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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Protección al Consumidor

RESOLUCIÓN 2247-2017/SPC-INDECOPI

EXPEDIENTE 676-2017/CC2
(Cuaderno Cautelar)

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR –


SEDE LIMA SUR N° 2
PROCEDIMIENTO : DE PARTE
DENUNCIANTE : ASOCIACIÓN PERUANA DE CONSUMIDORES Y
USUARIOS – ASPEC
DENUNCIADA : GLORIA S.A.
MATERIA : MEDIDA CAUTELAR
SUSTRACCIÓN DE LA MATERIA
ACTIVIDAD : ELABORACIÓN DE PRODUCTOS LACTEOS

SUMILLA: Carece de objeto emitir un pronunciamiento sobre el recurso de


apelación interpuesto por Gloria S.A. contra la Resolución 902-2017/CC2 del
7 de junio de 2017, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor -
Sede Lima Sur N° 2, que dictó de oficio la medida cautelar en contra de
Gloria S.A. Ello, al haberse producido la sustracción de la materia, en tanto
mediante Resolución 1131-2017/CC2 del 14 de julio de 2017, la autoridad de
primera instancia resolvió levantar la medida cautelar ordenada de oficio en
el presente expediente cautelar.

Lima, 18 de julio de 2017

ANTECEDENTES

1. El 5 de junio de 2017, la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios


(en adelante, Aspec) presentó una denuncia contra Gloria S.A.1 (en
adelante, Gloria), ante la Comisión de Protección al Consumidor – Sede
Lima Sur N° 2 (en adelante, la Comisión) por presunta infracción de la Ley
29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el
Código), señalando lo siguiente:

(i) La denunciada vendría comercializando el producto denominado “PURA


VIDA NUTRIMAX” de la marca “PURA VIDA”, con Registro Sanitario N°
A3860814N/NAGOSA, consignando la siguiente denominación “Leche
evaporada parcialmente descremada con leche de soya, maltodextrina,
grasa vegetal, minerales (Hierro y Zinc) y enriquecida con vitaminas (A
y D)”, pese a que no sería propiamente una leche evaporada, dado que
poseería ingredientes no lácteos; tales como: soya y grasa vegetal de
palma, con lo cual no revelaría su verdadera naturaleza, en la medida
que se trataría de una mezcla;
(ii) no habría consignado que el producto contendría la mezcla de leche
evaporada desnatada (descremada) y grasa vegetal, con lo cual
tampoco estaría reflejando su verdadera naturaleza, siendo que en

1
R.U.C. 20100190797, con domicilio fiscal en Av. República de Panamá Nro. 2461 Urb. Santa Catalina (Entre Vía
Expresa y Republica de Panamá) Lima - Lima - La Victoria.

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concordancia con el numeral 7.1 del Codex Stan 250-2006, el


etiquetado correcto para este tipo de mezclas sería: (a) Mezcla de leche
desnatada (descremada) evaporada y grasa vegetal; o, (b) Mezcla de
leche desnatada (descremada) evaporada y grasa vegetal con
contenido reducido de grasas, según corresponda;
(iii) la denominación “leche de soya” constituye una información falsa, ello
en tanto no podría denominarse leche a algún producto que no
provenga de la secreción mamaria normal de animales lecheros, lo cual
induciría a error a los consumidores, siendo que se les estaría
ocultando información relevante respecto a la verdadera naturaleza de
su producto; y,
(iv) en la publicidad de su empaque, la denunciada habría consignado la
imagen de una vaca, dando a entender que dicho producto era uno
derivado exclusivamente de la leche, pese a que poseía otros
ingredientes; tales como: la soya, la grasa vegetal de palma y
saborizante artificial.

2. Aspec solicitó a la Comisión como medidas correctivas que se sancione a la


denunciada, el cese definitivo de la infracción, el pago de las costas y costos
del procedimiento, así como el otorgamiento de un porcentaje de la multa
impuesta a Gloria, en virtud al Convenio de Cooperación Institucional
celebrado con el Indecopi.

3. El 6 de junio de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al


Consumidor - Sede Lima Sur N° 2 (en adelante, la Secretaría Técnica de la
Comisión) llevó a cabo una Verificación de Estado Físico de Prueba del
producto consistente en un tarro de leche “PURA VIDA NUTRIMAX” de 400
gramos, levantando el acta correspondiente y tomando las fotografías del
producto.

4. Mediante Resolución 901-2017/CC2 del 7 de junio de 2017, la Comisión


resolvió, entre otros, lo siguiente:

(i) Declaró improcedente la denuncia interpuesta contra Gloria por


presunta infracción al Código, en los extremos referidos a que: (a)
habría colocado en el producto “PURA VIDA NUTRIMAX” la imagen de
una vaca, a fin de dar a entender que este tendría un origen animal
(leche de vaca); y, (b) habría consignado en la etiqueta del producto
“PURA VIDA NUTRIMAX” que contaría leche de soya, pese a que
dicho insumo sería de origen vegetal, por lo cual remitió copia de la
denuncia a la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del
Indecopi, a efecto de que tome conocimiento; y, de ser el caso, efectúe
las investigaciones que considere pertinentes en ejercicio de sus
atribuciones y competencias;

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(ii) admitió a trámite la denuncia interpuesta contra Gloria por presunta


infracción al Código en consideración a lo siguiente:

