EL MATRIOMONIO EN EL DERECHO PERUANO.

RESUMEN
El matrimonio, una institución que con el pasar del tiempo ha perdido el interés
de la sociedad.

Las formalidades con las que la familia solía constituirse son cada vez menos
frecuentes, es por ello que muchas veces se ven familias disfuncionales y en
ocasiones separaciones, a consecuencias de uniones, no digamos informales
sino que se encuentran fuera de la institución del matrimonio.

La importancia del matrimonio como una institución que genera estabilidad y

además aporta a la sociedad de un compromiso de una familia formal, a
diferencia de otras familias, reconocidas legalmente y constitucionalmente, pero
que generan una gran inestabilidad e incertidumbre incluso entre sus miembros
que no tienen un compromiso de familia formal como lo es con el matrimonio

INTRODUCCIÓN:
El matrimonio visto como una institución o un acuerdo de voluntades entre los
cónyuges, es una familia protegida y promovida por el Estado, representando el
núcleo de la sociedad y por ende debe ser este el que encamine sus integrantes
a una formación ética y moral. Esta unión amparada por Ley y la sociedad tiene
derechos y deberes recíprocos, las uniones que estén fuera del matrimonio
carecen de una fuerza desde la perspectiva subjetiva, decayendo en posibles
problemas y poco compromiso con la familia y la sociedad.

I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1 DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA
Para Valverde y Valverde citado por (Jara Quispe & Gallegos Canales,
2015) El matrimonio es la base fundamental de la familia, es el centro de
la misma, y las demás instituciones que integran el derecho, no son más
que consecuencias o complementos de aquel, por esta razón, el
matrimonio es un instituto jurídico; pero acaso de mayor importancia que
todas las demás instituciones del derecho privado, que forma o constituye
 el fundamento de la organización civil, y representa a su vez la completa
comunidad de vida de un hombre y una mujer.

El matrimonio crea un vínculo destinado a durar toda la vida. De él surgen

derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges: nacen eminentemente
en el terreno religioso y moral, y aquí como en otras partes, el Derecho se
limita a hacer suyas sólo las más destacadas expectativas y las más
importantes obligaciones de los cónyuges, cuando se afirmen en el ámbito
de las relaciones exteriores, de los hechos tangibles, de los
comportamientos concretos, que es el marco propio del Derecho. (Mallqui
Reynoso & Momethiano Zumaeta, 2001)

Estar fuera de la institución del matrimonio genera una inestabilidad de sus

miembros, inclusive el estado y la constitución le otorgan a esta una calidad
superior dentro de la sociedad.

(Bermúdez Tapia, 2012) Manifiesta que En el Perú, la cultura ha ido

evolucionando en muchos casos como también ha ido involucionando, en
particular, en lo referente a su vinculación con la moralidad ética respecto
del buen comportamiento con la misma sociedad, entre individuos y entre
individuos y el Estado. Los fenómenos que la han cambiado son múltiples
y es un grosero error de la Doctrina pensar que esto deviene de un solo
factor, atribuirle generalmente al comportamiento difuso e insensato de la
clase política.

Esto quiere decir que dentro de nuestra sociedad permitimos o

celebramos algunas inconductas, que por el contrario de rechazarlas las
admitimos moralmente.

1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

El problema de esta investigación radica en la poca importancia que se le otorga
a una institución tan importante como el matrimonio, lo cual acarrea una
informalidad en las relaciones entre parejas, es por ello que nos planteamos si
con la debida importancia hacia el matrimonio consolidaremos ética y
moralmente a nuestra sociedad.

1.3 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

Establecer la importancia el matrimonio para la sociedad y la familia

1.4 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

El matrimonio no es un acto jurídico común es una institución que busaca
proteger a los miembros de la familia, por ende de dársele la importancia que
esta contiene.

II: DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DEL MARCO TEÓRICO

2.1. EL MATRIMOMNIO Y SUS IMPEDIMENTOS

El matrimonio Civil representa la unión de dos personas; Varón y mujer, que
voluntariamente desean unir sus vidas donde predomina la affectio y el
compromiso de respetarse y asistirse como conjunto conyugal de unión sexual y
procreación, siendo un acto jurídico que reviste un principio de monogamia.

De acuerdo con el citado tratadista, el matrimonio es un acto que reviste de

mucha importancia para la sociedad y en concordancia con la legislación
Peruana solo se puede realizar entre un hombre y una mujer a diferencia de otros
legislaciones como la Argentina y la Italiana donde si es permitido los
matrimonios homosexuales.

“La necesidad de reubicar al matrimonio, impulsando una suerte de

sinceramiento de la relaciones conyugales con énfasis en el amor sexual
recíproco como base sana para el mantenimiento de la unión” Mizrahi citado por
(Méndez Costa, Ferrer, & D Antonio, 2008)

Para Ripert y Boulanger citados por (Jara Quispe & Gallegos Canales, 2015)
refieren que “el matrimonio es la unión del hombre y la mujer formada con miras
a la creación de una familia. La ley reconoce esta unión y le otorga efectos
jurídicos a causa de su carácter moral y de su importancia social”

“El casamiento significa el acto de celebración del matrimonio como la

relación jurídica que le da origen a la relación matrimonial, la cual se
expresa en la noción comunión de vidas o de afectos; asimismo, crea un
 vínculo que los novios no tenían, pasando a disfrutar el estado de
casados” Días citado por (Varsi Rospigliosi, 2011)

“El matrimonio genera derechos, deberes, facultades y obligaciones en virtud de

los cuales surge la relación jurídica familiar” (Varsi Rospigliosi, 2011)

- Obligación: Es exigible, existe el mecanismo legal para poder lograr

su cumplimiento expresamente reconocido en la ley.
- Deber: Tiene una connotación moral. No se tiene el mecanismo
legal para poder exigir su cumplimiento. Es una situación
meramente moral, dependiendo del individuo (si lo cumple o no).
Su naturaleza es de orden netamente natural.
- Facultad: Es de orden moral y ético, no se encuentra reconocido en
la ley. Se encuentra regulada dentro de los principios generales del
Derecho.
- Derecho: Protege a los sujetos de derecho, garantizando el
desarrollo del individuo en sociedad y, a diferencia de las
facultades, se encuentra reconocido en la sociedad. (Varsi
Rospigliosi, 2011)

(Mosquera Vásquez, 2008)Los impedimentos son prohibiciones de la ley que

afectan a las personas para contraer un determinado matrimonio, los que se
sustentan en hechos o situaciones jurídicas preexistentes que afectan al sujeto
(ZANNONI). Otros autores consideran al impedimento como una situación
negativa que representa la carencia de un requisito indispensable para contraer
matrimonio (REBORA).

Existen muchas clasificaciones de los impedimentos, dependiendo de su

extensión, efectos, duración o eficacia. Nuestro Código acoge la clasificación por
los efectos de los impedimentos, los cuales pueden ser dirimentes e impedientes.

Los impedimentos dirimentes son los más graves y tienen mayor trascendencia,
tanto desde un punto de vista legal como humano, pues su existencia determina
la nulidad del matrimonio. Estos impedimentos consisten en una situación
personal (transitoria o permanente) que aunque sea de uno de los contrayentes,
es un obstáculo para el matrimonio, y como éste no puede, no debería tampoco
unirse en matrimonio. Así, los impedimentos dirimentes dependen de verdaderas
incapacidades o incompatibilidades preexistentes al matrimonio.

Atendiendo al alcance del impedimento, los impedimentos dirimentes se dividen

en absolutos y relativos. Los impedimentos absolutos son aquellos que impiden
el matrimonio de una persona con cualquier otro individuo, señalándose su
incapacidad personal para ese acto.

(ENCICLOPEDIA OMEBA) citado por (Mosquera Vásquez, 2008) Los

impedimentos relativos son aquellos que obstaculizan el matrimonio de una
persona pero solo en relación con otra determinada.

Tal y como lo establece el artículo 242 del código civil, estos impedimentos se
reflejan por los grados de consanguineidad y afinidad.

(Mosquera Vásquez, 2008)Los impedimentos impedientes (impedimenta

impedianta o prohibentia) son los que impiden la celebración de un matrimonio
lícito; sin embargo, si éste se celebra a pesar de la existencia de este tipo de
impedimentos, resultará válido pero será a su vez sancionable aunque de modo
distinto de la nulidad.

