Voces: UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~

ORDEN PUBLICO ~ APLICACION DE LA LEY ~ RETROACTIVIDAD DE LA LEY ~ PERSONA

HUMANA ~ AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD ~ TRATAMIENTO MEDICO ~ BIOETICA ~
CONSENTIMIENTO ~ CONSENTIMIENTO INFORMADO ~ CAPACIDAD ~ CAPACIDAD DE
EJERCICIO
Título: En la teoría general de las personas
Autor: Saux, Edgardo I.
Publicado en: LA LEY 02/11/2015, 02/11/2015, 1
Cita Online: AR/DOC/3872/2015

Sumario: I. El concepto de orden público.- II. ¿Es un principio general?.- III. Sus fundamentos.- IV. Sus
efectos.- V. Sus clases.- VI. Sus referencias en el Código Civil y Comercial y su operatividad en materia de
personas y capacidad

Abstract: Siendo toda la teoría general de las personas y dentro de ella el régimen de capacidad un ámbito
impregnado de orden público, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación evidencia una singular apertura al
juego de la autonomía de la voluntad, el cual tiene mucho que ver con las pautas bioéticas de detección de su
competencia para manifestar su voluntad, del resguardo a las conductas autorreferentes, y, fundamentalmente, de
priorización de su dignidad como ser humano.
I. El concepto de orden público
Como recordaba ya hace unos años en un interesante trabajo sobre el tema el Dr. Benjamín P.
Piñón (1), en la recordada expresión del Marqués de Vareilles Sommieres, "es un verdadero suplicio para la
inteligencia" intentar definir al orden público (2). Probablemente, como lo señalara hace ya tiempo atrás De
Ruggiero (3), "...una determinación absoluta y universal del orden público no es posible, porque este principio es
en sí mutable y contingente, varía con el variar de la constitución orgánica de la sociedad, con las diversas fases de
la conciencia colectiva de cada pueblo, con la convicción de lo que debe ser la utilidad general". Y coincidimos
con ello.
A título personal, recordábamos también ya hace un tiempo (4) que pocas instituciones jurídicas han generado
tal diversidad de propuestas al tiempo de intentar caracterizarlas o definirlas como el orden público, y que no hay
autor que haya tratado el tema que no comience su análisis poniendo de resalto esa liminar dificultad de precisar
sus contornos.
Como nuestra intención es ingresar lo mínimo necesario a nivel dogmático o conceptual, priorizando la
intención de evaluar sus proyecciones prácticas o dinámicas dentro de un segmento del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, nos limitaremos sólo a mencionar sucintamente algunas de las propuestas que la doctrina,
tanto nacional como comparada, ha elaborado en la difícil labor (ya lo decía Japiot (5) a principios del siglo XX)
de diseñar su perfil.
Quizás la designación de "orden público" como noción separada de la de "derecho público" —identificación
propia de sus orígenes romanísticos (6)- aparece recién en el Código Napoleón, el cual en su artículo 6° disponía
que "no se puede derogar por convenciones particulares a las leyes que integran el orden público", concepto que es
inspirador del texto del artículo 21 del Código Civil argentino de 1871 (7), y que como tal guardaba estrecha
correlación con el artículo 1197 del mismo cuerpo normativo, en tanto estatuía que las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, resultando así un claro
límite al ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Señala al respecto Maria del Carmen Cerutti (8) que desde esa primigenia identificación del concepto de orden
público con el de derecho público, una importante corriente de opinión evoluciona aproximando el principio a lo
que puede estimarse como aquello que es de interés general, o de interés público. Este enfoque, sustentado en su
momento —entre otros- por Planiol, es acogido entre nosotros por Guillermo Borda (9), quien afirma que ese
sustrato de interés colectivo que caracteriza al orden público, ese trascender los simples intereses privados y
singulares del caso, hace que la norma que lo rige adquiera carácter formalmente imperativo.
____________________________________________________________
© Thomson La Ley 1
 Hay quienes, por su parte —Castán, entre nosotros Busso y Arauz Castex- advierten una real imposibilidad de
determinar pautas apriorísticas de por qué y cuándo una norma jurídica —imperativa aunque no sea de orden
público, por cuanto de no ser así, como apunta Martínez Ruiz (10), sería una norma ética o moral sin sanción
conminatoria- adquiere tal carácter, por lo cual debe estarse a lo que la voluntad del legislador, o la intuición del
intérprete señalen en cada caso singular.
En un importante —y relativamente reciente- trabajo que sobre el tema elaborara Ursula Basset (11), en el
cual pasa revista prácticamente integral a los aportes conceptuales que sobre la cuestión ofrece la doctrina clásica
francesa y la nacional hasta nuestros días, la autora consigna que quizás en la búsqueda de esa difícil
conceptualización del instituto, hay dos grandes posiciones: a) la de quienes adoptan la premisa del "interés"
protegido; y b) la de quienes lo hacen priorizando la noción de "orden", mas próxima quizás al valor seguridad
jurídica.
Entre los primeros hay alusiones al "interés de la sociedad" (Portalis), a la "ventaja de la masa" (Proudhon); al
"interés público" (Baudry-Lacantinerie), al "interés general" (Colin et Capitant, Planiol, Ripert y Boulanger, entre
nosotros Llerena), al "interés de la comunidad" (Machado) o al "interés de un orden general" (Demolombe). Entre
los segundos, donde la nota caracterizante está en el sustantivo "orden" y no tanto en el adjetivo "público", se
registran entre otros los pareceres de De Roa (12), Salvat, Machado y Etcheverry Boneo.
