concepto de sistema jurídico.
Jiseph Raz dice que si en los órganos primarios dominara un sistema de absoluta
discreción, no sería un sistema jurídico, ya que en éstos se proveen guías de conducta a
los individuos, y estas guías están constituidas por normas que los tribunales están
obligados a aplicar.
En todos los derechos desarrollados que conocemos, los órganos primarios están
obligados a aplicar ciertas normas a casos particulares, aunque cuando esas normas no
contienen solución para el caso, por ser imprecisas, contradictorias o tener lagunas, los
jueces tienen que recurrir a normas o principios que juzgan apropiados para resolver en
el caso. La obligación de los órganos primarios de aplicar ciertas normas a casos
particulares surge de la validez.
e) La obligación de los órganos primariosde aplicar normas y la regla de
reconocimiento de Hart.
La existencia de ésta práctica social de reconocimiento de ciertas normas – que Hart llama
regla de reconocimiento- se pone de manifiesto en la aplicación reiterada de esas normas,
en la forma de justificas esa aplicación, en las críticas a quienes no las aplican.
Para comprender cómo los jueces están obligados, hay que distinguir entre la situación del
conjunto de jueces frente a la regla de reconocimiento y la situación respecto de esa misma
regla, de cada uno de los jueces tomado en forma individual. El conjunto de los jueces no
está obligado por la regla de reconocimiento, pero sí lo está cada uno de los jueces que
integran ese conjunto.
Hart distingue entre el punto de vista externo y el interno.
El punto de vista externo es el de un observador que describe el hecho de que un cierto
ámbito rige determinada regla de reconocimiento.
El punto de vista interno consiste en usar la regla de reconocimiento para determinar qué
normas deben ser aplicadas.
Un sistema jurídico es un sistema normativo reconocido por ciertos órganos que el mismo
sistema estatuye, y que regula las condiciones en que esos órganos pueden disponer la
ejecución de medidas coactivas en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la
fuerza estatal. Pero esta definición abre más interrogantes de los que responde, como qué
es lo que hace que un grupo de enunciados formen un “sistema unitario” diferente de otros.
Esto constituye el problema de la pertenencia de una norma a un cierto sistema jurídico y la
individualización de ese sistema.
2. Criterios de pertenencia e individualización.
Para responder a la pregunta de cuándo una norma forma parte de un sistema jurídico y no
de otro, se requiere que se formule un criterio de pertenencia de una norma a un sistema
jurídico.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

La segunda pregunta estrechamente relacionada con la primera es ¿cómo se puede


distinguir un sistema jurídico de otro? Ésta requiere de un criterio de individualización de
sistemas jurídicos.
Muchas veces se asocia la cuestión de pertenencia con la de validez. Sin embargo muchos
autores consideran que una norma es válida es equivalente a decir que la norma tiene fuerza
obligatoria, pero que sostienen que una condición necesaria para que una norma sea válida
es que pertenezca a cierto sistema.
a) La pertenencia al sistema de las normas derivadas
Una norma pertenece a un sistema jurídico cuando el acto de dictarla está autorizado por
otra norma que pertenezca al sistema jurídico en cuestión.
Para determinar que una norma es válida debemos llegar a través de los que Raz denomina
“cadena de validez” y esto es el conjunto de normas tales que: 1) cada una de ellas autorice
la creación de una sola de las restantes, excepto una que no autorizará la creación de
ninguna; y 2) la creación de cada una de ellas esté autorizada por una norma del conjunto.
El permiso para dictar una norma se dirige a ciertas personas, a quienes se denomina
órganos competentes. Tal permiso puede estar condicionado a que se siga un cierto
procedimiento par dictar al norma y a que ésta tenga determinado contenido.
Kelsen dice que una norma es válida cuando concuerda con lo establecido por otra norma
válida en cuanto: 1) al órgano que debe dictarla; 2) al procedimiento mediante el cual debe
ser sancionada, y 3) al contenido que debe tener dicha norma.
La pertenencia a un sistema está condicionada a que no haya habido un acto de derogación
de esa norma, autorizado por otras normas del sistema.
Un posible criterio de pertenencia a un sistema, diferente de éste, que está basado en que el
dictado de la norma esté autorizado por otra norma del sistema, podría estar fundado en el
hecho de que haya otra norma del sistema que declara obligatoria la observancia o la
aplicabilidad de la norma en cuestión.
La noción de validez relativa guarda cierta analogía con la de verdad relativa. Se dice que
una proposición es verdadera en relación a otra cuando se deduce de una proposición cuya
verdad aceptamos. Por cierto que la verdad que asignamos a la segunda proposición puede,
a su vez ser relativa a la verada de una tercera, y así sucesivamente.
En cuanto a la verdad de una proposición, no podemos remitirla indefinidamente a la verdad
de otras de la cuales se deduzca la primera. En algún punto debemos confrontar nuestro
aserto con los hechos y asignarle el valor de verdadero o falso según sea el resultado de esa
confrontación. Si la proposición que sometemos a prueba resulta verdadera, también lo
serán las que se infieren de ella. Un esquema análogo es aplicable a la validez de las
normas.
El problema se plantea en relación con aquellas normas respecto de las cuales no puede
aplicarse el criterio de la cadena de validez para determinar su pertenencia al sistema, por
constituir el último eslabón de cualquier cadena de validez que se forme. Sin embargo, la
dificultad de determinar la pertenencia al sistema de las normas en que concluyen las
cadenas de validez que se forme.
Las normas condicionales son válidas en tanto lo sean también las normas que autorizan el
acto de dictarlas.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

b) La pertenencia al sistema de las normas no derivadas. Diferentes criterios de


individualización.
1) El criterio territorial. El criterio de individualización de un sistema jurídico que uno
estaría inclinado a emplear espontáneamente es el que hace referencia al ámbito de
aplicación territorial. Este sistema presenta dificultades por la existencia de normas
que pertenecen al mismo sistema jurídico, no obstante lo cual tienen diferentes
ámbitos de aplicación territorial (como el Código de Procedimientos Penales de la
Provincia de Córdoba, como la ordenanza municipal de tránsito de la Ciudad de
Buenos Aires).
2) El criterio del origen de cierto legislador. Para John Austin un sistema jurídico estará
formado por todas las normas que dicte un legislador.
Para lo que distingue entre dos tipos de legislador. El legislador soberano, que es un
individuo o grupo de individuos, investido por un hábito de obediencia de una
comunidad, sin que él mismo tenga el hábito de obedecer a nadie y cuyo poder de
legislar no esté conferido por ninguna norma ni esté limitado. En cambio el legislador
delegado es un individuo a quien el soberano otorga competencia para legislar,
prescribiendo a los súbditos obedecer las normas que él dicte dentro de los límites de
su competencia.
El criterio de pertenencia en la Teoría de Austin se formula así: “una norma
pertenece al sistema originado en un soberano cuando ha sido dictada directamente
por él o por un legislador cuya competencia derive de otras normas dictadas por el
soberano”.
Cuando existe un golpe de Estado y hay un cambio violento de soberano se podría
aceptar que ha cambiado el orden jurídico, pero cuando se produce una sucesión no
violenta de un soberano a otro es inusitado hablar de cambio de sistema jurídico.
3) El criterio de la norma fundamental. Kelsen determina la validez de una norma por su
derivación de otra norma válida, así llega a una primera norma positiva del sistema
como la constitución, y afirma su validez.
La norma fundamental de Kelsen es un presupuesto epistemológico, una especie de
hipótesis de trabajo que utilizan implícitamente los juristas en sus elaboraciones.
Algunas de las fórmulas que usa Kelsen para describir el contenido de la norma
fundamental son: “ Los que han dictado la constitución están autorizados para
hacerlo”; “Debe ser lo que ha establecido el legislador originario”.
Con el recurso de la norma fundamental puede proclamar la validez de las primeras
normas positivas del sistema, pues ellas derivan de aquella norma presupuesta, en el
sentido de que ella autorizaría la sanción de las demás. Kelsen dice que la validez de
la norma principal debe a su vez presuponerse, y que ésta validez no puede ponerse
en tela de juicio, sino que se la debe aceptar dogmáticamente.
Raz objeta diciendo que antes de formular la norma fundamental tenemos ya
individualizado un sistema jurídico y ordenadas jerárquicamente sus normas, por lo
cual la norma básica no cumple ningún papel en la individualización de un
determinado derecho y de determinada estructura.
4) En criterio basado en la regla de reconocimiento. El criterio de pertenencia que
sugiere Hart estipula que una norma pertenece a un cierto sistema jurídico cuando su

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

aplicación está prescripta por la regla de reconocimiento de ese sistema jurídico. A su


vez, el criterio de individualización que emplea Hart establece que un cierto sistema
jurídico se distingue de otro por el hecho de que la aplicación de todas sus normas
está directa o indirectamente prescripta por una regla de conocimiento diferente de la
que prescribe aplicar las normas del otro.
Argumentos de Hart sobre Kelsen:
a) Mientras que la validez de la norma fundamental para Kelsen debe
presuponerse, en la regla de reconocimiento no tiene sentido predicar la validez o
invalidez, puesto que ella sirve para determinar si las demás normas son válidas.
b) La norma de reconocimiento de Hart es una norma positiva, una práctica social,
mientras que la norma fundamental de Kelsen es una hipótesis del pensamiento
jurídico.
Sin embargo Hart admite que la regla de reconocimiento de un sistema jurídico puede
determinar distintas fuentes independientes de normas válidas primitivas, si esto es
así no hay razón para determinar que en un caso semejante estamos frente a una
regla de reconocimiento que determina dos normas de reconocimiento diferentes,
cada una de las cuales prescribe la aplicabilidad de las normas creadas a través de
cada uno de los procedimientos mencionados. Obviamente si Hart admitiera que un
sistema jurídico puede tener más de una regla de reconocimiento, entonces la
individualización de un sistema ya no podría estar basada en la singularidad de su
regla de reconocimiento. También Hart distingue reglas de principios, los segundo se
distinguen porque su aplicación no es del todo o nada, sino que depende del peso
relativo del principio de contraste con el de otros principios relevantes.
5) El criterio basado en el reconocimiento de los órganos primarios. Joseph Raz es
quien más ha insistido en los criterios de individualización y pertenencia deben
basarse en los órganos que aplican esas normas a casos particulares. Es el
reconocimiento por parte de los órganos lo que parece ser decisivo para otorgar
cierta unidad a un grupo de normas y para predicar de una cierta norma que
pertenece a este conjunto unitario.
Existen tres problemas con el enfoque de Raz:
1° el caracterizar a los órganos cuyo reconocimiento de una norma determina su
pertenencia al sistema. Las propuestas de caracterización de esos órganos cuyo
reconocimiento de una norma
EL criterio que caracterizaba a los órganos primarios como aquellos órganos que
están autorizados para decidir cuándo el uso de la fuerza en ciertas circunstancias
está jurídicamente permitido, para determinar cuáles son órganos primarios habría
que recurrir a las normas del sistema, y para determinar cuáles son las normas habrá
que determinar si son reconocidas por los órganos primarios, para evitar este círculo
vicioso parece que no habría que caracterizar a los órganos primariosno como ellos
están autorizados a declarar prohibidos o permitidos los actos de coacción, sino los
que de hecho pueden determinar el ejercicio del monopolio coactivo estatal en casos
particulares, os esa quienes están efectivamente en condiciones de disponer que se
ponga en movimiento el aparato coactivo del Estado.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

2° el determinar qué es lo que unifica en un mismo conjunto a diferentes órganos


primarios, de tal modo que todos ellos reconocen formen parte del mismo sistema
jurídico y, en cambio, no formen parte de ese sistema de normas que otros órganos
privados reconocen.
Raz propone como criterio para formar los conjuntos de órganos primarios cuyo
reconocimiento de nomas determina su pertenencia a un mismo sistema, el hecho de
que los órganos del mismo conjunto se reconozcan mutuamente la fuerza obligatoria
o autoridad de sus decisiones. Este criterio es insatisfactorio. En primer lugar, porque
es nuevamente circular, ya que el reconocimiento de la fuerza obligatoria de las
decisiones de otros órganos se funda en las normas del sistema. En segundo, las
normas de un sistema jurídico suelen reconocer la fuerza obligatoria o autoridad de
las decisiones de los jueces de otro sistema jurídico en su ámbito de aplicabilidad
territorial.
El tercer problema que presentan los criterios de individualización y pertenencia
fundados en el reconocimiento de las normas por parte de los órganos primarios,
consiste en determinar las condiciones en que puede decirse que una regla es
reconocida por tales órganos.
Ross dice que lo que debe exigirse es que la norma forme parte substancial del
razonamiento que conduce a las decisiones judiciales; sin embargo, esta idea
también tiene una serie de aspectos oscuros. Si bien estos criterios de
individualización y pertenencia requieren una elaboración mucho más precisa, se
podría decir que dos normas no derivadas pertenecen al mismo sistema jurídico
cuando ellas son reconocidas por órganos que están en condiciones de disponer
medidas coactivas recurriendo a la misma organización que ejerce el monopolio de la
fuerza estatal. Esto implica que el sistema cambia no solo cuando se produce una
modificación substancial en el aparato coactivo, sino también si cambian las normas
primitivas que los órganos reconocen.
3. La validez y la existencia del Derecho
a) Diferentes sentidos de “validez”
La palabra validez tiene varios significados:
1) En muchos contextos decir que una norma o un sistema son válidos es equivalente a
decir que la norma o el sistema normativo en cuestión existen. Entonces los criterios
de validez serían los mismos que los de existencia.
2) También puede asociarse la validez de una norma o de un sistema jurídico con su
justificabilidad, con el hecho de que deba hacerse lo que ellos disponen, con su
fuerza obligatoria, moral. Decir que una norma es válida implica decir que ella
constituye una razón para justificar una acción o decisión.
3) Puede decirse que una norma es válida cuando hay otra norma jurídica que declara
que su aplicación u observancia es obligatoria.
4) Puede predicarse la validez de una norma jurídica en el sentido de que su dictado ha
estado autorizado por otras normas jurídicas, o sea que ha sido sancionada por una
autoridad competente dentro de los límites de su competencia.
5) Asimismo que una norma es válida puede querer decir que la norma en cuestión
pertenece a un cierto sistema jurídico.

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6) A veces se puede querer decir que tienen vigencia (o eficacia), o sea que son
generalmente observados y aplicados.
Estos seis focos no son generalmente significados autónomos de la palabra validez.
b) Los conceptos normativo y descriptivo de validez
Si la designación de concepto de validez incluye la justificabilidad o fuerza obligatoria y
moral de las normas o del sistema jurídico de los que se predica validez, el concepto se
convierte en una noción normativa. Con este sentido de la expresión “Validez” decir que
una norma o un sistema son válidos, implica afirmar que deben ser observados y
aplicados, que provee razones para justificar una acción o decisión. Si la palabra
“validez” se emplea con este significado, se presupone una definición o positivista del
Derecho.
Los otros significados de validez son en cambio puramente descriptivos y su aplicabilidad
depende solamente de verificaciones fácticas. Como la idea de validez suele estar
asociada con la idea de una norma jurídica.
c) El concepto de validez de Kelsen.
Existen dos interpretaciones principales acerca del concepto de validez kelseniano:
1) Según una interpretación, este autor emplea un concepto puramente descriptivo de
validez, completamente ajeno a toda asociación con la justificabilidad o fuerza
obligatoria de una norma o sistema jurídico. Si nos enfocamos a esta interpretación
se puede identificar la validez desde cuatro diferentes puntos, con la existencia de las
normas, con su pertenencia al sistema, con que haya otra norma que autorice su
dictado y con su vigencia o eficacia.
Se puede hacer coherente si se dice que para Kelsen la valides de una norma es
idéntica a su existencia y que ésta depende de que el dictado de la norma este
autorizado a su vez por otra norma del sistema.
2) Raz dice que Kelsen emplea un concepto normativo de validez jurídica, el apoyo a
esta interpretación se encuentra en numerosos pasajes en los que Kelsen sostiene
que una norma es válida implica decir que debe ser los que ella dispone, en los que
dice que mientras los juicios que predican eficacia o vigendci son juicios fácticos o del
ser, los juicios de validez son juicios de deber ser que no pueden inferirse de los
anteriores.
Esta interpretación sostiene que en la teoría de Kelsen una norma es válida cuando tiene
fuerza obligatoria, cuando debe hacerse lo que ella dispone, ya que para Kelsen, la única
normatividad que existe es una normatividad justificada.
Según esta interpretación, decir que una norma es válida es equivalente a decir que
existe y que tiene fuerza obligatoria, y es una condición necesaria para tal validez,
existencia o fuerza obligatoria, el que la norma pertenezca a un sistema vigente; a su vez
una norma pertenecerá a un sistema jurídico vigente sólo si su promulgación está
autorizada por otra norma de ese sistema.
El principal problema que enfrentan los defensores de esta interpretación del concepto de
validez kelseniano es el de explicar cómo Kelsen pudo haber creído que tal concepto es
compatible con su firme postura positivista, pero argumentan que según Kelsen, para
conocer el Derecho no hay que adoptar categóricamente la posición de que sus posturas

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están justificadas, sino que se puede acceder al conocimiento jurídico presuponiendo tan
sólo por vía de hipótesis esa validez o fuerza obligatoria.
El ideal positivista de mantener separadas la identificación y descripción del derecho de
su valoración se preservaría entonces.
d) La existencia de las normas como concepto descriptivo.
Sería conveniente reservar la palabra “validez” para hacer referencia a la justificabilidad o
fuerza obligatoria de las normas jurídicas, y otorgar a la palabra “existencia”
exclusivamente al significado descriptivo.
Es la vigencia en determinado territorio, de ciertas normas jurídicas la que hace que
debamos tomarlas en cuenta para decidir cómo actuar, por eso el ámbito de aplicabilidad
es un concepto muy importante para la ciencia jurídica.
Existen dos condiciones para la vigencia jurídica: 1) que sus destinatarios la observen
generalmente y 2) que ciertos órganos de aplicación las reconozcan en sus decisiones.
Sin embargo, si bien la existencia de un sistema jurídico se identifica con su vigencia, no
ocurre lo mismo con las normas jurídicas. Una norma jurídica existe cunado pertenece a un
sistema jurídico vigente.
Un sistema jurídico existe cuando sus normas primitivas y no derivadas son generalmente
observadas por los sujetos normativos y son efectivamente aceptadas en sus decisiones por
los órganos que tienen, de hecho, la posibilidad de disponer la ejecución de medidas
coactivas, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal.
¿Cómo se distingue un orden jurídico de otros órdenes?
Un sistema jurídico es un sistema normativo que estipula, entre otras cosas, en qué
condiciones el uso de la fuerza está prohibido y permitido y que estatuye órganos
centralizados que aplican las normas del sistema a casos particulares, disponiendo la
ejecución de las medidas coactivas que el sistema autoriza, a través del monopolio de la
fuerza estatal.
¿Cómo se individualiza un sistema jurídico?
Un orden jurídico se distingue de otros por el hecho de que sus normas son directa o
indirectamente reconocidas por órganos que recurren, para ejecutar las medidas coactivas
que disponen, a una organización de fuerza independiente de la que emplean los órganos
primarios de otros sistemas.
¿Cuándo existe un orden jurídico?
Cuando sus normas primitivas o no derivadas son generalmente observadas por sus
destinatarios y aceptadas efectivamente en sus decisiones por los órganos que tiene la
posibilidad fáctica de poner en movimiento al monopolio de la fuerza estatal para ejecutar las
medidas coactivas que el sistema autoriza.
4. La relación de un sistema jurídico con el Derecho Internacional
El derecho internacional está constituido principalmente por normas de origen
consuetudinario, o sea, por normas que surgen de reiteradas actitudes de los Estados. Son
raras las normas de Derecho Internacional que tienen su origen en órganos centralizados
como la ONU.
La validez de los pactos y convenciones deriva de la norma pacta sunt servanda.

