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    § 14. §12. §13. §14. §15. § 16. §17. CAPITULO 1 La atgumentacién en el derecho El abogado y las waloraciones de los hechos . La argumentacién de las valoraciones Aleance de la argumentacién . Desarrollo dela argumentacién ......... Proceso argumental del abogado ........0+0e2 ¢Quién usa la argumentacién en derecho? ........ La argumentacién mejora a prictica del derecho . 21 22 3 24 26 27 28 Hay un elemento esencial en toda democracia que no se esti atendiendo como seria deseable en las sociedades occidentales. Me refiero a la argumentacin de las valoraciones por parte de los actores de los hechos. La argumentacidn es una compe- tencia que deberia formar parte de la prictica juridiea y de la formacidn de los profe- sionales relacionados con el derecho en su labor de intermediaciOn y representacién de los ciudadanos ante la ley. Los sujetos que conforman una democracia se comportan y son jurgados segiin tun sistema de valores aceptado por esa sociedad, Estos valores son tan contingen- tes como las épocas y las propias personas, y estin en continuo cambio. Valores que wntasio inspiraban determinadas conduetas hoy pueden haber caido en desuso. Todo sunto encierra un conflicto de valoraciones que para su tratamiento requiere una técnica aprendida Los lideres politicos wescuchan a la sociedad y ofrecen en sus programas elee- torales las maneras con que se van a conducie ante ella. Por su lado, las leyes que ‘emanan del Parlamento incorporan los asuntos consideridos «rxzonables» y estos son por mayoria aceptados o no en el ordenamicnto legal. Si el sistema funciona, las rnormas aprobadas deberian contener los hechos y las valoraciones justificadas. Y a esto se denominaria la erazonabilidad» del derecho. Sisse sigue este procedimiento se podeia considerar que el ordenamiento jus co es democritica (y respetado) no porque un degislador» andnimo y misterioso lo haya impuesto sino por haber sido aceptado por los sujetos a él sometidos. Asi que uun ordenamiento seria aceptado cuando es razonable y es razonable cuando con- tiene los valores que la sociedad sugiere y acepta. Y los individuos que componen la sociedad considerarian que se imparte justicia cuando una resolucién judicial, ademas de ajustarse a la legalidad vigente (a letra de la ey), actia conforme a los valores por los que esta sociedad desea regirse. Pues, la no adecuacién de una re- solucidn judicial con los valores de la sociedad puede producir decisiones wlegales» pero no necesasiamente «justas». Esto no es baladi ya que sila norma no se ajusta a los valores que la sociedad piensa que deberian ser rectores de la vida en comin, tarde 0 temprano, dicha norma sera derogada o declarada contratia a los principios de justicia recogidos en las cartas magnas o constituciones que son las que mejor representan Ia voluntad democritica de esa sociedad, §11. BL ABOGADO Y LAS VALORACIONES DE LOS HECHOS Jos individuos y la justicia se halla el abogado. Su mir eonceptosjuridicos abstractos ni juzgar; éstas a serian funciones del juez. El abogado esti implicado en la esolucién de los probe. as y de los confictos que emergen de las diferentes valoraciones de los hechos de su chente y de la toma de decisiones del jez. El papel del abogado es actuar como parte en una lucha de contrarios en el dmbi to de lo posible, de lo plausible y de lo verosimil en que nada es exacto ni verdad. En esta cha, el abogado ha de contar, ademas de con la norma y la ley, con la ineligen. cia de caricter substancial que esti presente en todas las relaciones interpersonal y sociales; me refiero a la inteligencia que se entiende,segiin Hericlito, como la facul: tad que tiene la humanidad para razonar en comin (I), la cual referida al derecho, se ama argumentacidn juridica, La misién del profesional del derecho es defender a su cliente argumentando sus valoraciones de los hechos como prefeibles a las de la parte contratia. Los pro blemas y conflictos que trats el abogado giran en toro a las diferentes valoraciones de los hechos. Sus argumentaciones serin, en tltimo término, de caricter legal pero antes son de caricter racional. Unas serin buenas razones y otras tendrin un susten ‘to mis debi o incluso, a veces, falso 0 equivocado. Y, as, las decisiones del abogado ante su cliente o as del juez dependerin de estos dos factores: el caricter riguroso de su argumentacién y la habil aplicacin de la misma, ‘Una manera no adecuada de argumentar las valoraciones de los hechos dificul- taria los intereses del cliente y la area del juez quien, si el abogado no analiza las va- loraciones implicadas y hace un tratamiento argumentativo de su propuestas, se veri obligado a aplicar sélo la norma, El tratamiento de las valoraciones requiere una técnica especifica de la argu: -mentacién que es la herramienta del profesional del derecho por antonomasia. Em: pezando porque el establecimiento de las relaciones del abogado con el cliente esti determinado por la argumentacidn. Esta afecta a la manera en que el abogado de- fiende, ante los tribunales de justicia, as valoraciones de sus clientes y a la manera de emitir su dictamen sobre los problemas y conflictos que éstos plantean, Qué se espera, en definitva, del profesional del derecho? Entre sus muchos cometidos, este profesional tiene una tarea muy definida: convertir los intereses par ticulares de su cliente en valotes razonables que se puedan argumentar ante el juez, El tratamiento racional de los valores era ya considerado en la antigiedad clisica cuando distinguian dos subgéneros en la argumentacion juridica: la aryumentain