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Tema 11: El tiempo de la prestación de trabajo

1. La jornada ordinaria de trabajo.


La jornada ordinaria de trabajo es el tiempo dedicado por el trabajador al día, a la semana, mes o año a
su prestación de trabajo o, dicho en palabras del TS, “el número de horas que se han de trabajar en el
lapso temporal del que se trate” (TS 26-06-98, ar. 5789).
– La regulación que hace el ET de la jornada ordinaria afecta a todos los trabajadores por cuenta
ajena, cualquiera que sea su nacionalidad. Sin embargo la propia norma excluye expresamente;
o Las relaciones laborales especiales y el contrato de trabajo a domicilio.
o Tampoco quedan afectos por este régimen aquellos trabajos para los que se establecen jornadas
especiales, respecto de los cuales solo se aplica el régimen general del ET en cuento no se opongan a lo
establecido en su regulación especial.
– La retribución de los trabajadores se establece normalmente en función de la duración de la
jornada y esta retribución es la contraprestación al trabajo efectuado, lo que implica que sean
equivalentes trabajo y salario.

La duración de la jornada de trabajo será la pactada en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo


(Art. 34.1 ET). Ello no obstante, su establecimiento se sujeta a un importante límite fijado en el Art. 34
ET: “La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de
trabajo efectivo de promedio en cómputo anual”.
La jurisprudencia ha concretado la jornada máxima anual en 1826 horas y 27 minutos (resultado del
promedio de 40 horas semanales con descuento de las vacaciones, los descansos semanales y anuales y
los festivos. Dos comentarios al respecto:

1) Respecto al termino; “Promedio en cómputo anual”.


– La reforma de 1994 incorporó esa referencia al promedio en cómputo anual con una clara finalidad
de flexibilizar la distribución de la jornada.
– Dicha previsión, desde luego, convierte el límite de las cuarenta horas en dispositivo. La regla
general que rige la determinación de la distribución de la jornada ordinaria de trabajo es la libertad
entre las partes. Es mediante convenio colectivo o mediante contrato como se concretan los períodos
ordinarios de trabajo y de descanso (ET. Art. 3.1), de lo que se deduce una libertad para establecer una
distribución irregular de la jornada a lo largo del año (Art. 34.2 ET). La jurisprudencia ha concretado la
jornada máxima anual en 1826 horas y 27 minutos (resultado del promedio de 40 horas semanales con
descuento de las vacaciones, los descansos semanales y anuales y los festivos
– Repárese sin embargo, que esa posibilidad de distribución irregular se sujetará, a su vez, a los
límites;

– Descanso entre jornadas (12 horas).


– Descanso semanal (día y medio, como regla general).
– Jornada máxima diaria (9 horas), salvo que por convenio colectivo o en su defecto por pacto
entre el empresario y los representantes de los trabajadores se establezca otra distribución del tiempo
de trabajo diario[1], respetando en todo caso el descanso mínimo diario entre jornadas – 12 horas – y
semanal – 36 horas -.
– Los menores de dieciocho años no podrán realizar más de ocho horas diarias de trabajo
efectivo, incluyendo en su caso el tiempo dedicado a la formación.
Por otra parte, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria no se tienen en cuenta el exceso
de las horas trabajadas para prevenir y reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes.
No puede considerarse una condición más beneficiosa ni una mejora acordada respecto del convenio
colectivo la reducción de la jornada fruto del mero consentimiento de un mando intermedio de la
empresa (STS 8-7-96).

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2) Las cuarenta horas máximas son de “tiempo de trabajo efectivo”. Ello supone, conforme ha señalado
la jurisprudencia, que el tiempo de trabajo se computa de modo que tanto al comienzo como al final de
la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. A efectos de cómputo del tiempo
de trabajo, computan;

– El tiempo efectivamente realizado, comprendido de la llegada hasta el abandono del puesto


de trabajo.
– El tiempo en que el trabajador no realiza trabajo efectivo, sino que se limita permanecer a
disposición del empresario, a la expectativa de desarrollar su actividad laboral, tiempo que
comúnmente se denomina de presencia, de espera o disposición. Ej. Los empleados en tareas previas a
la realización del trabajo, como el encendido de motores.

Se excluye, y por lo tanto no computan como tiempo de trabajo;

1. El tiempo dedicado al acceso o salida del puesto de trabajo (el tiempo de desplazamiento fuera y
dentro del centro de trabajo)
2. Los actos preparatorios del trabajo (el cambio de ropa, aseo, etc.).
3. A efectos de duración máxima de la jornada de trabajo, no se tienen en cuenta el exceso de las
horas trabajadas para prevenir y reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes
4. Otros Ej. el tiempo necesario para fichar, el empleado en transporte,

Obligaciones y derechos de las partes en la fijación del tiempo de trabajo.

Dentro de los límites y las condiciones establecidas por la normativa se permite que empresarios y
trabajadores acuerden colectiva e individualmente determinados aspectos en materia de jornada y
horario. Estos pactos deben encuadrarse entre el respeto de los límites legales exigidos en garantía de
los derechos del trabajador y el poder de dirección que se reconoce al empresario[2].
Por un lado, la negociación colectiva es una fuente reguladora del tiempo de trabajo de primer orden.
En esta materia las posibilidades de acuerdo con los representantes de los trabajadores pueden
instrumentarse a través de diferentes formas[3].
Por otro lado, también es posible la regulación de aspectos relacionados con el tiempo de trabajo
mediante acuerdo o pacto individual, siempre dentro de los límites establecidos para la autonomía de la
voluntad en el ET – art. 3.1.c -– y en todo caso respetando las disposiciones más favorables que
pudieran contener el convenio colectivo o determinadas normas reglamentarias para concretos
sectores de la actividad (minería, trabajos con riesgo exposición a agentes biológicos o cancerígenos,
etc.).
Sobre este punto, se viene a indicar que la utilización del contrato individual para la regulación de
condiciones colectivas relativas al tiempo de trabajo ha sido objeto de censura por distintas
resoluciones judiciales. Así, si bien es posible la regulación contractual en materias no reguladas en C.
Coletivo o mejorando la existente en este, es más problemática la regulación en contrato de
condiciones relativas a la jornada y los horarios distinta o abiertamente contraria a las establecidas en el
convenio aplicable.

