Juan Felipe Zuluaga

Manuela Perdigon
Juliana Andrade
Mitchelle Rincón
El control de convencionalidad.

1. Aspectos generales:

La ratificación de la convención Americana de Derechos Humanos (CADH) que

realizan los Estados tiene como fin general la garantía de los Derechos Humanos.
La jurisprudencia contenciosa de la Corte Interamericana (CDH) utiliza por primera
vez el concepto de «control de convencionalidad» en el caso Almonacid Arellano vs.
Chile.

Desde allí se empezó a concebir como una especie de herramienta dada a los
Estados para que efectivizar la protección a los Derechos Humanos creada desde
la CADH, por medio de una revisión hecha a las normas y prácticas internas,
respecto de la convención y la jurisprudencia de la CDH. En ese sentido, menciona
la Corte:

«La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están

sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también
están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de
las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos»1.

Ahora, el método de aplicación del control establece la importancia de realizar este

control a la par de otros como el de constitucionalidad, de igual forma, la Corte es
insistente al señalar que el derecho interno, en ningún caso, servirá para excusar
el incumplimiento de las obligaciones que tiene el Estado con la convención2.

1 Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Control de Convencionalidad.

Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 7, p.
4
2 . En sentencia del 20 de noviembre de 2007, la Corte expresó, que: «[…]el CJCP

[Comité Judicial del Consejo Privado] llegó a la conclusión mencionada anteriormente a

través de un análisis puramente constitucional, en el cual no se tuvo en cuenta las
obligaciones que tiene el Estado conforme a la Convención Americana y según la
jurisprudencia de esta Corte. De acuerdo con la Convención de Viena sobre la Ley de
Tratados, Barbados debe cumplir de buena fe con sus obligaciones bajo la Convención
Americana y no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
para el incumplimiento de dichas obligaciones convencionales. En el presente caso, el
Estado está precisamente invocando disposiciones de su derecho interno a tales fines».
A partir de que se usó por primera vez el término «control de convencionalidad», en
el caso Almonacid Arellano vs. Chile, la Corte ha ido precisando el alcance del
concepto, determinando que está compuesto de algunos elementos o
características, que han ido, igualmente, evolucionando con el tiempo. I) Verificar
la compatibilidad de las normas y demás prácticas internas con la CADH, la
jurisprudencia de la Corte IDH y demás tratados interamericanos de los que sea
estado parte, en cabeza de los jueces y órganos vinculados a la administración de
justicia en todos los niveles; II)Obligación que corresponde a toda autoridad pública
(no sólo del poder judicial) en el ámbito de su competencia; III)El control debe ser
realizado ex officio por toda autoridad pública y IV)Su ejecución puede implicar la
supresión de normas contrarias a la CADH o su interpretación.

Atendiendo a la obligación general que se le crea al Estado en el momento de

ratificar la convención, el «control de convencionalidad» genera, además, la deber
de que en caso de presentarse una discrepancia entre lo que consagra la
normatividad interna y la convención – en concordancia con las interpretaciones
de la CHD- el Estado debe retirar esa norma de su legislación o realizar una
interpretación de ella conforme a la CADH, tal como lo exige su artículo 2.

Siendo la primera posibilidad de control, la obligación que adquiere el Estado de

adecuar -modificar- su legislación interna a lo indicado por la convención y la
interpretación que hace la CHD de ella.3. La segunda posibilidad que se presenta,
es la llamada eficacia interpretativa, teniéndose que adecuar las interpretaciones
judiciales y administrativas a lo establecido en la convención y a los principios en
que se sustenta.

Otra circunstancia relevante es cuando existe una sentencia internacional dictada

con carácter de cosa juzgada respecto de un Estado que ha sido parte en un
proceso adelantado en la jurisdicción de la Corte Interamericana, pues en este
caso, tanto los jueces como demás órganos del Estado, estarán sometidos a la
sentencia y a la Corte y, su derecho interno no puede menoscabar el cumplimiento
total o parcial de ella.