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Kelsen dice que la validez de las normas de mayor jerarquía deviene de la norma
fundamental, para la cual propone la siguiente fórmula: “Los Estados deben comportarse
como acostumbran hacerlo”.
¿Sirve el derecho internacional como fundamento de validez para los sistemas jurídicos
nacionales? ¿Es verdad la relación inversa? ¿Se trata de sistemas jurídicos independientes?
Kelsen distingue tres posiciones para dar respuesta:
1° Monismo Internacional: Sostiene que los derechos nacionales forman parte del derecho
internacional, pues éste da validez a cada una de ellas. (Kelsen prefiere ésta posición).
2° Monismo nacional: Afirma que el Derecho internacional recibe su validez de los derechos
nacionales y, por lo tanto, forma parte de ellos.
3° Pluralismo: Sostiene que el derecho internacional es un sistema independiente de los
derechos nacionales.
La norma fundamental, llamada en el derecho internacional “Principio de efectividad” otorga
validez a cada derecho nacional, la cual prescribe que se reconozca todo régimen que
durante un tiempo prudencial ejerza el control coactivo en cierto territorio.
El error de esa tesis consiste en suponer que, por el hecho de que una regla de
reconocimiento de un sistema jurídico coincida con una norma positiva de otro sistema, el
primer derecho forma parte del segundo. Si una norma es reconocida como originaria y no
porque deriva de otra, aunque haya otra norma que la autorice, aquella norma formará parte
de la base de un sistema jurídico independiente.
Tampoco es adecuado el Monismo Nacional que supone que el derecho internacional forma
parte de cada uno de los derechos nacionales que lo reconocen porque el derecho
internacional tiene una existencia independiente del reconocimiento de cada Estado en
particular.
La posición más coherente es la que considera sistemas independientes al derecho
internacional y cada uno de los derechos nacionales, por ser distintos los conjuntos de
normas reconocidas como soberanas que constituyen la base de cada uno de tales
sistemas.
5. El cambio regular de la base de un sistema jurídico.
Hay casos en lo que la constitución misma prevé un procedimiento para modificar el
conjunto. Cuando esa reforma se lleva a cabo, siguiendo las prescripciones constitucionales,
los juristas entienden, a pesar de lo que antes dijimos, que no obstante el cambio de la base
del sistema, el derecho continúa siendo el mismo.
La conclusión es que cuando se modifica la base de un sistema jurídico, sea por vía regular
o revolucionaria, se transforma siempre el orden jurídico para siempre. A estos efectos, tanto
da, que se convoque a una asamblea constituyente para reformar la constitución, como que
el presidente decida modificarla por un úcase. Entonces el fundamento de la validez de las
nuevas normas no puede encontrarse en el sistema derogado, aunque en muchos casos,
haya una estrecha continuidad entre ellos.
6. La estructura de los sistemas jurídicos y los procedimientos de creación de normas.
A) Las fuentes de derecho.
Existen dos fórmulas de creación de Derecho, una deliberada y otra espontánea.
La creación deliberada se refiere a la sanción de ciertas reglas por medio de actos
ejecutados por órganos competentes con la intención de establecer tales reglas. Una ley es

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sancionada mediante un conjunto de actos dirigidos a ejecutar el procedimiento prescripto


para su creación.
También constituyen actos de creación deliberada las sentencias que pronuncian los jueces,
aunque exista una fuerte oposición a ésta afirmación derivada de la actitud de desear que a
los jueces se les den tantas facultades. También constituyen fuente deliberada de derecho
las normas jurídicas individualizadas, porque se crean derechos obligaciones y sanciones
para las partes, se pueden considerar como una norma o un conjunto de normas.
Entre las formas espontáneas podemos encontrar a la costumbre, aunque no todas las
costumbres sociales (como las modas) den origen a normas.
También constituyen una forma espontánea de dar origen a normas jurídicas la
jurisprudencia o los precedentes judiciales, puesto que a veces los jueces toman en cuenta
criterios que no fueron dictados por el legislador que son tomados en cuenta por otro juez
cuando se le presenta un caso similar. Por eso es válido afirmar que los jeces en su conjunto
pueden dar origen a normas judiciales.
Cada sistema jurídico admite diversas fuentes. Hay derecho cuyo conjunto básico está
formado sólo por normas legisladas. Hay derechos cuyo conjunto básico está formado sólo
por normas legisladas; otros están encabezados por un conjunto de normas
consuetudinarias, y hay otros, cuyas normas básicas tiene orígenes diversos.
Nino explica que en el sistema argentino, la costumbre solo es una guía y a diferencia de
Estados Unidos donde una sola decisión es vinculante para futuras decisiones, en el país
sudamericano se exige una serie concordante de decisiones.
El único caso en que en nuestro sistema el sistema reconoce obligatoriedad a un fallo judicial
es cuando se produce en pleno ( Argentina) .
B) El orden jerárquico de las normas que integran el sistema jurídico.
Las cadenas de validez formadas sobre la base de las normas que autorizan creación de
otras, nos ofrecen una ordenación jerárquica de normas. Sin embargo la ordenación
jerárquica de normas, pero es un criterio parcial.
Se puede decir que una norma es superior a otra cuando de haber conflicto entre ellas, se
consideraría válida la primera, no la segunda.
¿De dónde surge la preferencia que tiene ciertas normas en cuanto a su validez sobre otras?
1° depende de lo que se establece con los criterios vigentes de reconocimiento para
identificar la base de un sistema y establecer también que uno de esos conjuntos, a pesar de
ser los dos básicos, tiene prelación sobre el otro, no porque las normas del segundo deriven
del primero, sino porque, en caso de conflicto prevalecen las del primero sobre las del
segundo.
2° La ordenación jerárquica de las normas depende también de lo que dispongan las propias
normas del sistema. Una norma del sistema jurídico puede establecer la prelación que debe
existir en cuanto a la validez de las normas inferiores a ella.
Los sistemas jurídicos modernos facultan sólo a determinados órganos para anular las
normas que fueron dictadas sin cumplir lo prescripto por normas de nivel superior o con un
contenido incoherente con el de ellas.
Kelsen dice que una norma inconstitucional también deriva de la constitución puesto que hay
que presuponer que la constitución tiene ciertas cláusulas tácitas que autorizan a dictar

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normas contrarias a los preceptos expresos, ya que de lo contrario no se explicaría que se


las considerara válidas hasta que no fueran anuladas.
Si hablamos de validez o existencia con el sentido descriptivo de pertenencia a un sistema,
una ley inconstitucional es inválida o inexistente. Si, en cambio usamos esas palabras con el
significado también expresado de obligatoriedad según normas de cierto sistema, una ley
inconstitucional es válida o existente hasta que no sea anulada.
Capítulo IV. Los conceptos básicos del Derecho.
Las descripciones del sistema jurídico utilizan típicamente conceptos que constituyen la base
teórica para la construcción de muchos otros, como sanción, responsabilidad, acto
antijurídico, obligación, facultad, persona jurídica, etc.
El carácter básico de estos conceptos empleados en casi todas las explicaciones de las
ramas del derecho. Se distinguen expresiones de uso más circunscripto como defraudación,
hipoteca, etc.
El análisis del significado de los conceptos jurídicos básicos son función de la filosofía del
derecho.
La filosofía del derecho tradicional dedicaba poca atención al análisis del significado de estos
términos, sino si la actividad de sancionar está éticamente fundada.
Esta última es naturalmente interesante y necesaria, pero debe ser distinguida de la función
de analizar y reconstruir un esquema conceptual que es tarea de la teoría del derecho.
Cuando no se trata de conceptos originales de la teoría general del derecho, sino del uso
del lenguaje ordinario y en el de los juristas, tienen estos conceptos fundamentales.
Primero porque no tendría la posibilidad de aplicación práctica y guardaría poca relación con
el que usan los dogmáticos y la gente en general. Segundo porque investigar los criterios
vigentes en el lenguaje ordinario permite detectar distinciones que no siempre se advierten
en la actividad deliberada de estipular significados para las expresiones jurídicas.
La investigación de uso común de los términos descubrirá criterios muy poco definidos y
ambiguos. Esto determina que deban ser sometidos a una reconstrucción para obtener
precisión y univocidad aceptable.
Una consecuencia negativa, pero inevitable, de eliminar la vaguedad del lenguaje ordinario
es que se deba renunciar a que el esquema conceptual recoja variantes y matices de los
usos lingüísticos vigentes.
La reconstrucción debe resultar de un equilibrio entre un máximo de precisión y una óptima
recepción de las funciones de los conceptos usados en el lenguaje espontáneo.
Los conceptos elementales de la dogmática jurídica reflejan ciertas relaciones internas.
Parece posible deducir, de un enunciado que se usa el término sanción, otro en el que
aparece la expresión delito.
Las expresiones jurídicas básicas forman un sistema, en el cual alguno términos son
primitivos porque no se definen por ninguno de los restantes, los demás son derivados ya
que su definición aparece, directa o indirectamente de las expresiones primitivas.
Las tareas principales de una teoría del derecho respecto de las expresiones jurídicas
elementales son las siguientes:
1. Investigar los criterios vigentes en el uso espontáneo de tales expresiones
2. Reconstruir criterios para eliminar la vaguedad y ambigüedad

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3. Reflejar las relaciones lógicas que parece haber entre ellos, cuidando definiciones
que parece haber entre ellos, cuidando que las definiciones mantengan ciertas
propiedades formales como sn la coherencia y la economía.
Además la filosofía del derecho debe muchas veces construir conceptos originales no
usados habitualmente, sin embargo, pueden ser útiles para describir la realidad jurídica.
Entre las teorías propuestas la mejor es la de Kelsen. Esto no quiere decir que no presente
dificultades, pero su intento de construir un sistema coherente de definiciones de las
expresiones jurídicas básicas, conservando cierta vinculación con el significado del lenguaje
ordinario y eliminando parte de su imprecisión, ha hecho que la mayoría de las discusiones
modernas sobre los conceptos elementales del derecho giren a favor o en contra de las
propuestas de Kelsen.
Estudiaremos esos conceptos tal como ellos se emplean en las proposiciones acerca de las
normas jurídicas y no en las normas jurídicas mismas. En las expresiones como derecho y
deber en la descripción del sistema jurídico depende de lo que estipule ese sistema jurídico
tienen sentido distinto cuando son empleadas en la formulación misma de las normas
jurídicas de cuando son empleadas en la descripción de tales normas jurídicas.
2.- El concepto de Sanción
en el sistema que propone Kelsen, el de sanción es el concepto primitivo, quiere decir que ,
en forma directa o indirecta, sirve para definir los demás conceptos elementales, mientras
que sanción no se define en base a ellos.
Parece relevante determinar, con la mayor precisión, el significado sanción, puesto que los
eventuales defectos de su definición se reflejarán en las de los restantes términos jurídicos
elementales.
Kelsen define sanción señalando las siguientes propiedades necesarias y suficientes:
a. Acto coercitivo, o sea de un acto de fuerza efectiva o latente
b. Tiene por objeto la privación de un bien
c. Quien lo ejerce debe estar autorizado por una norma
d. La consecuencia de una conducta de algún individuo.
a) la coerción es distinta de la actividad de sancionar
no es necesario para hablar de sanción que se efectúe un acto de fuerza (policía tenga que
arrastrar al reo hasta la cárcel). El condenado puede colaborar y hacer innecesaria la fuerza
prestándose voluntariamente en una comisaría o depositando una multa.
Lo que caracteriza, según Kelsen, a la sanción no es la aplicación efectiva de la fuerza, sino
la posibilidad de aplicarla si el reo no colabora.
RAZ critica la idea kelseniana de que la coerción es elemento necesario los que ingresan a
un país deben depositar una cierta cantidad de dinero; si cometen algún delito, se les
descuenta una parte de esa cantidad. Esta sanción no supone coerción y, por lo tanto, sería
errado, según Raz, considerar esta propiedad como definitoria de la palabra sanción.
Sin embargo, el ejemplo del término sanción tiene en el lenguaje ordinario una designación
imprecisa, ya que, si no es por la coerción, no se ve cómo podrían distinguirse los casos
centrales de sanciones, como, por ejemplo, la pena de cárcel o de muerte, de otros hechos
que nada tienen que ver con la actividad de sancionar (ejemplo: la reclusión voluntaria de los
monjes). La eliminación de la vaguedad que supone renunciar a algunos de sus usos; excluir

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casos como el que imagina Raz no es un precio muy grande para contar con un concepto
más preciso.
b) la sanción tiene por objeto privar a otro de algún bien
la pena de muerte, naturalmente, priva de la vida, la de cárcel de la libertad, la de multa de la
propiedad, la inhabilitación priva del ejercicio de ciertos derechos, como el de conducir
automóviles. Incluso, en otras épocas, había penas que se llamaban infamantes y cuyo
objeto era desacreditar el honor del reo.
Si la sanción consiste en la privación de un bien se podría pensar que no se lo sanciona
cuando el sujeto no considera valiosos lo que se le quita, o sea cuando no es un bien para él
(comete un delito, para obtener casa y comida en la cárcel)
Para evitar la consecuencia de que un acto coercitivo sea una sanción o no, de acuerdo con
el placer o displacer de la persona Kelsen propone considerar bienes aquellos estados de
cosas que para la generalidad de la gente son valiosos.
RAZ critica la exigencia de que quien ejecuta la sanción deba ser una persona diferente a
aquella a quien se aplica. El que se presenta voluntariamente en la cárcel, en estos casos la
acción espontánea del condenado sólo sustituye a la coerción que un tercero está dispuesto
a ejercer de cualquier modo; para el concepto de sanción es decisiva la existencia de ese
tercero preparado para llevar a cabo, aun por la fuerza, la privación de un cierto bien.
c) la sanción se ejerce por una autoridad competente
la fotografía de un individuo disparando a la sien de otro que está atado a un poste,
pensaríamos que es un asesinato, pero si al pie de la foto leyéramos que el que disparó el
arma era el verdugo oficial de un cierto gobierno, cambiaríamos nuestra calificación de
homicidio por la de pena de muerte.
Lo que distingue una pena de muerte del homicidio, a la multa del robo es que las primera
son ejecutadas por una autoridad competente.
¿quiénes tienen competencia? Depende de lo que dispongan las normas del orden jurídico
que tengamos en consideración.
Usualmente, los sistemas jurídicos distinguen entre la función de disponer que una sanción
se aplique (tarea de los jueces) y la función de ejecutarla (funcionarios administrativos)
Predomina la interpretación de que, en el sistema de Kelsen, la función esencial de las
normas primarias es dar competencia para la aplicación de sanciones. La norma que
dispone “ el que mata debe ser sancionado con diez años al que mate ¿ a quién se dirige la
autorización y en qué condiciones? Surgen de una serie que, según Kelsen, deben integrar
las normas primarias, que éstas especifican con detalles las condiciones en que debe
ejercerse la coerción estatal.
d) la sanción es consecuencia de una conducta
si las propiedades fueran suficientes para el uso del término sanción, hechos como la
cuarentena de los enfermos contagiosos, genocidio de grupos raciales, tendrían que ser
calificados como sanciones, puesto que son actos coercitivos ejercidos por funcionarios
competentes y que tienen por consecuencia la privación de ciertos bienes.
Sin embargo, ése no es el significado. Con el fin de reflejar el uso común, Kelsen agrega una
nueva propiedad “ debe ser la consecuencia de una conducta” (no necesariamente del
sancionado)

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Sólo puede hablarse de sanción en casos en que la coerción se ejerce como respuesta a
alguna actividad voluntaria de un agente cuando hay una conducta realizada mediando
capacidad de omitir. Ni el loco ni el leproso tiene control sobre los hechos que motivan la
coerción que se dirige contra ellos. Por lo tanto no es una sanción la coerción a la que son
sometidos.
La sanción no vale sólo para el derecho penal. La pena es sólo una especie de sanción. En
el derecho civil es ejecución forzada de bienes. Cuando un juez ordena al demandado
entregar una cosa o pagar y este último no cumple el procedimiento ejecutivo.
Esta idea ha sido objeto de críticas.
Una no se ve por qué, mientras para las sanciones penales no es necesaria la efectiva
ejecución forzada, ésta es relevante para las civiles ¿por qué no como sanciones civiles el
pago de indemnización, la entrega de una cosa, el condenado cumpla voluntariamente o
sea que haya que recurrir al procedimiento de ejecución forzada?
Otra crítica es que considerar sanción civil sólo a la ejecución forzada amplía muy poco las
normas jurídicas genuinas, no siendo satisfactoria la idea de Kelsen de que las normas que
no disponen penas ni ejecuciones de bienes son sólo partes de las que prevén tales
medidas. Una solución propuesta por los que formulan este criterio es extender el concepto
de sanción civil para comprender también en su denotación la nulidad de un acto jurídico. Sin
embargo no es conveniente, tal como lo demuestra Hart, queda sólo la alternativa de
renunciar a la exigencia de que toda norma jurídica disponga una sanción.
Kelsen ofrece criterios para distinguir sanciones civiles de las penales:
1. Sanción penal se reclama de oficio, por el fiscal, la civil debe demandarse por el
damnificado.
2. El producido de la multa penal pasa a integrar el erario público, el de la ejecución
forzada beneficia al demandante.
3. La sanción penal tiene una finalidad retributiva o preventiva, la sanción civil tiene el
propósito de resarcir el daño producido y su monto está dado por la extensión de este
último
Kelsen señala que estos criterios no son absolutos y hay importantes excepciones de
sanciones penales o civiles que no reúnen las características, el caso de la pena por le delito
de injurias que sólo puede ser reclamada por la víctima
Un rasgo importante que no menciona Kelsen es que es parte esencial de la razón por que la
pena se aplica el imponer algún sufrimiento a su destinatario. Esto es así si se considera que
la finalidad es la prevención. En cambio en el caso de las otras medidas puede ser una
consecuencia colateral inevitable, pero no es parte de la finalidad de las medidas. Podría
intentarse su eliminación o atenuación (proveyendo de una compensación adecuada a sus
destinatarios) sin que las medidas pierdan su razón de ser. Es obvio que si se compensara a
los penados se desvanecería al sentido de la pena.
3.- Concepto de acto antijurídico (delito).

