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1.

PROCESOS ESPECIALES

1.1. PROCESOS POR RAZON DE FUNCION PÚBLICA

Se tramitan en este tipo procesal penal los siguientes procesos:

a) Proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos.

b) Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios.

c) Proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos.

Estos tipos procesales están exclusivamente destinados para procesar a los

delincuentes de cuello blanco, es decir, a los inmutables de la función pública, que son

pretexto de la inmunidad cometen delitos de función pública en agravio del Estado y de

particulares.

Cabe aclarar, que, la "función pública es toda actividad temporal o permanente,

remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de

sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos"

1. "se trata de la actividad que realizan los funcionarios dentro del marco de las normas

legales y reglamentarias correspondientes y con el propósito de manejar el aparato

estatal para el cumplimiento de sus fines, ofreciendo básicamente el servicio público

que requiere la población”;

2. y que en con esa calidad y condición perpetran delitos. Esta sección del nuevo

Código Procesal Penal destina para procesar a un determinado sector de

funcionarios que cometen delitos, ya sea de aquéllos que cumplen funciones de

poder o funciones de Estado; habida cuenta, que, "existen dos grandes bloques o

sistemas de funciones; un primer nivel abarca tres macro funciones estatales:

a. la función legislativa de naturaleza normativa y fiscalizadora;

b. la función administrativa de gobierno, de naturaleza ejecutora-dispositiva; y

c. la función jurisdiccional, eminentemente judicial y decisional en relación a los

conflictos de intereses sometido a su ámbito de atribuciones, derivadas o en


íntima relación con ellas existe un segundo nivel de numerosas funciones

específicas como el planteamiento y gestión económico-industrial, la educativa,

policial, militar, electoral, diplomática, contralora y otras más.

2. PROCESAMIENTO.

El código procesal penal establece el procesamiento a los distintos funcionarios

públicos, sujetos a procesos penales especiales de acuerdo al tipo de delito que

pueden cometer:

a. Proceso por Delitos de Función Atribuidos a Altos Funcionarios Públicos Su

marco normativo se encuentra en los artículos 449, 450, 451. Lo especial del

trámite de este proceso es por la calidad del agente activo del delito, ya que, el

procedimiento a seguir corresponde a las reglas del proceso común, con algunas

excepciones específicas claramente detalladas.

Son sujetos de este proceso los altos funcionarios públicos enumerados por el

artículo 99 de la Constitución Política del Estado, que cometen delito en el

ejercicio de sus funciones, incluso hasta 5 años después del ejercicio prestado

en agravio del Estado; estos son:

 Presidente de la República;

 Congresistas; Ministros de Estado;

 Miembros del Tribunal Constitucional;

 Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura;

 Vocales y Fiscales Supremos;

 Defensor del Pueblo; y

 el Contralor General de la República.


Personas que pueden formular denuncia

 En primer lugar, la denuncia es de carácter constitucional y bajo los parámetros

establecidos por el Reglamento del Congreso y la ley; es decir, por acusación

constitucional de nivel penal:

 En segundo lugar, pueden formular la denuncia, el fiscal de la Nación, el agraviado

por el delito, y los Congresistas.

Competencia Funcional Participan en este proceso:

a. El Fiscal de la Nación; interviene como formalizador de la investigación preparatoria,

dictando la correspondiente disposición4, al haber recibido la resolución acusatoria.

b. Un Vocal Supremo; que actúa como Juez de Investigación Preparatoria.

c. Sala Penal Especial de la Corte suprema; encargado del juzgamiento.

d. Sala Penal Suprema; como segunda y última instancia, para resolver las apelaciones

formuladas contra las decisiones de la Sala Penal Especial.

e. Fiscales Supremos: de investigación preparatoria, y del juzgamiento. Designados por

el Fiscal de la Nación.

Proceso por Delitos Comunes Atribuidos a Congresistas y otros Altos

Funcionarios

Está normado por los artículos 452, 453. Se tramita por este tipo procesal a los

congresistas y otros altos funcionarios, por delitos comunes que no son de función

pública, pero que son cometidos durante el período y hasta un mes de haber cesado en

sus funciones, en realidad se trata de un funcionario que comete delito común.

Los funcionarios sujetos a este procedimiento son:

- Los congresistas, el Defensor del Pueblo y magistrados del Tribunal Constitucional.

Características Especiales

Tiene especiales características, como son:


a. Únicamente procede aperturar investigación preparatoria y juzgamiento, cuando lo

autorice expresamente el Congreso al haber seguido el procedimiento parlamentario;

y el procedimiento administrativo del Tribunal constitucional. Autorizaciones que tiene

su justificación, en que, la norma constitucional establece que los citados funcionarios

del estado no pueden ser investigados ni juzgados durante el ejercicio de sus

funciones incluso hasta 30 días después; por consiguiente, si éstos funcionarios

cometen un delito común y son denunciados requieren de un previo proceso de

carácter parlamentario o administrativo.

b. Por flagrancia en la comisión del delito; al ser detenido por la autoridad policial, debe

ser puesto a disposición del Congreso o del Tribunal Constitucional en 24 horas, para

que den su autorización inmediata de seguir privado o no de su libertad del

funcionario detenido, y autorizar o no el enjuiciamiento.