La distribución irregular de la jornada laboral

Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por a cuerdo entre la empresa y los representantes de
los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En
defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el 5 por ciento
de la jornada de trabajo. Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de
descanso diario y semanal previstos en la Ley

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Efectos

 En caso de que el convenio colectivo aplicable en la empresa no regule la aplicación de la


distribución irregular de la jornada, y tampoco se haya pactado esta posibilidad mediante a
cuerdo con la representación de los trabajadores (en ambos casos se aplicaría respetando las
condiciones pactadas), la empresa podrá igualmente distribuir de forma irregular la jornada
laboral anual con el límite de un 5%.
 La empresa dispone de este mecanismo para adaptar la distribución de las horas anuales de
prestación de servicios de sus empleados a las épocas del año en que sus necesidades productivas
son mayores, reduciendo así la necesidad de contratar personal adicional o realizar horas
extraordinarias en trabajo ordinarias que antes se venían realizando en temporadas en las que su
realización no era tan necesaria

Precisiones

– No implica que la empresa pueda modificar los días establecidos en el calendario laboral
como días de trabajo ni el número total de horas anuales a realizar, solamente se podrá modificar la
distribución horaria mensual, semanal o diaria

– Siempre se han de consultar previamente el convenio colectivo aplicable y los posibles


acuerdos con la representación legal de los trabajadores, pues éstos pueden regular distintos
porcentajes de la jornada anual a distribuir de forma irregular, así como precisar los meses o períodos
en que se pueden incrementar o reducir las horas diarias de trabajo

2. Modalidades de aplicación de la jornada.


2.1. Trabajo nocturno. El art. 36 ET diseña el régimen jurídico del trabajo nocturno partiendo
de los conceptos de trabajo nocturno y trabajadores nocturnos, para reconocer unos derechos
específicos en materia de jornada y salario a estos últimos.
Trabajo nocturno es el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana. Su realización
habitual debe ser notificada por el empresario a la administración de trabajo, lógicamente para
facilitar el control por parte de ésta.

Ahora bien, no todo trabajador que realice parte de su jornada en periodo nocturno es trabajador
nocturno. El ET exige para ello;

1. Que su jornada diaria ocupa al menos tres horas en periodo nocturno


2. También considera trabajador nocturno a aquél que se prevea que vaya a realizar al menos un
tercio de su jornada anual en periodo nocturno.
El ET contiene singularmente dos previsiones sobre el trabajador nocturno que afectan a su jornada
diaria y a retribución. Desde luego, son previsiones justificadas en atención a la mayor penosidad de
este tipo de trabajo.

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1) Jornada. Por una parte, el ET establece que la jornada diaria de un trabajador nocturno no puede
ser superior a ocho horas de promedio en un periodo de referencia de quince días. Consecuentemente,
con esa limitación de jornada, tampoco pueden realizar horas extraordinarias.
2) Retribución. Por otra, se prevé una retribución específica para el trabajo nocturno (se
sobreentiende que mayor que la del trabajo diurno), cuya cuantía habrá de concretar el convenio
colectivo. Se exceptúan de esa retribución específica aquellos trabajos cuya retribución ya haya sido
establecida en atención a su naturaleza nocturna (por ejemplo, trabajos de industria panadera, tal y
como ha reconocido el TS). Tampoco procederá esa retribución específica cuando el trabajo nocturno
se compense por descansos.
3) Protección específica de su salud. Por lo demás, los trabajadores nocturnos (al igual que los
trabajadores a turnos) gozan de una protección específica de su salud, lo que incluye el reconocimiento
de determinados derechos en la normativa de PRL, como el de las trabajadoras embarazadas a no
realizar trabajo nocturno cuando representase un riesgo para el embarazo o la lactancia (art. 26.1
LPRL). También, los trabajadores nocturnos a los que se les reconozcan problemas de salud ligados al
hecho de su trabajo tienen derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en las
empresas y para el que sean profesionalmente aptos, llevándose a cabo de conformidad con lo
dispuesto en los arts. 39 y 41 ET.

2.2. Trabajo a turnos. El llamado “trabajo a turnos” es, con carácter general, una forma de
organización del tiempo de trabajo en equipos. Supone que distintos trabajadores ocupen unos
mismos puestos de trabajo en franjas horarias diferentes.
Presenta dos modalidades: turno fijo y turnos variables o rotatorios. El ET (art. 36.3), sin embargo, tan
sólo se refiere a esta modalidad. De acuerdo con el concepto legal, este tipo de trabajo se define por
tres características: 1) es una forma de organización del trabajo en equipos, 2) los trabajadores ocupan
sucesivamente unos mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, 3) cada
trabajador presta sus servicios en un horario diferente en un período determinado de días o semanas.
Dado que, como se dijo, corresponde al empresario el establecimiento inicial del horario, también
corresponde a éste el establecimiento inicial de un sistema de trabajo a turnos.