rt sional de los valores y la argumentacionlgal de la norma. §12, LA ARGUMENTACION DE LAS VALORACIONES En efecto, segtin Quintiliano (2) y CicerSn (3), en la argumentacion juridica se a argumentacidn racionaly a legal. Ambas se aplican para re dias diferentes valoraciones a que el abogado debe WNTACION KN IL DI atender se refieren a dos aspectos diferentes: () la valoracién de los hechos come- tidos por el autor que originaron la controversia; y (ii) la interpretacién del texto de la norma a la que hay que someter la resolucién de la disputa, es decir, a la validez formal de su aplicacién. Para no mezclar estos dos aspectos, el que un hecho se estime como equitativo, incompatibl pracién» de un hecho. Y el término cinterpretacién» es mejor dejatlo para k diferencias en senti- do linguistico y pa ete. lo debemos considerar: «va signtficados literal lo concerniente a la aplicacién de una ley. Asi, en este libro trato el subgénero racional de la argumentacién que se utiliza que solo me refie- para resolver las diferencias de valoracién de los hechos; mientra ro al subgénero legal como el que trata de estudiar y resolver la formalidad lgica en la interpretacién de la ley. His obvio que los dos casos plantean una situacién diferente y le dan un tratamiento distinto aunque tengan la misma finalidad. La técnica de la argumentacién juridica que aqui voy a formular hace referencia sdlo al primero, Dejo la argumentacién legal para la ciencia del derecho y su logica formal. 0 de En el proces decisién judicial, cada uno de estos subgéneros de la argu- ~el racional y el legal~ es tratado con un tipo de razén distinta: la primera valorativa y la segunda formal y literal. La aryementacién racional justifica la relativ dad valorativa que envuelve el conflicto en relacién con el autor del mismo. La in terpretacién legal justifica la aplicacién formal de la ley ante un conflicto juridico; esta concepcién de la argumentacién también interviene cuando aparecen o se buscan di- ferencias de interpretaci6n lingiiistica en la literalidad de las normas y pata justificar la prictica normativa y otras aplicaciones ajustadas a la ley. mentacié § 1.3. ALCANCE DE LA ARGUMENTACION Una vez aclarado el contexto en que se sittia la argumentacién racional y tras es tablecer su diferencia con la interpretacién legal, podemos aceptar la definicién de la argumentacién como: «el tipo de razonamiento que prueba y refuta las proposi- ciones relativas al derecho de las personas para obtener o hacer algo legitimamente» 2). Desde el punto de vista prictico propio de la argumentacin también acepta de Van Eemeren cuando dice 1 definida como un producto fruto mos, entre otras, la definicion de la pragma-dialécti que la argumentacién juridi del andlisis tedrico y solitario de los argumentos, sino como una forma inte de proceder, un procedimiento dialéctico, un proceso interpersonal de justificacion donde cobran el mayor relieve los recursos inteligentes y las estrategias tetOri nunca puede \ctiva concluir que hay tres grados es una manera de razonar wfor- nes; el segundo, es el proceso 1 de las normas; y el tercero, en 23 _ el que se vaa center este libro, ex el dela argumentacin propiamente dicha que ox abogados construyea y presentan ante el ue, el cliente o cualquier inteocutr, bre temas relacionados con el derecho y con anterordad a toda demostracin dex validez formal ‘Cuando el abogado se reine con el cliente para analizar la situacién de un posible asunto a tratar, sea éste de derecho privado o pablico, se inicia un proceso de razo- ‘namiento comin a todo ser humano, En este proceso, el abogado es elintermedano centre los tribunales de justciay el eiemte.Y, en calidad de tal tend que indagar 5 preguntar por los hechos objetivos, ¢interesarse por identifica las diferentes ral taciones de los mismos. Sélo as el cliente sentiri que el profesional en quien +a 2 cconfiar su caso percibe el asunto yo esti enfocando desde su realidad, no slo desde el plano de lo legal ‘Cuando el abogado, ademas de pregunta al cliente por los hechos que han pro- vocado el problema o conflcto, trata de averiguar las valoraciones que se dan entre todos los implicados, pasa a considera el caso desde su erazonabilidad. Lo que no va a impedir que, después del interrogatorio, a buscar la argumentacin que ha de cesgrimir ante el uez, ulice ciertas leyes para apoyar la valoraciones de su chente. En su comparecencia en sala, el abogado argumentari la legalidad del hecho conforme a razonabilidad de las valoraciones y conforme ala letea dela ley §14. DESARROLLO DE LA ARGUMENTACION La argumentacién racional es la herramienta fundamental para optimizat la pric: tica juridica, es decir, para ser efective El cliente espera de su abogado que logre: acuerdos, decisiones 0 juicios a su favor 0, en su caso, entendimientos con la ota parte. La buena argumentacién de ls diferentes valoraciones de los hechos es lo que vva a permitir crear y producie estos resultados Por uu lado, los maestros del di juidico, Quintiliano y Cicer6n, entendieron que son necesarios los dos subgéneros de la argumentacidn: la argumentasén razonal ‘egal para lograr una buena prictica juridica. Por otro lado, Aristételes, nos enseda que estos subgeneros tienen un tratamiento ligico diferente ~basados, uno en la razon social y el otzo en la légica formal Ambos comparten un modelo operatvo comin clarte de la Retorica (5) que hoy'se entiende como «Comnicaciino. El jursta neces ta ambos subgéneros y, sobre todo, necesita l comunicacin como herramventa pars acceder alas posibles vias de solucidn de los asuntos y para trata las valoractones en: frentadas que estan originando el problema o confita, ‘La foranala bisica utlizada desde la aniguedad por los abogados en el eee desu profesién inchaye:amuiar ditamiar perma, usa convener para marc ema permite, segin Quintiiano, aetende ante los tibunales us clientes y emu dictamenes en los problemas puro 1,_L.A ARGUMENTACION EN EL DERECHO. En la segunda mitad del siglo XX, los tedricos del derecho se plantean la formu- la de administrar justicia desde la argumentaci6n sin soslayar su enfoque racional. El Tratado de la argumentacion de Ch. Perelman & Olbrechts ‘Tyteca (6) 0 la Nwewu filasofia de la interpretacion del Derecho de Luis Recaséns Fiches (7) son quizas los mayores ex- ponentes tedricos de este intento de utilizar la via racional en el tratamiento de los conflictos juridicos. Ch. Perelman recupera de los clisicos el enfoque axiolégico del derecho, basado en la «teoria de los valores» (8) y con él la consideracién de la calidad intrinseca de los hechos y de su valor relativo. Sin embargo, este intento de recuperar la argumen- tacién como tratamiento de los valores, aunque significé mucho para el derecho en aquellos afios de agitacién democritica en Europa, se sigue hoy entendiendo como un modelo prictico de corte legalista. La mentalidad que prevalece entre los aboga- dos y en las facultades de derecho es, aunque cada vez con mas problemas, la practica de una aplicacién formal de la norma. Este es el modelo deserito en «os usos de los argumentos» de Stephen Toulmin (9) y en otras tantas obras sobre la argumentaci6n juridica. Aunque el enfoque o mentalidad imperante en el ambito universitario siga sien- do el legalista, no es menos cierto que se aprecia una tendencia al cambio. Que se hable cada vez mas de «acciones en equidad» frente a las tradicionales «acciones en derecho» pone de manifiesto este cambio de tendencia. En este sentido se aprecia que las sociedades actuales con mis experiencia democritica dan mayor importancia al enfoque racional del derecho. La verdadera participacién del pueblo en la adminis- traciGn de justicia ~paradigma de la administraciGn de justicia en una democracia— lo hace necesario. El compromiso del individuo en sociedad se logra por la libertad de juzgat sobre los asuntos de tal manera que las valoraciones de los actores implicados se vean indirecta pero claramente reflejadas en las sentencias judiciales. Y, para que esto ocurra, es necesario enfocar las cuestiones de derecho desde el punto de vista racional propio de la razén social. Internacionalmente, la Internacional Society for the Study of Argumentation aunque prioriza la argumentacién «egab> del derecho, parece que se aproxima a aceptar la necesidad de la argumentacién «acionab» como su complemento necesario. Acadé- micos de una gran parte de los paises occidentales y orientales se reiinen hoy para reflexionar acerca de cuales son las mejores practicas de la argumentaci6n en dere- cho, educacién, politica, epistemologia, cine, medicina y salud, incluso en religion y filosofia. Y, en alguna ocasién, aparecen esfuerzos semejantes al que aqui se pretende para desarrollar la argumentacién como la técnica primaria y principal del profesional del derecho. En la iltima de las conferencias de esta Institucién dedicada al estudio tuve el gusto de acudir, pude hacerme una idea de sta investigaci6n y el alto nivel académico con que Ia integracién de ambos aspectos de la ar- 23 Durante los aiios que leva reuniéndose estos estudionos de I argument, than encontrado un lengusje comin que comparten y cuya base se asicnta en le {a informal de la epragma-dakctiea de corte normaivo y lepalista. No esti ap embargo, ceridos a solciones argumentativas acerca de la decisiin judicial. Page ‘que, por fin, se estéaceptand el hecho de que decidir con justciay equidad regi re retomar la téenica comin de lt argumentaciin y la comunicacién come med de interaceiin biditeccional $15. PROCESO ARGUMENTAL DEL ABOGADO Las hertamientas humanas de la comunicacién enumeradas desde los clisicos son: el analisis de sttuaién, el didlogo, l debate y el discurso. Son el soporte de ly argumentacion, En un entorno democritico en el que la opinion y la ibre exprestin than de imperar, las herramientas de la comunicacién actian como vias argument vas de solucidn de problemas y conflictos Se die que Cicerdn (3) fue el primero que codified la comunicacién como el medio apropiado en el proceso de la argumenta: ‘i6n del abogado para la defensa de su cliente. El primer paso de este proceso utiliza la herramienta llamada anslisis de st cid. El fin de esta es or al autor e investigat los hechos y las diferentes valoraciones de los actores implicados en lasituacién, El diagnostic final que de él resulta gener ri el dictamen del abogado en que, sobre todo, rematca las posibles argumentaciones y vias de solucin del asunto EL segundo paso del proceso argumentativo del abopado es el uso del dilogo con el cliente y con su equipo en el despacho, Esta es la fase en la que se intenta te solver los problemas mediante un entendimiento comin acerea de lo que parece mis conveniente. Este tipo de solucién dialogada evitara levar el asunto a juicio. Como cen la situacin anterior, en esta etapa, el abogado debe seguir unos pasos especifcos de comunicacién para contrastar sus argumentos con el cliente o con las pattes im: plicadas, por el contrario, el abogado comprueba que no es posible el dilogo y'se de- cide que hay que resolver el contlicto judicialmente, el debut y su argumentacion son la via de comunicacion necesaria para que el juez decida, o para que las partes en frentadas consensuen 0 acerquen