Los impedimentos impedientes son los que afectan la regularidad de la

celebración del matrimonio sin provocar la invalidez pero que en caso de
contraerse las nupcias, se resuelven en sanciones para los contrayentes. Se les
denomina también impedimentos prohibitivos en tanto no afectan presupuestos
de validez como acaece con los dirimentes, pues si el matrimonio se celebra el
acto es válido, aunque por haber sido irregularmente celebrado conlleva
sanciones para los contrayentes (ZANNONI)

Algunos opinan que estos impedimentos pueden determinar la prohibición legal

de un matrimonio siempre que para ello se hagan valer antes de su celebración,
pero, que luego de efectuado no pueden invocarse para pedir su nulidad
(ENCICLOPEDIA OMEBA). .
2.2. REQUISITOS PARA MATRIMONIO ENTRE MENORES DE EDAD
(Mosquera Vásquez, 2008) Nuestro Código permite que en forma excepcional
puedan contraer matrimonio quienes aún no alcancen la mayoría de edad, es
decir, quienes están privados de la capacidad de ejercicio.

Debido a que el matrimonio es un paso decisivo para muchas personas, y más

aún si se trata de menores, éstos deben estar protegidos por sus padres, u otras
personas a quienes les interese la nueva situación de los contrayentes, por lo
que la ley establece como requisito para el matrimonio de menores el
consentimiento de los padres, con lo que se busca la participación de quienes
tienen mayor interés en la felicidad de los contrayentes.

Este requisito tiene un doble fundamento (CORNEJO):

- la protección del menor contra sus impulsos.

- Hacer posible la vigilancia de la familia.

En cuanto al disentimiento de los padres, existen dos teorías (CORNEJO):

a) quienes creen que se debe favorecer el matrimonio del menor, por lo que en
caso de disenso debe prevalecer la opinión afirmativa y considerarse que se ha
dado el asentimiento exigido por la ley.

b) quienes creen que por ser el matrimonio un hecho trascendente, lo es

demasiado para que lo contraiga un menor contraviniendo la opinión de uno de
sus padres, por lo que el disenso debe equivaler a la negativa.

Nuestra legislación ha adoptado la primera teoría, pues se señala que la

discrepancia entre los padres equivale al asentimiento.

En caso de que falte uno de los progenitores, o adolezca de incapacidad absoluta

o haya sido destituido del ejercicio de la patria potestad, se requiere solamente
el consentimiento del otro.

Si faltan ambos padres, el consentimiento lo deben prestar los abuelos y las

abuelas. Sobre este punto el Código Civil de 1936 en su artículo 90 establecía
que a falta de padres el consentimiento debía ser prestado por los ascendientes
más próximos sin distinción de línea ni de sexo, lo cual era exagerado pues se
requería del consentimiento de familiares bastante alejados a quienes incluso
por la misma lejanía podía no importarles el matrimonio del menor.

En caso de faltar los abuelos y abuelas, corresponde al juez otorgar o negar la

licencia para el matrimonio. El Código de 1936 señalaba que a falta de
ascendientes correspondía al consejo de familia prestar el consentimiento
(artículo 91), pero en este aspecto fue modificado pues el consejo de familia es
un organismo lento, lo cual puede ser perjudicial para los jóvenes contrayentes.

El juez tiene la misma facultad para otorgar o negar la licencia para el matrimonio
en el caso de los expósitos o menores abandonados o que estén bajo jurisdicción
especial. El Código Civil de 1936 en su artículo 93 confería esta facultad a los
administradores de los establecimientos especiales donde se encontraban
albergados.

En el caso de los hijos extramatrimoniales, el asentimiento corresponde al

progenitor que lo ha reconocido o a los abuelos paternos o maternos
dependiendo de quien hizo el reconocimiento.

El Código Civil de 1936, que diferenciaba entre hijos legítimos e ilegítimos,

señalaba en su artículo 95 que estos últimos no estaban obligados a acreditar el
consentimiento que correspondía a la línea paterna cuando el padre no los
hubiera reconocido voluntariamente. Además, el consentimiento debía constar
por instrumento público y podía ser revocado hasta el momento de la celebración
del matrimonio (artículo 96).

(Mosquera Vásquez, 2008) En el caso de que los padres o los ascendientes

negaren el consentimiento para el matrimonio del menor, no están obligados a
fundamentar su negativa, y contra ésta no puede interponerse ningún recurso.

El derecho adopta esta posición en razón de que por ser los padres los
principales interesados en la felicidad de sus hijos, su opinión adversa es
definitiva, por lo que no requiere ser motivada, pues puede estar fundada en una
convicción moral.

Por otro lado, generalmente los matrimonios de menores, quienes no han

alcanzado aún la madurez psicológica como para llevar adelante un matrimonio
con todas las cargas que éste implica, tienden a terminar prematuramente. Otro
aspecto que incide en forma negativa al matrimonio de menores es que la mayor
de las veces no cuentan con independencia económica.

Finalmente, si la opinión de los padres no es acertada no se perjudicará en forma

irreparable al menor, quien tan solo deberá esperar a que transcurra el tiempo a
fin de alcanzar su mayoría de edad, lo que le permitirá además alcanzar la
suficiente madurez para decidir por sí mismo tomar o no la determinación de
casarse.

El Código Civil de 1936 en su artículo 97 señalaba que contra el disenso de los

padres y demás ascendientes no se daba recurso alguno.

(Mosquera Vásquez, 2008) Al no tener el juez el mismo interés que los

progenitores en el matrimonio de menores, la ley le exige que la resolución
denegatoria debe ser fundamentada. Contra esta resolución cabe interponer
recurso de apelación en ambos efectos.

La obligación del juez de fundamentar la resolución que deniega la autorización

del matrimonio de un menor está en concordancia con el artículo 139 inciso 5)
de la Constitución Política, que señala que es un principio y un derecho de la
función jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas
las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la
ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustenta.

La vulneración de esta garantía es causal de nulidad. Solo en la Segunda

Instancia se pueden reproducir los fundamentos de la resolución de primera
instancia, tal como lo dispone el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La facultad de apelar contra la resolución judicial tiene su fundamento en el

artículo 139 inciso 6) de la Constitución Política que señala que es un principio y
un derecho de la función jurisdiccional la pluralidad de instancia, el cual también
es recogido por el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil que
señala que el proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta.

El antecedente de este artículo está en el artículo 99 del Código Civil de 1936, y

en el artículo 151 del Código Civil de 1852.
El Código Civil de 1936 señalaba que en el caso de negativa del consejo de
familia, los menores podían solicitar licencia judicial, dictándose la sentencia sin
expresión de fundamentos, no pudiendo la misma ser apelada.

El menor que se casa sin el asentimiento a que se refieren los artículos 244 y
245 no goza de la posesión, administración, usufructo ni de la facultad de
gravamen o disposición de sus bienes, hasta que alcance la mayoría.

El funcionario del registro del estado civil ante quien se celebró el casamiento
sufrirá una multa no menor a diez sueldos mínimos vitales mensuales del lugar
que corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar.

(Mosquera Vásquez, 2008) Este artículo establece las sanciones aplicables tanto
al menor que se case sin el requisito del consentimiento señalado por ley, como
al registrador que lo case a pesar de ello.

Si pese a las limitaciones existentes para al matrimonio de menores, alguno se

casase sin el consentimiento exigido por ley, se le sanciona privándolo de la
posesión, administración, usufructo, la facultad de gravamen o disposición de
sus bienes hasta que alcance la mayoría de edad.

En cuanto al registrador civil que realizó el matrimonio del menor sin las
exigencias establecidas por la ley, será sancionado con una multa no menor de
10 sueldos mínimos vitales mensuales, sin perjuicio de la responsabilidad penal
que le pueda incumbir.

El Código Civil de 1936 en su artículo 100 establecía que el menor que se casase
sin obtener el consentimiento requerido, no podía gozar de la posesión y
administración de sus bienes hasta que sea mayor de edad; fijando el juez la
pensión alimenticia que le corresponda en vista a su nuevo estado.