- por presunta infracción del artículo 1° numeral 1.1, literal b), artículo
2° numerales 2.1 y 2.2, artículos 3°, 10°, 32° y 33° del Código, en
tanto Gloria no habría consignado en el etiquetado ni en el envase
del producto PURA VIDA NUTRIMAX una denominación de acuerdo
a su naturaleza, en tanto:

(a) habría consignado “leche evaporada parcialmente


descremada” pese a que contenía elementos no lácteos; y,
(b) habría omitido consignar en su denominación que el
producto era una mezcla de leche evaporada desnatada
(descremada) y grasa vegetal;

- por presunta infracción de los artículos 18° y 19° del Código, en


tanto Gloria estaría comercializando el producto PURA VIDA
NUTRIMAX dando a entender al consumidor que es una leche
evaporada, cuando por su composición ello no sería así. (lo
subrayado es nuestro); y,

(iii) agregó el Acta de Verificación de Estado Físico de Prueba del 6 de


junio de 2017 al expediente y puso en conocimiento a las partes del
mismo para que presenten sus observaciones

5. Mediante Resolución 902-2017/CC2 del 7 de junio de 2017, la Comisión


ordenó a Gloria, en calidad de medida cautelar de oficio, lo siguiente:

“(…)
RESUELVE:
Ordenar a Gloria S.A. en calidad de medida cautelar de oficio, que realice de
manera inmediata a la notificación de la presente Resolución cada una de las
siguientes acciones:

(i) Inmovilizar y cesar la comercialización de todos los lotes del producto


PURA VIDA NUTRIMAX que se encuentran en todos sus
establecimientos a nivel nacional; y,
(ii) Remitir comunicados por escrito a todos sus distribuidores a nivel
nacional informando que se encuentran prohibidos de comercializar el
producto PURA VIDA NUTRIMAX en sus establecimientos.
La referida medida cautelar se encontrará vigente hasta que Digesa se
pronuncie sobre la revisión del registro sanitario y sus anotaciones del
producto materia de denuncia. Para dicho fin, este Colegiado remitirá copia de
la presente Resolución a Digesa para que se pronuncie sobre la medida

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cautelar adoptada, y de ser el caso, comunique a la Comisión cualquier


cuestionamiento sobre su pertinencia.” (el subrayado es nuestro)

6. Por Oficio N° 0067-2017/CC2-INDECOPI del 8 de junio de 20172, la


Secretaria Técnica de la Comisión puso en conocimiento de la Dirección
General de Salud Ambiental e Inocuidad de Alimentos del Ministerio de
Salud (en adelante, Digesa) la Resolución 902-2017/CC2, a efectos de que
adopte las acciones necesarias dentro del ámbito de su competencia. Indicó
que la vigencia del referido mandato cautelar dependería de los resultados
que obtenga Digesa luego de la revisión que venía realizando al registro
sanitario del producto “PURA VIDA NUTRIMAX”, comercializado por Gloria,
siendo que atención a ello, le solicitaron que informe el estado actual de la
referida revisión, así como que remita el resultado obtenido luego de dicha
etapa.

7. Mediante Oficio N° 0071-2017/CC2-INDECOPI del 12 de junio de 20173, la


Secretaria Técnica de la Comisión reiteró a Digesa que informe de manera
documentada los resultados obtenidos de la revisión de los registros
sanitarios, así como los alcances y/o defectos de la suspensión del Registro
Sanitario 3860814N/NAGOSA (Registro de Lima). Asimismo, solicitó a
Digesa que le informe respecto de las investigaciones, revisiones y/o
medidas que viene adoptando sobre el Registro Sanitario
3860714N/DAGOSA (correspondiente a la planta de Gloria ubicada en la
ciudad de Arequipa) del producto “PURA VIDA NUTRIMAX”, debiéndose
considerar que este producto ya contaría con uno de los dos registros
sanitarios, consignados en la etiqueta, suspendida a la fecha (el de la ciudad
de Lima).

8. El 14 de junio de 2017, Gloria apeló la Resolución 902-2017/CC2, señalando


lo siguiente:

(i) Había decidido de forma voluntaria e independiente de cualquier


medida impuesta por alguna autoridad, cambiar el rotulado del producto
“PURA VIDA NUTRIMAX” para mejorar la información brindada a los
consumidores;
(ii) la medida cautelar impuesta sería nula por contravenir la Constitución
Política del Perú (en adelante, la Constitución) y la ley, dado que la
Comisión no era competente para evaluar la imputación efectuada, ni
dictar la medida cautelar ordenada;
(iii) de una lectura sistemática de la Ley 28405, Ley de Rotulado de
Productos Industriales Manufacturados (en adelante, Ley de Rotulado),
el Decreto Supremo, 007-98-SA que aprueba el Reglamento sobre

2
Ver fojas 65 y 66 del expediente cautelar.

3 Ver fojas 188 a 190 del expediente cautelar.


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Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas, la Norma