sus posiciones.Fste es el tercer paso del proceso argumental del abogado. Desde el punto de vista del argumento, el paso mis ereativo del proceso tiene ugar durante el debate entte las partes en la exposicién ante el juez. Durante la con fromtacién de las valoraciones sobre los hechos ocurridos, el juez ha de Negara una coneclusin cuya argumentacin pueda superar alas expuestas. AL final del juieio, cuando el juez da la palabra a las partes para que expongan ‘sus enfoques y sus conclusiones le lega el momento al discus juridico del abogada La ancunets Este tiene entonces la oportunidad de resumir sus propucstas y argumentos «favor de au cliente de recordar al jue la conveniencia de apoyar sus valoraciones fren- tea las del contrario. Fuers de sala, el discurso servita para mantener los acuerdos aleanzados. En la medida que un abogado domina la argumentacién racional y la comunica cidn se hace mas y mas consciente de hasta qué punto el caso depende del proceso argumental. Cada cliente seri para ellos una oportunidad de creat un proceso persua- sivo y convincente que se inicia con la entrada de la informacion que el cliente le pro~ porciona (anilisis) y finaliza con el cierre de su discurso jusidico y la comunicacién de que el caso se ha ganado o perdido. De entre mis alumnos, a los abogados y abogadss que entienden el ejercicio de su profesién como una serie de pasos bien argumentados, comunicados y disefiados con el cliente como la manera de resolver los problemas de manera integrada, les lamo juristas «postconvencionales. Asi la abogada «convencionaby es aquella que conoce la gestidn de los procesos de argumentacién en equipo, reforzados con valo. res, y fundamentados con pretension de validez universal. Pero, a abogada que llamo «postconvencional» gestiona, ademas, los temas judiciales y todo su servicio al cliente como un proceso compartido. Quizis le lleva més tiempo y consideraciGn pues con- siste en tratar los asuntos entre varios. Pero la gran ventaja esté en que el éxito estar asegurado con solo no desatenderlos. A los abogados y abogadas que no estan iniciados en este proceso argumental les digo que no tienen mis que dos opciones: ()ignorar que toda actividad es un proce so ¥ confiar irracionalmente en que resulte lo que se persigue o (i) considerar la tarea del abogado como un proceso racional en el que se gestiona con método las diferen- tes situaciones hacia el fin propuesto, Por su parte, durante el proceso argumental, el ‘equipo de abogados opera, avanza y evaltia para levar al juez y al cliente, desde los hechos sucedidos hasta la decision judicial §1.6. QUIEN USA LA ARGUMENTACION EN DERECHO? Hemos visto que en derecho la argumentacién trata las valoraciones; pero tam bién las mantiene en su estado. El tratamiento de los valores hace posible que el sien pueda defender una opinidn frente a otras posibles valoraciones, al menos durante cierto tiempo. ‘Todo el conjunto de personas implicadas en la investigacin, en la prictica y en el jericio del derecho, desde ellegisladr hasta el cvdadano, hacen vs dela argumen- ras valoraciones El dgiladeruiliza la argumentacin cuando en .que élve en la sociedad como walomciones fextraidos del razonamiento comin. Da asi aceptables para aquellos que Py “TRENICA DE LA ARGUMENTACION JURIDIC Por su parte, los jae utlizan la argumentacin cuando deciden sobre el asunty del ltigio, cuando aplican la reglas del derecho segin las circunstancias coneretas de cada asunto y cuando evalan los puntos de vista y las valoraciones que los abogados tratan de hacer patentes y probat. También utizan la argumentacion cuando soli. ‘conan conflictos entre valoraciones envueltas en un mismo orden racional; cuando aceptan precedentes,valoran los hechos lls mismos, determinan la solucin mis, razonable para cada caso y, lo mis importante, cuando justfican su decisiones. Pero, ios vendaderos artifices de la argumentacin son los alga, Su profesio- nabdad les distingue cuando analizan, ditaminan y presentan los casos de sus clien- tes ante el juez valorando los hechos y defendiéndolos frente alas valoraciones del contrano; cuando razonan con referencia alos precedentes; cuando construyen y dan razones en apoyo de sus acusaciones, defensas ¥ alegaciones ante el juez y con elautoe de los hechos. Por extension, el abogado también argumenta cuando intenta conse fguir soluciones dialogadas que eviten ira juicio, cuando emite sus alegaciones y dis cursos ante el cliente o el juez cuando desaciva ls alegaciones de la parte contra La argumentacién como instrumento de los valores democriticos también es necesaria en otras ireas de la administracin de justicia. Los eiudadanos necesitan ‘que cl abogado les resuelva ls problemas ocasionados por sus malas relaciones o les ayude a prevenidas; que les oriente en la toma de decisiones, en los cambios de opi- ri6n, etc 0, simplemente, que les aesore en temas generales. Todas estas personas ¥ funciones relacionadas con el derecho requieren de la argumentacién racional part tomar las decsiones que van a impulsar sus proyectos y van a resolver adecuadamen: te sus problemas» ona $17. LAARGUMENTACIONMEJORALA PRACTICA DELDERECHO Sies certo que, como hemos dicho, el derecho progresa com la sociedad ya la Anversa si cambian se desarrolln juntos, ueda por preguntarse ede qué manera la argumentacin mejoray optimiza la prictica jurdica? La respuesta ms conereta cs que, en derecho, para consegit lo que es justo, a parte de lo que es requisites tsctamente legal, hay que legar a acverdos, decisions y consensos. Y, socialmente hablando, estas posibes solsciones se logran mediante razones