2.3. FORMALIDADES Y REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

(Muro Rojo, 2008) De acuerdo al modelo seguido por la legislación peruana, el
matrimonio no solo es la institución natural y fundamental de la sociedad y del
Derecho Familiar, del cual se desprenden todas las demás relaciones, deberes
y derechos que surgen como consecuencia de la unión legal y voluntariamente
concertada entre varón y mujer; sino que desde el punto de vista técnico es sin
lugar a dudas un acto jurídico, en los términos a que se contrae el artículo 140
del Código Civil.

En efecto, el matrimonio supone la existencia de la manifestación de voluntad de

los contrayentes destinada a crear una relación jurídica, requiriendo para su
validez la capacidad de los agentes, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito
y observancia de la formalidad prescrita bajo sanción de nulidad.

El matrimonio como acto jurídico es, además, uno de los que importa el
cumplimiento y observancia de las mayores formalidades que el sistema ha
creado para dotarlo de validez, pudiendo dichas formalidades ser consideradas
como de carácter ad solemnitatem, pues ello se desprende de una interpretación
sistemática de las normas contenidas en los artículos 144,248 ss. y 274 inc. 8)
del Código Civil.

Si bien la Constitución declara la promoción del matrimonio (artículo 4, Const.)

y, por consiguiente, se estima que los trámites legales y administrativos deberían
ser simples para hacerlo posible, existe la consideración de que se trata de la
creación de una de las relaciones jurídicas de mayor importancia legal y social,
supuestamente permanente; razón por la cual el Código Civil no puede dejar de
exigir ciertos requisitos mínimos de cumplimiento obligatorio por los
pretendientes cuya observancia puede llegar a ser engorrosa u onerosa, aun
cuando en casos extremos se permitan ciertas exoneraciones.

Los requisitos para la celebración del matrimonio civil, enunciados en el artículo

bajo comentario, tienen su inspiración en el Derecho Canónico, habiéndose
seguido durante el transcurso del tiempo las costumbres y formalidades que el
matrimonio religioso obligaba a cumplir.

Desde luego que la diferencia esencial respecto de épocas pasadas, y que

constituye uno de los cambios de mayor relevancia, tiene que ver con la
autoridad ante quien se celebra el matrimonio civil. Este acto, antiguamente, se
celebraba ante el párroco o autoridad religiosa, y actualmente se realiza ante
una autoridad civil: el alcalde del distrito o provincia correspondiente. En ese
sentido, se ha afirmado que "las formas que las nuevas leyes han adoptado para
la celebración del matrimonio no difieren esencialmente de las antiguas, sino en
que, en lugar del sacerdote que en otro tiempo era el ministro necesario, es
[ahora] un oficial civil quien está encargado de dirigir la ejecución (DE
BERNARDI, citado por VALVERDE).

En su momento fue materia de una amplia discusión la legalidad del matrimonio

celebrado ante párroco religioso. También se estudió la posibilidad de que el
matrimonio sea celebrado ante autoridad judicial (el juez civil), por ser éste quien
conoce las normas legales y tiene la potestad de hacerlas cumplir, tal como fluye
de la Exposición de Motivos del artículo 101 del Código Civil de 1936, posición
defendida por Solf y Muro en base a las consideraciones expuestas por
Francisco García Calderón en su Diccionario de Legislación Peruana,
manifestando inclusive que los alcaldes son funcionarios que no tienen superior
que los controle desde que las municipalidades son autónomas, en cambio los
jueces están bajo el control de las altas autoridades del Poder Judicial.

Sin embargo, luego de un amplio debate, se consideró conveniente establecer

la figura del alcalde como la autoridad que diera fe de la celebración del
matrimonio y de esta manera aminorar la pesada carga judicial. Así es como ha
sido recogido en el primer párrafo del artículo 248 del Código Civil bajo
comentario, que sigue la misma línea de su antecedente, el artículo 101 del
Código de 1936.

Nuestra legislación distingue la nulidad de la anulabilidad del matrimonio por

haber sido celebrado ante funcionario incompetente, a partir de considerar la
actuación de buena o mala fe de los contrayentes; esto es, si los contrayentes
conocían o no la incompetencia del funcionario. En ese sentido, la ley civil
sanciona con nulidad el matrimonio celebrado ante funcionario incompetente si
ambos contrayentes han actuado de mala fe (artículo 274 inc. 9); mientras que
dispone solo la anulabilidad del matrimonio celebrado ante funcionario
incompetente cuando los contrayentes han actuado, ambos, o por lo menos uno,
de buena fe (artículo 277 inc. 8) (PLÁCIDO).

En la práctica no se exige que los documentos a que se contrae el artículo 248

se presenten todos juntos en un solo acto, sino que la formación del expediente
es progresiva, conforme los pretendientes vayan reuniendo dicha
documentación. Cumplido esto y verificada, a partir de los documentos
presentados, la capacidad y aptitud legal de los contrayentes, se procede a la
siguiente etapa.

ii) la publicación del proyecto mediante el aviso matrimonial a que se refieren

los artículos 250 y 251 del Código Civil, salvo el caso de dispensa regulado en
el artículo 252. En esta etapa se puede formular la oposición en los términos
establecidos en los artículos 253 a 257;

iii) la declaración de capacidad regulada en el artículo 258, por la cual el

alcalde declara a los contrayentes legalmente aptos para casarse; y

iv) la realización de la ceremonia de matrimonio civil, que es el acto último en

el cual los pretendientes van a declarar su voluntad de casarse (artículo 259);
esta declaración del consentimiento es el acto principal y fundamental sin el cual
no podría haber matrimonio válido.

Por último, es pertinente referirse a dos temas relacionados con el artículo bajo
comentario: uno el papel de las agencias matrimoniales y otro los matrimonios
masivos.

Sobre el primer tema es importante destacar el rol de las denominadas "agencias

matrimoniales" o de "corretaje matrimonial", actualmente muy en boga, incluso
vía internet con motivo de la evolución en tecnología de la información. El
corretaje matrimonial supone la actividad de personas o empresas que median
entre quienes desean contraer matrimonio, pudiendo ser esta mediación de dos
formas (PLÁCIDO):

- La primera es a través de un mero acercamiento de personas que desean

contraer matrimonio, en cuyo caso la agencia recibe una retribución solo por
lograr dicho acercamiento, siendo que el matrimonio puede o no realizarse, y si
se realiza lo es por voluntad propia de los interesados. En ese sentido, esta forma
de mediación no tendría por qué ser objetable, ya que es coherente con la
promoción del matrimonio que incluso está consagrada constitucionalmente.
- La segunda forma consiste en la actividad de la agencia destinada a inducir o
presionar a los interesados, mediante incentivos o promesas, a que se celebre
el matrimonio, en cuyo caso la retribución depende de dicho resultado. Esta
forma de mediación es objetable porque supone acciones inductivas que de
hecho influyen sobre la voluntad de los interesados a tal punto que no se puede
afirmar que, si se casan, hayan expresado un consentimiento puro que responda
a su verdadero querer, pudiendo generar futuros conflictos y perjuicios a la
pareja.

Por otro lado, en cuanto al matrimonio civil masivo, la doctrina ha acusado la

precariedad de este tipo de acto, pues no solo no está regulado por el Código
Civil o por otra norma del sistema, sino que además en ellos se prescinde de
algunas formalidades que la ley señala como obligatorias. Si bien las omisiones
formales pueden ser subsanadas, en muchos casos las personas que se acogen
a la convocatoria del municipio, no cumplen luego con subsanar los posibles
incumplimientos de requisitos formales, por lo que el matrimonio ya celebrado
queda expuesto a una eventual acción de nulidad. Por esta razón se ha sugerido
que la regulación del matrimonio civil masivo sea incorporada de inmediato al
Código Civil, uniformizando criterios y exigencias comunes para todas las
municipalidades con el objeto de evitar contradicciones y arbitrariedades, que es
lo que viene sucediendo actualmente (PLÁCIDO).

2.4. FORMALIDAD DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

(Muro Rojo, 2008) El presente artículo reproduce la fórmula del artículo 114 del
Código Civil de 1936, salvo en cuanto a la remisión del articulado, como es obvio.
La celebración del matrimonio se realiza en la municipalidad de la localidad
donde los contrayentes han realizado la correspondiente declaración del
proyecto matrimonial y, por consiguiente, donde se halla el respectivo expediente
administrativo. Es natural que la celebración del matrimonio se entienda con el
alcalde ante quien se tramitó toda la etapa previa, por ser éste quien, en mérito
de la documentación presentada, tiene conocimiento de que los contrayentes no
se encuentran inmersos en impedimento alguno.