a) La definición de Kelsen.
Generalmente se piensa que un acto merece una sanción por ser delito. Kelsen sostiene la
verdad de la relación inversa: un acto es un delito cuando el orden jurídico dispone una
sanción por su ejecución. El punto de vista generalizado, que define “delito”

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independientemente de que esté prevista una sanción, es tachado por Kelsen de Ius
naturalista. Esta concepción supone que hay actos Mala in se y Mala in Prohibita,los actos
que son malos para el Derecho Natural serían actos mala in se y los que son malos para el
derecho positivo son mala in prohibita.
Un acto está jurídicamente prohibido cuando contradice o viola una norma jurídica
Según Kelsen sólo es válida la afirmación de que el acto antijurídico es aquel al que una
norma imputa una sanción, y no la relación inversa, la siguiente es su primera aproximación
al acto antijurídico:
Primera definición: Acto antijurídico es la condición o el antecedente de la sanción,
mencionado en una norma jurídica.
Hay varias condiciones de la sanción y si esa propiedad fuera suficiente para llamar “delito” a
un acto, resultarían calificados como delitos no sólo es matar y el no cumplir un contrato,
sino, también, la acusación del fiscal, la actividad del juez, el celebrar el contrato y el
interponer una demanda. Evidentemente el uso de “Delito” se aleja en forma intolerable del
lenguaje ordinario.
Segunda definición: Acto antijurídico es la conducta que, siendo condición de la sanción en
una norma jurídica, está realizada por el individuo a quien la sanción le aplica.
Esta definición tiene dos críticas:
1) No cubre los casos de responsabilidad indirecta; o sea, aquellas situaciones sonde se
sancione a una persona por el acto antijurídico de otra.
2) Sirve para eliminar de la denotación de Delito las conductas realizadas por terceros,
que son condición para la sanción, pero no las conductas del propio sancionado que,
a pesar de ser presupuestos de aquélla, nadie llamaría delito.
Para resolver las dificultades de la primera crítica, Kelsen propone una tercera definición.
Tercera definición: Acto antijurídico es la conducta de aquel hombre contra quien, o
contra cuyos allegados, se dirige la sanción establecida, como consecuencia es una
norma jurídica.
Esta definición tiende a resolver el problema de la responsabilidad indirecta.
El problema es que el concepto de relación jurídica o de allegado es bastante vago como
para que se encuentren en esa vinculación, con el que padece la sanción, no sólo el hijo
respecto al padre o al jefe de Estado en relación a los súbditos, sino también el fiscal que
acusa y el co- contratante que demanda por incumplimiento del contrato.
Llegamos a la conclusión de que Kelsen no ha logrado perfilar un concepto satisfactorio
de “acto jurídico”. Esto tiene cierta gravedad, pues este concepto interviene en la
definición de buena parte de las restantes expresiones jurídicas fundamentales.
b) La definición de delito en la dogmática penal.
Las definiciones de los penalistas son altamente generalizables puesto que se toma en
consideración las propiedades que sirven para distinguir los actos jurídicos penales de los
civiles.
Carrara define delio como: La infracción a la ley del Estado, promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre positivo o negativo,
moralmente imputable y políticamente dañoso.

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Garófalo definió el concepto de Delito Natural como: la lesión de aquellos sentimientos


fundamentales, piedad y probidad, en la medida media en que se encuentran en las razas
humanas superiores y que es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad.
Ésta definición es inútil por vaga y está absolutamente alejada del uso común de la palabra
delito.
El jurista alemán Ernst Von Beling define delito como la acción típica, antijurídica, culpable,
sometida a una adecuada sanción penal y llena las condiciones objetivas de punibilidad.
De este modo se construyó lo que se ha dado en llamar “ la concepción estratificada de
delito”, que consiste en requerir una serie de elementos del delito que están vinculados
lógicamente entre sí, de tal manera que cada uno de ellos implica la presencia de que se
menciona antes.
Los elementos de la definición de Beling son:
1) Acción. Por “acción” se entiende un movimiento corporal voluntario o la ausencia
voluntaria de un movimiento corporal. De esto surge que la acción puede ser tanto
comisiva (matar) como omisiva ( no prestar auxilio a quien lo necesita).
Para la dogmática hay acciones de pura actividad y acciones que producen un
resultado exterior al mero movimiento corporal y conectado causalmente con él.
2) Tipicidad. Una acción es típica cuando encuadra estrictamente en una descripción
precisa contenida en una ley penal no retroactiva.
3) Antijuridicidad. Una acción es antijurídica cuando viola ciertas normas prohibitivas
subyacentes a las normas que estipulan penas ( así detrás de la norma que impone
una pena para el homicidio, hay una norma implícita que prohíbe matar, salvo que se
den ciertas condiciones especiales).
4) Culpabilidad. Una acción es culpable cuando está acompañada por un componente
psicológico característico que puede ser el “dolo” o “culpa”.
5) Punibilidad. Significa que la acción está sujeta a una pena, sin embargo algunos
doctrinarios están en contra de incluirla en la definición, porque no es un elemento del
delito sino una consecuencia.
c) Comparación entre la definición de “Delito” formulada por la dogmática y la de
Kelsen
En particular, respecto a la tipicidad, es obvio que si forma parte del significado en uso
del “delito” el que las conductas denotadas por el término estén mencionadas en la
descripción del antecedente de una norma como el término de tipicidad u culpabilidad.
Si se observa el uso espontáneo de la expresión “delito” por parte de los juristas, éste
tiene elementos de una acción, tipicidad y antijuridicidad, los primeros dos elementos
están mencionados en la definición de Kelsen.
La antijuridicidad no puede tener cabida en el sistema de Kelsen puesto que supone la
oposición entre una conducta y una norma que la prohíbe, porque para él las normas
sólo establecen sanciones dadas ciertas condiciones. Por eso su definición tiene un
déficit.
En el lenguaje ordinario se identifica delito por el hecho de estar, por un lado,
mencionado como uno de los antecedentes de la pena en una norma del tipo de las de
Kelsen y, por otro, por violar una norma prohibitiva.

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Lo cierto es que parece necesario concluir que la dificultad de Kelsen para definir el
concepto de acto antijurídico es una más de las que están provocadas, como se vio en
un capítulo anterior, por su negativa a admitir, en su sistema, normas jurídicas diferentes
de las que disponen sanciones.
4. Concepto de responsabilidad
a) Diferentes sentidos de “responsabilidad”
Hart le da cuatro sentidos a la palabra responsabilidad:
1) Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo,
relación, papel, etcétera. El término se usa en este sentido, cuando la obligación no
se cumple mecánicamente, sino que permite un cierto juego de alternativas para ser
manejadas según la habilidad o diligencia de quien cumple la función.
2) Responsabilidad en el sentido de factor causal. Este sentido de responsabilidad no
contiene ningún reproche moral, designando únicamente el hecho de que algo sea
condición causal de un resultado.
3) Responsabilidad como capacidad y como estado mental. Para los juristas un
individuo es imputable cuando tiene posibilidad de dirigir sus actos y comprender el
calor o disvalor ético de aquéllos.
4) Responsable como punible o moralmente reprochable. Significa que el agente es
acreedor de una pena o de un reproche moral. Es este último el sentido que recoge
Kelsen de “responsabilidad” como sujeto susceptible a ser sancionado.
La definición de Kelsen de “responsabilidad” no implica que el sujeto responsable haya
sido efectivamente sancionado; se es responsable cuando, según el ordenamiento
jurídico, deba aplicarse al individuo una sanción, independientemente de que, de hecho,
se le aplique.
b) Clases de responsabilidad.
Kelsen clasifica la responsabilidad en Directa e indirecta.
Un individuo es responsable en forma directa cuando es pasible de una sanción como
consecuencia de un acto ejecutado por él mismo; es decir que el sujeto que cometió el acto
antijurídico y el que es objeto de la sanción coinciden.
Un individuo es responsable indirectamente cuando es susceptible de ser sancionado por la
conducta de un tercero.
Kelsen dice que un acto antijurídico no es causar un daño, sino no indemnizar ese daño.
Los casos más importantes de responsabilidad indirecta son las situaciones en que los
miembros o socios de una sociedad, colectividad o institución, responden por los actos de
sus directivos, o sea lo que se llama responsabilidad colectiva.
En el Derecho internacional subsiste la responsabilidad colectiva, ya que cuando un jefe de
Estado comete un acto antijurídico según las normas internacionales, las sanciones del
derecho internacional, como la guerra, son para todos los habitantes del Estado agresor.
Kelsen también clasifica la responsabilidad en objetiva (por resultado) y subjetiva (por culpa).
Parea que haya responsabilidad subjetiva se requiere para que la sanción sea aplicable que
el sujeto haya querico o previsto el resultado de si conducta antijurídica.
Kelsen distingue diversos grados de responsabilidad. El primero es cuando se exige una
intención maliciosa, o sea, una intención de causar daño; el segundo es cuando basta para
imputar responsabilidad que el sujeto tengo la intención de cometer el acto antijurídico; el

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tercer grado, es cuando es suficiente que se prevea como probable el resultado, aunque este
resulte indeseable.
Los penalistas también consideran como caso de responsabilidad subjetiva, cuando se
sancionan los casos de negligencia, o sea cuando un individuo provoca un resultado
antijurídico no previéndolo, aun cuando podía y debía preverlo.
Kelsen sostiene que no hay vinculación psicológica entre el individuo y el acto, la negligencia
no es una estado psicológico, sino la omisión de cumplir los deberes de precaución.
La responsabilidad objetiva, se da cuando un individuo es susceptible de ser sancionado
independientemente de que haya querido o previsto el acto antijurídico.
Kelsen señala que todos los casos de responsabilidad indirecta, lo son también de
responsabilidad objetiva.
5. El concepto de deber jurídico.
Según Hart, la afirmación “Se vio obligado a entregar el dinero” es un enunciado sobre
hechos psicológicos del agente. En cambio la afirmación “Tenía la obligación o el deber de
entregar dinero”, no es suficiente no necesaria la ocurrencia de ciertos hechos psicológicos.
Puede ser que el agente no tenga ningún temor de sufrir un daño y, sin embargo, ser posible
afirmar que tenía una obligación.
En primer término, decir que alguien tiene un deber no sirve sólo para predecir que será
sancionado sino para justificar esa sanción.
En segundo lugar, si afirmar que alguien tenía la obligación significara que es probable que
sea sancionado.
En conclusión Hart sostiene que si bien hay en la idea de obligación alguna relación con la
probabilidad de sufrir un mal, lo decisivo para este concepto es la existencia de ciertas reglas
o normas que permiten enjuiciar la conducta del individuo obligado.
El deber jurídico es la conducta opuesta al acto antijurídico. Debe declararse que lo opuesto,
no es lo mismo que contrario. La acción contraria a la de, por ejemplo, romper algo podría
ser la de repararlo; en cambio, su opuesta sería la de no romper la cosa en cuestión.
La conducta obligatoria no aparece en la norma primaria, sino en la secundaria. Según
Kelsen, no hay deber jurídico sin que esté prevista una sanción para la conducta opuesta.
En la Teoría del Derecho no es suficiente, no necesario, para que una conducta sea un
deber jurídico, que haya probabilidad empírica de que se aplique una sanción a quien
comeré su opuesta. Lo que Kelsen exige es que, en una norma válida esté prevista en una
sanción para la acción opuesta a la obligatoria.
Esto parece implicar que las normas primarias imponen a los jueces el deber de aplicar
sanciones en ciertas condiciones sin que ese deber dependa de la existencia de otra norma
que estipule sanciones para los jueces que no sancionan en las condiciones establecidas.
Genaro R. Carrió ha objetado la postura de Kelsen de reducir el deber jurídico < los casos en
que se prevé una sanción para la conducta opuesta.
Las únicas acciones que serían obligatorias en el sentido débil, serín la de decretar o aplicar
castigos por parte de los jueces y funcionarios.
6. El concepto de Derecho subjetivo
a) Los derechos subjetivos en general

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La expresión derecho no hace referencia a un sistema de normas, o sea, a lo que suele


llamar “derecho objetivo” sino a la situación particular en que se encuentra una persona o
conjunto de personas en relación al derecho objetivo.
La situación en que decimos que se da un derecho subjetivo de alguien también se suele
calificar utilizando otras expresiones como “libertad”, “permiso”, “licencia”, “atribución” o
“privilegio”.
Para el iusnaturalismo tradicional, los derechos subjetivos son independientes de lo que
disponen las normas de derecho objetivo. Son facultades y poderes innatos del hombre,
que los tiene por el solo hecho de serlo que existirían aun cuando hipotéticamente se
aboliera la técnica de motivación y regulación de la vida social que es característica del
derecho objetivo.
El Derecho positivo debe proteger tales derechos subjetivos; un sistema coercitivo que
no lo hiciera no sería digno de ser llamado “derecho”.
Esta ideología está admirablemente expuesta en la Declaración de los Derechos del
Hombre, dictada en 1791 como culminación de la Revolución Francesa.
El positivismo metodológico no se opone, en cuanto tal, a la idea de que puede haber
derechos con las características que los iusnaturalistas les asignan. Pero sostendrá que
tales derechos son morales y no jurídicos.
El significado descriptivo que los positivistas asignan a la expresión “derecho” implica que
las proposiciones acerca de derechos subjetivos y deberes subjetivos deben ser
verificables en términos de lo que determinadas normas positivas disponen.
Los llamados “Derechos individuales” son primordialmente derechos morales, sin
perjuicio que pueda haber derechos jurídicos correlativos en el derecho internacional y
los derecho nacionales democráticos.
La defensa de los derechos humanos no es, contra lo que muchas veces se ha supuesto,
un monopolio del iusnaturalismo. El positivismo metodológico de ningún modo niega su
existencia en tanto sean vistos como derecho morales. Lo que el positivismo rechaza las
proposiciones acerca de derechos subjetivos jurídicos que no sean empíricamente
verificables sobre la base de normas jurídicas positivas.
Rudolf Von Ihering, opina que los derechos subjetivos son intereses jurídicamente
protegidos, la utilidad, el bien, el valor, el goce y el interés es el primer elemento del
derecho. El segundo elemento del derecho subjetivo es la protección jurídica del interés;
se protege un interés cuando se concede al que lo tiene una acción para que pueda
recurrir jurídicamente contra las violaciones de ese derecho.
Kelsen está en desacuerdo porque dice que puede hacer derecho subjetivo sin interés,
también puede hacer interés sin derecho.
Según Kelsen, debe eliminarse el dualismo entre derecho objetivo y subjetivo. Los
enunciados que se refieren a los derechos subjetivos jurídicos son equivalentes a ciertos
enunciados que versan sobre el derecho objetivo.
Kelsen propone distinguir los sentidos de “derecho subjetivo” que analizaremos a
continuación.
1) Derecho como equivalente a “no prohibido”. Este tipo de oraciones son traducibles a
otras que afirma que un cierto derecho objetivo no prohíbe una conducta en cuestión;

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es decir, que no hay en el sistema una norma que establezca una sanción para la
acción de que se trata.
2) Derecho como equivalente a autorización. Estas frases describen la existencia de
normas que permiten o autorizan los comportamientos mencionados.
De acuerdo con Kelsen las únicas autorizaciones jurídicas posibles son, como ya vimos,
las dirigidas a los órganos para la aplicación de sanciones, de manera que hay un
reconocimiento por parte de Kelsen, de que un esquema de normas jurídicas es
insuficiente y que deben incluirse otras clases de normas, como son las que otorgan
autorización para realizar ciertas conductas.
3) Derecho como correlato de una obligación activa. Según Kelsen pueden ser
traducidas a derecho objetivo, otorgaba a frases como las mencionadas un
significado equivalente al de otras que describen el deber jurídico de alguien. En la
teoría kelseniana, alguien tiene un deber jurídico de ejecutar un acto, cuando hay una
norma jurídica que dispone una norma jurídica para la conducta opuesta. Kelsen dice
que el derecho subjetivo, en ese sentido, es un mero reflejo o correlato de un deber
jurídico. La expresión “derecho subjetivo” no denota, a diferencia de lo que sostienen
los iusnaturalistas ninguna situación distinta de la mencionada en la palabra deber.
4) Derecho como correlato de una obligación pasiva. Este significado es análogo al
anterior, con la única diferencia de que aquí el derecho subjetivo no es un correlato
de una obligación de hacer, sino un deber de no hacer, de omitir.
La relevancia particular de esta modalidad de derecho subjetivo reside en que Kelsen
incluye en esta clase a uno de los derechos más controvertidos desde el punto de
vista teórico y político, el de la propiedad.
Entre los derechos subjetivos que son correlatos de obligaciones pasivas Kelsen
distingue entre dos grupos: los relativos y los absolutos. Los derechos relativos son
los que se correlacionan con el deber de una persona determinada o de un conjunto
de personas determinadas; los absolutos son reflejo de una obligación de todas las
demás personas.
Según Kelsen, el derecho de propiedad no es más que el correlato de una obligación
pasiva de todos los demás de no interferir con el uso o goce de una cosa.
5) Derecho como acción procesal. En esta cuestión existe un deber jurídico del cual de
derecho es un correlato. Este uso del derecho existe la posibilidad de recurrir a la
organización judicial para lograr el cumplimiento de la obligación correlativa o para
hacer que se imponga la sanción prevista para el incumplimiento de la obligación. A
esta posibilidad se le llama en el lenguaje jurídico acción.
6) Derecho político. En los sistemas democráticos se faculta a los ciudadanos a
participar en la creación de normas generales, ya sea autorizándolos a sancionar
ellos mismos tales normas o elegir a los órganos encargados de dictarlas.
El derecho electoral es del mismo tipo que el derecho subjetivo en el sentido técnico
que se analizó antes; pues, en ambos casos, la voluntad del individuo es una
condición necesaria para que se dicte una norma jurídica general, en el caso del
derecho político, y particular en el de la acción procesal. Kelsen señala que mientras
la acción procesal tiene como objetivo reclamar el cumplimiento de un deber jurídico