compartidas que se consideran ponibles 0 que se aceptan como probables Tarea que, como hemos di cho, rcae sobre todas la personas relacionadas con el derecho y que so es fact ble por el juego racional de ls valracionesenfrentads yargumentadas. Nila gia formal, nila lbgics informal encieran la seria del acuerdo Ia decision propios de ta argumentacion raciona. Para decid ha que estar) persuadido yi) convenc. Solo de esta manera se lega a una decisién compartida,consciente y de peso. Cuan- do los abogados argumentan is valoraciones dels hecos ante el juez o ante lotta parte ex sorprendente comprobat lo diferente que resulta, Fs, en esas cireunstancas lo xzonable, evando de verdad se aprecia el impacto de laequidad yla justia y sigue la aquiecencia judicial La participacién de la sociedad en la administracién de la justicia, como decia- mos mis arriba, es el paradigma de las democracias actuales. De ahi que la raz6n ori- ginaria de la argumentaci6n consista en operar, avanzar, acordar y decidir por medio del roce de las inteligencias. Idea que se remonta a Hericlito (1) y su consideracion del logos como instrumento.. Por el logos de la argumentacién, el abogado no se limita a representar la realidad de los hechos y su relacién con el autor de los mismos sino que participa con la otra parte en la creacion de algo que les ¢s extratio a ambos: la decision del juez 0 del ar- bitro. Asi, el papel que juega el abogado en esa decisidn judicial o en la del cliente en su caso es ejercer la doble tarea que le exige la argumentacion: persuadir a la emocién del contario para llegar a acuerdos y mantenerlos, y convener a su raz6n para obligarle a clegir y decidir en beneficio de su propésito; lo que se logra por el juego racional de la argumentacién. Es de resaltar que la argumentacién aparece en la sociedad y en el derecho al mismo tiempo y con la misma proporcién que los estados democriticos constitucio- nales. En una democracia consolidada, hasta el legislador toma parte en el juego de la argumentacién. El derecho es considerado un concepto de orden sociolégico res- paldado por la aceptacién social de unos valores comunes. Valores que son efectivos y se transforman en normas cuando son socialmente justificados, es decir, argumen- tados y aceptados. ‘También es importante observar que ni los mismos jueces se guian s6lo por la autoridad judicial de las leyes estrictas. En la actualidad, todo juez consideraria legi- tima una decisién judicial cuando su contenido expresa aquello que resulta juridica- mente valioso tanto para la conciencia juridica general de la comunidad como para la seguridad y el proceso positive. En el momento democritico en que vivimos no se admitiria que las decisiones judiciales se basasen en otros valores que no fueran los de la comunidad. Son éstos los que procuran al juez la fuerza de obligat: Como dice Margarita Beladiez Rojo en Los prindpios juridicos (11): «Al estar hoy plenamente admitido por la democracia que el origen del poder esta en la comuni- dad, no tiene sentido fundamentar el derecho en otro poder juridico que no sea el de ha propia comunidad y sus valores». Esta autora afirma también que la fundamenta- cién del derecho en los valores juridicos de la comunidad ha sido asi desde siempre. CAPITULO 2 Argumentacion y comunicacion Formula basica de la argumentacion [1] La obligada tarea del abogado de persuadir y convencer [2] La decision del juez o del cliente Voz, movimiento........ La comunicacién es el medio para la argumentacidn.......... [1] La argumentacién en la accién comunicativa . [2] El caticter dilégico de la comunicscida-argumentaciéa La defensibilidad del caso . [1] Caso fécil 2] Caso de duda seria... [3] Caso de causa honesta [4] Caso de minima cuantia [] Caso de causa obscura... eceeeceeeseseeeeseeeeeee . 31 En este capitulo, antes de entrar a exponer la técnica de Ia argumentacién en si, trato de aclarar la relacién entre la argumentacién y la comunicacién. Voy a preci- sar cémo el argumentar y el comunicar interactian en la doble tarea del abogado de persuadir y convencer hacia acuerdos, decisiones a la accién o decisiones judiciales. Luego expondré el hecho de que la comunicacién es el medio por el que discurre la argumentacién. Y terminaré con lo que se conoce en derecho como grado de «defen- sibilidad» de los conflictos. Este tiltimo punto es importante para determinar la via de comunicacién que se ha de utilizar en la solucin de cada caso ya que distinguir con anterioridad la dificultad de comprensién que va a presentar el asunto es decisivo para el dictamen del abogado. Para hacer mas facil la comprensin de estos temas he utilizado como ejemplo un fragmento de un discurso de alegacién perteneciente al guién de la pelicula de Oli- ver Stone: «JFK caso abierto» (12). Dicho pasaje esta sacado de un hecho de ficcién pero nos sirve muy bien para apreciar como interactiian la argumentacion y la accion comunicativa en la labor de persuadir a la audiencia antes de intentar convencerla. ACION: «... aos obliga a responder a unas preguntas teribles és 6n? zqué vale nuestra ciudadania y mis adn nuestra futuro tiene una democracia cuyo presidente pucde ser ase: tremendamente sospechosas mientras que la maquinaria legal ni siquiera se inmu ABOGADO DE LA ACUS Existen cientos de documentos que ayudarian a probar que hubo una conspiracién. En- tonces, por qué los retiene el gobierno? Cada vez que mi oficina o ustedes el pueblo han hecho estas preguntas o han exigido prucbas, la respuesta de alli arriba siempre ha sido: seguridad nacional. fos que podrian sentirse abrumados o incapaces de hacer frente ala