El criterio quizás mayoritario, tanto en el derecho comparado como nacional —con algunos matices que en
honor a la brevedad nos abstenemos de pormenorizar, como los de Bonet Ramón, Risolía o Salvat- ve al orden
público como el conjunto de principios fundamentales que hacen a la estructura de una organización social, los
que pueden ser variables o mutables en el tiempo, y que se derivan de las concepciones políticas, económicas,
religiosas y obviamente jurídicas, que esa comunidad tenga para sí.
A ese respecto —y como simple muestreo, toda vez que como dice Cardini (13), "omnia definitio in materia
civile periculosa est", y el Código Civil y Comercial de la Nación parece asumirlo y como lo expone en sus
fundamentos prescinde de proponer conceptualizaciones legales otrora paradigmáticas, por ej. la de persona o la
de patrimonio, entre otras que deja a la doctrina- podemos recordar que para Llambías (14), el orden público "...es
el conjunto de principios eminentes —religiosos, morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula la digna
subsistencia de la organización social establecida"; en tanto para Borda (15) "...una cuestión es de orden público
cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las que sólo
juega un interés particular". Para Eugenio Cardini (16) "es el standard jurídico (trascendente a la norma) que (en
virtud de los superiores principios jusfilosóficos que lo informan, vinculados a la conservación misma de la
sociedad), limita el ámbito de la autonomía de la voluntad, limita temporalmente el principio de irretroactividad
de las leyes, determina espacialmente su excluyente territorialidad y, en general, somete irrefragablemente a los
destinatarios las normas sólo cuando y en tanto éstas tienden al logro de su esencial finalidad: la justicia". Nieto
Blanc (17) por su parte agrega que tiende a salvaguardar las esencias fundamentales de las instituciones jurídicas.
El insigne maestro procesalista Eduardo Couture (18) lo caracterizaba como "el conjunto de valoraciones de
carácter político, social, económico o moral, propias de una comunidad determinada, en un momento histórico
determinado, que fundamentan su derecho positivo y que éste tiende a tutelar".
Como referencia dogmática plural, viene a cuento recordar que el "IX Encuentro de abogados civilistas",
llevado a cabo en la ciudad de Paraná en el año 1995, declaró que "El principio de orden público tiene un
contenido elástico y variable en el tiempo, su concepto no es unívoco, y, en sentido amplio, comprende las bases
esenciales del ordenamiento jurídico, social y económico de un país en un momento de su evolución histórica".
Desde luego que no es el designio nuclear de estas digresiones intentar ni tan siquiera una propuesta personal
—además, probablemente irrelevante- de tan anaproteico concepto.
Sí, quizás, nos atreveríamos a consignar nuestra opinión en relación con algunos de sus caracteres que nos
parecen relevantes. En tal sentido, coincidimos con Benjamín P. Piñon (19) en que quizás no sea posible dar un
concepto global de orden público, "...pues, con particularidades propias, existe en el Derecho Civil, Comercial,
Laboral, Tributario, Económico, Internacional, Penal, Administrativo, Aeronáutico, de la Navegación, Ambiental
y, por sobre ellos, en el Constitucional"; así como que si se intenta un perfil dogmático común para identificarlo, y

____________________________________________________________
© Thomson La Ley 2
ese concepto pueda considerarse inmutable, "lo que varía es su contenido".
Asimismo (20), también opinamos con el prestigioso civilista entrerriano prealudido en que puede tener dos
fuentes: una positiva —la declaración expresa de la ley- y otra extrapositiva —la jurisprudencia-.
Por nuestra parte, y sin ser en ello originales (según veremos infra), entendemos que, además, configura un
verdadero principio general (21), de contenido mutable histórica, axiológica y sociológicamente, y que como tal
tiene quizás dos funciones esenciales: una "fundante" (22), como aquella que ofrece valores para fundar
internamente el ordenamiento y dar lugar a creaciones pretorianas; y otra, probablemente la más frecuente y
característica, la "limitativa", que singularmente se predica en relación con el juego libre de la autonomía de la
voluntad, tal como lo consignaba el artículo 21 del Código de 1871, y lo hace el artículo 12 del nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación (23).
II. ¿Es un principio general?
Aun cuando ya hemos anticipado nuestro criterio afirmativo a tal interrogante, y lo hemos hecho de manera
consecuente con lo que en alguna oportunidad anterior sostuvimos con relación —entre otros principios propios
del derecho civil- al orden público (24), asumimos que tal aserto se corresponde con el punto de vista de calificada
doctrina que así lo proclama.
Eugenio Cardini (25) recuerda que Portalis mencionaba que la máxima del Digesto conforme a la cual
"privatorum conventio juris publicum non derogat" (las convenciones particulares no pueden derogar el orden
público), fuente directa del artículo 6° del Código Napoleón (y éste, a su vez, fuente directa del artículo 21 del
Código Civil argentino de 1871, que guarda correlato con el art. 12 del actual Código Civil y Comercial de la
Nación), no hacía más que "recoger una máxima de todos los tiempos".