Por lo demás, el Art. 36. 3 ET instaura unas reglas específicas sobre el trabajo a turnos:

1) Empresas 24 horas. Si en la empresa se trabaja las veinticuatro horas del día, se tendrá en cuenta
la rotación en lo distintos turnos, de tal forma que ningún trabajador esté en el de noche más de dos
semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria.
2) Empresas que se trabajan domingos y festivos. Si debido a la naturaleza de la actividad
empresarial, se realiza el trabajo a turnos incluyendo domingos y festivos (Ej. empresas de hostelería),
el empresario podrá optar entre:

1. Cubrir con grupos de trabajadores todos los días de la semana (sin perjuicio de su descanso
semanal, acumulable por periodos de hasta cuatro semanas, tal y como prevé el RD 1561/1995),
o
2. Contratar personal “ad hoc” para cubrir los días de descanso. Se trata, en este último caso, de la
autorización por el ET de algo que ya se venía haciendo en la práctica de las relaciones
laborales: la contratación de los llamados “correturnos”, que ocupan los huecos dejados por los
trabajadores cuando disfrutan del descanso semanal o festivo.

3) Protección frente a los riesgos laborales. El ET obliga al empresario a garantizar al trabajador a


turnos un nivel de protección adaptado a la naturaleza de su trabajo.

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4) Estudios. El Art. 23 reconoce al trabajador que curse con regularidad estudios para la obtención de
una titulación académica o profesional, una preferencia a elegir turno de trabajo, si tal es el régimen
instaurado en la empresa.
5) Retribución. En cuanto a la retribución del trabajador a turnos, el ET no establece nada (salvo el
trabajo nocturno). No obstante, es habitual el establecimiento por los convenios colectivos de un “plus
de turnicidad” dirigido a compensar el sometimiento del trabajador a una rotación de turnos.

La modificación del horario de trabajo establecido supone un cambio sustancial de las condiciones de
trabajo, sometida a límites legales – art. 41 ET –

3. Jornadas especiales.
El ET (Art. 34.7) autorizó al gobierno para fijar ampliaciones o limitaciones en la jornada para aquellos
sectores y trabajos que por sus peculiaridades así lo requieran, autorización que dio lugar a la
promulgación del citado RD 1561/95. Las jornadas ampliadas o reducidas se rigen por este RD y sólo
supletoriamente por el ET.
Esta norma especial prevé ampliaciones de jornada en determinados sectores de actividad que por sus
peculiaridades así lo requieran: empleados de fincas urbanas con plena dedicación, guardas y vigilantes
no ferroviarios, trabajo en el campo, transportes, trabajo en el mar.

Por otro lado, prevé limitaciones de jornada en determinados sectores de actividad con el fin de tutelar
la integridad física del trabajador: trabajos expuestos a riesgos ambientales (trabajos penosos,
peligrosos, insalubres o tóxicos), trabajos en el campo (para aquellas tareas que exigen un
extraordinario esfuerzo físico o implican una especial penosidad, como los realizados en cava abierta o
con los pies en agua y fango), trabajos en las minas, trabajos de construcción subterráneos, trabajos en
cámaras frigoríficas o de congelación, trabajos en cajones de aire comprimido. Jornadas reducidas son
también, en el E.T., las previstas para los contratos de aprendizaje o para los contratos de trabajo a
tiempo parcial.

b.1) Jornadas reducidas por circunstancias personales.

Al margen de las anteriores reducciones de jornada por las especiales características de la actividad, el
Art. 37 ET contempla diversos supuestos de reducción de jornada en atención a las especiales
circunstancias en las que se encuentra el trabajador. En dichos supuestos la concreción horaria
corresponde al trabajador.
Las discrepancias que se susciten en cuanto a la concreción horaria se platearán ante la jurisdicción
social directamente en un plazo de caducidad máximo de veinte días desde que el empresario al
trabajador su disconformidad con la concreción horaria y el periodo de disfrute propuesto por el
trabajador.

Supuestos;
1) Disminución de jornada por lactancia de hijo menor de nueve meses.
Las trabajadoras por lactancia de hijo menor de 9 meses tienen derecho, sin disminución proporcional
del salario, a una hora de ausencia del trabajo que pueden dividir en dos fracciones o sustituir por una
reducción de su jornada ordinaria en media hora.

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Este derecho comprende tanto la lactancia natural, como la artificial, por lo que cuando el padre y la
madre trabajen podrá ser disfrutado por cualquiera de ellos. En caso de parto múltiple, los beneficios de
esta reducción se multiplican por el número de hijos habidos en el parto.
No se admite la adaptación de la jornada a este derecho cuando, tras la separación matrimonial, lo
solicita el cónyuge que no tiene atribuida la guarda y custodia.
Corresponderá al trabajador la concreción horaria. La decisión extintiva o el despido de los
trabajadores por la solicitud o durante el disfrute de este permiso debe ser declarado nulo, salvo
que se declare su procedencia por motivos no relacionados con el ejercicio del derecho.

2) Disminución de jornada por nacimiento de hijos prematuros.


La madre o el padre tienen derecho a ausentarse una hora del trabajo, sin disminución de la retribución,
en caso de nacimiento de hijos prematuros o que requieran su hospitalización tras el parto. Además
tienen derecho a reducir su jornada hasta un máximo de dos horas pero con reducción proporcional del
salario.

3) Disminución de jornada por guarda legal de menores, disminuidos o familiares impedidos.