Metrológica Peruana y las normas sectoriales que rigen a Digesa, sería
dicha entidad la encargada de establecer la información que debía
contener el rotulado de los alimentos y bebidas envasadas y,
específicamente, la competente para aprobar la denominación que
llevara el producto, a través de los registros sanitarios;
(iv) la Comisión no podrá evaluar el contenido o información de la
denominación que aprueba Digesa para alimentos como “PURA VIDA
NUTRIMAX”, ni se le podía imputar a Gloria como infracción, la
presentación u omisión de información en la denominación establecida
por dicha autoridad;
(v) la decisión cautelar había sido supeditada a la decisión de Digesa (y no
de la Comisión), remitiéndosele copia de la resolución apelada a
efectos de que evalúe su pertinencia, lo cual demostraría que dicha
institución era la competente para evaluar la información contenida en
la denominación “PURA VIDA NUTRIMAX” y no la Comisión;
(vi) mediante Informe 002357-2017/DCEA/DIGESA elaborado por Digesa,
ésta era competente para identificar denominaciones para los diferentes
productos que se presentaban en el mercado;
(vii) en la resolución impugnada, la propia Comisión había señalado que
Digesa era la autoridad competente para analizar las modificaciones
que se hubiesen hecho respecto de la denominación del producto
materia de denuncia;
(viii) la evaluación que efectuara la Comisión sobre la información en el
rotulado del producto envasado, debía limitarse a verificar si el producto
en cuestión cumplió o no con la denominación aprobada por Digesa, lo
cual no había sido imputado como incumplimiento en el expediente
principal;
(ix) no existiría verosimilitud del derecho, en la medida que para la
Comisión bastaría un reportaje que informe sobre un supuesto
incumplimiento de la regulación panameña para considerar que existiría
un problema en la denominación y etiquetado del mismo producto en el
Perú, no evaluándose la regulación panameña, ni el contenido del
reporte, siendo que se concluiría erróneamente que como no habría
tenido un etiquetado conforme a las normas aplicables panameñas,
también habría un problema en el Perú. Por ello, el análisis referido al
reporte de “lamula.pe” y lo sucedido en Panamá no acreditarían la
convicción de que existiría una relativamente alta probabilidad de que la
infracción imputada realmente existiera;
(x) en referencia a que, en una reunión en el Congreso de la República, la
directora de Digesa habría reconocido un error al nombrar al producto
en cuestión como leche evaporada, consideraban que ello no tendría
que ver con lo que Gloria hizo o dejó de hacer, siendo que dicho error
no habría sido enmendado mediante una resolución o acto
administrativo que le otorgue certeza sobre cómo proceder;
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(xi) dado que en el presente caso no existiría imputación válida, ni


verosimilitud en el derecho sobre alguna infracción, carecería de objeto
referirse sobre algún peligro en la demora;
(xii) la medida cautelar dictada no buscaba garantizar una decisión de la
Comisión, sino que se encontraba supeditada a lo que decidiera
Digesa, inobservándose el artículo 155° de la Ley 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General y el artículo 109° del Código;
(xiii) la medida cautelar sería injustificada, desproporcional e innecesaria,
dado que ordenarse el cese e inmovilización de los productos, además
de informar la prohibición de comercializarlos, no guardaba relación con
la supuesta incorrecta información brindada, debiendo en todo caso la
medida estar limitada a la información consignada en el rotulado o
etiqueta, pero no al producto en sí mismo, transgrediéndose sus
derechos constitucionales de propiedad y de libertad de empresa;
(xiv) la medida cautelar sería nula por trasgredir el principio de buena fe
procedimental, en la medida que la Administración no debería adoptar
decisiones lesivas como el cese absoluto de la comercialización de un
producto, basándose en afirmaciones de funcionarios públicos acerca
de “errores” cometidos (que no constituyen actos administrativos, ni
declaraciones vinculantes) y en reportajes de páginas web, cuyo lema
era que cualquier persona podría crearse un blog y escribir libremente
sin necesidad de permisos; y,
(xv) también se habría trasgredido el principio de confianza legítima, dado
que en marzo de 2015, conforme a los criterios aprobados por Digesa a
fines de 2014, solicitaron el cambio de la denominación “Alimento lácteo
evaporado” - contenido en el Registro Sanitario otorgado en marzo de
2014 al producto “PURA VIDA NUTRIMAX” - siendo que, mediante
anotación del 31 de marzo de 2015, se registró la nueva denominación
“Leche evaporada parcialmente descremada con leche de soya,
maltodextrina, grasa vegetal, minerales (hierro y zinc) y enriquecida con
vitaminas (A y D)”. Asimismo, mediante Resolución 972-2016/PS0-
INDECOPI-PIU, la autoridad de consumo en sede Piura habría
señalado que ni la denominación “Alimento lácteo evaporado”, ni “Leche
parcialmente descremada (…)” constituían una infracción al Código, en
tanto se trataban de denominaciones aprobadas por Digesa y se
trataría de un producto proveniente de leche de vaca.

9. El 16 de Junio de 2017, la Sala Especializada en Protección al Consumidor


(en adelante, la Sala) recibió el expediente remitido como resultado del
recurso de apelación interpuesto por Gloria contra la Resolución 902-
2017/CC2, siendo que mediante Proveído N° 1 de fecha 19 de junio de
2017, la Sala puso en conocimiento de Aspec el recurso de apelación, para
que, de considerarlo pertinente y en un plazo no mayor a cinco (5) días
hábiles, contado a partir del día siguiente de su notificación, haga conocer
su posición respecto de los argumentos expuestos en dicho recurso.
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10. Mediante escrito de fecha 22 de junio de 2017, Gloria solicitó a la Sala el


uso de la palabra.