Jorge Mosset Iturraspe (26) reflexiona, a cuento de las eximentes de responsabilidad, que aquellas que
generan irresponsabilidad por parte de quien en justicia y en derecho debió responder (como las cláusulas
abusivas que limitan o vedan la posibilidad de oponer excepciones; las que alteran la contratación de buena fe; las
que desbalancean el equilibrio de las prestaciones en los negocios onerosos; las que hacen operativa a la usura;
etc.) son disposiciones que afectan al orden público, el cual opera al respecto como un principio general
informador del sistema.
En similar sentido se manifestaba la Dra. Berta Kaller de Orchansky (27), argumentando que "..como punto de
partida para aproximarse a su concepto" —el de orden público- "...se debe afirmar que el orden público es un
conjunto de principios y no de disposiciones de leyes", con lo cual no depende del arbitrio del legislador sino que
se relaciona con los principios sobre los que se asientan las instituciones básicas de una sociedad, y que tienen por
finalidad suprema preservar los valores humanos fundamentales, siendo de su esencia la variabilidad y la
mutabilidad. En una línea de pensamiento compatible con ello, se ha dicho que "...el orden público no se limita a
los intereses comunes, sino que exige que los intereses y los derechos de cada uno sean salvaguardados, siempre
que sean compatibles con el bien común. Ese contenido axiológico y las valoraciones fundamentales que la
sociedad quiere mantener, para proteger la integridad de esa comunidad en su totalidad, son quienes lo
conforman" (28)
Por su parte, Adriana Dreyzin de Klor (29), hablando del orden público internacional, consigna que
"...consideramos un acierto que, actualmente, no se discuta si consiste en disposiciones o si se trata de principios;
la calidad restrictiva de la defensa nos dirige derechamente a la consideración del orden público internacional
como un conjunto de principios, siendo su aplicación 'a posteriori'".
Y Ursula Basset (30) menciona que en orden a la naturaleza jurídica del orden público hay un importante
grupo de opiniones (entre las que cita las de Cardini, Martínez Ruiz, Vigo) que lo consideran "un principio o un
conjunto de principios", e incluso alude a otros autores que aún sin usar tal expresión mencionan otras que pueden
adaptarse al mismo concepto, como la de Martínez Paz ("...avaluaciones que adquieren valor objetivo"), o una
modalidad de la ley (en sentido amplio, como fuente de derecho y no como norma positiva) que suma "un plus de
imperatividad" (Borda, Arauz Castex), existiendo amplio consenso en que estos principios o estándares
trascienden el ordenamiento positivo vigente (Roa, Martínez Paz, Colombo, Martínez Ruiz, Vigo).

____________________________________________________________
© Thomson La Ley 3
 Lo relevante quizás del concepto, más allá de su pura formulación, es la derivación de efectos que tal
categorización conlleva. Alguna vez hemos mencionado (31) -siguiendo en ella a Norberto Bobbio (32)- que
básicamente los principios generales cumplen cuatro funciones esenciales:
a) Una función interpretativa o hermenéutica (que consagra el artículo 2° del Código Civil y Comercial de la
Nación, y que antes tenía mención en el art. 16 del Código derogado).
b) Una función integradora de los vacíos de fuentes formales
c) Una función directiva —o finalísitica, como la llama Karl Larens- propia de los principios constitucionales
de tipo programático (como el de legalidad, reserva o debido proceso)
d) Una función limitativa
En el caso singular del orden público, somos de la opinión de que sin perjuicio de la primera de ellas, que
como tal aparece singularmente mencionada en la nueva legislación civil en tal rol, el orden público
fundamentalmente aparece operativo en la última, como lo dispone claramente el artículo 12 de la nueva
codificación civil y comercial argentina —y lo hacía el art. 21 del Código anterior-, operando como un límite al
ejercicio de la autonomía de la voluntad como pauta creadora de normas particulares, de etiología convencional.
III. Sus fundamentos
Históricamente —y dentro de las limitaciones necesarias de extensión que el abordaje del tema admite en
relación con la naturaleza de estas elementales digresiones- se han señalado diversas postulaciones en relación
con el tema (33).
Así, alguna teoría —sustentada entre otros por los redactores del Código Napoleón, así como por Portalis y
Demolombe- postulaba la identificación del orden público con el derecho público, lo cual, al día de hoy, aparece
insostenible en cuanto resulta claro que esa noción de orden público opera nítidamente también dentro del derecho
privado, como acontece en ámbitos como el de la personalidad, la familia, los derechos reales, la protección del
contratante vulnerable, los derechos personalísimos y gran parte del sistema de derecho sucesorio, sin computar
ámbitos inherentes al derecho mercantil como los papeles de comercio o los concursos y quiebras.
Otros —como Planiol y Ripert, en su momento- postulaban tal identificación pero con relación al interés
público o interés general, a lo cual se argumenta que aún en materia de actuación de la voluntad privada, siempre
subyace la intención del legislador de tutelar no sólo los intereses de las partes comprometidas en el vínculo
jurídico del caso, sino también, indirectamente, el de la comunidad toda. Quizás, y de alguna manera, Borda
parecería coparticipar de un criterio más o menos afín (34), al sostener que las normas de orden público son las
imperativas, con lo cual ambos conceptos serían sinónimos, siendo que en realidad —lo consigna críticamente al
respecto Llambías, y coincidimos en ello-, el orden público es el fundamento y la imperatividad el efecto.