Los trabajadores que por razón de guarda legal tengan a su cargo a un menor de seis años o a un
minusválido físico, psíquico o sensorial que no desempeñe actividad retribuida, o un familiar (hasta el 2º
grado de consanguinidad o afinidad) que no pueda valerse por sí mismo, tendrán derecho a una
reducción de la jornada, con disminución proporcional del salario, de al menos un tercio y un máximo
de la mitad de la duración de aquella.
Este derecho podrá ser disfrutado indistintamente por los hombres o las mujeres. La única limitación
viene impuesta en el caso de que dos trabajadores de la misma empresa pretendan su ejercicio por
razón del mismo sujeto causante, en cuyo caso el empresario podrá limitar ese ejercicio simultáneo.
La concreción horaria y determinación del periodo de disfrute de todas las reducciones de jornada
anteriores (lactancia, parto prematuro y cuidado de terceros) corresponde al propio trabajador. La
única obligación que el ET le impone es la de preavisar con una antelación de quince días su retorno a su
jornada ordinaria.
El derecho puede ser ejercitado por cualquiera de los cónyuges que no desempeñe otra actividad
retribuida.
La guarda legal puede ser ejercida por los padres o por un tutor. Sin embargo en caso de separación
legal se atribuye a quien tenga la custodia, atención o guarda del menor.

4) Disminución de jornada por violencia de género.


Supuesto introducido en el Art. 37 por la LO de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de
Género. La trabajadora víctima de violencia de género tiene derecho para hacer efectiva su protección
a la disminución de la jornada de trabajo con reducción proporcional del salario. Alternativamente, se le
reconoce el derecho a la adaptación de su horario de trabajo.
Nada se dice sobre la duración del la reducción o la adaptación del horario. Para el ejercicio de este
derecho el ET remite a los términos del convenio colectivo, acuerdo entre la empresa y los
representantes de los trabajadores, o el acuerdo individual entre el empresario y la trabajadora
afectada. En su defecto, y al igual que los supuestos anteriores, el ET atribuye en último término la
concreción de este derecho a la trabajadora.

5) Disminución de jornada por formación en prevención de riesgos laborales.


El trabajador que haya recibido formación obligatoria en prevención de riesgos laborales fuera del
horario de trabajo tiene derecho al descuento en su jornada ordinaria del tiempo empleado en dichas
acciones formativas (Art. 19 ET y Art. 19 LPRL).

6) Por tener derecho a licencias para la búsqueda de un nuevo empleo, en la extinción del contrato
por causas objetivas. (Art. 53.2 del ET)

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b.2) limitaciones de jornadas en relación con la actividad desempeñada por el trabajador.
Ejemplos.

1) Trabajos expuestos a riesgos ambientales. (Art. 23 del RD. 1561/1995)


Los tiempos de exposición a riegos ambientales especialmente nocivos, pueden limitarse o reducirse
cuando la realiza con de la jornada normal de trabajo entrañe un riesgo especial para la salud de los
trabajadores debido a la existencia de circunstancias excepcionales de penosidad, peligrosidad
insalubridad o toxicidad. Tales medidas deberán ser adoptadas en convenio colectivo. En caso de
desacuerdo entre empresario y trabajador, acerca de la existencia de las circunstancias señaladas, la
autoridad laboral, previo informe Inspección de Trabajo, acordará la procedencia y el alcance de dichas
limitaciones o reducciones.

2) Trabajo en cámaras frigoríficas y de congelación. (Art. 31 RD 1561/1995).

3) Trabajo en el interior de las minas (Art. 25 a 28 del RD 1561/1995). La jornada máxima ene. Interior
de las minas es de 35 horas de trabajo efectivo semanal.

4. Horario de trabajo. El calendario laboral.


El horario de trabajo determina el momento en el que comienza y en el que finaliza la jornada diaria de
trabajo. Por lo demás, el horario puede ser uniforme para todos los trabajadores de la empresa o centro
de trabajo o variar para determinados trabajadores.
El ET no contiene una regulación general del horario, seguramente debido a la dificultad de establecer
un régimen jurídico común para cualquier empresa y actividad. Ello empero, los convenios colectivos
(sobre todo los de empresa y ámbito inferior) suelen regular de manera minuciosa todo lo que se refiere
al horario de trabajo.

El establecimiento del horario responde a la libre iniciativa empresarial, sin que, desde luego, pueda
excluirse la concertación de pactos colectivos o individuales en esta materia. Una vez establecido,
podrá ser modificado no sustancialmente por la voluntad unilateral del empresario en el ejercicio de su
“ius variandi”. Respecto a su modificación sustancial, habrá que estar a los límites y procedimiento que
establece el Art. 41 ET. El tema de la modificación sustancial del horario, sin embargo, se aborda en una
lección posterior.
Las faltas de asistencia o la impuntualidad puede (y suele) ser consideradas infracciones, cuya
calificación y gravedad se gradúan a través del C. Colectivo. No obstante, no pueden
imponerse sanciones que impliquen la reducción de las vacaciones, u otra minoración de los derechos
al descanso del trabajador.
En la práctica confluyen distintas opciones empresariales para distribuir el horario de trabajo: 1) jornada
continuada o partida, 2) horario rígido o flexible, 3) trabajo a turnos y 4) trabajo nocturno.

3.1.- Jornada continuada o partida.


La empresa a la hora de fijar el horario de la jornada diaria también ha de determinar si esa jornada se
desarrollará de forma continuada o partida, esto es, si la jornada diaria de trabajo ha de transcurrir sin
interrupciones o se ha de fraccionar en diversos periodos.
El vigente Art. 34 ET no distingue entre una y otra modalidad de distribución de la jornada diaria (antes
el precepto sí definía la jornada partida como aquella en la que exista un descanso ininterrumpido de al
menos una hora). Hoy el ET únicamente establece para la jornada continuada que exceda de seis horas
el derecho a un descanso no inferior a quince minutos (conocido como “descanso para el bocadillo”).
Tratándose de menores de edad, el descanso es de media hora para jornadas diarias continuadas que
excedan cuatro horas y media (art. 34.4 ET). Este descanso, como regla general, no computa como
tiempo de trabajo efectivo, por lo que no es retribuido. Sin embargo, es frecuente que en pacto

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individual o colectivo se incluya en el cómputo de la jornada (y, por tanto, se retribuya) tal y como
autoriza el ET.