Trámite Procesal

Corresponde a las reglas del proceso común, a cargo del juzgado penal colegiado, no

del unipersonal. Aquí intervienen el Fiscal Provincial como director de la investigación

preparatoria; el Juez de investigación Preparatoria; los Jueces colegiados; Sala Penal

Superior como segunda instancia; y como sala de casación la Sala Penal Suprema.

Proceso por Delitos de Función Atribuidos a otros Funcionarios Públicos

Los artículos 454, 455 constituyen el referente procesal. Es un tipo procesal creado para

tramitar delitos cometidos por funcionarios públicos determinados; ya sea sin flagrancia

o con flagrancia. Corresponde su trámite al proceso común.

La competencia funcional del órgano jurisdiccional para conocer es indistinta.

Los instrumentos procesales (Resoluciones) del que dispone el Ministerio Público en los

actos procesales tienen una denominación distinta a los del Poder Judicial; esta es una

innovación nueva que el nuevo Código Procesal Penal del 2004 trae a diferencia del

código del 40 y del propio D. Leg. 052, en su artículo 122. Esta nueva textura procesal
establece que el Ministerio Público dentro del ámbito del proceso en el que interviene

dictará Disposiciones, Providencias y Requerimientos.

Las disposiciones se dictan para decidir:

a) el inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones;

b) la conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser

emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las

diligencias de investigación;

c) la intervención de la policía a fin de que realice actos de investigación;

d) la aplicación del principio de oportunidad; y,

e) toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la ley.

Las providencias se dictan para ordenar materialmente la etapa de investigación. Los

requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realización

de un acto procesal.

Las disposiciones y requerimientos deben ser motivados. En el caso de los

requerimientos, de ser el caso, deben estar acompañados de los elementos de

convicción que lo justifiquen.


ASPECTOS ESENCIALES DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS

1.1.- Bien jurídico

El objeto de la tutela penal del bien jurídico, va a ser el correcto y regular

funcionamiento de la administración pública desempeñados por funcionarios públicos

en un Estado Constitucional, tratando de proteger funciones y servicios públicos,

mediante la corrección y el sometimiento a lo legal, la observancia de sus deberes, el

desenvolvimiento en su ejercicio y la probidad en su actuar.

1.2.- Cohechos (Art. 393°-398° CP)

El cohecho es un delito ejercida contra la administración pública, que se da por la

entrega de un soborno para corromper a un funcionario público atacando así su rectitud

y buen proceder y poder obtener un favor de su parte.

 Cohecho Activo: Es pagar, entregar o promete entregar a un funcionario público

dinero regalos, etc. a cambio de que este realice o no, actos contrarios o propios

a los actos que le competen, a favor del cohechante

 Cohecho Pasivo: Se da cuando una autoridad o funcionario público, recibe

dadiva, dinero o regalos para realiza actos propios o contrarios en el ejercicio de

su cargo.

El sujeto activo: en el cohecho pasivo tanto propio como impropio el funcionario tiene

que realizar actos de su competencia y no en invadir la función de otro

De acuerdo a un principio que se establece en la CONVENCION DE LAS

NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCION, también se establece como

cohecho la VENTAJA o BENEFICIO, así no tengan contenido económico.

1.3.- Peculado (Art. 387°-388° CP)


Es un delito ocasionado por funcionarios o servidores públicos, por la apropiación o

utilización para sí o para otros, de bienes pertenecientes a la administración pública que

se les son encargados, sin llegar a cumplir su finalidad propia y legal.

 Peculado de utilización: es cuando se usa, emplea, aprovecha, disfruta o se

beneficia de los caudales o efectos públicos, teniendo como finalidad servirse

del bien público en su propio beneficio o en beneficio de un tercero.

 Los viáticos como objeto del delito de peculado: Conforme a los fines del

Derecho Penal y el interés constitucional de persecución y represión de

actos de corrupción, debemos considerar que el no reintegro de los

saldos no utilizados por parte del funcionario público que recibe los

viáticos constituye la comisión del delito de peculado por utilización

(distracción). El dinero se entrega en propiedad, por lo que un agente

público no podrá apropiarse de lo que ya se encuentra dentro de su

patrimonio. Se trataría de una utilización indebida del patrimonio

administrado por el Estado (peculado por distracción), mas no de una

apropiación en sí.

 Peculado por uso: se da cuando se usa, emplea, aprovecha, disfruta o se

beneficia de vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo

del Estado, sin propósito de apropiárselo, teniendo como finalidad, también el

servirse del bien público en su propio beneficio.

 Uso particular de vehículos del Estado: Casos en los que un funcionario

público hace uso particular del vehículo que el Estado le ha entregado

por razón de su cargo pero no como instrumento de trabajo sino para su

servicio personal. Sin embargo, aun cuando puedan presentarse

supuestos en donde la utilización responde a un uso personal

formalmente permitido por la norma, esta podría ser ajena a las


finalidades públicas, e incluso, entrar en conflicto con ellas. Ejemplo: El

traslado de material de campaña en época electoral.

Sujeto activo. Lo es el funcionario o servidor público en el ámbito de la extensión

del servicio, o los contratistas.