En un posicionamiento menos finalístico, hubo quienes entendían que el orden público es un concepto de
captación mas intuitiva que racional (para Mourlon era más fácil "sentirlo que definirlo"), punto de vista que de
alguna manera tenía correlación con el sostenido entre nosotros por Manuel Arauz Castex (35), para quien "el
orden público es una característica que se atribuye a ciertas relaciones jurídicas, para afirmar la aplicación
imperativa, territorial y retroactiva de la ley respecto de dichas relaciones". Este concepto, que presupone no una
regla sino un casuismo y no una valoración apriorística sino una determinación por pautas consecuenciales
también ha sido propiciado de alguna manera por Busso.
Asimismo, otro enfoque proponía sustentar que no siendo el orden público una noción invariable y constante
sino mutable, ésta debe ser librada al criterio del legislador, que es quien en cada caso dispone cuándo una norma
es de orden público. Llambías (36) critica no sin razón tal postulado, señalando que por una parte no aparecen
razones que ilustren sobre el motivo por el cual el legislador puede disponer o no tal rango respecto de una norma
o institución determinadas, y además "deja a ciegas al juez cuando el legislador calla sobre el punto".
Lo cierto es —lo hemos anticipado supra- que a nivel mayoritario la doctrina tanto nacional como comparada
encuentra en fundamento del orden público en su vinculación con los principios fundamentales que cimentan la
organización social, lo cual le asigna al concepto el rango principalista al que también ya se ha aludido.

____________________________________________________________
© Thomson La Ley 4
 Al respecto, dentro del articulado del Código Civil y Comercial de la Nación se registran algunas referencias
normativas que parecieran sostener de modo expreso tal criterio, como sucede con las incluidas en el texto de los
artículos 2600 y 2651 inciso "e", que refieren "a los principios del orden público".
IV. Sus efectos
Hemos referido antes que si admitimos —como lo hacemos- que el orden público configura un verdadero
principio general (no sólo del derecho privado, sino del derecho en general, pero con manifestaciones más
frecuentes y específicas en el derecho privado), cumple por tal razón efectos que son propios a todo principio. Y,
entre ellos, además de la función interpretativa o hermenéutica que le asigna el artículo 2 del Código Civil y
Comercial de la Nación, fundamentalmente evidencia una función limitativa, la cual si bien como pauta se
proclama respecto del juego de la autonomía de la voluntad (así lo dice el artículo 12 del citado Código), no
circunscribe tal limitación sólo a ella.
Borda (37) menciona que la doctrina nacional argentina, mayoritariamente, le asigna al orden público al
menos cuatro niveles de efectos:
a) La de impedir que la autonomía de la voluntad deje sin efecto las normas en las cuales ese orden está
comprometido
b) La de impedir la aplicación de la ley extranjera cuando ella lo afecte
c) La de permitir la aplicación retroactiva de la ley nueva
d) La de impedir la alegación del error de derecho, si éste ha recaído sobre una norma de ese rango
Hay quien menciona, con acierto (38), que a ese muestrario de efectos podrían adicionarse el de la
irrenunciabilidad de los derechos que otorga una norma de esa categoría, la imperatividad de su aplicación —que,
por caso, permitiría diferenciarla de las normas interpretativas o supletorias que conforme al artículo 7 del CCyC
podrían permitir la ultraactividad de la ley derogada si no fuera una norma consumerista mas favorable al
consumidor-, su aplicabilidad de oficio y el generar, si se la desatiende, un supuesto de nulidad absoluta en los
términos del art. 386 del mismo Código Civil y Comercial de la Nación.
Esta función prioritariamente limitativa del orden público fue enfatizada por Eduardo Zannoni (39), en lo que
coincide Enrique Müller (40), al señalar que "...la idea de orden público marca límites".
Analizando los efectos del orden público en el ámbito del derecho internacional privado, Adriana Dreyzin de
Klor (41) señala que en palabras de Miguel Ciuro Caldani "opera como característica negativa de la consecuencia
jurídica" (42), vale decir, "...constituye una excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto en cuya
virtud se descarta la aplicación del derecho extranjero por no pasar el test al que se somete en función de no
vulnerar los principios fundamentales del ordenamiento argentino".
V. Sus clases
Tradicionalmente, la primaria distinción en clases de orden público que se sostuvo era la de "orden público
interno" y "orden público internacional" (43), diferenciación que ya figuraba como tal en el Código Civil italiano
de 1.865.
Desde otra perspectiva, se alude también al "orden público económico" y al "orden público social",
entendiendo al primero, como lo propiciaba Savatier, como el que permite al Estado regular jurisdicciones
excluyentes de la voluntad privada vinculados a la economía, y al segundo como aquel en el cual también el
Estado formula regulaciones tuitivas de ámbitos de vulnerabilidad negocial, como sucede en materia de derecho
del trabajo (44).
Pero quizás la diferenciación de clases o categorías de manifestación del orden público mas relevante o
abarcativa es la propiciada entre otros por Lorenzetti (45), quien postula cuatro rangos operativos del instituto
bajo consideración:
a) El orden público como garantía procedimental al consentimiento pleno, que de manera contraria a la
función limitativa al ejercicio de la autonomía de la voluntad que impide derogar disposiciones consideradas de
orden público, lo que busca es resguardar que efectivamente se exprese la voluntad privada sin afectaciones que la

____________________________________________________________
© Thomson La Ley 5
perturben. Tal configuración aparecería por ejemplo en la regulación legal de los vicios del consentimiento, como
el error (art. 265), el dolo (art. 271), la violencia (art. 276), la lesión (art. 332); al igual que en la tutela al receptor
de la voluntad mediante la protección del principio de confianza (art. 1.067 que consagra la doctrina que prohíbe
venir contra los actos propios), o la que tutela la buena fe lealtad (arts. 9, 961 y 1061).