11. Mediante Memorándum N° 1574-2017/CC2 de fecha 22 de junio de 2017, la


Secretaría Técnica de la Comisión remitió a la Sala el Oficio 667-
2017/DCOVI/DIGESA del 20 de junio de 2017, a través del cual Digesa le
informó que con fechas 14 y 16 de junio de 2017, realizó la vigilancia
sanitaria al establecimiento de fabricación de productos elaborados de leche
de Gloria ubicado en la ciudad de Arequipa, siendo que, durante la vigilancia
sanitaria, solicitó documentación relacionada a la fabricación del producto
alimenticio con código de Registro Sanitario A3860714N/DAGOSA. A través
de dicho documento, Digesa también informó que, el 19 de junio de 2016,
Gloria le remitió dicha documentación, la cual se encontraría en evaluación,
a fin de remitir los resultados correspondientes dentro del marco de sus
competencias.

12. Mediante Oficio 029-2017/SPC-INDECOPI del 26 de junio de 2017, la


Secretaria Técnica de la Sala, requirió a la Digesa (con copia a la señora
Patricia Jannet García Funegra, Ministra de Salud) que informe con carácter
de urgencia si su despacho habría emitido un pronunciamiento sobre la
revisión del Registro Sanitario y sus anotaciones del producto denominado
“PURA VIDA NUTRIMAX”.

13. El 27 de junio de 2017, Aspec contestó el recurso de apelación presentado


por Gloria, señalando lo siguiente:

(i) En base al deber de información, la medida cautelar sería adecuada en


mérito a que de no ejecutarla se mantendría el engaño al consumidor.
Ello, dado que el hecho de mantener en el mercado un producto que
induciría a error al consumidor -incumpliendo la normativa vigente-,
sería avalar la infracción, vulnerándose el mandato constitucional;
(ii) los consumidores tendrían derecho a saber si el producto que
consumían era leche o una mezcla, más aún cuando la leche era
considerada como un alimento de fuente de calcio con alta
biodisponibilidad; y, la presencia de componentes en legumbres como
los fitatos de soya podía inhibir la biodisponibilidad de dicho mineral -al
reaccionar de forma tal que el ácido fítico y el calcio se convierten en
un compuesto no absorbible por nuestro organismo el cual sería
necesario, especialmente en la edad pre escolar, para el fortalecimiento
de los huesos-, siendo que el mezclar la leche con bebida de soya,
ocasionaba que los ácidos fíticos podrían disminuir significativamente la
biodisponibilidad del calcio presente en la leche;
(iii) el producto en cuestión no presentaba una fuente de calcio como el de
la leche por lo que debería fortificarse, circunstancia que, si bien no
generaba daño a la salud o peligro inminente para la integridad física
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de los consumidores, pondría en riesgo la salud de los consumidores,


en especial de los más vulnerables; tales como: las madres gestantes,
los lactantes, niños pequeños. Por tanto, el contenido de soya en la
leche inhibía la absorción de calcio, razón suficiente para adoptar la
medida cautelar;
(iv) en relación a la verosimilitud del derecho, sería claro que se trasgredió
el Código, dado que Gloria no informó la verdadera naturaleza de su
producto, el cual se encuentra regulado en los artículos 10° y 32° del
Código, además de haberse vulnerado las disposiciones del Codex
Stan 281 – 1971: Norma del Codex para las leches evaporadas, Codex
Stan 206 – 1999: Norma General del Codex para el uso de términos
lecheros (numeral 2,6) y Codex Stan 250 – 2006: mezclas de leche
evaporada desnatada (descremada) y grasa vegetal;
(v) Digesa solo supervisaba la inocuidad de los productos en cuanto a su
contenido, pero no analizaba o autorizaba la forma cómo deberían
etiquetarse y/o publicitarse, para lo cual urgía la presencia del Estado
quien debía supervisar temas de información al consumidor y de
publicidad, siendo que en este caso el Indecopi era la autoridad de
consumo competente; por lo que el hecho de que el producto cuente
con registros sanitarios emitidos por la Digesa no significaba que haya
cumplido con todas las normas vigentes para la publicidad y
comercialización del producto, siendo además que Gloria debió tener
en cuenta las disposiciones del Código, el Decreto Legislativo 1044,
que aprueba la Ley de Represión de Competencia Desleal y las
Normas Técnicas e Internacionales como el Codex Alimentarius que
son vinculantes para efectos del etiquetado y publicidad de los
productos;
(vi) según las comunicaciones vertidas, se cuestionó la verdadera
naturaleza del producto, no generándose pánico por el hecho de ser
dañinos e inaptos para el consumo humano; y,
(vii) si bien era cierto que la normativa panameña era distinta a la peruana,
el Codex Alimentarius es una norma de referencia internacional y de
voluntario cumplimiento, siendo que, en el Perú, al amparo del artículo
32° del Código, sus disposiciones eran vinculantes ante la inexistencia
de una norma especial sobre la materia; por lo que, sin perjuicio de lo
sucedido en Panamá, en nuestro país se produjo una infracción y ésta
debía ser sancionada.

14. Mediante Proveído 3 del 28 junio de 2017, la Secretaría Técnica de la Sala


programó la diligencia de informe oral solicitada por Gloria para el día
miércoles 12 de julio de 2017 a las 09:00 horas.