3.2.- Horario flexible.


Tampoco existe referencia en el ET a la rigidez o flexibilidad del horario. Sin embargo, es relativamente
frecuente en la práctica de las relaciones laborales que se acuerde un horario flexible de forma que el
trabajador pueda decidir el momento de entrada y salida al trabajo, dentro de los límites que se
establezcan y respetando, en todo caso, la duración de la jornada diaria.
Por otra parte, la reforma de 1994 parece propiciar la utilización de este tipo de horario al permitir la
superación de la jornada diaria de nueve horas cuando así lo permita el convenio colectivo o, en su
defecto, el acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores (art. 34.3 ET).

Falta Trabajo a turnos y nocturnos (punto anterior).

El calendario laboral es el documento en el que se efectúa la distribución anual de los días de trabajo y
los de asueto, según la jornada ordinaria pactada o la jornada máxima legal. Normalmente el calendario
también incluye el horario, dada la relación directa que existe entre ambos. Sin embargo, el TS ha
sostenido que el empresario no está obligado a incluirlo.
El empresario está obligado a elaborar anualmente el calendario laboral y a exponerlo en un lugar
visible de cada centro de trabajo (art. 34. 6 ET). Se ha suprimido el requisito anterior de que el
calendario fuese aprobado o visado por la administración de trabajo. Por tanto, actualmente el control
de su legalidad reside en la jurisdicción social. También existe control administrativo sobre el
cumplimiento de esta obligación en tanto el incumplimiento de la obligación de elaboración y
exposición pública constituye una infracción administrativa leve.
Los representantes de los trabajadores deben ser consultados por el empresario ario antes de elaborara
el calendario y deben emitir informe sobre este respecto – art. 8.5 ET -.
Por otra parte, en las relaciones laborales que superen las cuatro semanas de duración el empresario
debe informar por escrito al trabajador acerca de la duración y la distribución de su jornada ordinaria de
trabajo.

5. Las horas extraordinarias.

Tal y como se desprende de lo establecido por el Art. 35.1 ET son horas extraordinarias aquellas que
sobrepasan la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo fijada legal, convencional o
contractualmente.
De este concepto se desprende claramente que tendrán la consideración de horas extraordinarias las
realizadas por encima de la jornada máxima legal, pero también las que superen la jornada real más
reducida que pueda tener el trabajador (por ejemplo, por tener derecho a alguna de las reducciones de
jornada vistas con anterioridad).
Para delimitar este concepto es preciso matizar los siguientes extremos.

1. Durante las horas extraordinarias debe realizarse trabajo efectivo.


2. La norma permite que se pacte la distribución del tiempo de trabajo a través de convenio
colectivo o contrato de trabajo. Ello provoca las siguientes consecuencias;

o No se considerarán extraordinarias las horas de trabajo que rebasen la jornada máxima semanal
(40 horas), pero no superen la jornada ordinaria anual en la distribución semanal que se hubiese
pactado.

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o Se retribuyen siempre como extraordinarias, las horas que excedan de la jornada anual, así como
de nueve horas, salvo que por convenio colectivo se realice otra distribución diaria.
o En todo caso se retribuyen como horas extraordinarias todas aquellas que superen la jornada
ordinaria pactada en contrato de trabajo.

2.2.- Carácter voluntario de las horas extraordinarias.


Una de las notas definitorias de las horas extraordinarias es su carácter voluntario, del que se
desprende que el empresario no puede imponer su realización de forma unilateral.
La iniciativa del trabajo en horas extraordinarias corresponde al empresario y la libre aceptación o
denegación al trabajador, de modo que el trabajador no tiene derecho a exigirlas y el empresario
tampoco tiene derecho a imponerlas salvo que su realización se haya pactado en convenios colectivos o
en el contrato de trabajo.

– Tan sólo reviste carácter obligatorio para el trabajador la realización de las horas extraordinarias
que se hubiesen pactado en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo, sin que en ningún caso
sobrepasen las 80 horas extraordinarias durante el año, de tal manera que cualquier pacto de
realización que sobrepase dicho limite será nulo.[5]
– También son obligatorias las mal llamadas “horas extraordinarias por fuerza mayor”, es decir,
aquellas realizadas para prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios, que el propio Art. 35
ET excluye del concepto de horas extraordinarias.
1. Se abonan en la misma cuantía que las extraordinarias.
2. El exceso de horas trabajadas sobre la jornada ordinaria para prevenir o reparar siniestros u otros
daños extraordinarios no se tienen en cuenta a efectos de la duración máxima de la jornada
ordinaria laboral ni para el cómputo del número máximo de horas extraordinarias.
3. Pueden realizarse incluso durante la jornada nocturna.
– La negativa del trabajador a realizar horas extras no constituye causa de despido cuando el pacto
no existe; pero sí cuando existe, o se trata de remediar de un siniestro, precedido de un requerimiento
empresarial.
– En convenio colectivo podrá pactarse las causas que justifiquen la negativa del trabajador a la
realización de las horas extraordinarias.
– Los trabajadores a tiempo parcial no pueden realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos
de prevención de riesgos o reparación de daños extraordinarios y urgentes.

2.3.- Retribución o compensación.