b) El orden público de protección de la parte más débil, que presenta negocialmente una vulnerabilidad
económica o cognoscitiva, que se manifiesta como no episódica sino con vocación de permanencia y que no
distorsiona la autonomía, sino que la mejora, fortaleciendo la igualdad, como sucede por ejemplo en toda la
regulación estatutaria del derecho del consumidor de bienes y servicios, o en lo inherente a los contratos no
paritarios sino por adhesión a cláusulas generales predispuestas (arts. 1092 y ss. y 984 y ss.).
c) El orden público de coordinación, consistente en un conjunto de normas imperativas que controla la licitud
en el ejercicio de los derechos y su adecuación a los valores esenciales del ordenamiento jurídico, como aquella
que establece que deben respetarse los derechos resultantes de un contrato (art. 965)
d) El orden público de dirección, vinculado a la anterior categorización del "orden público económico", que
consagra reglas obligatorias relacionadas a la justicia distributiva y a los objetivos económicos que tiene el Estado
y que se imponen a la población, como lo son por caso las relacionadas a la regulación del mercado, de la
competencia, del comercio exterior, del régimen cambiario o del sistema impositivo.
VI. Sus referencias en el Código Civil y Comercial y su operatividad en materia de personas y
capacidad
El Código Civil y Comercial de la Nación contiene numerosas referencias expresas al orden público —como
también lo hacía el Código de 1871-, aun cuando muchas de ellas se vinculen con estas clases o categorizaciones
a las que hemos hecho referencia en el apartado anterior, y que son propias de elaboraciones jurídicas,
axiológicas, sociológicas y hasta políticas propias del mundo contemporáneo y no de aquel en cuyo contexto
Vélez Sarsfield elaborara su magnífica obra codificadora en el Siglo XIX.
Claramente es en tal sentido aceptable que tanto el orden público de protección como el de dirección han
debido expandir sus fronteras operativas.
Al respecto, si bien en varios artículos el Código Civil y Comercial hace alusión expresa a estándares que
podrían vincularse al orden público (como cuando v.g. en el artículo 12 se mencionan las normas imperativas al
perfilar el concepto de fraude a la ley; o en el artículo 2 cuando se mencionan como fuentes interpretativas "los
principios y valores jurídicos"; o como cuando se sienta como principio la "inviolabilidad de la persona humana"
dentro del artículo 51 en la regulación de los derechos personalísimos; o cuando se hace referencia a "la buena fe,
la moral y las buenas costumbres", como sucede por ejemplo en el artículo 10 a cuento de la caracterización del
abuso de derecho, o en el artículo 55 respecto de la disposición en materia de derechos personalísimos, o en el
artículo 56 respecto de los actos de disposición sobre el propio cuerpo, etc.; o cuando se alude "al interés general
o bien común", como sucede en el articulo 168 respecto de la conceptualización del objeto de las asociaciones
civiles"; o cuando hay referencia legal al "interés científico, cultural o educacional prioritario" en el artículo 53
inciso "b" como excepción al consentimiento previo para la difusión de la imagen de una persona humana; o
cuando en materia de derecho reales se menciona en el artículo 1.884 que su regulación es establecida sólo por la
ley, y es nula la configuración que no se adecua a ella; o cuando en materia de prescripción se dispone en el
artículo 2.533 el carácter imperativo de las normas que la regulan, y la prohibición de modificarlas por
convención; etc.), hay también numerosas alusiones expresas al orden público en el articulado del mismo.
Así —y entre otros supuestos, no es intención de estas consideraciones hacer una nómina taxativa de ellas ni
mucho menos- se hace mención al orden público en el 2° párrafo del artículo 7 (al regular la regla de
irretroactividad de la ley nueva); en el artículo 12 (al mencionarlo como un límite al ejercicio de la autonomía de
la voluntad); en el articulo 144 (cuando se regula el instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica); en el
artículo 151 (cuando se dispone que el nombre o razón social de la persona jurídica no puede contrariarlo); en el
artículo 386 (cuando se caracteriza a la nulidad absoluta); en el 2.600 (cuando se dispone que el derecho
extranjero no es aplicable cuando resulte incompatible con los principios fundamentales que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino); en el 2.651 (cuando en la regulación también del Derecho Internacional

____________________________________________________________
© Thomson La Ley 6
Privado se estatuye que las normas de orden público e imperativas del derecho argentino se aplican a la relación
jurídica cualquiera sea la ley que rija el contrato); etc.
Ahora bien, en lo que se vincula con la teoría general de las personas y, dentro de ella, el nuevo régimen de la
capacidad de ejercicio, es innegable que el orden público es un principio que campea o subyace, tal como acontece
también en ámbitos como el inherente a la regulación en general del derecho de familia (46), la regulación tuitiva
de los contratantes vulnerables, el régimen de los derechos reales y la materia sucesoria (en la cual, también, hay
una importante expansión del ámbito de actuación de la voluntad privada con respecto al régimen legal
precedente, como acontece con la reducción de los porcentajes de la legítima de los herederos forzosos). Y si se
quiere también en materia comercial por vía de la consagración de la sociedad unipersonal.