No obstante lo expresado, la norma del artículo 259, en lo concerniente a la

intervención del "alcalde que ha recibido la declaración", constituye una regla
general que admite algunas excepciones.
Por otro lado, la ceremonia del matrimonio es pública, de modo que en rigor
puede asistir a ella cualquier persona, tenga o no legítimo interés en la
celebración o en la no celebración de dicho acto. La publicidad garantiza el
cumplimiento de las formalidades y evita la consumación de matrimonios
clandestinos, en los cuales, en la mayoría de casos, se pretende ocultar vicios
que acarrearían la nulidad del acto.

Los testigos, por su parte, cumplen un papel de fedatarios en el acto de

celebración del matrimonio, pues su función es dejar constancia de que el mismo
se ha realizado; sin tener la facultad de pronunciarse respecto a la validez del
acto. Al respecto, pueden advertirse tres cuestiones relativas a los testigos:

La primera es la relativa a los requisitos de éstos, pues en este artículo solo se

exige que sean mayores de edad y vecinos del lugar (no vecinos de los
contrayentes), mas no se exige que dichos testigos conozcan a los contrayentes
por lo menos desde tres años antes del matrimonio (ni siquiera se exige que los
conozcan), como sí ocurre en el caso de la declaración de la intención de
contraer matrimonio a que se refiere el artículo 248. A nuestro modo de ver es
aconsejable que los testigos de la celebración del matrimonio sean mayores de
edad, con plena capacidad de ejercicio, vecinos del lugar, y que conozcan a los
contrayentes por lo menos desde hace tres años, tal como lo considera el artículo
248 para el caso del acto de declaración de la pretensión de los cónyuges para
celebrar el matrimonio.

. La segunda referida a la intervención propiamente de los testigos que, como se

dijo, solo es para dejar constancia de la celebración del acto, a diferencia de la
declaración del proyecto matrimonial del artículo 248, en la cual los testigos
deben declarar bajo juramento que los pretendientes no están incursos en
impedimento alguno.

. Y la tercera en cuanto a que el artículo 259 no precisa si los testigos pueden

ser o no las mismas personas que hicieron de testigos en el momento de la
declaración del proyecto matrimonial regulado en el artículo 248.
Tal como se desprende del texto del artículo 259, la ceremonia del matrimonio
es más o menos extensa y revestida de formalidades, todas ellas necesarias
para concretar una decisión de tanta importancia. En la ceremonia el alcalde (o
la persona que lo representa) lleva a cabo un breve protocolo, dentro del cual da
lectura a diversos artículos del Código Civil, tales como el 287 (obligaciones
comunes frente a los hijos); 288 (deber de fidelidad y asistencia); 289 (deber de
cohabitación); 290 (igualdad en el gobierno del hogar); 418 (concepto de patria
potestad) y 419 (ejercicio conjunto de la patria potestad).

La lectura de dichas normas es con la finalidad de que los contrayentes tomen

conocimiento (o los afiancen) de las obligaciones básicas que asumirán a partir
de la celebración y nacimiento de la institución jurídica del matrimonio. Claro está
que dicha información no bastará, siendo obligación de todos los ciudadanos
tomar conocimiento de las diversas obligaciones, derechos y deberes que nacen
del matrimonio, tanto en relación a la pareja como a los futuros hijos y al cuidado
y asistencia del hogar.

En cuanto a la lectura de algunas disposiciones legales en el acto de la

ceremonia del matrimonio civil, el Código Civil de 1936 únicamente exigía la
lectura de los artículos 158 y 164 de ese Código, referidos a los deberes y
derechos que nacen del matrimonio, específicamente a la obligación mutua
(conjunta) de los cónyuges de alimentar y educar a los hijos (artículo 158,
equivalente al artículo 287 del Código actual) y a la obligación del marido de
suministrar a la mujer y en general a la familia todo lo necesario para la vida
según sus facultades y situación (artículo 164, que no tiene equivalente exacto
en el Código vigente, toda vez que la mencionada obligación de sostenimiento
de la familia no es exclusiva del marido, sino que compete a ambos cónyuges
según se desprende del texto de los artículos 235 y 291 que, no obstante, no son
de obligatoria lectura en la ceremonia de matrimonio civil).

Sin duda el momento de mayor importancia de la ceremonia es la declaración de

la voluntad de los contrayentes de consumar el matrimonio (o de no celebrarlo),
para cuyo efecto el artículo 259 ordena al alcalde o funcionario encargado que
pregunte a cada uno (por separado) si persiste en su voluntad de casarse. Solo
después de la respuesta afirmativa e incondicional de ambos contrayentes el
alcalde extenderá el acta de casamiento, la misma que es firmada por la
autoridad, los contrayentes y los testigos presenciales. Luego de esto los
contrayentes serán declarados cónyuges y a partir de entonces empezarán a
surtir todos los efectos propios del matrimonio civil.

La norma no se pone en el supuesto de que uno o ambos contrayentes expresen

su voluntad en sentido negativo, o sea de no querer casarse, toda vez que es
inusual que eso suceda; sin embargo, de darse el caso, asumimos que la
autoridad deberá igualmente extender un acta dejando constancia de ese hecho.

2.5. INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

(Plácido Vilcachagua, 2008) Uno de los problemas fundamentales vinculados
con la invalidez del matrimonio lo constituye la determinación de si las
disposiciones del Capítulo Quinto del Título I de la Sección Segunda del Libro
111 del Código Civil -que a tal materia se refieren- forman un régimen especial
que se basta a sí mismo, o bien si le son aplicables subsidiariamente las normas
sobre la invalidez de los actos jurídicos contenidas en el Título IX del Libro 11
del mismo Código Civil.

Al respecto, la doctrina sustenta la tesis de la especialidad, según la cual el

régimen de invalidez del matrimonio difiere de la regulación adoptada para el
acto jurídico en general; por lo que se excluye la aplicación a aquél de estas
últimas disposiciones. Esto es así, porque el matrimonio es un acto jurídico, pero
de naturaleza tan trascendental para el orden social que requiere normas
especiales que regulen su invalidez, ya que ésta puede acarrear la disolución de
la familia y la colocación de los cónyuges en la categoría de concubinos. Es muy
distinto, pues, invalidar un acto que solo produce consecuencias patrimoniales
que uno que da origen a un sinnúmero de relaciones de orden familiar. Y la
invalidez debe fundarse en motivos claramente determinados, pues no cabe
admitir que se generalicen situaciones de duda con respecto a la validez del
matrimonio, que necesariamente surgirían en caso de admitirse la ampliación de
las causales del régimen general de invalidez del acto jurídico y del número de
personas con derecho de ejercer la pretensión respectiva sobre la base de
disposiciones creadas con miras a regular situaciones de importancia
exclusivamente patrimonial.

En conclusión, la formación histórica de la teoría de la invalidez del matrimonio

y la naturaleza del acto determinan la especialidad del régimen de invalidez del
matrimonio y que no le son aplicables las reglas sobre invalidez de los actos
jurídicos en general.

De otro lado, el matrimonio como acto jurídico está constituido no solo por el
consentimiento de los contrayentes, hombre y mujer -requisitos intrínsecos-, sino
también por el acto administrativo que implica la intervención de la autoridad
competente para celebrarlo -requisitos extrínsecos-; de tal manera que la
estructura del acto jurídico matrimonial resulta de ambos actos que le dan
existencia.

Los elementos estructurales o condiciones esenciales del matrimonio como acto

jurídico, previstos en el artículo 234 del Código Civil, son: la diversidad de sexo
de los contrayentes, el consentimiento matrimonial, la aptitud nupcial y la
observancia de la forma prescrita con intervención de la autoridad competente
para su celebración.