 En el caso de funcionario o servidor público , nos sujetamos a lo descrito

por el artículo 425º del Código Penal; es decir, son funcionarios o

servidores públicos:

 Los que están comprendidos en la carrera administrativa,

 Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan

de elección popular,

 Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se

encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza

con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce

funciones en dichas entidades u organismos,

 Los administradores y depositarios de caudales embargados o

depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a

particulares, v) Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional,

 Los demás indicados por la Constitución Política y la ley. Ahora bien,

debe tenerse en cuenta que el tipo penal no exige la relación funcional

con los instrumentos de trabajo, siendo suficiente que se hallen

destinados al servicio en el ámbito de competencia de aquel.

 En el caso de Contratistas, el segundo párrafo del artículo 388º hace

extensivos los alcances del tipo penal, en calidad de autores, a los

contratistas de una obra pública o a sus empleados, siempre que los


instrumentos de trabajo pertenezcan al Estado o a cualquier dependencia

pública.

1.4.- Malversación de fondos (389° CP)

Es un delito de conductas punibles cometidas por autoridades o funcionaros públicos,

que consiste en la administración o la apropiación indebida del patrimonio público,

afectando así a la legalidad presupuestal de los servicios públicos, debilitando las

condiciones garantistas que la administración pública se desarrolle de forma correcta y

normal.

Para ser considerado delito se exige que el dinero o bienes públicos sean utilizados para

un fin público distinto al previsto en la norma, y que su destino público tiene que haber

sido asignado por ley, decreto, reglamento o resolución de una autoridad competente.

La afectación se encontrará en la desviación de los bienes públicos que debe generar

la destrucción, obstrucción o retraso relevante de la prestación del servicio que

inicialmente se contempla en la ley.

La ley penal no exige que el sujeto activo guarde una relación de percepción o custodia

sino solo de administración.

1.5.- Enriquecimiento ilícito (Art.401°CP)

Se considera que existe enriquecimiento ilícito cuando el aumento dl patrimonio o del

gasto económico personal del FUNCIONARIO O SERVIDOR PUBLICO, es

notoriamente superior al que normalmente puede tener en virtud de su sueldo percibido,

teniendo en consideración sus declaraciones juradas de bienes y rentas.

El enriquecimiento se producirá durante el ejercicio de las actividades del funcionario o

servidor público. Incluye la comisión de delitos comunes cometidos por el sujeto público

con abuso del cargo, Se va a exigir el dolo en el aprovechamiento del sujeto público del

cargo y/o función para enriquecerse ilícitamente


Sujeto Activo: es el abuso de la persona que a ocasión o como consecuencia del

desempeño de un cargo público haya aumentado injustificadamente su patrimonio;

funcionarios o empleados que manejen fondos de administración pública.

1.6.- Negociación incompatible (Art.399° CP)

Este delito se configurará cuando la eficacia y eficiencia del funcionario o servidor

público se ve vulnerada por una actuación irregular, interesándose de una manera

particular y en forma directa, indirecta o actos simulados por cualquier contrato u

operación que realiza particulares con el estado, queriendo obtener un provecho

patrimonial personal o para terceros.


LA INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS

1. Aspectos previos

 Fuentes de la denuncia

La notitia criminis sobre un caso de corrupción de funcionarios puede llegar a

conocimiento del Ministerio Público a través de diversos canales:

 Denuncia de los medios de comunicación: Generalmente son casos graves y

ameritan una investigación de oficio y su seguimiento resulta prioritario.

 Denuncia de funcionarios públicos que aun laboran en la institución: Estos

casos requieren privilegiar la reserva. Tener en cuenta que la Contraloría General de la

República, en virtud de la Ley 29542 (Ley de protección al denunciante), ha creado el

Sistema Nacional de Atención de Denuncia (SINAD), que permite brindar protección a

la identidad y cautelar la confidencialidad de la denuncia. Según la referida ley aquellos

funcionarios que presenten una denuncia que sea admitida y calificada no podrán ser

destituidos, despedidos o removidos de sus cargos.

 Denuncia del Procurador Público especializado o de un ciudadano: En caso

de denuncia de un ciudadano es importante tener en cuenta que, además del

Procurador Público especializado, solo tendrán legitimación para impugnar la decisión

del fiscal aquellos que muestren ser agraviados con los actos de corrupción

denunciados.

 Gestión de denuncias

EL CPP exige gestionar debidamente los casos para optimizar los limitados recursos de

los que se dispone. Esto supone filtrar o descartar preliminarmente aquellas denuncias

sobre hechos que no tienen relevancia penal o no son susceptibles de persecución

penal.
Cabe tener en cuenta que, en el ámbito de los delitos contra la administración pública,

la aplicación del principio de oportunidad no es conducente, toda vez que nos

encontramos con casos que, por su gravedad, no pueden ser subsumidos en los

supuestos del artículo 2° del CPP.

El principio de legalidad procesal, entendido como aquel que establece la persecución

penal pública para todos los delitos, exige un primer nivel de análisis del caso: Verificar

que el hecho constituya delito, que la acción penal se encuentra expedita, así como las

posibilidades reales de identificar al autor (art. 334°.1 CPP).