realidad pore acabariamos linchando los responsable ‘Traduciendo el ejemplo al lenguaje téenico de la argumentacion resulta que: por medio del discurso, el abogado prepara a su audiencia tratando los shechos» la Joracidny de los mismos. Prueba, por ejemplo, que ciertos intreses econdmicos¥ tuna atitud politica antisocial estin provocando unos resultados de alcance anions tiuciona claramente censurables 2._ANGUMENTACION ¥ COMUNICACION Del mismo modo ante la parte contraria en sala, el abogado debe utilizar una ‘comunicacién ordenada y argumentada pata que el juey legue a elegit y decidir a su favor. Cuando se tratan las emociones para persuadir por medio de ellas no se ha de hacer como en el discurso que Marco Antonio pronuncia ante la plebe en el «fulio Césap» de W. Shakespeare (13). En vez de enatbolar slo emociones y sentimientos para lograr la adhesion del que le escucha, el abogado debe utilizar un lenguaye des ccriptivo que le permita trascender dichas emociones realzando la superioridad de valores y la prioridad dentro de ellos. Consciente de que solo la argumentacion de los valores puede facilitar la decision del juez $21. FORMULA BASICA DE LA ARGUMENTACION (Gertamente, convencer al clente o al juez obliga al abogado a practiear primero el arte de la persuasin y ello en detrimento de Jo que la interpretacidn formal considera la verdadera demostracién, la que conduce a lacerteza de la ley. Pla cdo de que no se puede descartar el arte de la persuasion como persuasion, el abogado prepara aljuez para que acepte su argumentaciin, Asi pues, el primer elemento a tener en cuenta en la argumentacion es la persua- sién. Para persuadir con efectividad, el abogado debe primero distinguir claramente entte la opinisn y la valoracion de los hechos. Platon habla de esta relacion por boca de Diotima (14) cuando dice: «entre la ignoranciay la sabiduria siempre se halla la recta opinion», Con esta frase, Platon se esti refiiendo a la opinion honrada y ju jpinién) fruto de una valoracidn de los hechos comprometida. Lo que aqui nos inte- resa cs establecer la diferencia entre la opinidn personal de caricter subjetivo y la recta ‘opinion, fruro de la facultad de las personas de estimar cual es la adecuada valoracion de los hechos dentro de un determinado contes centre el caricter improbable de la «opinion» personal y a seertidumbre» de la ciencia del derecho se encuentra la recta walotacidny de los hechos. En este sentido, la emo- tividad y la opinién personal del particular de afirmacion subjetiva que cliente habla con su abogado para intentar confirmar los hechos ocurridos y la per- cepcién que se tiene de ellos. F'stos hechos, mezclados con sus propios sentimientos ‘© emociones, serin mejor considerados por el abogado cuanto mds claros y definidos ‘estén y segin la intencionalidad que encierten. » social, Como Platén, ereemos que lente tendria que ser consideradas como un modo Jetta, no obstante, cierto conocimiento. El 1a opinin individual dl cliente se efiere slo al individu que la sostiene. Pl sn la lama «ignorancia», pero no as a valoracin, ala que lama erecta opinidnn Sin embargo, visto desde el aspecto social de los valores, la opinidn individual es la libertad que tenemos las personas de interpreta los hechos La técnica de la argumentacién que estoy presentando considera que la opinidin individual y la valoraci6n social de los hechos se distinguen por el nivel que ocupan cn la escala hacia el saber de algo, y también por su método. Referido al abogado, individual por medio del arte de la persuasidn. En cambio, % ARGUMENTACION JURIDIC ‘el método que utiliza para hacer prevalecer una valoracién es la argumentaciin gue ‘convence. Por la persuasion, el abogado persuade a la opinién del otro ayudindle ue identifique v describa ls emociones que acompafian a los hechos El props ‘Para hacer esto es que esa persona pueda, ela misma o con ayuda de su abogad ‘conduecr dicha emocién w opinion hacia una valoracién que pertenece ya al mindy de lo social y lo racional En esta operacin de persualr, el abogado distingue entre una Falsa persusiin ‘yuna persuasidin lgitima, Esta ikima ese arte de preparar el nim I atencin del Cliente o del uee para que sobeepase el mundo de la emocidn y de la opin ind dual y descubra el mundo de la valoracidn que esconde su propio juicio. MI intenar persuadic al cliente, el abogudo le esta preparando para la actitul erazonabley propia del derecho. Falsa serial persuasion que, como decia antes, enarbola ls emociones ‘wopinidn subjeiva del interlocutor para manejarle mejor, con el fin de conteolay, de luna manera u otra, ¢ impedir que sus opiniones se desatrollen natural y libremente hacia la valoracin deseada Eloto elemento de la formula bisica de la argumentacidn es el convener y is cerlo con efeetividad, Pra llevar a cabo esta segunda tarea, e profesional del derecho cesablece los hechos ocurridos como posiles lefine los términos por los que a a- cidn se conecta con el acusado, valora la exencia de lo ocurrido y da las wtxzones de dicha valoracién. Asi, en el dscurso de alegacidn del guién que hemos analizado, abogado de la acusacion del easo JFK intenta convencer apoyindose en las razones ‘econmicas y poltcas(argumentos) que podian probar que no se trataba de un sit pile asesinato sino de un golpe de estado (valorucisn). ‘et son To mismo, 0 que, en latex tales procedimientos El lector quizis opine que persuadir y conven lidad del momento, apenas hay tiempo y no se pueden u Y tiene razén, Suele suceder que la influencia de los sentimientos subjetivos y de l ‘pinién individual impiden convencer con objetividad y hacen