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o una sanción por su incumplimiento, en el caso del derecho electoral no hay tal
vinculación con el dener jurídico.
Se puede recurrir a los tribunales reclamando la anulación de una ley por
insconstitucional, de modo que este derecho político es análogo al derecho en
sentido técnico o la acción procesal, en cuanto consiste en una facultad para poner
en movimiento la maquinaria judicial.
Hohfeld distingue los cuatro conceptos de derecho, privilegio, potestad e inmunidad
con sus cuatro opuestos jurídicos.
a) Uno tiene una pretensión frente a alguien cuando esa persona está en la
situación correlativa de un deber frente a nosotros. Cuando no tenemos cierta
pretensión, se puede calificar nuestra situación como una de no derecho.
b) Uno tiene un privilegio frente a alguien cuando ese individuo está en la situación
correlativa de un no derecho a cierta conducta. Por otra parte, el opuesto de la
situación de privilegio es la de deber.
c) Uno tiene una potestad jurídica frente a alguien cuando puede modificar sus s
relaciones jurídicas. Si alguien tiene una potestad jurídica frente a otro, éste está
en la situación correlativa de sujeción jurídica frente al primero. Por otra parte, el
opuesto de la potestad es una situación de incompetencia.
d) Uno tiene inmunidad frente a otro cuando el otro está en la situación correlativa
de incompetencia para alterar su status jurídico. A su vez, la inmunidad implica
ausencia de sujeción, que es un concepto opuesto.
b) El derecho de propiedad en particular.
La propiedad no es una relación fáctica de una persona con una cosa, sino en todo caso,
un derecho de estar en esa relación fáctica. Forma parte esencial del concepto de
propiedad una cierta relación normativa entre un individuo y los restantes, la cual ha sido
tratada por los realistas escandinavos como un resabio del pensamiento mágico primitivo
en el que se considera que el Estado sólo ayuda a mantener ese vínculo sobrenatural
entre la persona y la cosa.
Karl Ross y Olivecrona sostienen la tesis de que la propiedad no tiene referencia
semántica alguna, o sea no denota ningún hecho ni empíricamente verificable ni,
supraempírico.
El pensamiento de Ross puede ser sintetizado como sigue:
Hay proposiciones de la ciencia jurídica en que el término “propiedad” aparece en su
consecuente, por ejemplo:
H1: “Si una persona se encuentra en poder de una cosa por tradición de su antiguo
dueño, entonces es propietario de aquélla”.
H2: “Si una persona ha estado en poder de una cosa durante 20 años, entonces es
propietaria de aquélla”.
H3: “ Si una persona ha recibido una cosa por herencia, entonces es propietaria de
aquélla”.
Hay otras proposiciones jurídicas en las que la palabra “propiedad” aparece en su
antecedente, por ejemplo:
C1: “Si una persona es propietaria de una cosa, entonces le está permitido venderla”.

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C2: “Si una persona es propietaria de un inmueble, entones tiene acción para desalojar a
los intrusos”.
C3: “Si una persona es propietaria de una cosa, entonces puede percibir frutos”.
Podremos tener enunciados complejos de este tenor:

Los hechos condicionales están en disyunción, porque basta que uno sólo de ellos
para que alguien sea propietario; en cambio, las consecuencias jurídicas están en
conjunción, puesto que la propiedad implica el conjunto de ellas.
La tesis de Ross consiste en rechazar este punto y se representa en el siguiente
esquema:

Ha desaparecido la cláusula de “propietario” porque no describe ninguna situación jurídica


diferente a las frases que la preceden y que la siguen. Esta conclusión no debe hacer pensar
que la palabra propietario no cumple ningún deber diferente en el lenguaje jurídico,
Olivecrona coincide con Ross de que es una palabra hueca.
La función técnica que corresponde al término de propiedad, consiste en reemplazar la
mención de una conjunción de consecuencias jurídicas en frases que indican un hecho
condicionante y en reemplazar la mención de la disyunción de hechos condicionantes en
oraciones que señalan cierta consecuencia.
Olivecrona señala dos funciones más. Austin las ha llamado funciones operativas o
realizativas, porque tienen la característica de que, pronunciarlas en un contexto adecuado y
bajo ciertas condiciones, supone realizar la acción que la expresión menciona.
También Olivecrona asigna al término “propiedad” una función informativa indirecta, que no
describe nada; pero como sólo se formula cuando ciertas reglas son aplicables, del hecho de
que fue pronunciada, el interlocutor puede inferir la aplicabilidad de aquellas reglas.
7. Capacidad jurídica y competencia
Capacidad juridica y competencia.
a) Capacidad
Capacidad en el lenguaje ordinario, tiene un significado relacionado con la posibilidad y la
habilidad para actuar.
En el lenguaje ordinario se atribuye una propiedad de tipo disposicional
En el derecho civil contemporáneo, no hay una incapacidad de derecho absoluta, es
decir, no hay hombres que no puedan adquirir algún derecho ni contraer alguna
obligación.
Por el contrario hay incapaces de hecho que lo son en forma absoluta, o sea, hay
personas que no pueden por sí mismas, es decir, sin la intervención un representante
legal, adquirir ningún derecho subjetivo civil ni contraer ninguna obligación.
Se podía decir que, siendo excepciones a normas de autorización, las incapacidades
suponen una prohibición.

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Los actos no autorizados por el derecho, como lo son los actos civiles formalizados por
incapaces, son actos inidóneos para satisfacer los hechos condicionantes de
determinadas consecuencias previstas por las normas del sistema.
Las normas que contienen las incapacidades se realizan según la capacidad
disposicional del individuo.
La inimputabilidad se parece a la incapacidad civil en que en los dos casos no se
satisface una condición para que ciertas consecuencias jurídicas sean aplicables.
Kelsen parte del hecho de que la capacidad supone una autorización para obtener ciertos
efectos jurídicos, a través de determinados actos.
¿Qué querrá decir en el contexto de la TPD que un sistema jurídico autoriza determinada
conducta? Kelsen intenta salir del paso sosteniendo que una conducta está autorizada
cuando esta mencionada en una norma como condición o consecuencia.
B) Competencia.
La competencia es una capacidad para obligar jurídicamente a otras personas, o sea
para dictar normas heterónomas.
Por cierto, que la competencia no solo se actualiza dictando normas que disponen cierta
conducta es obligatoria, sino también cuando se dictan normas que permiten
determinadas acciones.
Siendo la competencia la facultad para regular jurídicamente la conducta de los demás,
obviamente está relacionada con la forma de organización política de una sociedad.
Para que un individuo pueda tener competencia para dictar normas validas, en relación
con un sistema jurídico, debe estar autorizado por una norma valida de ese sistema, o
sea, por una norma dictada por otro funcionario competente y así, sucesivamente.
8. El concepto de persona jurídica
Resulta que predicar de un individuo que es jurídicamente capaz parece ser equivalente
a afirmar que es una persona jurídica.
El interrogante que intentan responder las teorías sobre la persona jurídica es si para el
derecho puede haber también personas que no sean hombres, y en ese caso, cuáles
son.
Hay dos hechos que parecen estar en conflicto.
Por un lado, efectivamente hay normas que parecen establecer facultades, obligaciones
y sanciones para sujetos que no son hombres.
Por otro lado, al sentido común de los juristas de resulta muy difícil imaginar que algo
diferente a un hombre pueda ejercer un derecho, obedecer un mandato o sufrir una pena.
El problema se da con las personas colectivas.
Cuando el presidente de una sociedad anónima contrae una obligación en nombre de la
sociedad, las consecuencias son también diferentes del caso en que hubiera contraído
en su propio nombre porque la ejecución forzada no recaerá sobre sus bienes personales
sino sobre los de la sociedad.
En el caso del padre que representa a su hijo menor en un acto jurídico por el que este
último adquiere algún derecho o contrae cierta obligación. En este caso, también es el
hijo y no el padre quien puede usar y percibir los frutos del inmueble que el último compró
en su nombre y son los bienes del hijo y no los del padre los que serían ejecutados por el
incumplimiento de la obligación.

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Vale decir que no resulta fácil interpretar los derechos, obligaciones y sanciones, que las
normas jurídicas establecen respecto a las personas colectivas, como derechos,
obligaciones y sanciones de ciertos hombres.
Los juristas, perplejos ante la falta de una respuesta con sentido común sobre la cuestión
han propuesto una serie de teorías sobre la posible denotación de la expresión “persona
jurídica”.
1) Teorías negativas. Algunos sostienen que no hay más personas jurídicas que los
hombres, o sea, que no admiten la existencia de personas colectivas.
Cuando se dice que una sociedad es propietaria de un bien o ha celebrado un
contrato, lo que se dice es algo que predica de ciertos individuos.
2) Teorías realistas. Dicen que además de los hombres hay otras entidades reales que
son personas jurídicas; sostienen que las personas colectivas están configuradas por
ciertos fenómenos que se dan en la realidad, siendo independientes de la conducta
de determinados hombres.
La entidad que constituye una persona jurídica es una voluntad social, que se
independiza de cada uno de los integrantes de la sociedad surgiendo como un
elemento autónomo.
Las personas jurídicas son “ideas fuerza” que están orientadas hacia ciertos fines y
alrededor de las cuales se reúnen un grupo de hombres interesados en su
concreción.
3) Teoría de la ficción. Savigny es el creador de ésta teoría, según la cual, desde el
punto de vista empírico, las únicas personas son los hombres. Sin embargo, el
ordenamiento jurídico puede, teniendo en cuenta las razones de utilidad, suponer
ficticiamente la existencia de entidades que no son hombres, como soporte de
derechos y obligaciones y contrariamente a lo que sostienen los realistas, el Estado
tiene absoluto arbitrio para crear o disolver personas jurídicas, puesto que son meros
artificios técnicos; la capacidad de las personas colectivas se limita al objeto de su
creación por el Derecho.
4) La teoría de Kelsen.
1) No hay diferencia sustancial entre la persona individual y la colectiva. La persona,
a diferencia del hombre, es un conjunto de derechos y obligaciones, o sea de
normas jurídicas, que constituyen una cierta unidad.
2) Tanto la persona individual y colectiva consisten en conjuntos de normas. La
diferencia reside en que, mientras en el caso de la persona individual las normas
se refieren a un solo hombre, en el de la persona colectiva se refieren a un grupo
de hombres.
3) No hay otras entidades, no reales ni ficticias que puedan ser sujetos de relaciones
jurídicas.
4) Sin embargo, muchas veces la ciencia jurídica, por conveniencia técnica en la
presentación del derecho, personifica a los conjuntos normativos, imputándoles
actos de ejercicio de derechos y cumplimiento o incumplimiento de deberes
jurídicos realizados por ciertos hombres.
Sin embargo, la técnica de tratar como personas a los conjuntos normativos es
prescindible.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

5) Para que el acto de un hombre se impute a un sistema de normas, ese acto debe
estar previsto por tal sistema.
El órgano de una persona jurídica es, entonces, el individuo cuyos actos son
atribuibles al conjunto de normas constitutivas de aquélla por estar autorizadas
por tales normas.
6) En el caso de las personas individuales, las normas estatales establecen no
solamente el conjunto de derechos y obligaciones que son el elemento material,
sino también quienes son sus titulares que es el elemento personal. Cuando se
trata de una persona colectiva, las normas estatales sólo determinan el elemento
material.
7) Las sociedades, asociaciones, universidades, constituyen ordenamientos jurídicos
parciales.
Lo que sostiene Kelsen es que las proposiciones acerca de actos de personas colectivas
son traducibles a proposiciones complejas respecto de conductas humanas mencionadas
por ciertos sistemas normativos.
Para Kelsen la persona jurídica no denota una especie de hombre fantasmal, sino algo real,
o sea un conjunto de normas a las cuales los juristas atribuyen los actos de los individuos
que actúan de acuerdo con ellas.
Esto es objetable porque no tiene un sentido lógico predicar de un conjunto normativo la
realización de conductas (es casi como predicar las conductas de números).
Los cierto es que Kelsen parece aceptar el mismo presupuesto erróneo de las teorías que
critica, cuando pretende que la expresión “persona jurídica” tiene determinada denotación.
5) El enfoque más plausible: la persona jurídica como una construcción lógica. Hay
muchos términos que cumplen una efectiva función en el lenguaje ordinario y en el
científico sin que tengan denotación alguna, o sea, sin que hagan referencia a ningún
hecho u objeto.
A algunos de éstos términos se les llama teóricos, para distinguirlos de los
observacionales; de otros se dice que hacen referencia a construcciones lógicas.
Este tipo de palabras pueden formar parte de frases significativas en tanto y en
cuanto tales oraciones sean traducibles a otras que hablen acerca de hechos
observables.
La tesis de algunos, entre los que se encuentra Hart, es que la expresión “persona
jurídica” pertenece a la clase de términos recién descripta y que las dificultades de la
teoría jurídica para determinar sus significado, deriva de partir del presupuesto
equivocado de que debe tener alguna denotación para poder formar parte de
enunciados significativos.
Así encontraremos que algunas de tales frases son equivalentes a enunciados sobre
la conducta de ciertos hombres en determinadas condiciones, otras son traducibles a
enunciados que se refieren a sistemas normativos. Concluir que la persona jurídica
denota ya sea hombres, ya sea conjuntos de normas, ya sea cualquier otro tipo de
entidades.
La teoría de la ficción también rechaza la posibilidad lógica de que una persona
colectiva cometa un acto antijurídico.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

Por cierto, aclara Kelsen que para que la dogmática proceda a imputar a una persona
colectiva un delito o una pena, deben darse ciertas técnicas que la técnica de la
personificación requiere. La más importante de tales condiciones es que el acto
antijurídico, que se atribuya a la persona colectiva, esté previsto en el estatuto que
forma parte de ella. Esto puede plantear el problema de que, si un estatuto social
autorizara a los órganos cometer un delito, ese estatuto sería nulo de acuerdo al
ordenamiento jurídico de casi todos los países. Sin embargo, sostiene Kelsen que,
fuera de que puede no ser necesario que el estatuto social sea válido para que los
juristas procedan a utilizar la técnica de atribuir ciertas conductas de individuos a una
asociación, es posible que, según la dogmática, sea suficiente que el cumplimiento de
una obligación por parte de un órgano esté previsto en el estatuto de la persona
colectiva, para atribuirle a ésta también el incumplimiento de tal obligación.
En el ejemplo de “Honestidad S. A. cometió una defraudación impositiva”.
En el derecho del país se prevé la posibilidad de que varios individuos ejerzan en
común ciertos negocios, de tal modo que la responsabilidad patrimonial que sufran,
como consecuencia de los mismos, se limite a lo que cada uno ha aportado para
efectuar tales negocios y que los derechos apercibir utilidades y otros beneficios se
documenten en instrumentos transferibles sin que sea relevante quién es el poseedor
de los mismos. Se prevé que estos individuos pueden decidir ciertas cosas
importantes en asambleas generales y otras cuestiones por medio de un directorio
que se nombrará por asamblea.
Pedro, Diego, Raúl y Carlos han decidido negociar en la venta de inmuebles, de
acuerdo con las reglas anteriores y han convenido en usar el nombre de “Honestidad
S.A.” para tales operaciones. Han establecido, en un estatuto, qué es lo que se pude
hacer y qué es lo que no se puede en cumplimiento de sus propósitos comerciales.
Han emitido instrumentos representativos de sus derechos y obligaciones, algunos de
los cuales están ahora en otras manos. Los que poseen tales documentos han
elegido a Carlos presidente del directorio por un año. Hay una norma que obliga a
pagar al FISCO un 5% del producido de toda venta de inmuebles. Otra regla
establece que, cuando una persona con las funciones de Carlos, oculta la venta de
un inmueble para no pagar impuesto, debe abonar una multa del doble de lo evadido,
pudiendo extraer los fondos de los aportes que han hecho los tenedores de las
acciones previstas en el estatuto de las utilidades que le corresponderían. Carlos
efectivamente ha ocultado la venta del inmueble.
Éste es un ejemplo del error de las teorías tradicionales, que pretenden reemplazar el
nombre de la persona colectiva por el de un grupo de individuos.
45. Tamayo Salmorán, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho,
México, Themis, 2001.
Capitulo IV.- La permisión (derecho subjetivo y facultad)- Rolando Tamayo Salmoran.
1.- Planteamiento
el enfoque imperativo concentra su atención en la idea de obligación y en sus implicaciones,
revela que ahí donde hay derecho existe una reducción de las opciones del comportamiento
y aparecen conductas que son consideradas obligadas.