El Art. 35 ET establece un régimen de retribución de la hora extraordinaria bastante más flexible que el
existente con anterioridad a la reforma de 1994. El convenio colectivo y, en su defecto, el acuerdo de las
partes establecerá si se retribuyen con una cuantía no inferior al de la hora ordinaria o se compensan
por tiempos equivalentes de descanso retribuido. Si nada se dice, procederá esta última compensación
dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.
La realización de horas extraordinarias no precisa autorización administrativa. Para facilitar al
trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias y, así, exigir su compensación, el Art. 35
ET impone al empresario el registro diario de las horas extras realizadas y la entrega al trabajador de un
comprobante de su realización junto al recibo de salarios. También debe informar mensualmente a los
representantes de los trabajadores del número de horas extraordinarias realizadas.
La carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias corresponde al trabajado y al
empresario acreditar si durante la misma se realiza trabajo efectivo o se trata de “horas de presencia” o
“a disposición”.

2.4.- Límites.
La realización de horas extraordinarias no precisa autorización administrativa. El régimen jurídico de
las horas extraordinarias diseñado por el art. 35 ET impone un límite cuantitativo y otro personal a su
realización:

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1) Límite cuantitativo. Solamente existe un límite anual de ochenta horas. En buena lógica, dicho
límite se reducirá en proporción para aquellos trabajadores que por la duración de su contrato realicen
una jornada anual inferior a la general en la empresa (p. Ej. trabajadores temporales). Por razones
evidentes, en ese límite no computarán:
– Las llamadas “horas extraordinarias por fuerza mayor”, sin perjuicio, desde luego, de su
retribución.
– Las que hayan sido compensadas por tiempos equivalentes de descanso retribuido dentro de los
cuatro meses siguientes a su realización, favoreciendo el ET la opción consistente en este tipo de
compensación.

2) Límite personal. En segundo lugar, el ET prohíbe la realización de horas extraordinarias a


determinados colectivos de trabajadores: trabajadores menores de dieciocho años, trabajadores
nocturnos, trabajador a tiempo parcial. Respecto a estos últimos, el Art. 12 ET exceptúa expresamente
de la prohibición las horas extraordinarias por fuerza mayor, excepción que, desde mi punto de vista,
puede hacerse extensible al resto de las prohibiciones.
Desde luego, la realización de horas extraordinarias contraviniendo estas prohibiciones no exime de su
retribución y de la responsabilidad administrativa del empresario que incurre en una infracción
administrativa de carácter grave ex Art. 7.5 TRLISOS.

2.5 Horas Estructurales.


Se consideran horas estructurales las necesarias para atender pedidos imprevistos, períodos punta de
producción, ausencias imprevistas u otras circunstancias de carácter estructural, derivadas de la
naturaleza de la actividad de que se trate, siempre que no puedan ser sustituidas por la utilización de las
distintas modalidades de contratación previstas legalmente.
Estas horas deben definirse por convenio colectivo, distinguiéndolas de las extraordinarias normales.
Solamente si se han pactado en convenio colectivo o en contrato el trabajador las tendrá que trabajar.
El empresario no tiene poder especial para obligar a su realización al trabajador.
Su diferencia, respecto a las horas extraordinarias normales, radica en un régimen particular de
cotización.

6. Descansos y festivos.
El ET, además, de regular las cuestiones relativas la tiempo en que el trabajador presta sus servicios, se
ocupa de las relacionadas con el tiempo de descanso: descanso semanal, festivos y vacaciones (arts. 37
y 38).

A) Descanso semanal.
El descanso semanal mínimo instaurado en el ET es de día y medio ininterrumpido, acumulable por
periodos de hasta catorce días, lo que permite al trabajador disfrutar de tres días de descanso por cada
dos semanas de trabajo (Art. 37.1). El RD 1561/1995 de jornadas especiales, permite para determinados
trabajos (p. Ej., trabajo a turnos, comercio, hostelería), la acumulación por periodos de hasta cuatro
semanas. Para los menores de edad, el descanso es de dos días ininterrumpidos.
En cuanto al periodo de su disfrute, el ET especifica que comprenderá, como regla general, la tarde del
sábado o la mañana del lunes y el día completo del domingo, lo que no impide la fijación de unos días
distintos para su disfrute.
Aunque nada diga el ET, el descanso semanal es retribuido. Dicho extremo se desprende de la
definición de salario del art. 26 ET que comprende “los periodos de descanso computables como de
trabajo”.

B) Fiestas laborales.

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Al descanso semanal se le suman las fiestas laborales, respecto a las que el Art. 37.2 ET establece que
no podrán exceder de catorce al año, de las que dos serán locales. Estas dos locales serán determinadas
por la administración de trabajo a propuesta del pleno del ayuntamiento correspondiente.
Los aspectos fundamentales del régimen jurídico de las fiestas laborales establecido en el ET y en
determinadas normas reglamentarias son los siguientes (Art. 37.2 ET, RD 2001/1983 y RD 1346/1989):
1) Las doce fiestas de ámbito nacional están fijadas reglamentariamente. Sin embargo, se permite a
las Comunidades Autónomas sustituir las fiestas que le sean propias por determinadas fiestas
nacionales. A tal efecto, las Comunidades Autónomas deberán remitir al Ministerio de Trabajo su
relación de fiestas antes del 30 de septiembre para su publicación conjunta en el BOE. En todo caso, el
ET obliga a respetar como fiestas nacionales cuatro: Natividad del Señor, Año Nuevo, 1 de mayo (Fiesta
del Trabajo) y 12 de octubre (Fiesta Nacional de España)
2) Con el fin de evitar la práctica de los llamados “puentes”, tan negativa para la productividad de las
empresas, el Art. 37.2 ET determina que el gobierno podrá trasladar a los lunes:

1. Las fiestas nacionales que tengan lugar entre semana, excepto las cuatro mencionadas con
anterioridad.
2. Serán, en todo caso, objeto de traslado al lunes las fiestas que coincidan con domingo. Esa
facultad de traslado al lunes también corresponde a las Comunidades Autónomas respecto a sus
fiestas propias.