De esta manera, es posible que solo al leer la denuncia o al pedir una información

complementaria nos demos cuenta de que:

 El hecho no sea delito o no sea perseguible por acción pública o que esta

se encuentra extinguida. Por ejemplo, los casos de denuncias de vecinos contra

autoridades que no atienden con prontitud sus trámites, sin que medie noticia de un acto

de corrupción o retardo doloso.

 No exista la posibilidad de investigar con éxito un hecho. Estas son las

noticias de casos sin antecedentes y sin futuro. Por ejemplo, el caso de traficantes de

influencias no identificados por nadie, de solicitudes de dinero de supuestos funcionarios

a través de llamadas telefónicas hechas desde cabinas públicas, etc.

En ambos casos corresponde desestimar la denuncia. Sin embargo, este tipo de

noticias son útiles al sistema judicial ya que sirven como base de datos para estudiar

comportamientos delictivos y zonas de incidencia de delitos, destinadas a la labor de

prevención.

2. Incorporación de la prueba: Aspectos problemáticos

Durante la investigación preparatoria (art. 321 CPP) pueden evidenciarse algunas

particularidades:
 Delito sin escena

La mayor parte de denuncias por delitos de corrupción de funcionarios no identifican

físicamente una escena del delito, salvo algunos casos de flagrancia.

Ello impide que, generalmente, se pueda contar con una escena donde aplicar las

técnicas de recojo de elementos de prueba y perennización. En estos casos,

estratégicamente, se debe hacer el esfuerzo por identificar espacios físicos para el

recojo de información donde sea posible utilizar los mecanismos establecidos en el

ordenamiento peruano como el aseguramiento de los documentos, la incautación

cautelar, la clausura, vigilancia del local, etc.

 Documentos obtenidos en forma anónima

Si bien el art.184°.3 del CPP prescribe que “los documentos que contengan

declaraciones anónimas no podrán ser llevados al proceso ni utilizados en modo alguno,

salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado”, es importante

distinguir este tipo de documentos de aquellos “obtenidos” de forma anónima.

Básicamente, es un exceso extender la prohibición de utilización de los primeros a los

segundos, puesto que la prohibición del uso de declaraciones anónimas está sustentada

en la falta de posibilidad de contradicción ya que, en estos, se desconoce a la persona

que sostiene algo.

Sobre los documentos obtenidos de forma anónima, podemos encontrar algunos casos

que contendrán declaraciones de forma anónima (como el supuesto de un vídeo dejado

en la fiscalía con un testigo sin identificar, sin rostro y cuya voz se altera) que no pueden

ser incorporados y, otros, que contengan simplemente información (como sería entregar

anónimamente, por ejemplo, fotos u oficios enviados de una institución, con personas

plenamente identificadas) o también el caso de un acta de declaración de una persona

identificada que es obtenida anónimamente, que deben ser valorados en el proceso.


De cualquier forma, el hecho de su obtención anónima no exime al fiscal de ponerlo en

conocimiento a las partes.

 Documentos obtenidos de fuente desconocida

En la investigación de delitos de corrupción de funcionarios, los medios de comunicación

generalmente proporcionan datos, fotografías, vídeos, audios, etc., cuya fuente en su

gran mayoría no son revelados, dado el secreto profesional que les asiste.

Muchas veces los imputados intentan cuestionar los vídeos y fotografías alegando que

se ha vulnerado su derecho a la intimidad y que, por consiguiente, dichos documentos

constituyen prueba prohibida.

Sin embargo, la obtención de este tipo de imágenes o documentos debe ser

contextualizada para establecer si ha existido una vulneración de derechos

fundamentales. Por ejemplo, si la fotografía ha sido obtenida en una reunión social y,

por ende, el investigado ha cedido un espacio de privacidad no habría afectación del

derecho a la intimidad. En cambio, estaríamos ante un caso de prueba prohibida en los

supuestos de interceptación telefónica por parte de terceros.

Es importante que, a efectos de proceder a la valoración conjunta de la prueba, se tenga

un criterio amplio que permita su incorporación, salvo que exista una evidente

vulneración de derechos fundamentales.

 Los informes de control

En la investigación por delitos contra la administración pública en muchas ocasiones

nos encontramos con informes emitidos por la Contraloría General de la República. Una

de las cuestiones a tener en cuenta es la naturaleza jurídica de este informe.

Según el inciso f ) del artículo 15° de la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional

de Control, los informes emitidos como resultado de las acciones de control realizadas

por la Contraloría General de la República (CGR), con el debido sustento técnico y legal,

constituyen prueba pre-constituida.


La prueba preconstituida es aquella que preexiste al proceso penal, que es anterior a la

actividad prejurisdiccional, se suele decir que son actos definitivos e irreproducibles, que

pueden ser incorporados directamente al debate sin necesidad de repetirlo en la

investigación y que no puede repetirse en las mismas condiciones en el proceso.

 Cadena de custodia

Debe observarse el Reglamento de la Fiscalía de la Nación (Resolución N° 729-2006

MP-FN del 15.06.2006) dictado con dicho fin.

Debe tenerse en cuenta que, en casos de delitos de corrupción, es necesario contar con

la asistencia y el soporte técnicos adecuados para su cautela, recojo y rotulado

pertinente.