La ausencia de alguno de estos elementos estructurales del acto jurídico

matrimonial provoca -para la doctrina- su inexistencia, por cuanto en realidad no
hay matrimonio y porque tampoco existe texto legal expreso que declare su
nulidad. Sin embargo, no está demás señalar que en nuestra legislación, por su
falta de regulación expresa como causales de nulidad, la falta de diversidad de
sexos de los contrayentes y la ausencia de consentimiento prestado por ellos,
se constituyen como los únicos supuestos evidentes de inexistencia del
matrimonio. Y es que no cabe duda de que la igualdad de sexo de los
contrayentes implica una causa fundamental para desconocer toda eficacia
jurídica al aparente matrimonio así celebrado; razón por la cual, es inútil su
regulación expresa. Lo mismo ocurre si no concurre el consentimiento
matrimonial. Al respecto, no debe perderse de vista que la especialidad en
materia de invalidez del matrimonio también se presenta en la inexistencia del
matrimonio y determina que no se permita sostener la actuación de buena fe de
quienes lo celebran, que no produzca ningún efecto civil y que pueda ser
invocada por cualquier interesado en forma perpetua.

Empero, se debe resaltar que hay otros dos supuestos no previstos en el régimen
matrimonial-por una falta de concordancia legislativa- y que constituyen en sí
mismos causales para su invalidez; éstos son: el matrimonio celebrado por
quienes están relacionados por el parentesco adoptivo y el matrimonio celebrado
entre el procesado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los
cónyuges, con el sobreviviente. En ambas circunstancias, se ha infringido un
impedimento dirimente y es evidente que los contrayentes adolecen de aptitud
nupcial. Siendo ésta un elemento estructural o esencial del acto jurídico
matrimonial y no estando estas eventualidades reguladas expresamente como
causales de nulidad, se confirma la inexistencia del matrimonio celebrado por
quienes no tienen aptitud nupcial en estos casos señalados.

No obstante y conservando la especialidad, también se sostiene que esos

matrimonios así celebrados son nulos en aplicación de la disposición del artículo
V del Título Preliminar del Código Civil, que constituye una norma general que
comprende todas las situaciones en que las prohibiciones de las leyes no vayan
acompañadas de los efectos que la contravención provoca. Esto se aprecia
fácilmente si se considera que el artículo 234 del Código Civil, al contener -en
sede del Derecho de Familia- el concepto de matrimonio para nuestro sistema
jurídico, constituye una norma de orden público.

Las consecuencias de la doctrina de la especialidad se aprecian en el régimen

legal de invalidez del matrimonio, a saber:

a) La invalidez matrimonial está gobernada por principios propios, que

vienen del principio de favorecer las nupcias, por lo que la nulidad absoluta y la
relativa del matrimonio no coinciden totalmente en sus efectos con la nulidad
absoluta y la relativa de los actos jurídicos en general.

Así, si cotejamos las disposiciones de nuestro Código Civil, advertimos que

explícitamente contiene solamente la distinción entre nulidad absoluta del
matrimonio y nulidad relativa. Sin embargo, las causales de invalidez del
matrimonio no se diferencian por la forma o modo de presentarse el vicio, por su
ostensibilidad. No puede sostenerse, por ejemplo, que existen matrimonios nulos
que se reputan tales aunque su nulidad no haya sido juzgada. Toda nulidad de
matrimonio es siempre dependiente de juzgamiento. Y esto es así ya que, fuere
o no manifiesto el vicio que presenta el acto jurídico matrimonial, si el matrimonio
fue contraído de buena fe por el cónyuge, produce hasta el día en que se declare
su nulidad todos los efectos de un matrimonio válido (artículo 284 del Código
Civil), con lo que no se produce el efecto fundamental de la nulidad de los actos
jurídicos. Y aun en los casos en que el matrimonio hubiese sido contraído de
mala fe por ambos cónyuges, la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por
terceros que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cónyuges
(artículo 285 del Código Civil).

Por ello, si aplicáramos los criterios clasificatorios de las nulidades que se

efectúan en el Código Civil respecto de los actos jurídicos en general,
deberíamos concluir que se está siempre ante supuestos de matrimonios
anulables y no nulos, que, como tales, se reputan válidos mientras no sean
anulados; y solo se los tendrá por nulos desde el día de la sentencia que los
anulase (artículo 222 del Código Civil).

Por consiguiente, ha de reconocerse que la invalidez matrimonial está

gobernada por principios propios, que vienen del principio de favorecer las
nupcias, y que la nulidad absoluta y la relativa del matrimonio no coinciden
totalmente en sus efectos con la nulidad absoluta y la relativa de los actos
jurídicos en general; lo que confirma la teoría de la especialidad.

b) En cuanto a las causales de invalidez del matrimonio: no hay otras causales

que las expresamente previstas en la ley, es decir, las enumeradas en los
artículos 274 Y 277 del Código Civil.

Sobre este punto, debe observarse que la invalidez del matrimonio traduce la
falta o defecto de algunos elementos estructurales que la ley exige para que el
acto jurídico matrimonial produzca, en plenitud, sus efectos propios. Tales
elementos estructurales se sintetizan en: a) la exigencia de aptitud nupcial en los
contrayentes (es decir, ausencia de impedimentos dirimentes), b) la prestación
de un consentimiento no viciado, y c) la observancia de la forma prescrita para
su celebración.

En ese orden de ideas, las causas de nulidad del matrimonio son los
impedimentos de enfermedad mental, sordomudez, ligamen, parentesco y
crimen; regulándose, además, la inobservancia de la forma prescrita, de posible
convalidación, y la intervención de autoridad incompetente para celebrar el
matrimonio, con la actuación de mala fe por parte de ambos contrayentes. Por
su parte, las causas de anulabilidad del matrimonio son los impedimentos de
impubertad legal, sanidad nupcial y rapto; regulándose, además, la privación de
las facultades mentales por una causa pasajera, los vicios de la voluntad del
error en la persona y de la intimidación, la impotencia absoluta (o imposibilidad
de realizar la cópula sexual) y la intervención de autoridad incompetente para
celebrar el matrimonio, con la actuación de buena fe de por lo menos uno de los
contrayentes.

c) Respecto de la legitimidad para ejercitar la pretensión de invalidez del

matrimonio, sea nulidad o anulabilidad, la ley en forma expresa señala los casos
de reserva de su ejercicio en favor de uno o de ambos cónyuges, toda vez que
las nupcias los vinculan directamente; pudiendo sus herederos, en esos
supuestos, solo continuar el proceso ya iniciado (artículo 278 del Código Civil).
Para aquellas situaciones en las que no se ha realizado la reserva expresa a
favor de los cónyuges, rige el principio de que la pretensión puede ser ejercitada
por todos los que tengan legítimo interés; pudiendo los herederos, además,
continuar el proceso ya iniciado (artículo 279 del Código Civil).

Por la necesidad de salvaguardar el orden público, se impone al Ministerio

Público la obligación de interponer la demanda respectiva y se faculta al juez de
Familia declararla de oficio cuando sea manifiesta (artículo 275 del Código Civil).
Debe advertirse que, por esta misma razón la regla del nemo auditur, vale decir
el principio que veda alegar la propia torpeza, decae en el régimen de invalidez
del matrimonio; por lo que puede ejercitar la pretensión cualquiera de los
cónyuges Y no solo el cónyuge que ignoró la existencia del impedimento.
Resulta importante resaltar que en nuestra legislación se comprueba una
evidente incongruencia entre las disposiciones relacionadas con la legitimación
activa contenidas en el artículo 274 respecto de la regla del artículo 275 del
Código Civil. Y es que esta última disposición sentencia que la pretensión de
nulidad del matrimonio puede ser ejercitada por quienes tengan un legítimo
interés, mientras que el artículo 274 establece los casos en que la pretensión de
nulidad del matrimonio está reservada a favor de los cónyuges. Sin embargo,
esta incongruencia se resuelve considerando el principio de favorecer las
nupcias que gobierna la especialidad del régimen.

d) Siendo las acciones de estado de familia imprescriptibles por estar referidas

a la persona en sí misma, la pretensión de invalidez del matrimonio también goza
de esa misma característica. Sin embargo y por el principio de favorecer las
nupcias, se establecen en la ley los supuestos en que esa característica se
extingue por caducidad, tanto en casos de nulidad como de anulabilidad;
produciendo, de esta manera, la convalidación del matrimonio. Ello es así por
cuanto el interés en afianzar la unión matrimonial exige eliminar la incertidumbre
que importaría el mantener vigente la pretensión en el tiempo. En tal sentido,
cuando no se establezca un plazo de caducidad, la pretensión puede ser
ejercitada en todo momento, lo que imposibilita la convalidación del matrimonio;
en cambio, previsto un plazo de caducidad y no habiéndose ejercitado la
pretensión oportunamente, el matrimonio queda convalidado.