15. El 4 de julio de 2017, Gloria solicitó el levantamiento de la medida cautelar


impuesta, señalando lo siguiente:

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(i) Digesa no solo se habría pronunciado sobre la denominación del


producto “PURA VIDA NUTRIMAX”, sino también sobre todos los
productos lácteos que cuentan entre sus ingredientes con elementos
lácteos y no lácteos;
(ii) para tales fines, adjuntó la Resolución Directoral 0043-
2017/DIGESA/SA del 19 de junio 2017, a través de la cual Digesa
establece que todos los productos lácteos que no se encuentren en las
normas específicas del Codex ni en la norma general para el uso de
términos lecheros, donde la leche o producto lácteo sea una parte
esencial para la caracterización del producto en términos cuantitativos
(superior al 60%) en el producto final y contenga en su composición
otros constituyentes no lácteos, se clasificarán como “MEZCLAS
LACTEAS COMPUESTAS” a diferencia del Informe anterior 5376-
2014/DHAZ/DIGESA;
(iii) el 20 de junio de 2017 presentó ante DIGESA la solicitud de
modificación a la denominación de su producto materia de la medida
cautelar denominada “PURA VIDA NUTRIMAX”, siendo que según el
Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Digesa (en
adelante, el TUPA de Digesa) este procedimiento era de aprobación
automática, por lo que se habrían cumplido con los requisitos formales
de modificación; y,
(iv) la Resolución Directoral 0043-2017/DIGESA/SA, establecía en su
artículo tercero, el plazo de siete (7) días hábiles para que las
empresas lácteas (todas) adopten las acciones que correspondan para
su implementación, lo cual permitirá a las empresas lácteas cambiar la
denominación de sus productos los cuales clasifiquen como Mezcla
Lácteas Compuestas.

16. El 5 de julio de 2017, Gloria presentó la anotación N° 6 emitida por Digesa,


mediante la cual se aprobó la modificación del nombre del producto “PURA
VIDA NUTRIMAX”, en razón a la Resolución Directoral 0043-
2017/DIGESA/SA. Al respecto, indicaron que tal documento era la prueba de
que Digesa se habría pronunciado, respecto del producto materia de
denuncia, por lo que la referida medida cautelar ya no debería encontrarse
vigente.

17. Por Requerimiento 069-2017/SPC del 7 de julio de 2017, la Secretaría


Técnica de la Sala, requirió a Gloria que informe el estado actual del
Registro Sanitario N° A3860714N/DAGOSA del producto “PURA VIDA
NUTRIMAX”, correspondiente a la planta ubicada en la ciudad de Arequipa.

18. Los días 7 y 10 de julio de 2017, Gloria absolvió el Requerimiento N° 069-


2017/SPC del 7 de julio de 2017, adjuntando el Registro Sanitario
A3860714N/DAGOSA y las anotaciones del producto “PURA VIDA
NUTRIMAX” fabricado en la planta ubicada en la ciudad de Arequipa. Al
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respecto, señaló que, el 7 de julio de 2017, se publicó en el portal


electrónico de Digesa la anotación de fecha 4 de julio de 2017 por la que se
modificaba la denominación del producto y se precisaba su formulación en
mérito a la solicitud formulada por su representada el 20 de junio de 2017,
en aplicación de la Resolución Directoral 043-2017/DIGESA/SA.

19. Mediante Oficio 032-2017/SPC-INDECOPI del 10 de julio de 2017, la


Secretaría Técnica de la Sala requirió a Digesa que, en el plazo de un (1)
día hábil de notificada el oficio, cumpla con brindar la siguiente información:

(i) Precisar la naturaleza y objeto del procedimiento sancionador iniciado


en contra Gloria, número de expediente, así como informar si su
despacho habría emitido a la fecha, un pronunciamiento final en el
referido procedimiento sancionador, ello debido a que el comunicado
emitido por Digesa aludía a dicho procedimiento administrativo
sancionador;
(ii) remitir copia de las resoluciones recaídas en dicho expediente; e,
(iii) informar si había iniciado un procedimiento sancionador en contra de
Gloria por el Registro Sanitario A3860714N/DAGOSA (correspondiente
a la ciudad de Arequipa); y, de ser el caso, alcanzar a la Secretaría
Técnica de la Sala los actuados en el referido procedimiento.

20. El 11 de julio de 2017, Gloria solicitó a la Secretaría Técnica de la Sala, la


reprogramación del informe oral programado para el día 12 de julio de 2017.
Al respecto, indicaron que, aun cuando consideraban que lo requerido por la
Secretaría Técnica de la Sala a Digesa mediante Oficio 032-2017/SPC-
INDECOPI del 11 de julio de 2017, no guardaba relación con el recurso de
apelación interpuesto, su representada tenía derecho a conocer la respuesta
que dicha entidad efectuara al requerimiento formulado por la Sala, así
como poder contar con dicha información con la debida anticipación, a
efectos de ejercer su derecho de defensa.

21. Mediante Proveído 6 del 11 de julio de 2017, la Secretaría Técnica de la


Sala reprogramó la diligencia de informe oral programada para el miércoles
12 de julio de 2017, para el martes 18 de julio de 2017 a las 09:20 horas.
Cabe precisar que, dicha notificación fue puesta en conocimiento de las
partes del procedimiento4.

22. Por Requerimiento N° 073-2017/SPC del 11 de julio de 2017, la Secretaría


Técnica de la Sala, requirió a Gloria que, en el plazo improrrogable de dos
(2) días hábiles contado a partir del día de la recepción del citado
requerimiento, informe si había sido notificada con el procedimiento
administrativo sancionador iniciado por la Digesa mediante Auto Directoral

4 Ver fojas 717 y 718 del expediente cautelar.


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(Cuaderno Cautelar)

N° 078-2017-DFIS/DIGESA/SA; y, de ser así cumpla con aportar al presente


procedimiento los actuados en el mismo.