No obstante ello, es —en nuestro parecer- notoria la expansión del juego de la voluntad o, en muchos casos,
del respeto a la opinión de la persona humana en aspectos que hacen a actos o decisiones que les conciernen, tanto
en el marco patrimonial como extrapatrimonial
Así, y ante todo, sucede en materia de capacidad de ejercicio con la reiterada alusión al "grado de madurez
suficiente" que el nuevo Código formula como pauta habilitante para que los menores puedan celebrar por sí
mismos determinados actos sin intervención de sus representantes (47), tal como acontece por ejemplo en los
artículos 24 inciso "b", 26, 64, 66, 595 inciso "f", 596, 608 inciso "a", 613, 617 incisos "a" y b", 626 inciso "d",
627 inciso "d", 639 inciso "c", 661 inciso "b", 679, 690, etc.
Asimismo, hay numerosas referencias al derecho que tiene el menor o la persona declarada incapaz o con
capacidad restringida de ser oído en asuntos que les conciernen, siendo incluso en algunos supuestos necesario no
sólo la mera audiencia sino su consentimiento, lo que responde a la regla general de resguardo de la dignidad de la
persona, aún incapaz o con capacidad restringida (v.g. arts. 26, 31 incisos "d" y "e", 33 inciso "a", 35, 36, 43, 595
inciso "f", 609 inciso "b", 617 inciso "b", 638 inciso "c", 643, 646 inciso "c", 707, etc.).
Otro ámbito en el cual el ejercicio de la autonomía de la voluntad aparece singularmente operativo es el del
artículo 26, en relación con las facultades del menor para tomar decisiones que incumban a su propio cuerpo o
salud —siempre, obviamente, sin afectar el orden público-.
En dicha norma se expanden notoriamente las potestades decisorias del menor adolescente y en ciertos casos
del menor que ha cumplido dieciséis años en lo relacionado con el tema, estableciendo que el menor adolescente
tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos ni comprometen su
estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida e integridad física (48); que respecto de aquellos
tratamientos que resulten invasivos que comprometen la salud o ponen en riesgo la integridad o la vida, el
adolescente puede prestar su consentimiento con asistencia de sus progenitores, y el eventual conflicto entre ellos
se resuelve judicialmente atendiendo el interés superior del menor y la opinión médica pertinente; y que a partir de
los dieciséis años el menor adolescente es considerado "como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de
su propio cuerpo" (49).
Otro ámbito de la teoría general de las personas en el cual se avizora —también- una expansión del ámbito de
la autonomía de la voluntad dentro de un sistema genéricamente de orden público es el del nombre —cuya
regulación ha pasado al Cód. Civ. y Com. en los arts. 62 a 72, al derogarse la ley 18.248 que trataba la materia-,
estableciéndose por ejemplo (art. 64) que el hijo matrimonial lleva el apellido de uno de los cónyuges (no del
padre, como sucedía hasta ahora en el matrimonio heterosexual, ya que el paritario tiene otra regulación) y que en
caso de no haber acuerdo entre ambos respecto de cuál será el apellido precedente, se determina por sorteo
realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas; agregándose luego que el menor "con edad
y grado de madurez suficiente" puede pedir la agregación del apellido del otro cónyuge como segundo apellido
conformando uno compuesto. Por su parte, en el artículo 69 dentro de la regulación de las causales de cambio de
nombre se mencionan como justos motivos "la afectación de la persona interesada, cualquiera sea su causa,
siempre que se encuentre acreditada", precisándose que la mutación de la identidad de género autoriza el cambio
de nombre aún sin intervención judicial.
Finalmente, otro ámbito de la teoría general de las personas donde hay una fuerte inserción del concepto de
orden público es el de los derechos y actos personalísimos (arts. 51 a 61), estableciéndose que la dignidad y la

____________________________________________________________
© Thomson La Ley 7
inviolabilidad de la persona humana son principios basales (impregnados de orden público, e indisponibles par la
autonomía de la voluntad, art. 51), y todo acto que menoscabe esa dignidad personal genera derecho a la tutela
preventiva y la resarcitoria (art. 52).
Se alude a que no son exigibles —salvo la adopción de medidas especiales- las obligaciones asumidas
contractualmente por las cuales se pone en riesgo la vida o la integridad de una persona (art. 54, lo cual las coloca
bajo el rango de tutela del orden público), y que los actos de disposición sobre el propio cuerpo que ocasionen una
disminución permanente sólo están permitidos cuando propenden a mejorar la salud de la propia persona o de otra
(v.g. caso de transplantes de órganos entre personas vivas) (art. 56). Asimismo, y como pautas evidenciadoras de
esa impronta de orden público que limita la actuación de la autonomía de la voluntad en estos actos
extrapatrimoniales que tienen por objeto el cuerpo de la persona humana, se prohíben las prácticas destinadas a
producir una alteración genética del embrión que se transmita a la descendencia (art. 57), y se limitan severamente
las investigaciones en seres humanos que no se adecuen al restricto marco de exigencias que itera el artículo 58.
De igual modo, se regulan el consentimiento informado (con sus elementos indispensables) para los actos
médicos e investigaciones en salud (art. 59), el derecho a anticipar disposiciones para el supuesto de tratamientos
a recibir ante enfermedades irreversibles o incurables (ídem), el de efectuar directivas médicas anticipadas y
conferir mandato en previsión de su propia incapacidad (art. 60), y el derecho a disponer lo inherente a las propias
exequias e inhumación como también el destino del cadáver (sólo con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos
o similares, lo cual evidencia el sustrato de orden público que subyace en el tema).