Resulta importante resaltar que en nuestra legislación se comprueba otra

evidente incongruencia entre las disposiciones relacionadas con esta materia.
Así, el artículo 276 establece que la acción de nulidad no caduca;
desconsiderando que en el artículo 274 del Código Civil se han contemplado los
casos en que caduca la pretensión de nulidad. Al respecto, esta incongruencia
también se resuelve considerando el principio de favorecer las nupcias que
gobierna la especialidad del régimen.

e) Como queda expuesto, el principio de favorecer las nupcias determina la

regulación expresa de los casos en que la unión matrimonial deba convalidarse.
Esa convalidación también se produce cuando se verifican los supuestos de
hecho contemplados en la ley. Así, tratándose de la nulidad del matrimonio por
haber sido celebrado entre parientes consanguíneos del tercer grado de la línea
colateral, aquél se convalida si se obtiene la dispensa judicial del parentesco
(inciso 5 del artículo 274 del Código Civil); con relación a la nulidad del
matrimonio celebrado con prescindencia de la forma prescrita, aquel se
convalida si se subsanan las omisiones en que se ha incurrido (inciso 8 del
artículo 274 del Código Civil); en lo que se refiere a la anulabilidad del matrimonio
del impúber, aquél se convalida por alcanzar éste la mayoría de edad y cuando
la mujer ha concebido (inciso 1 del artículo 277 del Código Civil).

f) La sentencia que declara la invalidez de un matrimonio, sea por nulidad o por

anulabilidad, es declarativa y proyecta sus efectos hacia el futuro -ex nunc-, por
lo que el matrimonio así celebrado produce los efectos de un matrimonio válido
hasta que se declara la invalidez. Esto es así, por las consecuencias negativas
que provocaría la aplicación del principio general en cuanto a los efectos de la
nulidad de los actos jurídicos en general, lo que no solo afectaría el vínculo
conyugal, sino que también incidirían en todo el cúmulo de situaciones familiares
creadas hasta la sentencia de invalidez.

Los efectos del matrimonio se producen a favor del cónyuge que actuó de buena
fe al momento de su celebración, la que no se ve perjudicada por el conocimiento
posterior del vicio que provoca la invalidez. La mala fe de los cónyuges consiste
en el conocimiento que hubieran tenido, o debido tener, al día de la celebración
del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la invalidez; lo que
debe ser alegado y probado, por cuanto se presume la buena fe.

En tal sentido, el matrimonio contraído de buena fe por un cónyuge produce a su

favor, hasta el día en que se declare su nulidad, todos los efectos de un
matrimonio válido (artículo 284 del Código Civil); sin que la mala fe por ambos
cónyuges perjudique los derechos adquiridos por terceros que de buena fe
hubiesen contratado con los supuestos cónyuges (artículo 285 del Código Civil).

Como se ha explicado, la invalidez del matrimonio traduce la falta o defecto de

algunos elementos estructurales que la ley exige para que el acto jurídico
matrimonial produzca, en plenitud, sus efectos propios. Tales elementos
estructurales se sintetizan en: a) la exigencia de aptitud nupcial en los
contrayentes (o sea, ausencia de impedimentos dirimentes); b) la prestación de
un consentimiento no viciado; y c) la observancia de la forma prescrita para su
celebración. En ese orden de ideas, los artículos 274 y 277 del Código Civil
contemplan la regulación de las causas de invalidez del matrimonio basada en
haberse contraído las nupcias contraviniendo impedimentos dirimentes, en la
existencia de defectos en el consentimiento matrimonial yen la inobservancia de
la forma prescrita; contemplándose, también, a la impotencia absoluta.

El artículo 274 del Código Civil. Es nulo el matrimonio:

a) Del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste después de

Celebrado el acto o aquél tenga intervalos lúcidos. No obstante, cuando el

enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la acción corresponde
exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del
plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad

Se trata de una causal de nulidad del matrimonio relacionada con la

aptitud nupcial de uno de los contrayentes, quien padece de enfermedad mental
crónica, aunque tenga intervalos de lucidez.

El fundamento de la norma es doble: en primer lugar, la protección del enfermo

mental que ha otorgado un acto jurídico de la importancia del matrimonio sin
discernimiento; en segundo término, la protección del sano, a quien no parece
justo imponer la carga de una unión perpetua con un enfermo mental si obró
ignorando la enfermedad.

Debe destacarse que la previsión legislativa se refiere a la situación de hecho de

la enfermedad mental sin relación con la interdicción civil por esta misma causal.
Pero la existencia de esto último no es del todo indiferente, sino que influye sobre
la carga de la prueba. Si existe sentencia de interdicción civil, como que ella
supone que se ha acreditado judicialmente la demencia, resulta innecesario
volverla a probar; quien sostenga la rehabilitación en el momento del matrimonio
es quien deberá acreditarla. En cambio, si no existe sentencia de interdicción
civil, corresponde a quien ataca el matrimonio demostrar la enajenación mental
al tiempo de celebrarlo.
De otro lado y en consideración al criterio mayormente aceptado sobre la génesis
de la enfermedad mental que la aprecia como una anomalía congénita y que se
manifiesta por diversos estímulos o factores potencialmente provocadores de su
evolución natural que la conducen al estado crónico, es que se admite la vigencia
de la causal para demandar la invalidez aun cuando la enfermedad mental se
manifieste después de celebrado el matrimonio.

La disposición legal también destaca la vigencia de la causal para demandar la

invalidez del matrimonio si el enfermo mental tiene intervalos de lucidez; los que
se presentan, según la apreciación generalmente aceptada, en ciertos casos de
restablecimiento de la normalidad, como en las psicosis intermitentes con
accesos separados por épocas de lucidez perfecta y de bastante duración, que
constituyen estados de auténtica salud.

Respecto de la legitimación activa por esta causal y con relación a la extinción

de la imprescriptibilidad de la pretensión de nulidad del matrimonio por la
caducidad, la ley expresamente regula un régimen para el supuesto en que el
enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades mentales; estando implícito,
a partir de considerar las características del régimen legal de invalidez del
matrimonio, el tratamiento legal para el caso contrario: cuando el enfermo aún
no recupera sus facultades mentales.

Para la primera circunstancia, reserva su ejercicio a favor del cónyuge

perjudicado y caduca dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó la
incapacidad. Al respecto, debe considerarse que con la denominación "cónyuge
perjudicado" se alude, de acuerdo con la situación de hecho que se presente,
tanto al cónyuge que descubre, luego de recobrar sus facultades mentales, haber
contraído matrimonio siendo enfermo mental; como, también, al cónyuge sano a
quien se le revela la enfermedad mental que padeció su otro consorte.

Para el segundo evento no realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensión,

por lo que, mientras el cónyuge enfermo no recupere sus facultades mentales,
rige el principio de que la pretensión puede ser ejercitada por todos los que
tengan legítimo interés. Asimismo, no establece un plazo de caducidad, por lo
que la pretensión puede ser ejercitada en todo momento, mientras el cónyuge
enfermo no recupere sus facultades mentales.
La revisión de las previsiones legales descritas evidencia que el cómputo del
plazo de caducidad se inicia a partir de un momento que no puede ser señalado
con precisión, si se considera que la "cesación de la incapacidad" no es un hecho
que tiene lugar en un instante exacto y determinado. Por ello se propone como
supuesto de hecho convalidante, para el enfermo mental, el continuar la vida
común después de recobrada la razón; y, para el sano, el continuar la vida marital
después de conocer el estado mental del otro contrayente. En cualquiera de esas
circunstancias, es obvio que se acepta el matrimonio pese a la falta de voluntad
o al error sufrido; por lo que queda convalidado y la pretensión no puede ser
ejercida.

b) Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su

voluntad de manera indubitable. Empero si aprenden a expresarse sin lugar a
duda, es de aplicación lo dispuesto en el inciso 1)

Se trata de otra causal de nulidad del matrimonio relacionada con la

aptitud nupcial de uno de los contrayentes, quien siendo sordomudo, ciegosordo
o ciegomudo no sabe expresar su voluntad de manera indubitable.

El fundamento de la norma es evidente: es la protección a las personas que se

encuentran en dificultad para consentir indubitable mente al matrimonio.