3. Prueba y valoración probatoria

 Prueba prohibida

El Código Procesal Penal peruano ha recogido la prohibición de valorar la prueba

ilícitamente obtenida. Así pues, el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP señala que

todo medio de prueba solo será valorado si ha sido obtenido e incorporado al proceso

por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y que carecen de efecto legal las

pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los

derechos fundamentales. Se diferencian así dos niveles de ilicitud en la incorporación

de la prueba: (i) Por violación de formalidad procesal (prueba irregular) y (ii) por la ilicitud

en la obtención de la prueba con violación de los derechos fundamentales (prueba

prohibida).

El sistema de prohibición de prueba en el Perú está enfocado a la protección de

derechos fundamentales, por lo que, en principio, existe el derecho del procesado a

exigir la exclusión de la prueba que los vulnere. Sin embargo, debemos tomar en cuenta

que, según nuestro Tribunal Constitucional, no existen derechos cuyo ejercicio pueda
realizarse de manera absoluta, por lo que se admite la posibilidad de utilizar supuestos

de excepción a la valoración de la prueba prohibida en función del caso concreto.

 Objetivos de la exclusión de la prueba

Es necesario señalar que en el sistema norteamericano la exclusión de prueba

ilícitamente obtenida (exclusionary rule) tiene un objetivo diferente, pues su

finalidad es prevenir desviaciones o excesos (deterrent effect) del accionar

policial, a fin de evitar la realización de estas conductas ilícitas. Así, en Estados

Unidos, se han desarrollado diversas excepciones a la regla de la exclusión

cuando no correspondan al objetivo de prevenir las malas prácticas policiales,

como:

 Buena fe: Cuando la policía realiza un acto en la creencia de que lo hace

legalmente.

 Descubrimiento inevitable: Cuando el elemento de prueba hubiera sido obtenido

inevitablemente con un accionar legal de la policía.

 Nexo causal atenuado: Cuando la prueba no se hubiera obtenido de no

producirse la lesión del derecho fundamental.

 Excepciones del sistema peruano

Atendiendo a los fines del sistema de prohibición de prueba adoptados en el Perú, se

pueden señalar, en principio, las siguientes excepciones:

 Fuente independiente o falta de nexo causal: En este caso no existe causa-

efecto entre la lesión del derecho fundamental y la evidencia obtenida, por lo que esta

mantiene todos sus efectos. Por ejemplo, se excluyen las huellas digitales de un

imputado conseguidas tras una detención ilegal, pero se admiten las huellas digitales

del mismo que se encontraban en los archivos policiales.


 Inobservancia constitucional a favor del imputado: Se señala en el artículo

VIII.3 del Título Preliminar del NCPP, que la inobservancia de cualquier garantía

constitucional a favor del imputado no podrá hacerse valer en su perjuicio.

 Criterios de ponderación de intereses: Conocida como la “doctrina de la

ponderación de intereses”, consiste en determinar cuál de los bienes jurídicos en

conflicto debe prevalecer: El interés público de un tema relevante en un proceso penal

o el ejercicio de un derecho fundamental.

 Audiencia de tutela y exclusión de prueba

Conforme al Acuerdo Plenario N° 04-2010, la audiencia de tutela constituye uno de los

momentos procesales de exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente. Sin

embargo, y tomando en cuenta que puede recurrirse a ella aun durante la investigación

preliminar, los cuestionamientos a la incorporación de la prueba podrían ser muy

prematuros. Esto genera la realización de audiencias en casos manifiestamente

improcedentes y con la consiguiente pérdida de tiempo y recursos. Un claro ejemplo es

la audiencia de tutela que busca excluir la declaración del imputado en la sede policial

pese a que esta es una entrevista de datos personales.


USO DE LAS DECLARACIONES RECABADAS EN LA INVESTIGACIÓN

PREPARATORIA

DEFINICIÓN DE LA DECLARACIÓN

Es la manifestación que se hace para comunicar un hecho o para establecer la verdad

de alguna cosa o de algún suceso, discutido o no discutido1.

DECLARACIONES RECABADAS O DILIGENCIAS EN LA INVESTIGACIÓN

PREPARATORIA

1. Declaración del imputado: Tiene derecho a que previamente se le haga conocer

los hechos que se le incrimina y las pruebas existentes en su contra y las

disposiciones penales que se consideren de su aplicación.

Si el imputado se niega a declarar, si rehúsa a firma, expresara el motivo y todo

consta en acta.

2. Declaración del agraviado: Constituye el eje central de la denuncia y el origen de

los cargos incriminatorias de delito, se lo examina siguiendo las formalidades

establecidas para los testigos.

3. Declaración del testigo: Tiene el deber de colaborar con la justicia, no concurre es

conducido compulsivamente, presta juramento o promesa de honor.

El CPP también regula la declaración de los altos dignatarios del Estado (Art.167.1),

casos especiales y (Art. 171) mudo, sordo, no habla castellano, enfermos, menores,

peligro de muerte o viaje inminente.

 Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero, se recibe mediante

exhorto, mediante videoconferencia o filmación de su declaración.

 Testigo en el extranjero, según las normas sobre cooperación judicial

internacional, se utilizará videoconferencia o el de filmación de la declaración.


 Testigo puede efectuar reconocimiento de personas, cosas, voces, sonidos y

cuanto pueda ser objeto de percepción sensorial, pero debe describirlas

previamente.