23. El 12 de julio de 2017, Gloria presentó copia de la Resolución Directoral


078-2017/DFIS/DIGESA/SA del 11 de julio de 2017 emitida por Dirección de
Fiscalización y Sanción de Digesa, a través del cual dispuso el
levantamiento de la medida de seguridad de suspensión del Registro
Sanitario A3860814N/NAGOSA, correspondiente al producto “PURA VIDA
NUTRIMAX”. Agregó que el Registro Sanitario A3860714N/DAGOSA,
también del producto “PURA VIDA NUTRIMAX” –correspondiente a la
ciudad de Arequipa–, no había sido objeto de una medida de similar
naturaleza, siendo que había mantenido la condición de vigente durante
todo el presente procedimiento.

24. El 13 de julio de 2017, Gloria, absolvió el Requerimiento 073-2017/SPC del


11 de julio de 2017, adjuntando copia de las resoluciones y escritos
presentados en el marco del procedimiento administrativo sancionador
iniciado de oficio por Digesa mediante Auto Directoral N° 078-2017-
DFIS/DIGESA/SA, solicitando que se declare la confidencialidad de dicha
documentación, en la medida que dicho procedimiento era uno de oficio en
el que solo Gloria y la administración sanitaria eran parte, siendo además
que los actuados contenían información respecto a la formulación de su
producto, así como de los procesos productivos internos. Adjuntó para tales
fines, un resumen no confidencial de dichos documentos.

25. Mediante Memorándum 1792-2017/CC2 del 14 de julio de 2017, la


Secretaría Técnica de la Comisión, puso en conocimiento de la Secretaría
Técnica de la Sala, la Resolución 1131-2017/CC2 del 14 de julio de 2017, a
través del cual la Comisión resolvió, entre otros puntos:

“(…)
PRIMERO: Levantar la medida cautelar dictada mediante Resolución 902-
2017/CC2 del 7 de junio de 2017, a través de la cual se dispuso las
siguientes acciones: (i) Inmovilizar y cesar la comercialización de todos los
lotes del producto PURA VIDA NUTRIMAX que se encuentran en todos sus
establecimientos a nivel nacional; y, (ii) Remitir comunicados por escrito a
todos sus distribuidores a nivel nacional informando que se encuentran
prohibidos de comercializar el producto PURA VIDA NUTRIMAX en sus
establecimientos.

SEGUNDO: Informar a Gloria S.A. que para efectos de la comercialización


del producto PURA VIDA NUTRIMAX, de acuerdo a lo señalado en el
Resolutivo Primero, previamente deberá corregir su etiquetado según su
nueva denominación, en cumplimiento de lo dispuesto por la Dirección
General de Salud Ambiental e Inocuidad Alimentaria (Digesa) en el

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(Cuaderno Cautelar)

ARTICULO SEGUNDO de la parte resolutiva de la Resolución Directoral N°


078-2017/DIGESA/SA del 11 de Julio de 2017.

TERCERO: Ordenar a Gloria S.A. para que en el plazo de cinco (5) días
hábiles contados desde el día siguiente de notificada la presente Resolución,
cumpla con informar a la Comisión de Protección al Consumidor N° 2 sobre
el cumplimiento de las medidas de adecuación en los términos dispuestos
por Digesa en el ARTICULO TERCERO de la parte resolutiva de la
Resolución Directoral N° 078-2017/DIGESA/SA del 11 de Julio de 2017 (…)”
(sic)

26. Por Proveído 8 del 17 de julio de 2017, la Secretaría Técnica de la Sala dejó
sin efecto la audiencia de informe oral programada para el día 18 de julio de
2017 a las 9:20 horas. Ello, en atención a que mediante Memorándum N°
1792-2017/CC2 del 14 de julio de 2017, la Secretaría Técnica de la
Comisión puso en conocimiento de la Sala, la Resolución 1131-2017/CC2
del 14 de julio de 2017, a través de cual la Comisión resolvió levantar la
medida cautelar dictada de oficio mediante Resolución 902-2017/CC2 del 7
de junio de 2017.

ANÁLISIS

Sobre la medida cautelar dictada de oficio por la Comisión

27. La naturaleza de la tutela cautelar consiste en procurar una defensa


preventiva para garantizar que la efectividad de los pronunciamientos
judiciales o administrativos no se vea afectada a consecuencia de la
inevitable duración de los mismos.

28. De este modo, el dictado de la medida cautelar en sede administrativa


procederá solo en aquellos casos en los que exista la posibilidad de que, sin
su adopción, se arriesgue la eficacia de la resolución a emitir y siempre que
se cuenten con elementos de juicio suficientes para hacerlo sobre la base de
esta naturaleza.

29. El artículo 146° de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo


General, faculta a la autoridad administrativa a dictar medidas cautelares
luego de iniciado el procedimiento administrativo, así como a modificarlas o
levantarlas durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de
parte en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser
consideradas en el momento de su adopción5. En el mismo sentido se

5 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 146°. Medidas cautelares.
146.1 Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio
suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en
esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad
de que sin su adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir.
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pronuncia el artículo 27° del Decreto Legislativo 807, Ley sobre Facultades,
Normas y Organización del Indecopi6.