En definitiva, y como de alguna manera lo anticipábamos supra, siendo toda la teoría general de las personas y
dentro de ella el régimen de capacidad un ámbito impregnado de orden público, el nuevo Código evidencia una
singular apertura al juego de la autonomía de la voluntad, que tiene mucho que ver con las pautas bioéticas de
detección de su competencia para manifestar su voluntad, del resguardo a las conductas autorreferentes, y,
fundamentalmente, de priorización de su dignidad como ser humano.
(1) "Orden Público", JA 1995-III-812
(2) En una obra nacional que es de alguna manera casi un clásico en el tema, Eugenio Cardini ("Orden
público", Editorial Abeledo-Perrot, Bs.As., 1959, pág. 7); recuerda las expresiones más o menos afines de Bardin
("el orden publico es un enigma"), y de Frankenstein ("es una de las calamidades del derecho internacional
privado"); poniendo también de resalto los criterios de numerosos juristas, como Juan Antonio Bibiloni, que sin
definirlo lo tienen como un "valor entendido", como un "jus receptum". Por su parte, Guillermo Borda ("Tratado
de Derecho Civil — Parte General", 13° Edición actualizada por Guillermo J. Borda, Editorial La Ley, Buenos
Aires, 2008, tomo I, pág. 65), alude a las palabras que Juan Antonio Bibiloni consignara en las actas de la
Comisión encargada de la reforma del Código Civil en los años 30', según las cuales "Los jurisconsultos más
famosos no saben qué es esto del orden público". Y es sabida aquella referencia de Louis Josserand, quien lo
mencionara como un concepto tan vago e inasible como esencial.
(3) "Instituciones de Derecho Civil", traducción española, Vol. I, Madrid, 1945, pág. 51
(4) Edgardo I. Saux, "Los principios generales del Derecho Civil", en la obra "Estudios de Derecho Civil en
su Parte General", Editorial Centro de Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2002, págs.
17 y ss.
(5) Para quien el concepto "debe gran parte de su majestad al misterio que lo rodea", "Des nullité en matiere
d'actes juridiques", París, 1909, pág. 902.
(6) La máxima del Digesto, que de alguna manera recepta el artículo 6° del Código Civil francés de 1.804,
proponía aquello de "privatorum conventio juris pubblicum non derogat" (las convenciones particulares no
pueden derogar el orden público").
(7) En tanto expresaba que "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres".
(8) "El orden público en el Código Civil argentino", en "Derecho Civil y Comercial — Cuestiones actuales",
Libro homenaje al Profesor José Buteler Cáceres, Editorial Advocatus, Córdoba, 1990, págs. 95 y ss.

____________________________________________________________
© Thomson La Ley 8
 (9) "Concepto de ley de orden público", LA LEY 58-997
(10) "El orden público y sus características generales", LA LEY 92-738
(11) "Peculiaridades del orden público en el régimen argentino", en "Revista de Derecho Privado y
Comunitario", Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007-3, pág. 433
(12) Juio O. De Roa, "Del orden público en el derecho positivo", Bs.As., 1962, pág. 64, es quizás un
paradigma de esta postura, señalando que "el orden público se identifica con la paz pública", con la premisa de que
los "hechos materiales externos" no alteren la tranquilidad general. "Mantener el orden público en el derecho"
—dice- "...consiste en asegurar la armonía jurídica, necesaria a la realización eficaz del derecho".
(13) "Orden público", op. cit., pág. 83.
(14) "Tratado de Derecho Civil — Parte General", Editorial Perrot, Buenos Aires, 1975, Tomo I, pág. 158.
(15) "Tratado...", op. cit., pág. 66.
(16) "Orden público", op. cit., pág. 84.
(17) "Orden público", Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960, pág. 28.
(18) "Vocabulario jurídico", obra póstuma editada por la Facultad de Derecho de la Universidad de la
República de Montevideo, Uruguay, 1960, pág. 449.
(19) "El orden público en la Constitución, en la ley y en el Derecho", en "Revista de Derecho Privado y
Comunitario", Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, tomo 2007-3, pág. 8.
(20) En ello se registra la opinión contraria de H. De la Fuente en su obra "Orden Público", Editorial Astrea,
Buenos Aires, 2003, pág. 41, quien entiende que sólo nace de la ley.
(21) "Los principios generales del derecho civil", en "Estudios de Derecho Civil en su Parte General", op. cit.,
pág. 11, con cita en similar sentido de Francisco Bonet Ramón, "Introducción al Derecho Civil", Editorial Bosch,
Barcelona, 1956, pág. 227.
(22) Conf. Ricardo L. Lorenzetti, "Teoría de la decisión judicial", Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2006, pág. 142.
(23) Ver Edgardo Ignacio Saux, "La subrogación real como principio general en el Derecho Privado
Patrimonial", Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013, pág. 37.
(24) Edgardo Ignacio Saux, "Los principios generales del derecho civil", LA LEY 1992-D, 839.
(25) "Orden público", op.cit., pág. 17.
(26) "Responsabilidad por daños", Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, tomo IV, "Las eximentes",
pág. 224.
(27) Ver su comentario al artículo 21 del Código de Velez en la obra "Código Civil y normas
complementarias — Análisis doctrinario y jurisprudencial", dirigido por Alberto Bueres y coordinado por Elena
Highton, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1995, tomo I, pág. 56.
(28) Nina Ponssa de Miguens, "Acerca del orden público", JA 1964-I-87.