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Existen hechos que difícilmente pueden explicarse desde el punto de vista imperativo, por
ejemplo cuando el derecho señala como producir un testamento no nos obliga a testar. Por
otro lado se puede constatar que gran parte del discurso jurídico no necesariamente se
formulan en términos de obligaciones. Jueces y abogados se comunican entre si en términos
de facultades y derechos.
Las teorías imperativas concentran su atención en las instancias creadoras del derecho,
estas nos permiten identificar y caracterizar el derecho, el enfoque imperativo revela ciertos
rasgos característicos del derecho: evidencia su carácter institucional (se crea por
instituciones), carácter coactivo (uso de sanciones) y su carácter normativo (prescribe
conductas)
Los tribunales constituyen instancias sociales de que forma inmediata las asociamos al
derecho o las identificamos con el. A diferencia de las instituciones creadoras (parlamentos)
en las cuales predomina un carácter político.
Muchos conceptos jurídicos no son exclusivamente herramientas de la actividad profesional
de jurista, conceptos como facultad y derecho (subjetivo), pertenecen al acervo de conceptos
que todos los individuos necesitan en sus relaciones con sus semejantes, son medios
necesarios para transmitir información sobre lo que ocurre o desea.
De ahí se sigue que existe ciertos hechos que son presupuestos cuando se habla de
facultades o derechos.
Los términos “facultad y derecho” se usan para referirse a una ventaja o beneficio normativo
conferido a un individuo o a una clase de individuos, designan una permisión otorgada a
alguien para a hacer u omitir cierta conducta con la garantía de la protección judicial.
Gran parte de la teoría jurídica describe el derecho “orden jurídico compuesto de normas
jurídicas que imponen obligaciones ” esta imagen imperativa ha reducido a muchos autores a
reducir el fenómeno jurídico a solo las normas que imponen deberes y a manifestar este
fenómeno en términos de obligaciones.
Dice Hart que una apropiada forma de penetrar al significado de palabras como “derechos,
facultades obligaciones deber etc.” Consiste en colocar la palabra en cuestión en frases u
oraciones en las que habitualmente es usada.
2.- Derecho subjetivo.
“X tiene derecho a …” es generalmente interpretado en sentido que a X le esta permitido
eso.
Los usos jurídicos, así como los usos ordinarios de la expresión derecho normalmente
interpretan el enunciado “X tiene derecho a …” permítaseme llamar a la permisión que
incluye la posibilidad de omitir “permisión completa”
Las personas disfrutan de su derecho cuando efectivamente nace la conducta.-RBDG.
3.- Permisión expresa.
Antes de la reducción de opciones de comportamiento que el derecho implica, la conducta es
optativa, el sujeto se encuentra libre de realizarla u omitirla, la conducta no se ha visto
limitado por el derecho.
La permisión presupone el hecho de que sin ella, la conducta no se encuentra permitida.
Una clara diferencia entre la conducta permitida por ausencia de constreñimiento y la
conducta permitida en virtud de derecho, es que en el primero de los casos no existe una
fuente jurídica de permisión, en el caso de los derechos la permisión es expresa.

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La permisión expresa establecida


Por una fuente jurídica  permisión fuerte.
Por la ausencia de constreñimiento  permisión débil.
Cuando la permisión este expresamente concedida por el derecho este se convierte en el
fundamento jurídico para hacer lo permitido.
4.- La conducta obligada y su permisión.
Aunque la conducta, objeto de un derecho se encuentre permitida, no toda conducta
permitida puede explicarse en términos de derechos.
La permisión implicada por la obligación se distingue de la permisión completa que el
derecho subjetivo confiere.
La obligación implica la permisión de la conducta requerida, pero los alcances de esta
permisión son restringidos, no se permite la omisión, se prohíbe.
Todos los actos jurídicos por los cuales se confieren derechos (o se imponen obligaciones)
pretenden que ciertas cosas ocurran.
5.- El derecho subjetivo y su fuente.
La descripción de derechos subjetivos en términos de permisiones es incompleta, por que no
describen como surgen los derechos. El fundamento de la permisión sugiere la existencia de
actos mediante los cuales se establece la permisión.
El derecho subjetivo presupone siempre, una fuente que lo establece, un derecho (subjetivo)
existe si y solo si hay una fuente que determine su contenido y existencia.
Por fuente se entiende- aquellos actos por virtud de los cuales una disposición jurídica es
valida y su contenido identificado.
La existencia de una disposición jurídica es condición necesaria para que X tenga derecho a
la permisión.
6.- Los derechos y su perímetro protector.
La conducta contenido de un derecho se encuentra estrechamente relacionada con la
conducta de los demás y en alguna medida depende de la acción de los demás.
El mismo fundamento jurídico que permite a X una cosa se convierte en el fundamento para
que los demás se abstengan de interferir con el derecho de X.
El derecho de X incluye débilmente el derecho de Y a la interferencia del derecho de X.
Además también incluye la incapacidad de los demás para cambiar la situación de X.
7.- Facultas exigendi.
Si en el ejercicio de un derecho, un tercero interfiere en el ejercicio del derecho de X, este
ultimo tiene la facultad de exigirle al tercero la no interferencia del ejercicio del derecho.
En ciertos casos no solo se puede exigir la no interferencia si no incluso pedir a los
directamente relacionados, cooperar para hacer efectivo el derecho de X.
8.- Otras facultades incluidas en los derechos.
- poder que tiene el derechohabiente para renunciar a su derecho y en ciertas ocasiones
extinguir la obligación correlativa.
9.-El carácter prima facie de los derechos.
Situación: dos personas en un sistema jurídico tiene dos derechos que no pueden coexistir al
mismo tiempo.
El carácter prima facie de los derechos no altera ni reduce su función normativa, por el
contrario nos permite entender en que consiste y en que se fundamenta.

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Prima facie17 significa - un derecho que puede ser superado por otras consideraciones
jurídicas, el otorgamiento de derechos prima facie es un factor de la mayor importancia de
derechos subjetivos.
Un derecho subjetivo existe con independencia de si entra en conflicto con otro e
independientemente de su ejercicio.
10.- Ultimátum y jurisdicción.
Los derechos se encuentran revestidos de una función social especifica, esta es presupuesta
por la legislación, cuyo objetivo es llevar a cabo ciertas consecuencias practicas en la
sociedad. “la intención del legislador de que un estado de cosas corresponda al sistema de
derechos legislado.”
El termino derecho advierte a los individuos que todas las consecuencias practicas que se
siguen de los hechos sociales designados por dicha señal son, jurídicas.
Las consecuencias practicas directa o indirectamente, el efecto del funcionamiento de
ciertas instituciones jurídicas cuyo objetivo primordial, se dice es el de proteger el derecho de
los individuos.
11.- Facultad jurídica
Elemento central en el enfoque alternativo lo constituye el concepto de facultad que significa
“poder o habilidad de para realizar una cosa.”
Facultad presupone la actitud o potestad de una persona para modificar la situación jurídica
existente de uno mismo o de otros.
El termino derecho subjetivo suele ser indiscriminadamente usado para designar lo que en
algunos casos es un derecho subjetivo propiamente, una facultad o una inmunidad.18
La diferencia estriba que en el caso de facultad no se trata solo de realizar hechos lícitos si
no de producir efectos jurídicos validos, indica que esta investido jurídicamente para realizar
un acto jurídico valido por los cuales surgen obligaciones, derecho y facultades. Cuando
alguien no esta facultado para la realización del acto este es nulo.
12.- Normas que confieren facultades.
Estas realizan otra función social: establecen formas por las cuales se celebran contratos
matrimonios etc. La no conformidad con estas normas no producen una violación del
derecho ni acarrea sanción. Los poderes así conferidos a los individuos para moldear sus
relaciones jurídicas con los demás mediante actos jurídicos.
13.- La facultad y la creación del orden jurídico.
La facultad muestra una función esencial: la atribución o facultamiento de poderes para la
creación de todo orden jurídico.
En derecho privado facultad se identifica con capacidad, poderes específicos por el orden
jurídico para concurrir en la creación de normas jurídicas individuales.
En procesal- creación de normas jurídicas contenidas en las decisiones jurisdiccionales.
En derecho publico facultad se identifica con competencia, facultades del órgano.
Cap. V
El concepto de persona jurídica.
1.- Introducción.

17
Se da a entender la apariencia de un derecho o de una situación, sin que con ello se prejuzgue el
asunto.
18
Hohfeld.

218
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

El concepto de persona jurídica tiene una larga y complicada historia, en la actualidad este
termino se refiere a una entidad dotada de existencia jurídica, susceptible o capaz de ser
titular de derechos subjetivo, facultades, obligaciones y responsabilidad jurídica.
Todos los teóricos coinciden en señalar que persona constituye un concepto jurídico
fundamental.
2.-significado de “persona”
entre los latinos significo mascara, persona designada una careta que cubría la cara del
actos cuando recitaba en una escena. Poco después paso a designar al propio acto
enmascarado: personaje.
El significado dramático de persona penetro en la vida social se aplica a todas las partes que
el hombre hace en la escena de la vida.
La concepción filosófica que habrá de repercutir hasta nuestros días es de Immanuel Kant
para el la persona tiene un valor incondicional, absoluto: el fin en si misma, para Kant es
persona en virtud de su racionalidad y autonomía moral.
3.- persona iuris.
Persona es usada por los juristas en el sentido de “función”, “cualidad” este deviene de su
significado jurídico técnico.
El tiro significado de persona, el de personaje también aparece claramente en los usos
jurídicos de la expresión. En la escala del derecho el drama se lleva acabo por ciertos
personajes.
Los actos jurídicos son hechos por personas.
Gayo da cuenta de las mas importantes variaciones en estatus y explica las formas por las
cuales se adquiere o se pierde. El conjunto de derechos y facultades de un individuo
constituía en un status.
Cabe aclarar que una persona jurada no siempre actúa basta que tenga la posibilidad de
actuar, que tenga la aptitud de realizar actos jurídicos.
Esta aptitud se hace mas notoria en aquellos textos en que se habla de persona legitima, es
una persona jurídica que además requiere satisfacer algunas otras características, tiene el
ius connubi que la capacita para hacer cierto papel.
La capacidad para celebrar actos jurídicos es un elemento esencia de la personas jurídica.
“quien goza de ella recibe en el lenguaje técnico… el nombre de persona.”
4.- Persona y homo.
Persona es el homo que actúa o hace su parte.
5.- alterae personae.
Además de los seres humanos existen otras entidades que han sido tratadas por el derecho
como personas jurídicas. Existen personas singulares y “entes colectivos” que son un grupo
de individuos al que el derecho considera como una sola entidad para que actué como tal en
la vida jurídica.
Normalmente la parte representada es la de un individuo pero pueden representarse varios
individuos.
La personificación de entes inanimados no solo refuerza la idea de que persona no es homo,
sino al igual que la noción de persona colectiva, permite observar la función de unificación de
actos jurídicos que el concepto de persona jurisca leva acabo.
6.-analisis del concepto de persona jurídica.

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El uso de persona en el discurso jurídico devino el concepto dogmático de persona jurídica


cuyo significado se ha mantenido. Persona jurídica designa a una entidad jurídica, un ente
que existe jurídicamente.
La dogmática considera a la capacidad como la aptitud de tener o ejercitar derechos y
facultades o ser sujeto de obligaciones y responsabilidades jurídicas.
7.- algunos problemas que origina la noción de persona
la definición alude a una cierta aptitud o cualidad jurídica. Uno de los problemas es que al
hacer uso de persona los juristas no esclarecen los presupuestos que se encuentran detrás
del uso de persona.
Otro problema es que el termino capacidad es confundida con capacidad psíquica o
intelectual.
8.- la teoría.
El problema de persona jurídica se planteo desde roma, coo el reconocimeitno o de la
atribución de personalidad o capacidad juridica a ciertas entidades. El status de un
ciudadano se componía de 3 spectos (libertatis, civitatis, familiae.)
Los problemas que las teoría de la persona jurídica intentan solucionar son
fundamentalmente 1.- que es persona jurídica 2.- cuales son estas 3.- como funcionan.
Cap VI
El concepto de persona jurídica.
1.- el orden jurídico y su constante modificación.
La mera posibilidad de cambio nos conduce a pensar en que el derecho no es un sistema
monolítico, inmóvil, este es en un sistema dinámico.
Las incesantes modificaciones del orden jurídico condicen a pensar en una variación jurídica
continua.
La explicación del derecho requiere de un entendimiento apropiado de las variaciones
jurídicas.
2.- la determinación unitaria de las variaciones jurídicas.
No es sino en algo permanente en donde las variaciones jurídicas son posibles.
Aquello que es permanente es la expresión de unidad de las variaciones jurídicas.
¿cómo se construye el sujeto de las variaciones jurídicas?
Si agrupamos los actos jurídicos de acuerdo con un cierto punto de referencia se constituye
un centro de imputación, que relaciona los diversos comportamientos jurídicos.
La persona jurídica es aquello que es permanente, aquello que nos permite aprender las
constantes transformaciones o modificaciones jurídicas. Es el punto de referencia que unifica
los derechos, obligaciones y facultades.
Esta unificación se produce mediante la noción Kelseneana de imputación central, noción
que juega, un pape similar al que juega en la critica de la razón la primera analogía Kantiana
de la experiencia
3.- La persona jurídica y la unificación de las variaciones jurídicas
El primer paso en la unificación de los actos jurídicos es realizado por la persona física
¨todos los actos jurídicos que se han referido hacia un solo individuo forman una persona
física¨

220
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

El segundo paso en la unificación de los actos jurídicos es realizado por la persona moral
¨todos los actos jurídicos que se han referido hacia varios individuos forman una persona
moral¨
Conjunto de actos jurídicos – varios individuos = persona moral
La pluralidad de personas físicas y morales plantean el problema de cómo reducir a unidad
tanto la diversidad de personas físicas y morales como los actos jurídicos que no estuvieran
agrupados en ellas.
El estado es el conjunto de todos los actos jurídicos que se refieren o se imputan al conjunto
de todos los individuos que forman una comunidad. El estado no es sino el concepto que
unifica todos los sistemas jurídicos momentáneos de una comunidad.
4.- El estado y las variaciones jurídicas
El estado como conjunto de actos jurídicos es el cuadro de todas las transformaciones de
una comunidad nacional. El estado seria aquel sistema jurídico global que unifica todos los
sistemas jurídicos momentáneos de una misma comunidad nacional.
La constitución del estado no es sino un problema de la creación y aplicación de los actos
jurídicos. El problema de la soberanía deviene simplemente del problema del carácter
exclusivo de la normatividad.
Capitulo VIII
. Derecho positivo, objetivo y vigente.
1.- Derecho positivo
a) significado ordinario
La expresión derecho positivo contrariamente a la derecho natural se desarrollo solo hasta la
edad media.
ius positivismo no necesita ser un acto de legislación pero debe necesariamente ser
establecida por actos humanos.
B) derecho socialmente inminente
Su forma de creación nos distingue de cualquier otro sistema permisivo de premisas
metafísicas o misticas, lo importantes que esta creación y modificación normativa sea
resultado de hechos sociales públicamente observables
El derecho positivo se opone a un derecho no puesto por actos humanos contrariamente a la
idea del derecho natural, considerado temporal y universal, el derecho positivo es siempre el
derecho de determinada comunidad histórica.
La expresión derecho positivo significa derecho existente e implica que el objeto al que se
refiere realmente existe, que es efectivamente seguida por los súbditos y aplicada por
funcionarios
DP requiere de 2 condiciones
1. que haya sido puesto por actos legislativos o actos de la costumbre
2. que sea eficaz
C) derecho positivo y positivismo
El significado de DP se ve alterado por el advenimiento del positivismo. Su aparición fue
consecuencia natural del pensamiento y la vulnerabilidad de la doctrina del derecho natural.
La innovación producida por el positivismo consistio en la exclusión del derecho natural y la
restricción del campo de la ciencia jurídica únicamente al estudio del derecho positivo.
John Austin ¨El objeto de la ciencia del objeto es el derecho positivo¨

221
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

El positivismo niega que un orden jurídico históricamente existente pueda contener un


precepto que no hubiera sido creado mediante una instancia de dicho orden. El carácter
histórico del derecho positivo se explica diciendo que la condición de existencia de una
norma de derecho positivo reside en que su carácter jurídico le es atribuido por un poder
competente.
El DP es para el positivismo el conjunto de normas jurídicas que pueden referirse a una
fuente.
d) condiciones de existencia
El derecho positivo no solo es aquel creado por una determinada instancia si no aquel
realmente aplicado y observado. El hecho del establecimiento del derecho mediante el
procedimiento apropiado y la instancia competente y los hechos de observancia y aplicación
son ambos condiciones de existencia del derecho.
El problema de la ciencia del derecho, consiste ahora en describir el derecho positivo; surge
así la ciencia del derecho positivo, esta tomo direcciones distintas en diferentes países. Se
pueden distinguir 3 distintas tendencias igualmente incluyentes en el pensamiento jurídico.
1. el positivismo empírico o naturalista
2. el positivismo idealista
3. el positivismo legalista o exegético
La gran ambición de los juristas de la época es la introducción y mantenimiento de un patrón
jurídico, esto explica la exclusión de toda especulación del derecho natural.
En la literatura reciente opositores del positivismo lo califican como legalismo.
A lado del tradicional significado de positivismo un nuevo significado tomado del positivismo
filosófico, es introducido: La ciencia tiene que ver solo con fenómenos observables. Kelsen
afirma algo similar, intenta dar respuesta de que cosa es y como es el derecho y no a la
pregunta de cómo debe ser o debiera ser hecho.
Dentro de la tradición del Common Law persistentemente se sostiene que un rasgo
característico del positivismo reside en la separación de derecho y moral
e) positivismo filosófico
el problema se complica en la filosofía general, positivismo tiene varios significados
originalmente fue aplicado a la filosofía de Comte el cual decía que la ciencia debe basarse
en la observación. El positivismo jurídico y el derecho positivo debe ser separado del
positivismo filosófico de Comte
positivismo filosófico es una denominación que se aplica a las teorías filosóficas empiristas
que manifiestan aversión hacia las especulaciones metafísicas.
El concepto de derecho positivo admitido por el positivismo no es radicalmente diferente al
que manejaba la teoría tradicional, la diferencia estriba en los alcaces del concepto
tradicional del derecho positivo. El voluntarismo de la doctrina tradicional en vez de indicar
un derecho creado por derechos humanos apuna a la voluntad de los órganos del estado, a
la voluntad psicológica de aquellos que gobiernan.
La forma mas sencilla de abordar la cuestión del positivismo jurídico es a través de las tesis
particulares, la identificación del derecho, su valor moral y el significado de sus términos
básicos.
 Tesis social: lo que es y lo que no es derecho es una cuestión de hechos
sociales.