3) Los días de descanso por fiesta laboral son retribuidos. De acuerdo con su normativa específica,
cuando excepcionalmente no se pueda disfrutar la fiesta, debido a razones técnicas u organizativas, se
incrementará el importe de las horas trabajadas con un 75%, o se compensará con descanso
compensatorio. Dado que dicho incremento pretende compensar el trabajo en festivo de los
trabajadores que trabajan durante toda la semana, la jurisprudencia excluye del mismo a los
trabajadores específicamente contratados para trabajar los días festivos.

7. Las vacaciones anuales.

El régimen jurídico del tiempo de descanso del trabajador se completa con la institución de las
vacaciones retribuidas, institución que goza de reconocimiento constitucional en el art. 40. 2 CE. A ese
reconocimiento responde el régimen jurídico de las vacaciones contenido en el art. 38 ET y
complementado por diversos Convenios de la OIT en la materia, singularmente el nº 132.
La regulación legal de las vacaciones prevista en el ET, es insuficiente para resolver todas las cuestiones
que se susciten en la materia. Por ello la negociación colectiva, mejorando y completando los mínimos
legales, suele regular diversos aspectos como el momento, el disfrute, calendario, retribución y
duración.
El régimen legal de las vacaciones se aplica a todos los trabajadores por cuenta ajena.
El régimen legal de las vacaciones anuales viene definido por tres rasgos de identidad, además de su
carácter retribuido: el carácter mínimo de su duración, su disfrute necesario y carácter anual.

1) Carácter mínimo de su duración. El art. 38 encomienda al convenio colectivo o al contrato


individual[6][7] la fijación de la duración concreta de las vacaciones, sujetándose al mínimo de treinta
días naturales. No obstante, nada impide que el convenio o el contrato de trabajo eleven este mínimo,
ya sea aumentando el número de días naturales o computando exclusivamente los hábiles.
Fijado el periodo de vacaciones anuales en día naturales, se comprenden tanto los días festivos como
los laborales. Es irrelevante que un mes comprenda o no festividades, y que las vacaciones finalicen en
día seguido de otro festivo. Por otro lado, nada excluye que por convenio puedan fijarse las vacaciones

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en días laborales.
El convenio nº 132 de la OIT permite el fraccionamiento de las vacaciones en dos periodos, siempre que
uno de ellos tenga una duración mínima de dos semanas interrumpidas. El fraccionamiento no podrá
imponerse por el empresario, sino que habrá de ser pactado individual o colectivamente.
Por otra parte, el derecho a las vacaciones se genera cualquiera que sea la duración del contrato de
trabajo, de manera que cuando no se han prestado servicios durante todo el año, las vacaciones deben
tener una duración proporcional al tiempo de servicios prestados.
2) Su necesario disfrute (no monetarizadas). De conformidad con el art. 38 del ET son nulos los
pactos, sean individuales o colectivos, y toda decisión unilateral que supongan la sustitución de las
vacaciones por una cantidad de dinero pues, de lo contrario, se desnaturalizaría su función reparadora
del esfuerzo representado por el trabajo continuado. La única excepción a este último respecto viene
siendo reconocida por el Convenio nº 132 y por la jurisprudencia cuando el trabajador cesa en el trabajo,
sin haberlas disfrutado, generando el derecho a la correspondiente indemnización compensatoria. Ej.
Contrato temporal[8][9].
3) En cuanto al momento del disfrute de las vacaciones, el art. 38 ET:

o Por un lado, obliga al empresario a darlo a conocer al trabajador con dos meses de antelación, al
menos con dos meses de antelación[10].
o Por otro, remite su establecimiento al acuerdo entre empresario y trabajador de conformidad con
lo establecido en su caso, en los C. Colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.
Esta regla es de más fácil aplicación en empresas pequeñas que en las que cuentan con plantilla
numerosa. De aquí que la norma remita a las reglas que pueda establecer el convenio sobre la
planificación anual de las vacaciones. En efecto, los convenios suelen establecer diversas reglas de
disfrute como turnos de trabajadores (para garantizar el funcionamiento de la actividad empresarial),
rotación en las fechas (para evitar desigualdades en el disfrute), incluso el establecimiento de un mismo
periodo vacacional para todos los trabajadores, con cierre total de las instalaciones.
Si existieran discrepancias sobre el periodo de disfrute, éste habrá de ser fijado por el juez de lo social
en un procedimiento preferente y sumario respecto del que no cabe recurso.

– Incapacidad temporal derivada del embarazo, parto o la lactancia natural o con el


periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en el art. 48.4 del ET. A tenor de la nueva
redacción del art. 38.3 del ET introducida por la disposición final 1.4 de la Ley 3/2012, de 6 de julio,
según la cual: “Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al
que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del
embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto
en el artículo 48.4 y 48.bis de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la
de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le
correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que
correspondan”. “En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal
por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador
disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá
hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a
partir del final del año en que se hayan originado.”

– Por otra parte, determinadas circunstancias, como el nacimiento de hijos o fallecimiento


de parientes, pueden suceder durante las vacaciones. En ausencia de norma y salvo pacto en contrario,
no prorrogan la duración de las vacaciones.

4) Su carácter anual.
El carácter anual de las vacaciones se manifiesta en dos sentidos:
1) Por una parte, la duración de 30 días naturales salvo mejora convencional o contractual, corresponde
a un año completo trabajado. Es clásica la doctrina y la jurisprudencia que sólo reconocen el derecho al
disfrute de las vacaciones cuando se ha cumplido un año de prestación de servicios. Sin embargo, el
convenio nº 132 reconoce el derecho al disfrute de la parte proporcional cuando no se ha trabajado todo

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el año y también así lo vienen haciendo numerosos convenios colectivos.
Del cómputo de ese periodo anual de servicios que da lugar al derecho de las vacaciones se excluyen las
ausencias que sean imputables al trabajador (huelgas ilegales, ausencias injustificadas), pero no las
ajenas a su voluntad (debidas a enfermedad, accidente o maternidad). Las debidas a expedientes
temporales de regulación de empleo también se vienen excluyendo en tanto no representan un
desgaste laboral del trabajador que deba ser compensado con descanso.