Asimismo, debe destacarse que la previsión legislativa se refiere a la situación

de hecho del sordomudo, ciegosordo o ciegomudo que no sabe expresar su
voluntad indubitable mente sin relación con la interdicción civil por esta misma
causal. Pero, y como en el caso anterior, la existencia de esto último no es del
todo indiferente, sino que influye sobre la carga de la prueba. Si existe sentencia
de interdicción civil, como ella supone que se ha acreditado judicialmente tal
situación de hecho, resulta innecesario volverla a probar; quien sostenga que sí
sabía expresarse indubitablemente en el momento del matrimonio es quien
deberá acreditarla. En cambio, si no existe sentencia de interdicción civil,
corresponde a quien ataca el matrimonio demostrar tal dificultad al tiempo de
celebrarlo.
Respecto de la legitimación activa por esta causal y con relación a la extinción
de la imprescriptibilidad de la pretensión de nulidad del matrimonio por la
caducidad, la ley expresamente regula un régimen para el supuesto en que el
cónyuge afectado con el impedimento aprende a expresarse sin lugar a dudas;
estando implícito, a partir de considerar las características del régimen legal de
invalidez del matrimonio, el tratamiento legal para el caso contrario: cuando el
cónyuge afectado con el impedimento aún no aprende a expresarse en forma
indubitable.

Para la primera circunstancia, reserva su ejercicio a favor del cónyuge

perjudicado y caduca dentro del plazo de un año a partir del día en que aprendió
a expresar su voluntad de manera indubitable. Al respecto, debe considerarse
que con la denominación "cónyuge perjudicado" se alude a aquél impedido que,
después de contraer matrimonio, aprendió a expresar su voluntad.

Para el segundo evento no se realiza reserva alguna del ejercicio de la

pretensión; por lo que, mientras el cónyuge afectado no aprende a expresarse
indubitablemente, rige el principio de que la pretensión puede ser ejercitada por
todos los que tengan legítimo interés. Asimismo, no establece un plazo de
caducidad; por lo que la pretensión puede ser ejercitada en todo momento,
mientras el cónyuge afectado no se exprese de manera indubitable.

c) Del casado. No obstante, si el primer cónyuge del bígamo ha muerto o si el

primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo
cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación, siempre que hubiese
actuado de buena fe. La acción caduca si no se interpone dentro del plazo de un
año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior. Tratándose
del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se
hubiera declarado la muerte presunta de éste, solo puede ser impugnado,
mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cónyuge y siempre que
hubiera procedido de buena fe. En el caso del matrimonio contraído por el
cónyuge de quien fue declarado presuntamente muerto, es de aplicación el
artículo 68
Esta causal de nulidad supone la subsistencia de un matrimonio civil anterior;
esto es, que el primer matrimonio civil no sea disuelto por la muerte de uno de
los cónyuges o por el divorcio o por la invalidez del mismo.

Se fundamenta en la protección de la institucionalización de la unión intersexual

monogámica, de un solo hombre con una sola mujer; quiere decir que la
existencia de un vínculo matrimonial subsistente impide la constitución de otro
Vínculo matrimonial.

Respecto de la legitimación activa por esta causal y con relación a la extinción

de la imprescriptibilidad de la pretensión de nulidad del matrimonio por la
caducidad, la ley expresamente distingue un régimen para los siguientes
supuestos:

a) El nuevo matrimonio contraído por una persona casada;

b) El nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se

hubiera declarado la muerte presunta de éste; y,

c) El matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente

muerto.

Para la primera circunstancia, expresamente regula el caso de que el primer

matrimonio se haya extinguido, sea porque ha muerto el primer cónyuge del
bígamo o si aquél ha sido invalidado o disuelto por divorcio; estando implícito, a
partir de considerar las características del régimen legal de invalidez del
matrimonio, el tratamiento legal para el caso contrario: cuando el primer
matrimonio está vigente.

Cuando el primer matrimonio se ha extinguido, reserva su ejercicio a favor del

segundo cónyuge del bígamo, siempre que haya actuado de buena fe, y caduca
dentro del plazo de un año a partir del día en que tuvo conocimiento del
matrimonio anterior. En cambio, cuando el primer matrimonio está vigente no se
realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensión; por lo que rige el principio
de que la pretensión puede ser ejercitada por todos los que tengan legítimo
interés, incluso por el propio bígamo. Asimismo, no establece un plazo de
caducidad; por lo que la pretensión puede ser ejercitada en todo momento,
mientras el primer matrimonio esté vigente.
Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido
sin que se hubiera declarado la muerte presunta de éste, expresamente regula
el caso de subsistir la ausencia. En este supuesto reserva el ejercicio de la
pretensión al nuevo cónyuge, siempre que hubiera procedido de buena fe y
mientras dure el estado de ausencia. Está implícito que, si la ausencia concluye
por la reaparición del desaparecido, serán aplicables las disposiciones anotadas
para el caso de que el primer matrimonio esté vigente.

En cambio, si la ausencia termina por la declaración de muerte presunta del

desaparecido, el cónyuge supérstite podrá contraer válidamente un nuevo
matrimonio por cuanto la muerte pone fin a la persona (artículo 61 del Código
Civil). En ese sentido, si el declarado muerto presunto reaparece y obtiene su
reconocimiento de existencia, ello no invalidará el nuevo matrimonio que hubiere
contraído su ex cónyuge.

d) De los consanguíneos o afines en línea recta. De los consanguíneos en

segundo y tercer grado de la línea colateral. Sin embargo, tratándose del tercer
grado, el matrimonio se convalida si se obtiene dispensa judicial del parentesco.
De los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio
anterior se disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive

En las disposiciones legales citadas se contempla al parentesco

consanguíneo o afín, en línea recta o colateral, respectivamente, como causales
de nulidad del matrimonio. Así, se establece que:

a) El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los

consanguíneos y afines en línea recta, en todos y cada uno de sus grados;

b) El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los

consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral; y,

c) El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los afines en

segundo grado cuando el matrimonio que lo produjo se disolvió por divorcio y el
ex cónyuge vive.

Para todos estos casos no se realiza reserva alguna del ejercicio de la

pretensión; por lo que rige el principio de que la pretensión puede ser ejercitada
por todos los que tengan legítimo interés, incluso por el propio afectado con el
impedimento. Asimismo, no se establece un plazo de caducidad; por lo que la
pretensión puede ser ejercitada en todo momento.

Téngase presente que, en atención al principio de favorecer el matrimonio, se

regula expresamente la convalidación del matrimonio contraído por quienes
están vinculados por el parentesco consanguíneo en tercer grado, si se obtiene
su dispensa judicial.

Debe destacarse que la afinidad no subsiste como impedimento matrimonial

después de la invalidación del matrimonio que la creó. Ello es así por cuanto
invalidado un matrimonio, como principio todos sus efectos desaparecen con
efecto retroactivo; claro está que ese principio reconoce excepciones, pero éstas
están determinadas en la ley y entre ellas no se encuentra la subsistencia de la
afinidad.

Obsérvese que, no obstante tratarse de un impedimento dirimente, nuestro

. Código Civil no regula expresamente el caso del parentesco adoptivo como

causal de nulidad del matrimonio; resultando evidente que los contrayentes
adolecen de aptitud nupcial. Siendo ésta un elemento estructural o esencial del
acto jurídico matrimonial y no estando esa eventualidad regulada expresamente
como causal de nulidad, se confirma la inexistencia del matrimonio celebrado por
quienes no tienen aptitud nupcial, en este caso señalado; aunque y conservando
la especialidad del régimen de invalidez, también se aprecia en tal supuesto un
caso de nulidad virtual por contravenirse el artículo 234 del Código Civil que
contiene el concepto de matrimonio para el sistema jurídico peruano.

e) Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el

sobreviviente a que se refiere el artículo 242, inciso 6)

Obsérvese que se sanciona solo la nulidad del matrimonio celebrado entre el

condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges con el
sobreviviente; omitiéndose el caso del procesado por esta causa, supuesto
contemplado en el impedimento matrimonial a que se refiere el artículo 242,
inciso 6, del Código Civil.
Para el caso expresamente regulado no se realiza reserva alguna del ejercicio
de la pretensión; por lo que rige el principio de que la pretensión puede ser
ejercitada por todos los que tengan legítimo interés, inclusive por el propio
afectado con el impedimento. Asimismo, no se establece un plazo de caducidad;
por lo que la pretensión puede ser ejercitada en todo momento.