CLASES DE DECLARACIONES

A. DECLARACIONES PREVIAS

Es la manifestación brindada ante un funcionario fiscal o policial, realizada por una

persona que conoce de algún hecho, directa o indirectamente, y que es de interés para

los fines de una determinada investigación, acto que es dirigido por el Representante

del Ministerio Publico2.

La declaración previa procesal es entendida como toda declaración que ha sido recibida

a lo largo de la investigación preliminar o preparatoria, ya sea del imputado o testigo.

La declaración previa procesal, es aquella recibida en cualquier circunstancia.

Ejemplo, declaraciones en medios de comunicación y en eventos públicos.

Respecto a la utilización de las declaraciones previas procesales de los imputados

durante el juicio oral, se ha dicho que con ello se afecta el derecho a la no incriminación.

El ámbito de protección de este derecho se encuentra referido a que el imputado no sea

obligado a introducir información en su contra. El imputado no se encuentra en la

obligación de colaborar con su propia condena.

1. Contenido de una declaración previa

Una declaración previa tiene una estructura definida, sin embargo, no es la finalidad del

presente detenernos en dicho tema, que no deja de ser también de importancia, así

tenemos que debe contener una parte introductoria, que contiene información respeto a

las personas que intervienen, el propósito de la misma; la deposición en si del propósito

de la presencia de la persona en dicha diligencia, y al final la identificación mediante el

estampado de su conformidad a través de su firma.

1 BERNALDO DE QUIROZ, en Enciclopedia Jurídica OMEBA tomo V, edit. Bibliográfica OMEBA, Buenos Aires Argentina, pág. 786.

2 Articulo 322 en concordancia con el artículo 166 del CPP.


Por consiguiente, trataremos algunos aspectos que deben ser observados por el fiscal,

como:

 Generales de ley

Las generales de ley no hacen más que responder a la pregunta de ¿Quién es?

El deponente, y bajo esa premisa nos gustaría saber sus nombres, DNI, edad,

estado civil, ocupación o profesión, domicilio, etc.

Estos datos serán corroborados gracias los servicios en línea de RENIEC, y esta

información es de suma y vital importancia en razón que será la fuente para

solicitar antecedentes, y cualquier otra información relevante para nuestro caso.

 La declaración

Ya en el cuerpo mismo de la declaración recomendamos lo siguiente:

Orden

Como todo en la vida, existen tres momentos importantes (antes – durante –

después) los que no son ajenos a una declaración previa, maximicé si esta

versión como dijimos en la declaración es verídica, sobre los hechos.

Términos jurídicos en el texto de la declaración

Otro aspecto que es común en nosotros los abogados, es que usamos en forma

“abusiva” términos jurídicos en la declaración de personas, haciendo que la

versión pierda originalidad, ya que no es común escuchar que una persona de

escasa formación y de una vida rural comprobada exprese que el día tal le

(sustrajeron, bienes muebles) entre estos su “dinero”.

Lo que recomendamos es que la declaración refleje los propios términos

empleados por el declarante, y si llegara a expresar términos jurídicos como:

“Violencia”, “amenaza”, “dinero”, “lesión”, “arma blanca”, “arma de fuego”, “bajos


instintos”, “engaño”, “ardid” y otros términos que entorpecería la realidad de los

hechos.

2. Casos especiales

Nos referimos como casos especiales, a testigos mentirosos, renuentes, habladores,

interesados, etc.

Situaciones excepcionales, que demandara del operador ciertas habilidades para poder

manejar tal situación y lograr el propósito, siendo para ello necesario la sesión previa

antes de iniciar la diligencia, así como advertir de las consecuencias penales, como si

se tratara de testigos en caso de brindar información que lidie con la verdad.

3. Aptitud del fiscal en el juicio oral

Debe ser acucioso y analítico, llevar un registro en donde anote ideas centrales o

generales de las declaraciones e intervenciones.

4. Actuación del fiscal en la escena de la investigación

Las actas y declaraciones realizadas se anexarán al acta de la escena de investigación.

Un ejemplo de ello lo encontramos en la sentencia contra Alberto Fujimori, donde se

señala que:

La Fiscalía solicitó que se incorpore como material documentado utilizable las diversas

declaraciones realizadas por Vladimiro Montesinos Torres en sede congresal, fiscal

y judicial, cuando optó por declarar.

Dichas declaraciones son plenamente valorables, y pueden ser objeto de análisis

individual y en conjunto con la prueba actuada.

B. DECLARACIONES ESPONTÁNEAS

Aspectos relevantes:

 El CPP, Art. 68.1 l; dispone que el abogado debe estar presente en las

entrevistas al imputado.
 El CPP, Art. 68.1 a. Atribuciones de la policía, recibir las denuncias escritas o

sentar el acta de las verbales, así como tomar declaraciones a los denunciantes.

 El CPP, Art. 68.1 f. Atribuciones de la policía, Recibir las declaraciones de

quienes hayan presenciado la comisión de los hechos.

Sin embargo, esta norma se refiere a las diligencias que realiza la policía sin

presencia del fiscal.

El CPP, Art. 71.2 d, establece el derecho a solicitar un abogado defensor, a la vez que

contempla el deber de las autoridades de brindar información.