que la argumeatacia ‘no esté suficientemente aprovechada. Sin embargo, a realidad nos muestea que pats poder llegar a acuerdos o tomar decisiones, hay primero que persuadir la emocisn y luego convencera a r226n [1] LA OBLIGADA TAREA DEL ABOGADO DE PERSUADIR Y CONVENCER [a argumentacién supone pues una doble actu: persuade y corvencer antes de poder decidir Fs cierto que la trea de convencer al juez o al contratio siempre cs ms difiil que la de persuadl. El que quiere convencet tiene que preocuparse por los conceptos destinados a demostra lo que propone y, sobre todo, tiene que comunicat las razones adecuadas para probarl, Por eso se dive que la dificultad de la argumen tacién es de canicter intelectual pues consiste en usar el pensamiento para taz0mit Por ejemplo, el abogado razona, en contra de un acusado 0 a favor de su defenidoy Jo hace con el fin de convencer al juez para que decida que su valoracién de los she ‘chow es superior ala valoracin de la parte contratia ARGUMENTACION ¥ COMUNICACION La persuasion trabsja la diferencia que existe entre la emocién y la valoracién. Para emtender un poco mejor la tarea de persuadir, tenemos la «teoria de los valores» © eaxologia» de Max Scheler (15), John Dewey (16), 0 Nicolai Hartman (17). Estos pensadores distinguen bien entre las emociones y las valoraciones. Las emociones {alegria, pena, amor, repulsién, ete.) que experimentamos ante los hechos son reac- ones de caricter afectiva, Por estas afecciones aprobamos 0 desaprobamos el he- cho ocurida. Al tomar una decisin a la accidn, ésta puede provocar en la opinién individual de alguien odio y repulsién al margen de que esa misma persona la valore como justa o injusta. La vida sentimental que las emociones originan en las personas ‘ene sus propias leyes de canicter auténomo, leyes que debe conocer el abogado para dentifcar las emociones que encierran, definielas y comprender su intencion. Cuando en un discurso juridicoun fiscal apela al patriotismo, al deber o a la responsabilidad de hacer justicia (Como es el caso de nuestro ejemplo) no esti ha- blando de emociones sino de valores. Los valores son cualidades especiales que se encuentran en los hechos pero que son, a su vez, producto de las estimaciones que las personas hacemos de ellos. Como se dijo en el capitulo anterior, los valores esti relacionados con la norma pero son independientes de ella. También se relacionan con una Gert intencién implica de los sentimientos 0 emociones. De hecho, toda ‘opinidn particular de las personas encierra una valoraci6n. Y, asi la persuasion mis legiima es la que trabaja para hacer esa valoracin evidente, como hacia Platén en sas didlogos ‘Cuando el abogado de a acusacién en el caso de JFK (12) apela al patniotismo y Iuego justifica que es un «valor deseables para la causa que esti defendiendo esti ha- blando de valores ¥ procurango convencer, no persuadir También cuando considera 1 opinion particular y emociones de los implicados en el caso apelando a su persona’ Pero hay una manera sencilla de saber si soy un paranoicos, 0 a sentimientos de la audiencis: «pero como el gobierno nos toma como nifios», esti intentando persua- chr o sea, esti esforzindose por dirgir a la audiencia hacia el tipo de valoracion que le interesa en el caso: el que lo interpreten como la necesidad de un golpe de estado. De manera que, antes de argumentar para convencer, el abogado debe presentar sus prucbas psicologicas para persuacir aludiendo a las emociones ¥ a sus leyes au- sénomas: Para convencer, se debe haces uso del conjunto de valores imperantes en la sociedad y relacionar Is valoracisn especifica de los hechos con dicha escala para ‘Stuarla, contrastarla¢ justfcarla El upo de emocion de que se tate va a afectar al hecho s a su definicion. Pero, esti claro que lo que se uzga son las «valoraciones» de Jos hechos ccurndos en relacién al autor de los mismos. La téenica de la argumen- tacién que aqui tratamos offece cl conjunto de procedimientos de que se sirven am- ‘bos: las angumentaciones para ls taloraciones § las pruebas para los sentimientos 0 @ los sentimientos o emociones que han que la sudiencia presta a los hechos. 7 = TECNICA DEL ARGUMENTACION JURIDIC _ Pero zque son los ehechos»? La manera de considerar los hechos y la clasificacién «que de ellos da Max Scheler (15) puede ayudar a entender de qué se habla cuando nos referimos a evaloracidn de los hechos». Para la ciencia del derecho, los hechos son ‘evidencias; para la técnica de la argumentacién, los hechos son fendmenos fisicos y psiquicos. Y, finalmente, para una concepeién empirica del mundo, los hechos son objetos de la norma Aceptando esta clasificacin, los hechos tratados por el legislador y la ciencia del derecho son hechos cientificos: el aesinato, despido, divorcio... y son considerados ‘como conceptos del entendimiento. En cambio, los hechos fenomenoligicos, tal y como los trata la técnica de la argumentaciin, as manifestaciones de la realidad no son hechos sino fenémenos con diferentes apariencias Los hechos (personas, cosas, actos cometidos 0 por cometer) son aprehendddos por las personas por medio de la intuicion y son independientes de las emociones y de las afecciones. Pero devienen de ellasy tienen algo en comiin, la ntencionalidads,caracterstica que les distingue a su vez de cualquier teoriaobjetva o causal. Finalmente, los hechos empiricos son los dobjetos y procesos considerados dentro de una mecénica prictica de causa y efecto ‘como son el dia y la noche o la accidn y la reaccién, Lo que estoy revindicando aqui es que la prictica jutidica necesita la manera fenomenoligica de