2) Por otra parte, ese carácter anual se manifiesta en el hecho de que han de ser disfrutadas en el año
natural en que se generan, de lo contrario caducan con la terminación del año, por tanto, el 31 de
diciembre de cada año. Concluido el año caduca incluso la posibilidad de compensación dineraria.
– Solamente cuando por la voluntad extintiva del empresario – despido improcedente – no
hubiera podido disfrutarlas, en ese caso es posible reclamar la compensación económica
correspondiente por las vacaciones no disfrutadas una vez finalizado el proceso de despido que lo ha
declarado improcedente, aun superado el año natural. –TSJ Cataluña 22.01-1996 -.
– También excepcionalmente se ha admitido el derecho a disfrutar más allá del año en un
caso en que el trabajador fue suspendido disciplinariamente de empleo y sueldo cuando aún no había
disfrutado las vacaciones y con posterioridad la sentencia judicial anula dicha suspensión.

Retribución de las vacaciones.

Es un periodo retribuido por cuenta del empresario. Si durante las vacaciones el trabajador realiza para
sí o para otros, trabajos que contraríen la finalidad del permiso debe reintegrar al empresario, la
remuneración correspondiente percibida. Por otra parte, en la medida que en el ET no se cuantifica la
retribución correspondiente a las vacaciones, los tribunales señalan que se debe acudir a lo pactado en
C. Colectivo, y en su ausencia a lo previsto por la OIT -convenio 132, art. 7 – que dispone que;
– Durante las vacaciones debe percibirse la remuneración normal o media que percibe el
trabajador durante el año. La remuneración media debe entenderse en el sentido de excluir los
conceptos salariales que responden a actividades de carácter extraordinario y que, por lo tanto, son
ajenas a las que se desarrollen en la jornada normal de trabajo[11].
– Por otra parte, conceptos de percepción mensual constante pero cuantía variable como
pueden ser los de nocturnidad, turnicidad, etc.. debe hacerse un promedio de las cantidades percibidas
en los tres meses anteriores.
– El monto debido debe ser abonado al interesado antes de que den inicio sus vacaciones.
[1] Indicar que el límite de las nueve horas solo se puede superar mediante negociación colectiva, nunca
mediante pacto, acuerdo o contrato individual de trabajo.
[2] La duración de la jornada fijada mediante contrato individual no podrá superar la establecida en el
convenio colectivo aplicable, o en su defecto, de la máxima legal.

[3] Por convenio colectivo se puede establecer un horario general y uniforme o distintos horario para
los distintos colectivos en función de las tareas y las funciones que realicen (administración, seguridad,
mantenimiento, etc).
[4]La jurisprudencia ha declarado nulos los patos individuales suscritos en masa por los que se sustituye
el horario establecido en convenio colectivo, por vulnerar el derecho a la negociación colectiva y la
fuerza vinculante de los convenios.
[5] El empresario puede suprimir las horas extraordinarias en su empresa, pero está obligado a
mantener las pactadas previamente (TCT 11-5-1980).
[6] La aplicación de la doctrina de la condición más beneficiosa de origen contractual al tema de las
vacaciones se hace de manera restrictiva. Así, las sentencias TSJ Baleares 03-02-1992 y TSJ Madrid 12-
04-1993 establecen que los logros entre las partes para fijar el periodo de disfrute de las vacaciones no
se consideran condición más beneficiosa, por lo que no son extensibles a los años sucesivos.
[7] En el caso de que se consolide el derecho a disfrutar de determinadas mejoras en materia de
vacaciones se plantea la duda de si esta diferencia sobre otros trabajadores se mantiene al producirse –
por una disposición posterior – una mejora de las condiciones generales o si por el contrario la

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diferencia queda absorbida. La jurisprudencia se ha inclinado por la tesis de la absorción.
[8] En este caso se genera un derecho a compensación económica proporcional a la duración de la
prestación de servicios en el año de referencia. Los derechos para generar este derecho de
compensación son :

– Que la relación laboral se extinga, por la circunstancia que sea, incluida la jubilación, antes del
disfrute de las vacaciones.

– El alcance temporal de la compensación solamente abarca a la última anualidad. No se permite


compensar las vacaciones respecto a anualidades precedentes.

[9] Corresponde también compensación:


– El periodo de tramitación de un juicio por despido, finalmente calificado como nulo genera el
derecho a disfrutar de vacaciones, pudiéndose sustituir por el abono de la cuantía correspondiente al
periodo no caducado más los intereses caso de no producirse la readmisión.

– También corresponde la compensación en caso de calificarse el despido improcedente y extinguir


se el contrato por la no readmisión porque durante la sustanciación del despido no se extingue el
derecho vacacional.

– La jurisprudencia viene admitiendo la compensación de las vacaciones cuando el contrato de


trabajo se extingue estando el trabajador en situación de IT, por declaración de invalidez o jubilación si
no disfrutó ese año de sus vacaciones.

[10] Teniendo en cuenta que la fijación del periodo de vacaciones se toma de común acuerdo entre
empresario y trabajador o en su defecto acuerdo colectivo, el incumplimiento por el trabajador de esta
normativa tomándolas unilateralmente debe ser sancionado. – S. TSJ Cataluña 15-06-1999.
[11] Las retribuciones extrasalariales no se devenga en periodo de vacaciones (TSJ Andalucía 21-01-
192).

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