El Art. 86, establece que la declaración del imputado será prestada ante el fiscal y con

la necesaria asistencia de su abogado defensor cuando este lo ordene o cuando el

imputado lo solicite.

Esto no debe interpretarse de forma que parezca a pesar de que el fiscal acredite que

informó de su derecho a guardar silencio, cualquier declaración obtenida sin presencia

de su abogado no podría usarse en contra del imputado, lo que contraviene lo

desarrollado en la doctrina sobre la libertad de declarar.

Es necesario ampliar el desarrollo de la jurisprudencia a efectos de respetar las

garantías de los imputados sin que se pierda la eficacia.

EL PROCESO DE SEGURIDAD EN EL CODIGO PROCESAL PENAL

las medidas de seguridad pueden definirse como la consecuencia jurídico penal

aplicable a un inimputable (total o relativo) que ha cometido un ilícito penal,

imponiéndosele privaciones de bienes jurídicos que tienen por finalidad evitar la

comisión de nuevos delitos, debiéndose aplicar en función del sujeto peligroso

encaminando a la prevención especial, como medios orientados a readaptar al que ha

infringido la ley penal a la vida social libre, es decir, a promover su (re)educación o

curación, según la necesidad.


CLASES DE MEDIDAS:

1. LA MEDIDA DE INTERNACION

Analizado podemos establecer que la medida de seguridad de internación, es un medida

post-delictual; es decir que, se aplica una vez que el inimputable haya realizado un

hecho tipificado como delito, y que mediante ese hecho demuestre su peligrosidad hacia

futuro que revele la comisión de nuevos hechos delictivos. Asimismo, es de inferirse

válidamente que la internación tiene una naturaleza preventiva; pero a su vez posee

también una clara naturaleza aflictiva, pues importa el sometimiento del inimputable a

una privación o limitación de derechos entre ellos la libertad individual.

2. EL TRATAMIENTO AMBULATORIO

Es una medida de seguridad que se aplica a los inimputables relativos conjuntamente

con su pena. En este caso, a diferencia de la medida anterior, el sujeto no está recluido

en una institución, sino que es examinado periódicamente a fin de merituar el

tratamiento recibido y su progresión o desarrollo para integrarse a la sociedad como

miembro útil.

LA FUENTE LEGAL

El proceso de seguridad no constituye el único punto de reunión del Código Procesal

Penal de 2004 con las medidas de seguridad de internación, encontramos hasta cuatro

clases de normas que se relacionan con las medidas de seguridad privativas de libertad.

Estas disposiciones abarcan actos procesales propios de la investigación preliminar, de

la investigación preparatoria, de la etapa de ejecución e, incluso, de los procedimientos

de cooperación judicial internacional en materia penal.

ANÁLISIS DEL PROCESO DE SEGURIDAD.

Las Vías de Acceso.

El artículo 456 plantea como objetivo central la justificación y la oportunidad procesal de

incoar un proceso de seguridad. Al respecto la norma regula tres aspectos esenciales:


a) La evaluación de la inimputabilidad.

b) La acusación fiscal y el requerimiento de la imposición de una medida de seguridad

de internación.

c) La desacumulación de cargos en casos de concurrencia de procesados

inimputables con procesados imputables.

a) La evaluación de la inimputabilidad

En esta norma se precisa la facultad que tiene el juez de la investigación preparatoria o

el juez penal para poder disponer el examen pericial de un procesado cuando existen

dudas sobre su estado de inimputabilidad al momento de comisión del delito imputado.

Ahora bien, practicada la pericia y recibido el informe por la autoridad judicial, esta

llevará a cabo una audiencia con concurrencia de las partes procesales y de los peritos

para decidir al respecto. Si luego de la audiencia, el juez considera que se ha acreditado

el estado de inimputabilidad del procesado, emitirá una resolución disponiendo la

instauración en el caso del proceso de seguridad. Por consiguiente, la primera vía de

acceso a la aplicación del proceso de seguridad depende de una iniciativa y decisión

jurisdiccional.

b) La acusación fiscal y el requerimiento de la imposición de una medida de

seguridad de internación.

La segunda vía para aplicar el proceso de seguridad queda, pues, en las competencias

específicas del fiscal. Él, indirectamente, al requerir sólo la imposición de la medida de

internación para el procesado, estará solicitando también la habilitación de dicho

procedimiento especial.

c) La desacumulación de cargos en casos de concurrencia de procesados

inimputables con procesados imputables.


Si en un proceso se encuentran implicados varios imputados y uno o más son

inimputables, se dispondrá la desacumulación de los cargos contra ellos y se les hará

un juzgamiento independiente conforme a las reglas del proceso de seguridad. Esta

alternativa legal es coherente con los distintos objetivos procesales y de sanción que

deben concretarse frente a cada tipo de procesado. Con relación al imputable se debe

acreditar su actuación antijurídica y culpable. Por su parte, con relación al inimputable

se debe comprobar su vinculación con el hecho antijurídico imputado y su peligrosidad

subjetiva. Al primero se le determinará una pena, y al segundo se le aplicará una medida

de seguridad.