222
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

 Tesis moral: el valor moral del derecho, es una cuestión contingente que
depende del contenido del derecho y de circunstancias de la sociedad a la
cual se aplica.
 Tesis semántica: es una tesis negativas, los términos normativos, no pueden
ser usados con el mismo significado en el contexto jurídico y en el contexto
moral. Ejem: Responsabilidad.
El concepto de derecho postivo presupone la idea de que validez significa existencia. Los
hechos que crean o aplican el derecho que existe, son hechos sociales, históricas,
empíricamente verificables.
Derecho positivo alude a la existencia empírica del derecho a su existencia histórica.
Derecho vigente indica el derecho actual, que existe en el tiempo presente se opone al
derecho que ya no esta en vigor. Derecho eficaz alude al hecho de que el orden jurídico y
efectivamente seguido y aplicado. Eficacia nombra una de las condiciones de la positividad
del derecho, apuntando al hecho de conformidad con sus normas.
Derecho vigente significa derecho positivo actual, presente y derecho eficaz no es si no una
mención de la característica esencial del derecho que existe
2.- derecho objetivo
Derecho objetivo: conjunto de normas o disposiciones de cierto tipo. El predicado objetivo se
utiliza para diferenciar el orden jurídico del derecho subjetivo.
Se ha discutido largamente si el derecho subjetivo precede al objetivo y viceversa. Las dos
nociones tienen una función descriptiva y explicativa. Derecho subjetivo como la facultad,
constituye una función normativa del derecho objetivo. El derecho objetivo es la norma que
autoriza.
3.- Derecho vigente
DV significa actual alude a su carácter de presente oponiéndose al derecho histórico. DV
indica el derecho positivo actual de una determinada comunidad. Kelsen ¨ La eficacia… no
es la única condición de la positividad. También es condición el hecho de su establecimiento
Cap IX
El derecho consuetudinario.
1.- Noción de costumbre jurídica.
La expresión costumbre es altamente equivoca puede significas habito, tradición, etc.,
En el discurso jurídico costumbre es un termino ambigua, parece significar ciertos hechos,
acontecimiento o conductas, por otro lado significa: pauta de comportamiento, norma o
derecho.
Los dos primeros usos de consuetudo se refieren a hechos: aun habito individual
profundamente arraigado; y al habito de varias personas al cual denominamos usus o mos.
El tercer significado de consuetudo es derecho, la costumbre es un tipo especial de derecho.
2.- El procedimiento consuetudinario.
Por costumbre jurídica se entiende- la norma que resulta del procedimiento consuetudinario
de creación, este es aquel mediante la descripción de un acto repetido se convierte en el
contenido de una norma jurídica. Este procedimiento se explica por la necesidad de
determinar los efectos jurídicos de ciertos actos.
Este procedimiento le permite al órgano aplicados encontrar el derecho, haciendo del
comportamiento repetido, el contenido de una norma aplicable.

223
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

Cuando un órgano aplicador reconoce que cierto acto es un hecho que cae bajo la
descripción de una forma de conducta repetida entonces el órgano aplicador, crea una
norma cuyo contenido es precisamente esa pauta de comportamiento.
3.- Los elementos del procedimiento consuetudinario.
Dos elementos:
1.- Comportamiento repetido – elemento material alude al comportamiento humano. La
repetición es un criterio que permite establecer que actos formas un secuencia que puede
llamarse pauta de conducta. Solo si se establece un criterio que permita reconocer las
mismas propiedades en diferentes actos podemos encontrar la conducta repetida.
2.- El sentido normativo adscrito al comportamiento repetido.- opinio siue necessitatis tiene
un doble aspecto. A) tener por jurídicamente valida una pauta de comportamiento. B)
adscripción de la modalidad normativa especifica que tal pauta de comportamiento asigna al
comportamiento repetido.
La autoridad que conoce de una cuestión jurídica tiene que determinar el derecho aplicable a
la cuestión que considera. El derecho aplicable re resulta de este procedimiento es una
norma jurídica consuetudinaria.
4.- La legislación y su eficacia.
Si partimos de la idea de que eficacia quiere decir conformidad del comportamiento con lo
dispuesto en una norma, entonces una legislación será eficaz si los actos de los
destinatarios se conforman con lo dispuesto al texto legislativo.
¿qué ocurre a la desaparición de una norma legislativa por la perdida de su eficacia?
Produce necesariamente un cambio en el status normativo anterior.
5.- la ineficacia y sus consecuencias.
a) ineficacia directa.
es condición de validez de la legislación que el orden jurídico del cual la legislación es parte
exista efectivamente.
Si no existe un orden jurídico que aplique u observe tal legislación entonces dicha legislación
será una hoja de papel, sin ningún función normativa.
b) la perdida de la eficacia puede ser referida solo a ciertas disposiciones de la legislación,
aunque el sistema al que tales disposiciones pertenecen, sea mas o menos eficaz, dos
formas:
1.- nunca se da acto alguno que aplique la disposición- ineficacia de origen.
2.- la perdida de eficacia se predice después de que la disposición ha sido eficaz durante
cierto tiempo -ineficacia superviniente.
Cap X
Fuentes del derecho, lagunas del derecho y doctrina.
1.- fuentes del derecho
esta expresión alude al origen de las normas jurídicas y su fundamento de validez, dos son
sus usos mas generales:
1.-Sentido lato- se aplica a los hechos, dcotrina e ideologías que influyen sobre las instancias
del creadoras del derecho.
2.- Sentido técnico- designa los eventos cuya relaizacion es condición para que surja una
norma en un determinado orden jurídico.

224
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

Fuentes: son los hechos o los actos de los cuales el ordenamietno jurídico hace depender la
producción de normas jurídicas. Hechos reconocidos como apropiados para crear normas.
Dos son los problemas de los que da cuenta la doctrina de las fuentes, el proceso de
formación y el fundamento de validez.
Los juristas suelen clasificar las fuentes en:
fuentes formales: los procesos de creación de las normas jurídicas.
fuentes materiales: alude a todos los hechos sociales que dieron origen a dichas normas.
fuentes históricas: evidencia histórica que permite el conocimiento del derecho pasado.
Como fuentes documentales se usa para señalar los textos que contienen disposiciones
jurídicas, y al referirse al toda la información sobre derecho.
El jurista dogmatico usa a las fuentes formales para referirse a los actos que en razón de su
reconocida autoridad, confieren fuerza y validez a las normas jurídicas.
Los ordenes jurídicos modernos se caracterizan por tener una pluralidad de fuentes. Por la
variedad de fuentes son necesarios criterios ordenadores para evat conflictos- temporal,
especialidad, jerarquía y competencia.
2.- lagunas del derecho-
A)significado
laguna significa carencia, connotando la idea de insuficiencia.
En la literatura jurídica se entiende alaguna a la circunstancia en que en un orden jurídico
determinado no existe disposición aplicable a una cuestión jurídica.
Estas omisiones son colmadas de conformidad con las reglas de integración previstas.
El requerimiento dogmático de que el derecho debe de proveer a cualquier cuestión jurídica,
deriva de la misma concepción de orden jurídico como sistema que clausura controversias
reales o potenciales a través de la función integrativa de la actividad judicial.
Al conjunto de reglas destinadas a eliminar las lagunas se les conoce como reglas de
integración del derecho, pero si el sistema jurídico contiene medios para superar estas
lagunas entonces el orden jurídico no tiene lagunas.
B) la teoría jurídica.
Los teóricos ha sostenido la tesis de la completitud del derecho. Bergbohn dice que el
comportamiento jurídico del individuo se encuentra dividido en dos esferas:
1.- limitada por normas jurídicas
2.- el comportamiento se encuentra libre.
La mayor parte de los ordenamientos contienen principios diversos en los cuales todo lo que
no esta expresamente regulado entra mediante aplicación analógica, al ámbito de la norma
expresa- Bobbio.
Kelsen – el comportamiento humano puede ser reglado en forma positiva, se permite de
modo negativo un comportamiento cuando no es objeto de una norma jurídica.
C) concepto dogmático.
El concepto de laguna se usa para indicar la existencia de un caso no previsto y no la
ausencia de reglas de integración en el sistema. La aplicación de reglas de integración
presupone, el concepto de laguna.
D) integración y complenitud.
Se plantea el problema para colmar las lagunas y determinar el derecho aplicable.

225
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

La historia del derecho prueba que los ordenes jurídicos históricos contiene medios para
resolver cualquier omisión.
Los métodos para colmar lagunas se pueden dividir en dos grupos, según Carnelutti:
1.- métodos de heterointegracion y autointegreacion según el órgano de aplicación que este
habilitado para buscar la solución dentro o fuera del orden jurídico.
Los típicos de auto integración son el recurso de principios generales del derecho y el
argumento por analogía.
E) Lagunas ideológicas.
Además de la ausencia de disposición jurídica aplicable, también se tiene la noción de falta
de disposición adecuada o justa.
Estas lagunas resultan de la confrontación del ordenamiento en cuestión con otro
considerado mas satisfactorio.
F) Lagunas y delegación.
Aquí se usa como el silencio de una disposición jurídica, la laguna indica el vacío de una
disposición en particular.
G) lagunas y legislación.
Con el triunfo de la codificación y de la idea de la preeminencia de la ley sobre los demás
fuentes de derecho, el dogma de la completitud se convierte en ideal de la doctrina liberal.
El juez no puede crear un derecho ad hoc, las lagunas son realmente lagunas de ley y estas
se colman mediante apropiados métodos exegéticos.
3.- doctrina.
Significa enseñanza o educación. Doctrina alude a la idea de que lo que se enseña son los
dogmas o verdades sabidas impuestas por una escuela determinada.
Por extensión se aplica al conjunto de opiniones suscritas por uno o varios autores de
reconocida autoridad sobre cualquier materia.
También se entiende como el conjunto de conceptos e ideas que formulan los juristas y
transmiten en la enseñanza del derecho.
La doctrina en nuestros días, recibe simplemente la fuerza de convicción que posea, con
base en la autoridad y respetabilidad del jurista.
Capitulo XI ámbitos de validez, imputación y aplicación del derecho.
1.- ámbito de validez
ámbito viene de la palabra contorno o perímetro de un espacio o lugar o bien espacio
comprendido dentro de los limites.
En general en el ámbito jurídico se entiende como el alcance , la dimensión o la esfera de las
normas jurídicas.
Las normas se manifiestan valiendo en cierto tiempo y en determinado espacio.
Kelsen observa que como la conducta que regulan las normas jurídicas es siempre una
conducta humana, en toda norma jurídica positiva se distinguen un ámbito de validez, un
ámbito personal, y un ámbito material(sectores de la conducta humana que el orden jurídico
puede regular.)
2.- imputación.
Implica la idea de atribución, de adscripción.

226
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

La noción de imputación es par ala teoría pura un concepto fundamental, necesario para la
construcción de la ciencia del derecho. El principio de imputación desempeña una función
similar a la que realiza el principio de causalidad en las ciencias de la naturaleza.
Kelsen observa que las proposiciones jurídicas al igual que los enunciado de las ciencias
naturales vinculan a dos elementos.
Kelsen distingue dos tipos de imputación.
1.- imputación periférica
2.- imputación central- manera en que ciertos actos son referidos a personas jurídicas.
3.- aplicación del derecho.
Se entiende como la operación por la cual cierta instancia determina los hechos que el
derecho define in abstracto en normas generales e individualiza las consecuencias previstas.
La aplicación del derecho es una función regular del orden jurídico, a través de ella os
órganos aplicadores (tribunales autoridades adm. Etc.) en ejercicios de sus facultades
determinan que un cierto caso concreto del tipo definido en la norma general se ha
presentado y por tal actualizan las consecuencias.
La sentencia judicial es considera el acto de aplicación por excelencia.
En una sentencia se ven 3 elementos:
-determinación del derecho. – determinación de los hechos que condicionan la aplicación –
actos de decisión donde se ordena la ejecución de las consecuencias.
La aplicación de una norma general a un caso concreto trae aparejada la creación de una
norma individual y concreto.
Para la dogmática solo la sentencia es la aplicación del derecho, aunque cabe afirmas que
todos los actos jurídicos son aplicación del derecho.
Cap XIV.
El concepto de orden jurídico.
Una correcta explicación del orden jurídico, presupone un claro entendimiento de las
funciones que realiza y las entidades que lo constituyen.
2.- el orden jurídico.
Los ordenes jurídico deben de ser considerados como intrincados de actos y materiales
interrelacionados en los que se realizan diversas funciones de entre las cuales el
acatamiento es una de tantas.
Una teoría completa del sistema jurídico resuelve los siguientes problemas:
1.- el problema de existencia: ordenes jurídicos existentes aquellos que han dejado de
existir.
2.- el problema de identidad. Cuales son los criterios que nos permiten determinar que
entidades formas parte de un orden jurídico.
3.- problema de estructura- ¿hay estructuras comunes en todos los sistemas?
4.- problema de contenido.
3.- La creación jurídica.
El concepto de facultad se presenta como una función esencial , permite identificar los
diferentes elementos que forman un orden jurídico.
Los materiales jurídicos se encuentran de tal forma relacionados que para que el orden
jurídico opere es necesario que los actos que los crean se produzcan en un cierto orden que

227
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

va de los actos jurídicos condicionantes a los actos jurídicos condicionados conexión sin la
cual no es posible la cracion escalonada de derecho.
Con la expresión de orden jurídico los juristas se refieren indistintamente a un conjunto de
disposiciones jurídicas o aun compuesto de actos jurídicos. O la dogmática como un
conjunto de normas dadas.
El OJ se forma de ambos componentes el factico (actos de creación y aplicación) y el
normativo(normas jurídicas creadas.)
Los actos jurídicos que componen una cadena normativa tiene que satisfacer las condiciones
impuestas por los actos jurídicos que les preceden.
Los componentes de una cadena normativa valen como tal si satisfacen las rglas de
formación.
Para que n2 sea una norma valida es necesaria que n1 a crear n2 y que X haga el acto que
se conforma a los requerimientos impuestos por n1.
4.- la estructura básica del orden jurídico
la norma que autoriza la creación de una norma subsecuente es una norma de las que Hart
denomina “power confering rule” norma que confiere a un individuo la facultad o poder de
crear normas jurídicas.
Una cadena de validez es el conjunto de normas donde cada una de ellas autoriza la
creación de otra, menos una cuya creación no es autorizada por otra.
El carácter común de ciertas normas es que permite la construcción de ordenar jurídicos.
Formaran un mismo orden aquellas normas que tengan un acto jurídico creador común.
Se crea el concepto de acto constituyente y de constitución. El acto constituyente es el acto
fundante de ese sistema.
5.- las variaciones jurídicas.
La creación jurídica se produce de forma constante. Los ordenes jurídicos no se encuentran
ni acabados ni en reposo, la autoridad faculta puede crear normas en diferentes momentos.
El OJ momentáneo es un subsistema del orden jurídico.
6.- las normas: unidades básicas del orden jurídico.
Cuando se habla de las normas que componen las cadenas normativas el autor no se refiere
a una disposición si no aquel material normativo que sin excesos ni deficiencia confiere
facultades jurídicas a ciertos individuos.
Kelsen claramente ha señalado que los diferentes elementos de una norma pueden estar
contenidos en diferentes productos de los diversos procedimientos de creación.
Cap XV
Ciencia del derecho
Y Cap XVI la ciencia el ideal de ciencia.
La jurisprudencia nombre con el que se designa la actividad de los jrusitas fue llamada
ciencia.
1.- Algo sobre la expresión ciencia
A) ciencia como operador oracional
ciencia del derecho indica:
1.- ciertos hombres, denominados científicos que estudian, investigan, experimentan
analizan o describen algo.

228
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

2.- existe un conjunto de principios y enunciados resultados de la labor de los científicos,


cuyos enunciado versan sobre algo.
Estas palabras “ciencia” sirven para ligar otras de referencia con estas ultimas.
Ciencia de- sirve como un operador oracional cuya función es ligar o relacionar ciertas
palabras con un sentido en especifico.
B)La ambigüedad de ciencia y las condiciones que gobiernan su uso.
La palabra ciencia no esta exenta de los inconvenientes del lenguaje. Esta palabra padece
de un caso especial de ambigüedad que se llama proceso- producto.
Estos problemas de ambigüedad se superan recurriendo al contexto en que la palabra es
dicha, ambos significados se encuentran íntimamente relacionados. Se debe de tener
cuidado de no confundir ambos significados.
2.- los objetos de la ciencia
a) el problema
si las palabras son signos o fonemas convencionales de ls cuales nos servimos para
nombrar cosas entonces la diferencia no puede residir en las palabras. Las palabras del
primero como del segundo grupo cumplen deigual manera su función normativa.
b)la vaguedad de ciencia.
La ambigüedad no es el único problema, una palabra tiene un significado vago cuando su
aplicación no tiene limites definidos.
Existe un grupo de objetos a los cuales no sabes si les podemos aplicar dicha palabra.
C) la ciencia paradigmática.
Cuando los estudios análisis o observaciones versan en materias como geometría o física
nadie dudaría en aplicarles la palabra ciencia, los trabajos son considerados científicos.
Un objeto que por ciertas circunstancias es considerado por la comunidad como problema
puede ser estimado importante para la ciencia, por parte de la comunidad científica, también
es necesario que ese objeto sea susceptible de abordarse con métodos científicos.
La semejanza con los métodos de las ciencias paradigmáticas será el criterio decisivo para
determinar el campo científico, así como el de la adquisición de nuevos dominios de la
ciencia.
3.- los métodos científicos.
Un conjunto de enunciados es reconocido como parte de la ciencia siempre que haya sido
producido mediante métodos científicos.
Ni la deducción, ni la observación ni la descripción pueden ser tenidos como esenciales de
los métodos científicos, pero al estar presentes en menor o mayor grado contribuyen a
caracterizar algo como método científico.19
4.- la definición y el ideal de ciencia.
La imposibilidad de encontrar propiedades que sean comunes a todos los métodos se la
ciencia, impide que tengamos criterios objetivos que nos sirvan para identificar.
Parece ser que el único camino es el de black indicar un conjunto de características que sin
ser necesarias sean relevantes para la identificación de métodos científicos.
5.- la ciencia clásica.
A) conocimiento de los científico

19
Black, Max. Problems
of analysis.

229
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

Aristóteles concibe a la investigación científica como una progresión que va de la


observación de los hechos a los principios generales y regresar a los hechos. El científicos
debe inducir principios y deducir de ellos enunciados de los fenómenos.
El conocimiento científico difiere del conocimiento practico, obtenido por la experiencia, en
que aquel incluye un conocimiento de las causas.
b) la inducción de principios generales
las generalizaciones son alcanzadas por inducción Aristóteles considera dos tipos:
1.- simple enumeración en la cual los enunciados acerca de los fenómenos particulares son
tomados como base para la generalización.
2.- intuición directa de los principios generales.
Las generalizaciones alcanzadas por la inducción son usadas como premisas para la
deducción de enunciado sobre fenómenos observados.
La conclusión se sigue de manera necesaria, el silogismo es un discurso en el que ciertas
cosas siendo establecidas alguna sigue por necesidad.
c) el status de las premisas.
Las premisas de una explicación científica deben ser verdaderas. El conocimiento
demostrativo debe descansar en verdades fundamentales y necesarias.
También las remisas tienen que ser primarias inmediatas y previas a la conclusión.
d) la estructura de la ciencia
Aristóteles afirma que una ciencia individual constituye un grupo de enunciados
deductivamente organizados. En el mas alto nivel de generalidad se encuentran los primeros
principios de toda demostración. Estos son aplicables a todo argumento deductivo.
El conocimiento científico es un proceso. Se comienza por acumular experiencia, después se
pasa a la etapa de la ciencia. El paso clase en la transición de la experiencia a la ciencia es
el descubrimiento del elemento común que une los casos particulares que han sido
observados.
Solo cuando los principios fundamentales han sido descubiertos entonces la deducción es
posible.
e) el ideal de la sistematización deductiva y la demostración.
Existe desde la antigüedad una opinión compartida de que la estructura de la ciencia debía
ser sistema deductivo de enunciados.
Tres son los aspectos de la sistematización deductiva.20
1.- los axiomas y teoremas se encuentras deductivamente relacionados.
2.- los axiomas son verdades evidentes.
3.- los teoremas corresponden a la observación.
6.- carácter emotivo de la ciencia.
Para que un objeto sea científicamente relevante requiere: 1- ser importante de acuerdo a la
comunidad científica 2– que los métodos que lo métodos que lo estudien presente una
similitud con el científico.
La palabra ciencia tiene un marcado significado emotivo, las actividades a las cuales se les
aplican estas palabras son estimadas como valiosas.
7.-la definición persuasiva de ciencia.