30. En esa misma línea, el artículo 109° del Código, señala que, en cualquier
etapa del procedimiento, de oficio o a pedido de parte, la Comisión se
encuentra facultada a dictar medidas cautelares, así como levantar las
mismas7.
31. De otro lado, el Código Procesal Civil, ordenamiento aplicable de manera
supletoria a los procedimientos administrativos8, señala en su artículo 612°

146.2 Las medidas cautelares podrán ser modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento, de oficio o
a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el
momento de su adopción.
146.3 Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la resolución que pone fin al procedimiento,
cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución, o para la emisión de la resolución que pone fin al
procedimiento.
146.4 No se podrán dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados.
(subrayado es nuestro)
6 DECRETO LEGISLATIVO 807. LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI.
Artículo 27°. En cualquier etapa del procedimiento, de oficio o a pedido de parte, la Comisión podrá, dentro del
ámbito de su correspondiente competencia, dictar una o varias de las siguientes medidas cautelares destinadas a
asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva:

a) La cesación de los actos materia de denuncia.


b) El comiso, el depósito o la inmovilización de los productos, etiquetas, envases y material publicitario materia de
denuncia.
c) El cese preventivo de la publicidad materia de denuncia.
d) La adopción de las medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan el ingreso al país de los
productos materia de denuncia.
e) El cierre temporal del establecimiento del denunciado.
f) Cualquier otra medida que tenga por objeto evitar que se produzca algún perjuicio derivado del acto denunciado
o que tenga como finalidad la cesación de éste.

La Comisión podrá, de considerarlo pertinente, ordenar una medida cautelar distinta a la solicitada por la parte
interesada. En caso de existir peligro actual o inminente si es que no se adoptan las medidas cautelares
correspondientes, el Secretario Técnico podrá imponerlas, con cargo a dar cuenta inmediatamente a la Comisión.
La Comisión ratificará o levantará la medida cautelar impuesta. (el subrayado es nuestro).

7 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 109°. - Medidas cautelares.
En cualquier etapa del procedimiento, de oficio o a pedido de parte, el órgano resolutivo puede, dentro del ámbito de
su correspondiente competencia, dictar una o varias de las siguientes medidas cautelares destinadas a asegurar el
cumplimiento de la decisión definitiva:
a. La cesación de los actos materia de denuncia.
b. El comiso, el depósito o la inmovilización de los productos, etiquetas, envases y de cualquier otro bien que sea
materia de denuncia.
c. La adopción de las medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan el ingreso al país de los
productos materia de denuncia.
d. El cierre temporal del establecimiento del denunciado.
e. Cualquier otra medida necesaria y adecuada a fin de salvaguardar la eficacia de la decisión final de la autoridad
competente, considerando para tales efectos el peligro que podría conllevar la continuación de la conducta
denunciada o la prolongación de sus efectos.
El órgano resolutivo puede, de considerarlo pertinente, ordenar una medida cautelar distinta a la solicitada por la
parte interesada. En caso de existir peligro actual o inminente si es que no se adoptan las medidas cautelares
correspondientes, el secretario técnico puede imponerlas, con cargo a dar cuenta inmediatamente a la comisión. La
comisión ratifica o levanta la medida cautelar impuesta. El Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos en
materia de protección al consumidor goza también de la facultad de ordenar medidas cautelares.
8 CÓDIGO PROCESAL CIVIL. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS. DISPOSICIONES FINALES. Primera. - Las
disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean
compatibles con su naturaleza.

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que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento, siendo provisoria,


instrumental y variable9. Asimismo, el artículo 617° del citado cuerpo
normativo procesal, establece que las medidas cautelares pueden ser
variadas en cualquier estado del proceso10.

32. Por otro lado, el artículo 321° del Código Procesal Civil11, establece que la
sustracción de la materia es uno de los supuestos bajo los cuales se
concluye anticipadamente un procedimiento sin declaración sobre el fondo.
Así, la sustracción de la materia implica una situación sobrevenida durante
el transcurso del procedimiento y antes que la autoridad haya emitido un
pronunciamiento definitivo que conlleva que la materia controvertida
desaparezca y, en tal sentido, carezca de objeto de pronunciarse sobre el
fondo.

33. De la revisión de los actuados se advierte que, mediante Resolución 902-


2017/CC2 del 7 de junio de 2017, la Comisión ordenó a Gloria, en calidad de
medida cautelar de oficio, lo siguiente:

“(…)
RESUELVE:
Ordenar a Gloria S.A. en calidad de medida cautelar de oficio, que realice de
manera inmediata a la notificación de la presente Resolución cada una de las
siguientes acciones:

(i) Inmovilizar y cesar la comercialización de todos los lotes del producto


PURA VIDA NUTRIMAX que se encuentran en todos sus
establecimientos a nivel nacional; y,

DECRETO SUPREMO 006-2017-JUS. DECRETO SUPREMO QUE APRUEBA EL TEXTO ÚNICO ORDENADO
DE LA LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. TÍTULO PRELIMINAR. Artículo
VIII.- Deficiencia de fuentes.
1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia
de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en
su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de
otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.
2. Cuando la deficiencia de la normativa lo haga aconsejable, complementariamente a la resolución del caso, la
autoridad elaborará y propondrá a quien competa, la emisión de la norma que supere con carácter general esta
situación, en el mismo sentido de la resolución dada al asunto sometido a su conocimiento

9
CÓDIGO PROCESAL CIVIL. TITULO IV. PROCESO CAUTELAR. Artículo 612°. - Toda medida cautelar importa
un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.

10 CÓDIGO PROCESAL CIVIL. TITULO IV. PROCESO CAUTELAR. Artículo 617°. - A pedido del titular de la
medida y en cualquier estado del proceso puede variarse ésta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre
los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial.
La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte.
Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable
sin efecto suspensivo.