A modo de conclusión:

Las medidas de seguridad son sanciones que se aplican judicialmente a los

inimputables o inimputables relativos que han cometido un hecho punible; que la medida

de internación es privativa de libertad y solo puede aplicarse cuando existe el peligro

potencial de que el inimputable pueda cometer en el futuro otros delitos considerables

graves. Por tanto, la internación es una medida de seguridad que conlleva graves

efectos restrictivos en la libertad de las personas.


CASUISTICA

Usted consciente lector seguro ya tiene claro que la corrupción en el Gobierno Regional

de Áncash (GRA) no fue asunto de pequeñeces, sino de la defraudación de millones de

soles. Es así que la Comisión Áncash en su informe final dejó en evidencia cómo habría

realizado malversación de fondos en 29 casos que han sido seleccionados por tratarse

que se usaran los millones del canon minero para fines no contemplados por ley y que

habrían permitido el beneficio de algunos funcionarios.

CONTUNDENTE. El Informe Áncash aprobado por el pleno del Congreso de la

República el viernes último concluye que el Ministerio Público investigue por

malversación y colusión a los funcionarios de varias dependencias del GRA.

“Existen razones plausibles para suponer que una presunta responsabilidad penal por

parte de funcionarios del GRA y particulares”.

¿La razón? La Comisión Áncash investigó 50 proyectos de inversión pública en los

cuales se usó el canon minero y regalías mineras por 240 millones de soles.

Ello lo encontramos en el acápite del análisis de la aplicación del gasto en el GRA.

De este grupo de proyectos “el 73% (29) mostró un uso de la fuente de financiamiento

distinto al prescrito por ley”.

Mientras que de otros 10 proyectos no se encontró información suficiente para su

evaluación.

NADA ES CAUSALIDAD. Ante los indicios de que esta modalidad no sería

consecuencia de una simple casualidad o impericia.

“Del análisis fáctico y legal se concluyó que estas ilegalidades no pueden ser casuales,

sino que por su naturaleza administrativa, regida por normas y procedimientos técnicos

pre establecidos, fueron el producto de una serie de actos y procesos secuenciales y

deliberados, que le dieron a la inversiones un uso indebido Así es plausible presumir


que se utilizaron los proyectos de inversión para, deliberadamente, beneficiarse

económicamente”, concluye la Comisión Áncash.

LOS CASOS. Los casos que han sido materia de estudio de la Comisión Áncash son 50

proyectos de inversión de fortalecimiento institucionales de varias dependencias

regionales y le mejoramiento de capacidades de su personal, que se ejecutaron entre el

2007 y 2014.

Aunque no tenga que ver con las obras, todas ellas fueron financiadas con canon minero

y por los remanentes de las utilidades mineras.

Justamente se aprovechó esta época de presupuestos millonarios para asignar montos

realmente fabulosos a estos proyectos. Los tenemos desde 200 mil hasta 5.9 millones

de soles.

Entre los más caros encontramos a los proyectos de fortalecimiento institucional para la

Autoridad Portuaria Regional de Áncash (S/.1’118,480), Dirección Regional de Salud

(S/.4’611,371), Subregión Pacífico (S/.5’930164), y otros.

En el caso de la APR, el proyecto consistió en la compra de una camioneta. Nada

menos.

Mientras que los proyectos de mejoramiento de capacidades para el personal de

Chinecas (S/.2’842,259), docentes de la provincia del Santa (S/.5’997,553), para la

“infoescuela” de la zona rural de la Subregión Pacífico (S/.5’884,916) y del Callejón de

Huaylas (S/.2’965767); redes de salud del Callejón de Huaylas (S/.5,920,453), entre

otros

En este último grupo también encontramos los proyectos de fumigación y desratización

en Casma, Huarmey y el Santa, por tres millones de soles, el cual terminó en un proceso

judicial, donde se comprobó que el entonces gerente de la Subregión Pacífico, Luis


Arroyo Rojas, cometió varios delitos como peculado y colusión, y por ello fue condenado

a 15 años de prisión, pena que actualmente está purgando.

En casi todos los casos se observa que se usaron de manera indebida los fondos del

canon minero que tiene uso exclusivo para inversiones, pues el impacto de los proyectos

de inversión era institucional y no de alcance regional o siquiera local.

Además, también se usaron los remanentes de las utilidades mineras que tenían por

destino la inversión en obras viales.

EL ESPECIALISTA. Ante esta investigación de la Comisión Áncash sobre este tema en

particular, el reconocido economista Yuri Vivar Miranda consideró que se desnaturalizó

el canon minero, y se gastó de manera irregular.

“Revisando justamente algunos de estos proyectos hemos encontrado que hay

duplicidad porque por ejemplo se gastaron 5.9 millones de soles para el fortalecimiento

institucional de la Subregión Pacífico, sin embargo, hay otros proyecto para el

fortalecimiento de la Subgerencia de Obras de esta misma subregión por 281 mil soles,

entonces ¿acaso en el primero proyecto no se había abarcado toda la institución?”, se

preguntó.

Lo mismo ha pasado con los proyectos para mejorar las capacidades para el

ordenamiento territorial en todo Áncash por 2 millones de soles. “Pero aparece otro

proyecto con el mismo fin, solo para la provincia de Huaraz ¿qué pasó ahí?”, dijo.

Justamente, dijo que ante estas situaciones se podría dudar que algunos proyectos

fueran realizados, sin saber dónde fueron a parar los fondos públicos.