entender los hechos que distingue, por ejemplo, entte lo que es tun hecho estimado y un hecho de mera apariencia. Ffectivamente, lo que el derecho regula entre las personas y sus relaciones no es séloel que un hecho sea o no sea evi dente, ni siquiera que sea Ia causa de un efecto, sino es lt naturaleza intencional del acto y su representacion en la escala de los valores de esa sociedad, ‘Veremos que todo abogado tiene que adoptar una actitud radical para aplicar este método fenomenologico de tratamiento de los hechos. Esta actitud empieza pot poner entre paréntesis la realidad empirica de los hechos y las proposiciones a que éste da lugar conforme a las normas. Dejari al juez y a los cientificos del derecho, la labor de considerar los hechos como objetos de la norma. Asi mismo, cuidaei de no dcjarse arrasrar, ni tampoco por ello negar, la realidad del mundo de las emociones. El primer objetivo de la abogada seri reconocer la intencionalidad de los hechos y ‘emociones del particular y proceder a desenbirlos con la mayor pureza que sea eapaz La fenomenologia que reivindico pata el derecho se define internamente como la descripcién de lo que se muestra como patente. Su principio es reconocer que toda «intuicidny es una fuente legitima de conocimiento. Es decir, que todo lo que se presenta por si mismo en la intuicion debe ser aceptado simplemente como lo que se oftece en cada simuacidn y tal como se offece, aunque se refiera solamente a den t1o de los limites en los que se presenta. La fenomenologia no presupone nada, ni el ‘mundo material, ni el sentido comin, ni las proposiciones de la ciencia, ni siquiera las experiencias psiquicas. Se coloca antes de toda creenciay de todo juicio para explo. ‘ar, simple y puleramente, lo que se manifiesta en la intuicion tespecto a los hechos {su intencionalidad. Es eslaperpetv dene a ue ne debe ester per ae de pre scalundo aatamete qc d's cones el het urea atc ‘mos conelo un parents e mnetannon cpr elvao oc ent ha aca {ctor del sbogdo de ecu cc acs laa FR (2 pods vr {ge ete ba capa fenomenaigemene en uel senate mp ‘eed pret ennclons quarried pp e Bam eco 1. Olbrecn Ines) consderan que cn oqo peau aad mo = (roepere de ponadl tts ee leper strom roe oc [incor porn, po emp cl roc a pean sult ter tea Ue dope hn pres os erent reves corer P} Lapecision pax surz 0 pet cuiENTE [No hy quod quel bjt fn el shop, ds dl per ot Secon i cn pgs ce i ct de ‘Peer dens te a doe pte Ieecrom bale, ce. Tnr un dee en a cola sis de Intleas epresnas pros tos fs de epi amin el capa qu > ge La desis elena cet qu compa pictaneie cn men ‘Oteepoen decir ue dich les foe pa de ges tra De cut ‘postetamnene ora ges fre fern Unie eprom de Dio Ian) snide dl ce vet poy por acer osc Pa deci nenen slp ete wos eos vale yt deen Se lie ort pater seo en dent eto or TECNICA DE LA ARGUMENTAGION JURIDICA Pero, lo que engloba a estas posibilidades es que no se puede hablar de decisién, so- ‘bre todo en derecho, sin hablar de eleceibn Frente a ls proposiciones de ls partes enftentadas y sus diferentes valoraciones, cljuez se enfrenta a una tarea de sprefere y postergan» (18). Pero, preferir es diferen- ‘te que clegi. Y es muy importante no confunditlos. Se prefer un bien a otro 0 un valor a otro, con independencia de los depositaris, sin exigir contenidos argumen- tales. Se prefiere un valor comin a una opinién personal o un valor dtl a uno justo, Elegur, o sea, decidir es diferente. Para decidir es necesario contrastar 0 enfrentar y justicar (argumentat) las alternativas o ideas elegidas sobre las que se ha de tomar ‘una decisin, .eCémo considera el juez el cliente la relatividad valorativa que hace posible la licencia democritica de valorar y decidir sobre los hechos ¥ e1 autor de los mismos? eCémo puede esa relatvidad de los valores ser tratada, corroborada o apoyada por Ia argumentacién legal antes de decidir? Poco a poco, todas estas preguntas recibir una adecuada respuesta en la técrica de la argumentacion que voy a desarrollar a par- tir del siguiente capitulo $22. ee ES EL MEDIO PARA LA ARGUMENTA- CION La argumentacion del abogado se vale de la palabra para formular el conteni- do de sus alegaciones, v de la estructura de la comunicacion para propones y argu ‘mentar ls valoraciones de los hechos v asi, enfrentarse a la otra parte. Fl abogado adapta lo que ha pensado (tes) a uns accion comunicativa (verba), estableciendo ‘una dualidad interrelacional entre ambos. De manera que la comunicacion que lleva a cabo con su cliente cuando esti preparando el caso sera diferente a la que utilice cuando esti ante su oponente o ante el juez. Yo suelo emplear la expresidn «equiv: car los discursos» cuando quiero explicar que un abogado no puede debatir, literal: ‘mente hablando, con su cliente acerca del caso cuando tiene que estar dialogando, ‘© que no debe intentar «dialogar» con el juez cuando tiene que debatir con la con: taparte La comunicacién acta de medio o via paral argumentacion poniendo a su dis posicin la westructura» de sus tres discursos o acciones comunicativas: el discurso, el didlogo y el debate. Siendo la argumentacin el «contenido» intelectual que le da significado. Elhecho de que el abogado conozea las diferencias de cada una de estas acciones de comunicacién le va a permitir regular sus intervenciones y repetiias a voluntad sin tener que elaborarias en cad ocasién. Con el dominio de as replas y procesos de cada una de ellas la relatvidad de valorar acerca de un mismo hecho dejari de set Algo azaroso o sujeto a la voluntad subjetiva, al interés personal, la violencia, a irra

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