3 Un ejemplo de lo anterior, es lo mencionado por la Corte cuando, indica que: «El Estado,
desde que ratificó la Convención Americana el 21 de agosto de 1990, ha mantenido vigente
el Decreto Ley No. 2.191 por 16 años, en inobservancia de las obligaciones consagradas en
aquella. Que tal Decreto Ley no esté siendo aplicado por el Poder Judicial chileno en varios
casos a partir de 1998, si bien es un adelanto significativo y la Corte lo valora, no es
suficiente para satisfacer las exigencias del artículo 2 de la Convención en el presente caso.
En primer lugar porque, conforme a lo señalado en los párrafos anteriores, el artículo 2
impone una obligación legislativa de suprimir toda norma violatoria a la Convención y, en
segundo lugar, porque el criterio de las cortes internas puede cambiar, decidiéndose aplicar
nuevamente una disposición que para el ordenamiento interno permanece vigente». (Caso
Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006).
Por otra parte, la corte IDH resalta la importancia de realizar el «control de
convencionalidad» para evitar que los Estados incurran en una responsabilidad
internacional. En este sentido, también se ha destacado la subsidiariedad del
ámbito contencioso del sistema internacional, por esto la responsabilidad bajo la
convención solo podría exigirse, una vez, el Estado haya tenido la oportunidad de
declarar la violación y reparar el daño caudado por si mismo.
Esto significa que ha instituido una especie de control dinámico y complementario
de las obligaciones surgidas de la convención –garantizar y respetar los DDHH- ,
pues este se hará de forma primaria entre las autoridades internas, y de forma
complementaria por las instancias internacionales. El Estado, en realidad, es el
garante principal de los DDHH y es el propio Estado quien tiene que resolver los
asuntos a nivel interno.

Por otra parte, la aplicación que se realiza del «control de convencionalidad» puede
ser, concentrado o difuso. Siendo el primero de estos, el realizado por el órgano,
por excelencia, llamado a velar por el cumplimiento de la convención, en este caso
sería la Corte Interamericana en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y
consultivas, este control se puede dar o i) cuando realiza un control sobre las
normas constitucionales y legales de los Estado Miembros y ii) Cuando ejerce
vigilancia de los hechos que dieron lugar a la violación de la convención, ya sea
porque fueron cometidos o tolerados por el Estado.

En el segundo de los casos, el control no lo realiza un órgano especifico y con

preponderancia, por el contrario, será realizado por todos los jueces internos de los
Estados, en defensa de la Convencion y en cumplimiento de las obligación de
cumplir con el «control de convencionalidad».

2. Ámbito Colombiano:

Se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad de cada Estado el regular de

forma autónoma la manera como las normas internacionales se integran con los
derechos internos. Para el caso colombiano, la forma definida por el constituyente
es a través de la figura del Bloque de Constitucionalidad. Este se ha pensado para
que sirva de control desde normas internacionales de aplicación directa (Bloque en
sentido estricto) o de normas internacionales que sirven como criterio de
interpretación en el ejercicio del control constitucional (Bloque en sentido amplio).

Desde la perspectiva de la Corte Constitucional, en el caso colombiano no existe

norma alguna -ni tratado internacional- que se encuentre por encima de la
Constitución, pues está se ha considerado en el derecho interno por el
constituyente como la «norma de normas», a la jerarquía máxima que se puede
encontrar algún tratado, como la convención, es a tener un rango equivalente a la
Constitución.
Para que pueda haber inserción al sistema interno de las normas internacionales,
el control de convencionalidad se evidencia en el control abstracto que hace la
Corte Constitucional, mediante el proceso de inclusión en las sentencias de
constitucionalidad de la CADH y de las demás convenciones o tratados ratificados,
en los términos del artículo 93 de la Constitución. La inserción cuenta con dos
dimensiones: i) la normativa: La Corte aplica directamente la Convención en temas
puntuales en un modo sistemático (derechos de los niños, la mujer, el derecho al
debido proceso y los derechos económicos, sociales y culturales) y ii) La
jurisprudencial: Tuvo un primer momento que fue, de cierto modo, “inorgánico”,
en la medida en que no se tenía un procedimiento adecuado en la forma de
inserción de las sentencias de la Corte Interamericana al derecho interno, por lo
cual se vislumbraban sólo algunas referencias aisladas a la octrina contenida en
opiniones consultivas o reglas jurisprudenciales de los casos fallados por la Corte
Interamericana.

Sin embargo, el segundo momento está marcado por darse un tratamiento más
sistemático e integral a temas puntuales, como lo son principalmente:
a. Acabar la impunidad del Estado frente a delitos graves contra derechos
humanos.
b. El alcance de los derechos a la verdad, justicia y reparación a que son
titulares las víctimas, en procesos disciplinarios, administrativos, pero sobre
todo en procesos penales.
c. La sujeción del sistema normativo interno a los estándares y normas de
protección y juzgamiento que han sido diseñadas dentro del sistema
interamericano
La aplicación en el caso colombiano se hace evidente al revisar la jurisprudencia
de la Corte Constitucional, que en diversas ocasiones ha utilizado los tratados de
Derechos Humanos para ejercer el control abstracto de constitucionalidad de las
norma de su competencia. Otra forma en que se aplica el «control de
convencionalidad» es a través del control concreto que realizan los jueces que no
tienen competencia para sacar, por completo, una norma del ordenamiento
jurídico, pero que tienen la competencia para inaplicarlas en razón de ser
contrarias a la convención.

Existen dos escenarios en las cuales se le da uso a la Convención Americana, en

primer lugar como parte o expresión del control de convencionalidad y, en segundo
lugar como categoría argumentativa o de fundamentación de cierta decisión.