11 CÓDIGO PROCESAL CIVIL. SECCIÓN TERCERA ACTIVIDAD PROCESAL. TITULO X. INTERRUPCIÓN,


SUSPENSIÓN Y CONCLUSIÓN DEL PROCESO. Artículo 321°. - Concluye el procedimiento sin declaración sobre
el fondo cuando:
1. Se sustrae la pretensión del ámbito jurisdiccional.(…)
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(ii) remitir comunicados por escrito a todos sus distribuidores a nivel nacional
informando que se encuentran prohibidos de comercializar el producto
PURA VIDA NUTRIMAX en sus establecimientos.
La referida medida cautelar se encontrará vigente hasta que Digesa se
pronuncie sobre la revisión del registro sanitario y sus anotaciones del
producto materia de denuncia. Para dicho fin, este Colegiado remitirá copia de
la presente Resolución a Digesa para que se pronuncie sobre la medida
cautelar adoptada, y de ser el caso, comunique a la Comisión cualquier
cuestionamiento sobre su pertinencia.” (el subrayado es nuestro)

34. Dicha decisión fue apelada por Gloria con la finalidad de que la Sala
efectuara una nueva valoración de dicho pronunciamiento. No obstante, este
Colegiado advierte que mediante Resolución 1131-2017/CC2 del 14 de julio
de 2017, la Comisión resolvió levantar la medida cautelar dictada de oficio
mediante Resolución 902-2017/CC2 del 7 de junio de 2017. Ello, en
atención a las facultades establecidas en el artículo 146° de la Ley del
Procedimiento Administrativo General.

35. Al respecto, este Colegiado considera que, en atención a la referida


normativa, así como a lo señalado en el artículo 27° del Decreto Legislativo
807, la Comisión contaba con facultades para levantar de oficio o a instancia
de parte las medidas cautelares dictadas durante el curso del procedimiento.
En esa misma línea, el artículo 617° del Código Procesal Civil, establece
que, en cualquier estado del procedimiento, la medida cautelar puede
variarse.

36. Cabe precisar además que, según lo establecido por el artículo 38° del
Decreto Legislativo N° 80712, el recurso de apelación contra las medidas
cautelares se concede sin efectos suspensivos, por lo que la eficacia de la
resolución impugnada se mantiene, incluso para el cumplimiento de ésta.

37. Así, de la lectura del pronunciamiento emitido por la Comisión se verifica


que la autoridad administrativa de primera instancia levantó la medida
cautelar dictada de oficio, la misma que es materia de la presente apelación.

38. Bajo tal premisa, teniendo en cuenta que, a la fecha, la medida cautelar
apelada por Gloria ha sido levantada por la Comisión, esta Sala considera
que carece de objeto emitir un pronunciamiento sobre el recurso de
apelación interpuesto contra la Resolución 902-2017/CC2, que dictó la

12 DECRETO LEGISLATIVO 807. LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI.
Artículo 38°. - El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del procedimiento es el
de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la instancia, contra la resolución que
impone multas y contra la resolución que dicta una medida cautelar. (…) La apelación de multas se concede con
efecto suspensivo, pero es tramitada en cuaderno separado. La apelación de medidas cautelares se concede sin
efecto suspensivo, tramitándose también en cuaderno separado. (el subrayado es nuestro).

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(Cuaderno Cautelar)

medida cautelar de oficio, al haberse producido la sustracción de la


materia13, conforme a lo dispuesto en el artículo 321.1 del Código Procesal
Civil.

39. Finalmente, considerando que este Colegiado no emitirá un pronunciamiento


respecto a la medida cautelar dictada de oficio por la Comisión, esta Sala
estima que tampoco corresponderá analizar la documentación presentada
por Gloria mediante escrito de fecha 13 de julio de 2017 - documentación
cuya confidencialidad fue solicitada por Gloria -, siendo que se deja a salvo
el derecho de la denunciada de solicitar la devolución de dichos documentos
presentados en el plazo de cinco (5) días hábiles contado a partir del día
siguiente a la notificación de la presente resolución.

RESUELVE:

Carece de objeto emitir un pronunciamiento sobre el recurso de apelación


interpuesto por Gloria S.A. contra la Resolución 902-2017/CC2 del 7 de junio de
2017, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor - Sede Lima Sur N° 2,
que dictó de oficio la medida cautelar en contra de Gloria S.A. Ello, al haberse
producido la sustracción de la materia, en tanto mediante Resolución 1131-
2017/CC2 del 14 de julio de 2017, la autoridad de primera instancia resolvió
levantar la medida cautelar ordenada de oficio en el presente expediente cautelar.

Con la intervención de los señores vocales Alejandro José Rospigliosi Vega,


Ana Asunción Ampuero Miranda, Javier Francisco Zúñiga Quevedo y Alberto
Villanueva Eslava.

ALEJANDRO JOSÉ ROSPIGLIOSI VEGA


Vicepresidente

13 Cabe señalar en este punto, a modo de ejemplo que, la Sala Especializada en Propiedad Intelectual, la misma que
también conforma el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, ha señalado que
carecerá de objeto pronunciarse sobre los recursos impugnativos cuando las medidas cautelares materia de
apelación hayan sido levantadas por la primera instancia. Cfr. Resoluciones 1728-2013/TPI-INDECOPI del 24 de
mayo de 2013 y 3884-2016/TPI-INDECOPI del 20 de octubre de 2016.
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