Como se ha anotado, no obstante tratarse de un impedimento dirimente, nuestro

Código Civil no regula expresamente el caso del procesado por esa causa que
contrae nupcias con el cónyuge supérstite como causal de nulidad del
matrimonio; resultando evidente que, en tal supuesto, los contrayentes también
adolecen de aptitud nupcial. Siendo ésta un elemento estructural o esencial del
acto jurídico matrimonial y no estando esa eventualidad regulada expresamente
como causal de nulidad, se confirma la inexistencia del matrimonio celebrado por
quienes no tienen aptitud nupcial, en este caso señalado; aunque y conservando
la especialidad del régimen de invalidez, también se aprecia en tal supuesto un
caso de nulidad virtual por contravenirse el artículo 234 del Código Civil que
contiene el concepto de matrimonio para el sistema jurídico peruano.

f) De quienes lo celebren con prescindencia de los trámites establecidos en los

artículos 248 a 268. No obstante, queda convalidado si los contrayentes han
actuado de buena fe y se subsana la omisión

Como se sabe, la legitimidad de la unión matrimonial es un concepto elástico y

mutable, ya que depende de las formas matrimoniales que son concretamente
el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento jurídico
del vínculo matrimonial. Entre esas solemnidades se comprende la intervención
de la autoridad competente para su celebración, quien se limita a verificar la
identidad de los contrayentes, a comprobar su aptitud nupcial y a recibir la
expresión del consentimiento matrimonial; garantizando, así, la formalización del
matrimonio con sujeción a las disposiciones del Código Civil.

Sobre este último punto debe recordarse que en el momento actual y de acuerdo
con el artículo 4 de la Constitución, la forma civil obligatoria es la única
reconocida como productora de los efectos legales previstos para el matrimonio.
En tal virtud, se trata de una forma prescrita ad solemnitatem -por lo que
expresamente se sanciona con nulidad su inobservancia- que, por virtud del
principio de favorecer las nupcias, se ve atenuada en cuanto a sus efectos en
caso de inobservancia, al permitirse su convalidación si los contrayentes han
actuado de buena fe y subsanan las omisiones en que incurrieron;
desvaneciéndose la potencial nulidad.

La subsanación de las omisiones importa realizar aquello que se dejó de hacer

involuntariamente. Así, por ejemplo, presentar copia certificada de la partida de
nacimiento, no exigida en su momento por considerarse suficiente la entrega de
fotocopia del documento de identidad de los contrayentes; realizar la publicación
del edicto matrimonial, no efectuado oportunamente al no haber sido
proporcionado por la municipalidad respectiva; etc.

De acuerdo con lo regulado, no se realiza reserva alguna del ejercicio de la

pretensión; por lo que rige el principio de que la pretensión puede ser ejercitada
por todos los que tengan legítimo interés, inclusive por el propio afectado con el
impedimento. Asimismo, no se establece un plazo de caducidad; por lo que la
pretensión puede ser ejercitada en todo momento.

g) De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante

funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil
o penal de éste. La acción no puede ser planteada por los cónyuges

Como se ha indicado, la intervención de la autoridad competente para

celebrar el matrimonio es una de las solemnidades esenciales requeridas por la
ley para el reconocimiento jurídico del vínculo matrimonial.

La competencia de la autoridad viene determinada por la función misma y por el

territorio. Lo primero se aprecia cuando la ley reconoce que los llamados a
celebrar el matrimonio son el alcalde, el registrador y el comité especial, en las
comunidades campesinas y nativas. En tal sentido, si el matrimonio civil lo realiza
un juez de paz o un notario público, aquél ha sido celebrado por un funcionario
incompetente. Lo segundo se observa cuando la ley establece que la autoridad
competente por razón del territorio es la del domicilio de cualquiera de los
contrayentes. Para tal efecto se exige presentar la prueba del domicilio a fin de
vincular a la autoridad competente. En tal virtud, si el matrimonio civil se realiza
ante una autoridad de una jurisdicción diferente de la del domicilio de los
contrayentes, aquél también ha sido celebrado ante un funcionario
incompetente.

La presente disposición legal se refiere a la nulidad del matrimonio celebrado

ante funcionario incompetente por contrayentes que han actuado ambos de mala
fe.

En este supuesto y respecto de la legitimación activa por esta causal, se realiza

una reserva negativa con relación a los cónyuges cuando se alega la nulidad del
matrimonio; es decir, que en este supuesto, la pretensión no puede ser ejercitada
por los contrayentes. Se concluye, entonces, que la pretensión puede ser
ejercitada por todos los que tengan legítimo interés.

Con relación a la extinción de la imprescriptibilidad de la pretensión de invalidez

del matrimonio por la caducidad, la ley no establece expresamente plazo de
caducidad para el caso de nulidad; concluyéndose, entonces, que la pretensión
puede ser ejercitada en todo momento.

2.6. EFECTOS DEL MATRIMONIO INVALIDADO COMO MATRIMONIO

PUTATIVO

(Arias Schreiber Pezet, 2001)El supuesto de hecho a que se contrae la presente

norma es lo que se conoce en la doctrina como "matrimonio putativo", como
reacción a los graves efectos que antes producían los matrimonios declarados
inválidos, sin distinguir si hubo buena o mala fe.

Fue desde el siglo XII en la época del Papa Alejandro 111 que se les reconocen
efectos a los matrimonios invalidados que se celebraron de buena fe,
beneficiando a los cónyugesyalos hijos y dándosele en nuestro Código Civil el
tratamiento de un matrimonio válido aunque disuelto por divorcio. Se trata de una
norma de estricta justicia, que prácticamente existe en todas las legislaciones
del mundo.
Conviene aclarar que la remisión al matrimonio disuelto por divorcio tiene por
objeto evitar la interpretación errónea de que se estaría convalidando el
matrimonio.

Es de notar, y así lo hacen todos los comentaristas, que la buena fe está

directamente vinculada con la ignorancia del vicio o impedimento que determina
la invalidez del matrimonio.

También la doctrina es uniforme cuando afirma que el error de hecho

puede invocarse como una situación de buena fe que justifica la aplicación de la
regla.

El Código Civil, cuando señala que el error de derecho no perjudica la

buena fe, da como implícito el error de hecho. Cornejo pone un buen ejemplo de
ello: "el caso de una persona que se casa con su hermana, ignorando que lo es".
Y en cuanto al error de derecho, el mismo autor dice que lo hay cuando
"conociendo la existencia del hecho, se ignora que él constituye impedimento
legal, como sería el caso del viudo que contrae matrimonio con una hija natural
(hoy no matrimonial) de su ex mujer, sin saber que semejante enlace está
prohibido por la ley" (CORNEJO CHÁVEZ).

Ha habido mucha discusión en lo que atañe al error de derecho. Hay autores que
sostienen que ese error no debe ser motivo de excusa, pues nadie puede alegar
la ignorancia de la ley. Otros autores sostienen lo contrario y dicen que la buena
fe puede resultar tanto del error de hecho como de derecho.

Nuestro Código Civil ha tomado este último camino, que lo consideramos

justificado, en razón de la escasa educación jurídica de las mayorías nacionales.

JURISPRUDENCIA

"Aunque se haya declarado nulo el segundo matrimonio por la causal de bigamia,

el segundo cónyuge que actuó de buena fe mantiene sus derechos respecto a
los bienes sociales adquiridos durante la vigencia de su matrimonio".
(Cas. N° 1175-98, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 139)

III. CONCLUSIONES:

 El matrimonio crea un vínculo destinado a durar toda la vida. De él

surgen derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges: nacen
eminentemente en el terreno religioso y moral
 Estar fuera de la institución del matrimonio genera una inestabilidad
de sus miembros, inclusive el estado y la constitución le otorgan a
esta una calidad superior dentro de la sociedad.
 El matrimonio es un acto jurídico, pero de naturaleza tan
trascendental para el orden social que requiere normas especiales
que regulen su invalidez
 El matrimonio putativo no favorece al cónyuge que ha actuado de
mala fe y por el contrario lo sanciona severamente. Los hijos,
finalmente, nunca sufren las consecuencias y son tratados como si
se hubiese producido la disolución del vínculo matrimonial por
divorcio vincular.