(29) "El orden público subregional", en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", Editorial
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, tomo 12, "Derecho de familia patrimonial", pág. 517.
(30) "Peculiaridades....", op.cit., pág. 445 y 455.
(31) Edgardo I. Saux, "La subrogación real...", op.cit., pág. 37.
(32) "Teoría general del derecho", Editorial Temis, Bogotá, 1987, pág. 865.
(33) Ver al respecto, entre otros, Llambías, "Tratado...", op. cit., pág. 159.
(34) "Tratado...", op. cit., n° 138.
(35) M. Arauz Castex y JJ. Llambías, ""Derecho civil", Perrot, Buenos Aires, 1955, tomo I, pág. 168; y del
mismo autor "La ley de orden público", Bs. As., 1945.
____________________________________________________________
© Thomson La Ley 9
 (36) "Tratado...", op.cit., pág. 161. Menciona como adherentes a este criterio a Vareilles-Sommieres y
Alglave.
(37) "Tratado...", op. cit., n° 45, pág. 65. Coincide con él Eugenio Cardini, "Orden público", op. cit., págs. 34
y ss.; así como Jorge Joaquín Llambías, "Tratado...", op. cit., pág. 164.
(38) Horacio de la Fuente, "Orden público", Astrea, Buenos Aires, 2003.
(39) Ver su prólogo al libro mencionado en la cita precedente, pág. VI.
(40) "Ejercicio regular y ejercicio abusivo de los derechos: orden público y buenas costumbres o moral
social", en "Revista de derecho privado y comunitario", Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007-3, pág. 20.
(41) Comentario al artículo 2.600 en "Código Civil y Comercial de la Nación comentado", dirigido por
Ricardo L. Lorenzetti, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, tomo XI, pág. 508.
(42) "Estrategia jurídica", UNR, Rosario, 2011, pág. 120.
(43) Conf. Cardini, "Orden público", op. cit., pág. 18, quien cita al respecto las opiniones en derecho nacional
de Busso, Guaglianone y López Olaciregui, y en derecho internacional privado las de Lucas, Brocher, Weiss,
Fedozzi y otros.
(44) Conf. Juan Ignacio Alonso — Leandro Rizicman, comentario al artículo 21 en "Código Civil
comentado", dirigido por Julio Cesar Rivera, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pág. 92.
(45) V. Ricardo L. Lorenzetti, "Tratado de los contratos — Parte General", Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2004, págs. 96 yss.; "Las normas fundamentales de derecho privado", Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1995, págs. 473 y ss.; y del mismo autor comentario al artículo 12 en "Código Civil y Comercial de la Nación
comentado", dirigido por el mismo Ricardo L. Lorenzetti, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, tomo I, págs. 68
y ss.
(46) Mas allá de que la ampliación del ámbito operativa de la autonomía de la voluntad en él, dentro del
sistema del nuevo Código, es llamativo, configurando lo que Aída Kemelmajer de Calucci (una de las coautoras
del CCyCN) en alguna disertación, calificara como "la contractualización del derecho de familia".Ello se
patentiza, por ejemplo, en la opción por el régimen patrimonial del matrimonio, en la regulación de las uniones
convivenciales, en la voluntad procreacional como elemento esencial en el vínculo filiatorio, en la expansión de
las facultades de opinión e incluso decisión del menor sujeto a adopción o en la prescindencia de culpas en el
divorcio.
(47) Para una mayor consideración del tema nos permitimos remitirnos a un trabajo de nuestra autoría titulado
"El régimen de capacidad de la persona humana", en "Revista Código Civil y Comercial", Edición especial
vinculada a las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Editorial LA LEY, Buenos Aires, 2015, págs. 3 y ss.
(48) En relación con ello, las "XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil", celebradas en la ciudad de Bahía
Blanca entre los días 1 y 3 de octubre de 2015, dentro del despacho de la Comisión n° 1 (que sesionó sobre el tema
"El régimen de capacidad de la persona humana"), se acordó por mayoría declarar que para establecer la
capacidad de los menores para decidir por sí mismos sobre actos médicos, se ha de distinguir si generan o no
riesgo para la salud física y síquica (ello en la inteligencia de que el texto del artículo 26 del CCyCN no es del todo
claro en la referencia a lo que implican o no tratamientos invasivos); y, además, que en los casos del artículo 26
del CCyCN deben extremarse las medidas tendientes a evitar la judicialización del conflicto de los adolescentes y
sus progenitores (despacho expedido por unanimidad de la Comisión).
(49) Al respecto, el mismo despacho de la Comisión 1 de las citadas "XXV Jornadas Nacionales de Derecho
Civil" declaró por mayoría que la equiparación al adulto de la capacidad del menor adolescente que cuente con
más de dieciséis años de edad ha de ser limitada a los casos en que involucre el cuidado de su cuerpo.Asimismo, y
en relación con los facultamientos generales del artículo 26 en la materia, se declaró que las reglas de capacidad
previstas en dicha norma han de ser compatibilizadas con las de las leyes de ablación e implantes de órganos,
identidad de género y el artículo 60 del mismo CCyCN (en la inteligencia de que ellas prevén otros topes etarios,
y que prevalecen por la especificidad de la materia), de lo que se coligió también en dicho evento académico que

____________________________________________________________
© Thomson La Ley 10
el adolescente no cuenta con capacidad para otorgar directivas médicas anticipadas (despacho de mayoría).

____________________________________________________________
© Thomson La Ley 11