20
Losee John.

230
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

El termino ciencia hace que toda caracterización de ciencia así como de los objetos que tales
palabras nombran, se establezcan mediante definiciones persuasivas.
Black afirma que toda tentativa por definir el método científico es una búsqueda de una
definición persuasiva en vista del término ciencia no tiene una aplicación definida y univoca.
Cap. XVII
La ciencia del derecho.
Ciencia del derecho indica tanto a los hombres que se ocupan del estudio del derecho y
también un conjunto de enunciado que versan sobre derecho.
2.- la profesión jurídica.
Los juristas consultos estudiaban derecho; lo describían. Son los jurisconsultos los que
determinaban cual era el derecho y sus alcances.
La interpretación jurídica no es una mera explicación del material jurídico, la interpretación
muestra un rago característico, supone reglas exclusivas de interpretación. La jurisprudencia
interpreta y reformula el derecho según un metalenguaje diferente al lenguaje común.
La interpretación supone una determinación del significado de los materiales que se aplican.
3.- geometría y jurisprudencia.
Quien observa la estructura lógica de los escritos de los juristas romanos y la comprar con la
de los geómetras griegos se percata de la verdad del paralelismo.
Los romanos tomaron de los griegos el modelo de ciencia.
Para hacer pasar la jurisprudencia de la mera acumulación de experiencias a la de la ciencia
los juristas decidieron afrontar los problemas fundamentales que ofrece la construcción de
cualquier ciencia; la determinación del material jurídico, búsqueda de los principios ,
deducción de enunciados, la sistematización del material.
Esto dio a la jurisprudencia romana del ultimo siglo de la republica una estructura
verdaderamente armónica.
4.- la importancia del derecho y de la jurisprudencia romana.
La jurisprudencia genera una trascendencia en cuando a la incremento de conocimientos
,cultura y concepción del mundo.
Si la cultura occidental es como es se lo debemos en gran medida a roma y a su derecho.
El sistema de la jurisprudencia, logro la permeabilidad de las instituciones jurídicas,
permitiendo la incorporación de las ideologías imperantes.
46. MacCormick, Neil, Institutions of Law, Oxford, Oxford University Press, 2009.
El Derecho es un orden normativo institucional. Aquel espacio donde encontremos algún tipo
de orden, hay un orden normativo para McCormick. (e.g. hacer fila).
El término regla es una especie de de norma utilizado para denominar a las normas que
dictan personas con determinada autoridad. La institucionalización se dirige a reducir el
campo de exención de observancia.
El término ley, es utilizado en una forma más amplia, pues, también incluye normas de
órdenes no institucionalizados como el moral o el de buenas costumbres.
El mundo está repleto de hechos institucionales; se pacta en sociedad su utilización, e.g:
dinero. Las reglas hacen de estas instituciones, realidades.
Lo normativo. Relacionado con el término deber, mismo que necesita para su existencia
coordinación de los sujetos que interactúan, es decir, tiene que ser reconocido de forma

231
Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

general como una conducta obligatoria, tiene que ser una opinión normativa común o en
palabra de Dworkin, una práctica interpretativa.
Puede existir un orden normativo sin que sea necesaria la existencia de reglas explícitas.
Basta con el acuerdo tácito de la comunidad para su observancia.
Lo institucional. Los rasgos alrededor de esta característica comprenden su fuente, es decir,
provienen de la autoridad; su claridad y especificidad, muchas veces estas normas suelen
ser explicitas e incluso versan sobre la forma de aplicación de otras normas.
En cuanto su aplicación, encontramos 3 tipos de normas:
1. Absolutas: no tienen campo de elección. (e.g. las reglas de ajedrez, de renunciarse,
ya no se estaría jugando ajedrez)
2. Estrictas: se comprenden como guías generales pero bien pueden admitir
excepciones y situaciones especiales.
3. Discrecionales: hay absoluta libertad en su observancia.
Las normas absolutas y estrictas entran en la categoría que Raz ha llamado razones
protegidas.
Existen herramientas que nos ayudan a la toma de decisiones, herramientas con base en las
cuales se identifica, lo bueno, lo eficiente, lo correcto; éstos son los principios.
Por otra parte, a diferencia de los principios, los estándares proveen una guía sobre
aspectos específicos de la observancia de la norma, no resuelven el problema de si observar
o no, sólo orientan con respecto a la forma en que deben hacerlo.
La actividad legislativa es el ejemplo de institucionalización por excelencia, en ella se buscan
establecer normas, determinando: sujetos en específico para su aplicación, la formulación
precisa de la norma para que sea clara, la inclusión de excepciones para no hacer irracional
su obligatoriedad, etc.
Por último, el autor esboza la diferencia entre regla y hábito; ésta tiene 2 aspectos:
- La valoración que se hace de la norma de forma aislada. El sujeto reconoce tras un
análisis crítico que esa regla es un deber y no simplemente una opción.
- La valorización de la norma dentro del sistema normativo. El sujeto reconoce la
obligatoriedad de ésta ubicándola como parte de un sistema normativo que hay que
respetar. Asimismo, comprende la observación fáctica, es decir, que la norma sea
eficaz.
47. Engrose del expediente Varios 912/2010 de la SCJN (caso Rosendo Radilla)
Antedecedentes
El 25 de agosto de 1974, el señor Rosendo Radilla Pacheco fue presunta víctima de
desaparición forzada por elementos del Ejército Mexicano destacados en el municipio de
Atoyac de Álvarez, Guerrero. Luego de varias denuncias interpuestas ante instancias
estatales y federales por los familiares del señor Rosendo Radilla, el 15 de noviembre de
2001, la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos y la
Asociación de Familiares Detenidos-Desaparecidos y Víctimas de Violaciones a los
Derechos Humanos en México, presentaron una denuncia contra el Estado mexicano en la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Ante el incumplimiento del Estado mexicano respecto de las recomendaciones hechas por la
Comisión Interamericana, el 15 de marzo de 2008, ese órgano internacional sometió el caso
a la CIDH. El 23 de noviembre de 2009, la Corte Interamericana dictó sentencia

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condenatoria, notificando al Estado mexicano el 9 de febrero de 2010. Con esa misma


fecha, un extracto de la sentencia del Caso Radilla Pacheco se publicó en el Diario Oficial de
la Federación.
Ante tal hecho, el 26 de mayo siguiente, el entonces Presidente de la SCJN formuló una
consulta al Tribunal Pleno de la Suprema Corte, por lo que se formó el expediente “Varios”
489/2010. El 7 de septiembre de 2010, el Pleno resolvió la Consulta a trámite mencionada,
ordenando se determinara cuál debería ser la participación del Poder Judicial Federal en el
cumplimiento de la sentencia del caso Radilla Pacheco, por lo que sería necesario realizar lo
siguiente:
I. Analizar si se configura alguna de las salvedades que condicionaron el reconocimiento de
la competencia contenciosa de la CIDH por parte de México. Las salvedades a que se refiere
este punto son dos:
La primera tenía que ver con el anterior texto del artículo 33 constitucional (que fue
reformado recientemente) que establecía la facultad exclusiva del Presidente de la República
para expulsar –inmediatamente y sin necesidad de juicio previo– a cualquier extranjero cuya
permanencia se estimara inconveniente, así como la prohibición de que los
extranjeros intervinieran en asuntos políticos del país, lo cual no ha sido modificado.
La segunda salvedad fue en el sentido de que la aceptación de la competencia contenciosa
de la Corte Interamericana, solamente operaría en relación con los hechos o los actos
jurídicos posteriores a la fecha de reconocimiento. Es decir, la aceptación no tendría efectos
sobre cuestiones del pasado.
II. Interpretar el alcance de las reservas o declaraciones interpretativas que formuló el Estado
mexicano al adherirse a la Convención Americana de Derechos Humanos así como a la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Respecto a este
punto, las reservas y declaraciones interpretativas que hizo nuestro país fueron las
siguientes:
1. Reconocer el derecho de voto activo a los ministros de culto religioso (Reserva a la
Convención Americana);
2. Reconocer el derecho de asociación con fines políticos a los ministros de culto
religioso (Reserva a la Convención Americana);
3. Presentarse a un procedimiento ante la Corte Interamericana y, en su caso, cumplir
con la sentencia que ésta emita si el asunto tiene que ver con la aplicación del artículo
33 constitucional (Reserva a la Convención Americana);
4. Cumplir con una sentencia de la Corte Interamericana que determine violaciones a
la Convención Americana y a la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas, por hechos y actos previos al reconocimiento de su
competencia, salvo los casos de violaciones continuas o permanentes tales como la
desaparición forzada de personas;
5. Reconocer la falta de competencia de los tribunales militares para conocer de los
hechos constitutivos de desaparición forzada de persona cometidos por los militares
en servicio, así como considerar de tribunales especiales a esos órganos
jurisdiccionales (reserva al artículo IX de la Convención sobre la Desaparición Forzada
de Personas).

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

III. Definir qué obligaciones concretas le resultan al Poder Judicial de la Federación y la


forma de instrumentarlas.
PROYECTO
Al desarrollar lo ordenado por los tres puntos arriba referidos, cabe mencionar lo siguiente de
la propuesta en algunos considerandos:
Considerando Quinto. Que no se configuraba ninguna de las salvedades que condicionaron
el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana por parte de
México, por lo que la sentencia que se analiza resulta obligatoria.
Considerando Sexto. Que las reservas o declaraciones interpretativas que formuló el Estado
mexicano al adherirse a la Convención Americana de Derechos Humanos y a la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas no impiden cumplir con lo
ordenado por la sentencia. En específico, la reserva hecha por México al artículo IX de la
Convención sobre Desaparición Forzada de Personas fue declarada inválida por la Corte
Interamericana pues implica el desconocimiento del derecho humano al juez natural en la
investigación y eventual sanción de los responsables.
Considerando Séptimo. Que una vez determinado el cumplimiento de la sentencia de la
Corte Interamericana, a fin de determinar las obligaciones a cargo del Poder Judicial de la
Federación, debe distinguirse entre las obligaciones concretas de índole administrativa y las
que tienen que ver con la emisión de criterios interpretativos que en lo futuro deben adoptar
los órganos jurisdiccionales del país.
Considerando Octavo. Que por su importancia, el párrafo 339 de la sentencia de la Corte
Interamericana en el caso del señor Rosendo Radilla Pacheco obliga únicamente a
los jueces federales a realizar un control de convencionalidad de oficio de las leyes respecto
de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Considerando Noveno. Que consecuentemente, como el párrafo segundo del artículo 1° de
la Constitución Federal dispone que las normas relativas a los derechos humanos se
interpretarán de acuerdo con lo que ella establece y de conformidad con los tratados
internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más
amplia, a partir de ahora, el fuero militar establecido en el artículo 57 del Código de Justicia
Militar no podrá operar bajo ninguna circunstancia frente a situaciones que vulneren
derechos humanos de civiles.
Considerando Décimo. Que respecto a las obligaciones administrativas, el Poder Judicial de
la Federación está obligado a cumplir con las siguientes medidas de reparación:
A. Establecer programas o cursos permanentes relativos al análisis de la jurisprudencia
del Sistema interamericano, especialmente en los temas de:
• Límites de la jurisdicción militar.
• Garantías judiciales y protección judicial.
• Estándares internacionales aplicables a la administración de justicia.
B. Crear un programa de formación sobre el debido juzgamiento de hechos constitutivos
de desaparición forzada de personas, con atención especial en:
• Elementos legales, técnicos y científicos para evaluar integralmente el fenómeno de
desaparición forzada.
• Utilización de la prueba circunstancial, los indicios y las presunciones para la valoración
de este tipo de casos de acuerdo a la especial naturaleza de la desaparición forzada.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

En la sesión de 5 de julio de 2011, al analizar el Considerando Quinto, por mayoría de 8


votos se estableció que frente a las sentencias condenatorias no se pueden revisar las
excepciones y salvedades o interpretaciones hechas por el Estado mexicano.
RESOLUCIÓN
También se determinó, por unanimidad de votos, con las salvedades de los Ministros Aguirre
Anguiano, Aguilar Morales, Franco González Salas y Ministra Luna Ramos, que las
sentencias condenatorias de la CIDH son obligatorias para el Poder Judicial en sus
términos. Asimismo, por mayoría de 6 votos, se determinó que los criterios interpretativos
contenidos en la jurisprudencia de la CIDH son orientadores para el Poder Judicial de la
Federación cuando México no sea parte de los casos en los que se generó dicha
jurisprudencia.
En la sesión del 7 de julio siguiente, al discutir el Considerando Sexto, se ratificó la votación
de la anterior sesión, respecto del primer punto que se analizó.
Respecto del Considerando Séptimo, referente a la clasificación que hace el proyecto en el
sentido de determinar obligaciones para adoptar criterios interpretativos y aquellas de índole
administrativa (derivadas de la sentencia condenatoria), la Ministra Ponente modificó su
proyecto para hacerlo meramente declarativo, obteniéndose una mayoría de 10 votos a favor
de la propuesta.
En la sesión del 12 de julio, cuando se realizó la votación sobre el Considerando Octavo que
se refiere al control de convencionalidad, se decidió por mayoría de 7 votos, que de
conformidad con el párrafo 339 de la sentencia dictada por la CIDH en el caso Radilla
Pacheco, “el Poder Judicial de la Federación debe ejercer el control de convencionalidad ex
officio entre las normas internas y la Convención Americana en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”. Además, el Tribunal
Pleno resolvió, por mayoría de 7 votos, que la obligación de realizar el control de
convencionalidad es para todos los jueces del Estado Mexicano.
En relación al Considerando Noveno, que se refiere a la restricción al fuero militar, se decidió
por unanimidad de 10 votos (ante la ausencia de la Ministra Luna Ramos por comisión
oficial) con las “salvedades” de los Ministros Franco González Salas, Pardo Rebolledo,
Aguilar Morales y Aguirre Anguiano, que del contenido de los párrafos 337 a 342 de la
sentencia bajo análisis existen obligaciones para los jueces del Estado mexicano de ejercer
el control de convencionalidad.
Asimismo, por unanimidad de 10 votos, con las salvedades de los Ministros Aguirre
Anguiano, Pardo Rebolledo, Aguilar Morales y Ortiz Mayagoitia, se dispuso que los jueces
del Estado mexicano deberán replicar en casos futuros el criterio de restricción del fuero
militar, en cumplimiento de la sentencia del caso Radilla y en aplicación del artículo 1º
constitucional. También, por unanimidad de 10 votos, con la precisión del Ministro Aguilar
Morales, se resolvió que la Suprema Corte, deberá reasumir su competencia originaria para
conocer de los conflictos competenciales entre la jurisdicción militar y la civil para la
efectividad del cumplimiento y en aplicación del artículo 1º constitucional.
Finalmente, al analizar el Considerando Décimo, el Ministro Cossío Díaz (en su calidad de
ponente sustituto) realizó una propuesta de modificación al proyecto original; dicha propuesta
desarrollaba en 6 puntos las medidas que se debían de adoptar por el Poder Judicial de la
Federación y que fueron votadas de la siguiente manera:

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

1. Por mayoría de 8 votos (con la salvedad del Ministro Pardo Rebolledo), generar cursos
para el Poder Judicial Federal sobre: 1) el conocimiento general de la jurisprudencia de la
Corte Interamericana y el sistema interamericano; y 2) sobre desaparición forzada.
2. Por mayoría de 7 votos, garantizar que la averiguación previa del caso Radilla Pacheco
permanezca en la jurisdicción ordinaria y no vuelva a la jurisdicción militar.
3. Por mayoría de 7 votos, que todos los jueces del Estado mexicano están obligados a
inaplicar las normas contrarias a la Constitución y a los tratados internacionales en materia
de derechos humanos y que se proponga la modificación de la jurisprudencia P./J. 74/99.
4. Por mayoría de 7 votos (con las salvedades y reservas de los Ministros Zaldívar Lelo de
Larrea, Valls Hernández, Sánchez Cordero y Silva Meza), que el Poder Judicial Federal
deberá adecuar sus “subsecuentes interpretaciones constitucionales y legales sobre la
competencia material y personal de la jurisdicción militar con los estándares internacionales
en materia de derechos humanos”.
5. Por mayoría de 7 votos, que la SCJN deberá garantizar “el acceso al expediente y la
expedición de copias del mismo para las víctimas, por supuesto esto en el ámbito de sus
competencias”.
6. Por unanimidad de 10 votos, comunicar a los tribunales correspondientes que cuando
tengan algún asunto vinculado a desaparición forzada, informen a la SCJN para que ésta
ejerza su competencia originaria o, en su caso, la facultad de atracción.
Por decisión del Pleno, el engrose de este asunto se discutió en una sesión privada.
El Ministro Presidente Silva Meza precisó que “la resolución de hoy (14 de julio de 2011)
consolida el Estado democrático de Derecho”.
PUNTOS RESOLUCTIVOS
PRIMERO. La participación del Poder Judicial de la Federación en la ejecución de la
sentencia dictada por la CIDH en el “Caso Radilla Pacheco contra los Estados Unidos
Mexicanos” se circunscribe a los términos precisados en la presente ejecutoria.
SEGUNDO. Infórmese esta determinación al Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, y al
titular del Poder Ejecutivo Federal por conducto de las Secretarías de Gobernación y de
Relaciones Exteriores, para los efectos a que haya lugar.
48. Marbury vs. Madison, Eto Cruz Gerardo, John Marshall y la sentencia Marbury vs.
Madison, en Ferrer Mac- Gregor, Eduardo, Derecho procesal constitucional Mexico,
Porrúa, 2002.
La sentencia más famosa de los Estados Unidos de América inauguró el singular modelo de
la judicial review.
El fallo tiene un significado universal, por ser la que afirma la técnica del control de la
constitucionalidad de las leyes, luego extendida en todo el mundo.
I. Los hechos y las circunstancias
El presidente de los Estados Unidos: John Adams, le había propuesto a John Jay, el primer
presidente del Tribunal Supremo de la nación (1789-1795) para que siguiera en el mismo
cargo. En el año de 1800, Jay rechazó mantenerse nuevamente en el cargo, estaba
convencido de que el Tribunal no obtendría la energía, el peso y la dignidad esencial para
prestar el debido apoyo al gobierno nacional.
Adams, entonces hizo dos nombramientos si bien con la aprobación del senado, lo fue a
última hora. Nombro a John Marshall como Chief Justice del Tribunal Supremo de la

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

Federación; quien había sido ya, Secretario de Estado de Adams. Además, nombro a
Marbury para el cargo de Juez Federal del distrito de Columbia.
Luego de su gobierno, le sucedió Jefferson. En estas circunstancias, el decreto de
nombramiento para el cargo de Juez Federal aun no había sido enviado a Marbury. Fue así
como este había peticionado que se le entregara la credencial correspondiente, la cual debía
ser entregada por el Secretario de Estado, quien era Madison. Sin embargo, se resistía a
cumplir con entregarle su decreto de nombramiento por petición del mismo presidente,
Jefferson.
Debido a esto, Marbury entabla una acción judicial ante el Tribunal Supremo a través de una
especie de mandamiento, invocando una ley: Judictiary Act de 1789 que permitía en casos
semejantes, expedir tales nombramientos.
La sentencia del Tribunal, presidida por Marshall, reconoce el nombramiento de Marbury y el
derecho que le asiste a que se le notifique dicha credencial; igualmente que tal notificación
no es un poder discrecional del Presidente y del Secretario de Estado. Pero según la
Constitución, el Tribunal Supremo es solo una instancia de apelación, por lo que la Judictiary
Act de 1789 al estudiar la posibilidad de acudir directamente al Tribunal Supremo para que
librar ordenes a la Administración, resultaba inconstitucional y el propio Tribunal debía
declarar inaplicable por esta razón.
El fallo, conmociono el sistema jurídico a través de la espectacular declaración de
inconstitucionalidad, pero en este caso, sobre la Judictiary Act de 1789. La sentencia
entiende que dicha competencia contradecía a la Constitución, con base a lo cual,
inaplicándola, el Tribunal Supremo rehúsa pronunciarse y declara en terminología actual la
inadmisibilidad de la demanda por falta de jurisdicción.
II. Marshall y el escenario de la época
Cuando asume la presidencia del Tribunal Supremo en 1801, la capital de la nación recién
se había trasladado a Washington. Se había construido luego el Capitolio. La sede del
Tribunal Supremo todavía no existía de lo que más tarde sería el Marbel Palace.
El Tribunal Supremo encontró acomodo provisional en una sala situada debajo de la Cámara
del Senado. Hasta 1790, el Tribunal había resuelto apenas 5 casos. A la llegada de Marshall
el numero se incremento a 55. Y en sus 34 años de liderazgo, se decidieron 1215 casos.
Las circunstancias que rodean la sentencia de Marbury y Madison, no dejan de tener ribetes
políticos. En efecto, Marshall y la mayoría del Tribunal Supremo eran federalistas así como el
propio Marbury, alineado al gobierno no saliente de John Adams.
El nuevo mandatario Jefferson, del Partido Demócrata Republicano, así como si Secretario
de Estado, Madison, resultaban adversarios políticos, tanto del ex-mandatario saliente
Adams, como de los magistrados nombrados por el.
III. Marshall: genio y figura.
Marshall constituye uno de lo más grandes magistrados.
Bernard Shcwartz ha quintaesenciado algunas características que elevan al Chief Justice:
a) Marshall tiene la fuerte convicción de que una Constitución viva es el fundamento
esencial para una nación fuerte y que el Tribunal Supremo era el que debía elaborar
la doctrina constitucional.
b) Se constata el liderazgo judicial de Marshall. Cuando presidió el Tribunal, ya se le
llamaba, Tribunal Marshall, el cual duró 34 años bajo su batuta.

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

c) El liderazgo radica en la forma en cómo llevaba a sus colegas a sentenciar los


grandes casos que se le presentaban.
d) Sigue siendo el mejor juez de la historia de derecho norteamericano, debido a la
calidad de sus sentencias. Y un factor que lo ayudo fue que en su época la
Constitución Norteamericana todavía era maleable y plástica.
IV. Las reglas de interpretación de Marshall: Un muestreo de casos.
Schwartz y Christopher Wolfe han quintaesenciado algunos casos:
1. McCulloch VS Maryland. En la que se crea y desarrolla la teoría de los poderes
implícitos a partir del artículo I, sección 8, número 18 de la Constitución.
Este proceso se ubica en el contexto de la polémica partidista de la época entre
Jefferson y Hamilton acerca de la creación de un Banco Federal.
Los bancos de los estados federados emitían papel-moneda; esta facultad no estaba
bien restringida por las leyes de los estados, por lo que los bancos extendían más
papel de que autorizaban sus reservas, billetes que circulaban entre todos los
bancos, incluido el Banco de América. Lo cual motivo a la reacción de los bancos de
los Estados, que persuadieron a las asambleas legislativas para que promulgaran
leyes restrictivas de las actividades de las sucursales del Banco Nacional. El estado
de Maryland promulgo una ley por la que se sometían a imposición los billetes de la
sucursal del Banco de América en Baltimore. Al negarse a pagar el impuesto, su
consejero J.W.Mc Culloch, fue demandado y condenado; quien acudió en apelación
ante el Tribunal Supremo, el cual revocó la sentencia, estableciendo los poderes
implícitos de la federación. El caso motivo la discusión de la propia posibilidad de
existencia jurídica del Banco Federal, que no estaba expresamente recogida en la
Constitución pero que podía entenderse como implícita.
Este fallo es uno de los más importantes de Marshall, pues el Tribunal por el
presidido abogó una amplia interpretación de los poderes implícitos del Congreso.
2. Otro caso es: Cohens VS Virginia. Cuyo marco situacional es la lucha del Tribunal
Supremo con los Tribunales de los Estados; la que cuestionaba que el Tribunal
Supremo pudiera revisar las sentencias de los Tribunales estatales que aplicaban
Derecho federal.
3. Existe otro caso donde se presenta por vez primera la clausula de comercio: Gibbons
VS Ogden. Donde se discutía la constitucionalidad de una ley del Estado de Nueva
York al amparo de la cual algunos concesionarios habían obtenido el monopolio del
tráfico mediante buques de vapor en las aguas del estado. La finalidad de la ley era
fomentar el desarrollo del buque de vapor, lo cual después alcanzo el gran éxito de
los concesionarios, quienes intentaron extender el monopolio al tráfico por aguas que
ponían en conexión al estado de Nueva York con los restantes estados.
La sentencia se ocupa, en primer lugar de incluir a la navegación dentro del término
de comercio; aquí Marshall define al comercio en sentido amplio, abarcando todas las
relaciones entre naciones y partes de las naciones, incluyendo la navegación. El
fundamento de la sentencia reside en el reconocimiento expreso de la dejación de la
soberanía por los estados federados a la federación en materias concretas, en este
caso comercio interestatal. Se empezaba a delinear la clausula de comercio que ha

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

sido la que ha motivado el mayor centralismo del sistema norteamericano. Con esta
sentencia se ayudó a establecer el primer mercado común americano.
El Tribunal Marshall delineo diversos casos que fueron afirmando las grandes pautas
hermenéuticas e interpretativas de la Constitución norteamericana de 1787
V. La sentencia de Marbury VS Madison y la Constitución de los Estados Unidos.
El marco del modelo norteamericano de jurisdicción constitucional reposa en la Constitución
Norteamericana y esta Lex Superior elabora un marco garantista imprescindible el control
judicial que debe afirmar la presencia de jueces neutrales e inamovibles, aislados del
proceso político, con el poder y el deber de anular la actuación pública, a petición de
cualquier ciudadano, si el magistrado reputa que viola los derechos fundamentales
contenidos en la Carta Política.
Aunque cabe destacar que en un principio no fue adjuntada ninguna declaración de
derechos y garantías individuales por considerarlos sobreentendidos.
Muchos hoy, encuentran su mitología en la sentencia de 1803. En primer lugar, la judicial
review técnicamente no se encuentra expresamente en la Constitución, sino auto atribuida.
VI. La singular exposición de motivos de la Constitución Norteamericana que
inaugura la revisión judicial en Marbury VS Madison: El Federalista.
Después que termina las labores de la Convención Constituyente en Filadelfia, aparece una
monumental obra analítica de la Constitución de 1787: El Federalista. Sus autores: Alejandro
Hamilton y Jaime Madison, sus primeros exegetas.
Las teorías expuestas en dicha obra, aparecen primero como artículos de polémica en
diarios de Nueva York, escritos con el objeto de defender la Constitución.
El planteamiento que serviría como fundamento de Marshall, lo encontramos en el artículo
de Hamilton, el cual sostenía algunas ideas como: ningún acto legislativo contrario a la
Constitución, puede ser valido; es racional entender que los tribuales han sido concebidos
como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la finalidad, de mantener a
esta ultima dentro de los limites asignados a su autoridad. Una constitución es de hecho una
ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces, por lo cual, les corresponde
determinar su significado prefiriendo a la Constitución en caso de alguna discrepancia.
VII. Marshall: Pionero de la teoría de la argumentación jurídica.
La práctica del derecho consiste en argumentar. En este marco situacional, surge el tema
contemporáneo de la retorica, tópica y dialéctica.
Un gran precedente, una gran pieza de razonamiento es John Marshall; lo cual es un
razonamiento practico.
Carlos S. Nino ha sostenido que sentencia de Marshall en Marbury pone de manifiesto una
lógica en apariencia arrolladora que la denomina: la lógica de Marshall y que se presenta en
lo siguiente:
1. El deber del Poder Judicial es aplicar la ley
2. Cuando hay dos leyes contradictorias, no hay más remedio que aplicar una
desechando otra.
3. La Constitución es la ley suprema y define que otras normas son ley.
4. La supremacía de la Constitución implica que cuando entra en conflicto con una
norma dictada por el Congreso, esta segunda deja de ser una ley valida.

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5. La negación de la premisa anterior supondría que el Congreso puede modificar la


Constitución dictando una ley ordinaria.
6. El Congreso está limitado por la Constitución
7. Si una norma no es una ley valida carece de fuerza obligatoria.
Por lo tanto una ley contraria a la Constitución no debe ser aplicada por el Poder Judicial.
Nino sostiene que dicha lógica no es tan solida. El hecho de que una norma no sea ley de
acuerdo a lo establecido por la Constitución no quiere decir que ella no pueda ser obligatoria,
de acuerdo tal vez a clausulas tácitas, pero contingentes de la misma Constitución.
Cuestiona el razonamiento de la sentencia de Marbury, sosteniendo in extensu que:
“Marshall replicaría que si una Constitución establece expresa o tácitamente la
obligatoriedad para los jueces de una ley que la contradice se autodestruye como
instrumento para limitar el gobierno y se auto convierte en una ley ordinaria, puesto que
admite que puede ser modificada por quienes dictan leyes ordinarias. Pero eso confunde un
problema lógico con uno practico: lógicamente es concebible que una Constitución como la
consuetudinaria inglesa o como ocurrió tradicionalmente en Francia limite al Parlamento
imponiéndole la prohibición de dictar ciertas normas, aunque no haya otro órgano que este
autorizado a derogar o anular las normas que infrinjan esa prohibición.“
Además sostiene que no es cierto que un sistema no cuente con un control judicial de
constitucionalidad sea una imposibilidad lógica o excluya la supremacía de la Constitución.
La sentencia de Marshall en el caso Marbury, hoy conocida también como el modelo de
jurisdicción constitucional americana o difusa, ocurre de acuerdo a las circunstancias del
momento: iusnaturalismo puritano, más revolución, más independencia, más Constitución,
más derecho de creación judicial, igual a judicial review.
VIII. Algunas características del Judicial review a partir de la sentencia de Marshall.
La sentencia de 1803, inicia formalmente el modelo de jurisdicción constitucional americano,
en oposición al modelo europeo que se expresa en un órgano concentrado: el Tribunal
Constitucional.
Modelo Europeo Modelo Americano
Carácter concentrado Carácter difuso
Carácter principal, se plantea en vía de Carácter incidental, a través de un proceso
acción a través de un juicio de una acción de ordinario cuando las partes lo planteen.
inconstitucionalidad de las leyes.
Los efectos de la sentencia son erga omnes. Los efectos de la sentencia son de carácter
especial para el caso en concreto.
(excepción: stare decisis)
La doctrina del stare decisis, proyecta la decisión judicial inicial hacia el futuro, tanto en el
tiempo: sirve para vincular a futuros jueces al resultado del caso y al razonamiento necesario
para llegar al mismo; como también el espacio: donde invita a futuros jueces a extender el
alcance de la decisión judicial.
La sentencia de Marshall donde inaugura la facultad del poder judicial de determinar la
constitucionalidad o no de la legislación y de los actos del ejecutivo, presentan en la
actualidad cinco consecuencias:
1. Los tribunales deciden pacíficamente muchos conflictos políticos serios

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2. Constituyen uno de los principales instrumentos de equilibrio en el sistema político


estadounidense, al limitar el poder de las otras ramas del gobierno y al proteger a los
individuos y a las minorías.
3. A menudo vuelven más lento el cambio, hasta que resulte aceptable para una gran
mayoría del pueblo.
4. En ocasiones, aceleran el cambio o imponen cambios inmediatos cuando fallan las
otras ramas del gobierno.
5. Los tribunales ofrecen en todos estos sentidos un canal de comunicación adicional
entre el pueblo y el gobierno y un circuito de retroalimentación de largo plazo que le
permite al sistema político dirigirse solo.
APENDICE
Ya con los antecedentes expuestos; Madison promovió ante la Suprema Corte el mandámus
que culmino en la “opinión” que se publica.
Se dicto un acuerdo en este caso, requiriendo al Secretario de Estado para que expresara
las razones por las cuales no procede una orden de mandámus, que le ordenara a entregar
a William Marbury su nombramiento como Juez de Paz al Condado de Washington en el
Distrito de Columbia. Ninguna razón ha sido expuesta.
Los principios sobre los cuales la Suprema Corte baso su sentencia son:
1. ¿Tiene el promoverte derecho al nombramiento que solicita? Si, y le ha sido negado.
Su derecho emana de la ley del Congreso, expedida en febrero de 1801, con relación
al Distrito de Columbia.
Preceptos de la Constitución y de las leyes de los Estados Unidos que afectan el
asunto:
a) Postulación. Exclusivo del Presidente.
b) Nombramiento. Acto del Presidente, pero no puede ejecutarse sin el consejo y
consentimiento del Senado.
c) Nombramiento escrito. El acto de nombrar y dar el documento que lo acredita, no
puede considerarse como solo un acto; pues la potestad para ejecutarlos se da
en dos preceptos distintos de la Constitución.
Es decididamente la opinión de la Corte que cuando un nombramiento escrito ha sido
formado por el Presidente, el nombramiento ha quedado perfeccionado y que el
nombramiento escrito es perfecto cuando el sello de los Estados Unidos queda fijado al
documento por el Secretario de Estado.
El señor Marbury pues desde que su nombramiento fue firmado por el Presidente y sellado
por el Secretario de Estado, quedo nombrado; y como la ley creo el puesto, le da al
empleado el derecho a permanecer en funciones durante cinco años, independientemente
del Ejecutivo, el nombramiento no es revocable, sino que dio derechos legales al empleado,
que están protegidos por la ley de su país.
El retener un nombramiento escrito es, violatorio de derechos legales adquiridos.
2. ¿Las leyes de su país le ofrecen un remedio? Si
3. ¿Ese remedio es un mandámus que explica esta Corte?
- Naturaleza del recurso
Blackstone define al mandámus como un mandamiento que se expide a nombre del Rey
por el Tribunal de la Banca del Rey y que se dirige a cualquier persona física o moral, a

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Engargolado de teoría general del derecho CCGGGLLRRRRZ junio de 2013 

cualquier tribunal inferior dentro de los dominios del Rey, requiriéndoles a hacer una cosa
cierta especificada en dicho mandamiento, que se refiera al desempeño de sus funciones u
obligaciones y que la Corte de la Banca del Rey ya ha determinado previamente que está de
acuerdo con el derecho y con la justicia o cuando menos, que dicha Corte estima que lo
está.
El mandámus debe ser utilizado en todos lo caso en que la ley no ha establecido un recurso
especifico y en que tanto en justicia para el buen gobierno, debe haber un remedio.
Para que el mandámus sea el recurso legal apropiado, el funcionario contra el cual ha de
expedirse, debe ser uno de aquellos contra quienes, de acuerdo con los principios de ley, tal
mandámus puede ser expedido; y la persona, que lo pide tendrá que estar privada de otro
recurso legal.
La competencia de la Corte es solo para decidir sobre derechos de los individuos y no el
indicar la forma en que el Ejecutivo o los funcionarios del Ejecutivo deben cumplir con
deberes en que tienen discreción. Las cuestion