TIPO DE PROVIDENCIA: Sentencia de Sala Plena.

TEMA: Pérdida de investidura de Concejal electo del Municipio de Andes por

haber suscrito contrato de prestación de servicios dentro de los doce meses
anteriores a la fecha de las elecciones y por no tomar posesión del cargo
durante los tres días siguientes a la fecha de la instalación del Concejo o a la
fecha en que fuere llamado a posesionarse

SECCIÓN: Sala Plena

No DE PROCESO. 05001-23-33-000-2016-00444-00

PONENTE: Dr. Rafael Darío Restrepo Quijano.

FECHA: 21 de junio de 2016.

DEMANDANTE: HERNÁN ALONSO SALAZAR GARCÍA

DEMANDADO: WILFOR ALEXANDER HENAO FERNÁNDEZ

SUSTENTO NORMATIVO: Art 40 num 3º y 48 num 3 Ley 617 de 2000. Art.

55 de la Ley 136 de 1994.

ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA Y ACCIÓN DISCIPLINARIA.

DIFERENCIAS…la acción de pérdida de investidura es una acción pública
autónoma que, no obstante sus perfiles disciplinarios, no es posible
confundirla con la acción disciplinaria propiamente dicha, por ser la primera
de naturaleza jurisdiccional en tanto la segunda es netamente administrativa,
y, porque más allá de todo, la finalidad perseguida con la una y con la otra
son sustancialmente diferentes, en la medida en que la primera, tiene como
propósito garantizar la moralidad y el comportamiento ético de quienes
accedieron al poder político a través del voto popular, en tanto la segunda,
que es de carácter correctivo, lo que pretende es que la conducta de los
servidores públicos se ajuste a los postulados del deber ser funcional. Es
más, una y otra no son incompatibles ni la una agota a la otra. Registrándose
a nivel procesal diferencias fundamentales, como que la acción judicial
carece de término de caducidad y hace tránsito a cosa juzgada en tanto la
administrativa cuenta con un término legal de caducidad y no hace tránsito a
cosa juzgada.

PROBLEMAS JURÍDICOS: El problema jurídico se circunscribe a establecer

en primer lugar, si el señor WILFOR ALEXANDER HENAO FERNÁNDEZ,
se encuentra incurso en la causal de inhabilidad de que trata el artículo 43 de
la Ley 617 de 2000, por haber suscrito contrato de prestación de servicios
que se cumplió en el Municipio de Andes –Antioquia-, dentro de los doce
meses anteriores a la fecha de la elección de concejal.

En segundo lugar, si el señor WILFOR ALEXANDER HENAO

FERNÁNDEZ, a pesar de haber sido declarado electo Concejal del Municipio
de Andes –Antioquia – por el período 2016-2019, por el Partido Conservador
Colombiano, ha incurrido en la causal de pérdida de investidura que
establece el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por no tomar
posesión del cargo durante los tres días siguientes a la fecha de la
instalación del concejo, o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse.
PÉRDIDA DE INVESTIDURA. Concejal electo período 2016-2019.
WILFOR ALEXANDER HENAO FERNÁNDEZ, ejecutó en la Institución
Educativa San José del Municipio de Andes – Antioquia- entre el 13 de julio
de 2015 y el 11 de diciembre de ese año, el contrato de prestación de
servicios generales que celebrara con la Institución Universitaria – Instituto
Tecnológico Pascual Bravo, por lo que incontrovertiblemente se encuentra
incurso en la causal de inhabilidad de que trata el numeral 3º del artículo 43
de la Ley 136 de 1994, con la modificación introducida por el artículo 40 de la
Ley 617 de 2000, que señala que está inhabilitado para ser inscrito como
candidato o elegido concejal quien dentro del año anterior a la elección
interviniere en la gestión de negocios ante entidades públicas de cualquier
nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban
ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

POSESIÓN DE CONCEJAL. Se realiza ante el Presidente del Concejo…los

concejales, entre otros, perderán su investidura “(…) 3. Por no tomar
posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de
instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que
fueren llamados a posesionarse (…)”. El parágrafo 1° del citado artículo
señala que “(…) Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie
fuerza mayor (…)”….solo la presencia de situaciones que puedan
considerarse como de “fuerza mayor” puede explicar la no posesión del
concejal electo.

FUERZA MAYOR PARA NO TOMAR POSESIÓN DEL CARGO DE

CONCEJAL. …[N]o existe en el expediente documento alguno o excusa por
parte del señor Wilfor Alexander Henao Fernández, que justifique una fuerza
mayor para no haberse posesionado el día 2 de enero de 2016 como
concejal del Municipio de Andes, para el período 2016-2019, no siendo
suficiente con señalar que presentó renuncia ante el Alcalde de Andes, la
Registraduría Nacional del Estado Civil, o el Partido Conservador, pues,
como ya se dijo esas autoridades no son las llamadas a estudiar y aceptar la
renuncia del demandado por lo que incurrió en la causal de pérdida de
investidura consistente en no haber tomado posesión del cargo de concejal
dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación del concejo.

2
 Tribunal Administrativo de
Antioquia
Sala Plena
Magistrado Ponente Rafael Darío
Restrepo Quijano
Medellín, veintiuno (21) de junio de dos mil dieciséis (2016)

REFERENCIA: PÉRDIDA DE INVESTIDURA

DEMANDANTE: HERNÁN ALONSO SALAZAR GARCÍA
DEMANDADOS: WILFOR ALEXANDER HENAO FERNÁNDEZ
RADICADO: 05001 23 33 000 2016 00444 00

ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Nº 038

TEMA: Pérdida de investidura de concejal. Se configuran las

causales endilgadas en contra del concejal demandado. Se accede
a las pretensiones del actor.

HERNÁN ALONSO SALAZAR GARCÍA, actuando en nombre propio,

formula demanda en contra de WILFOR ALEXANDER HENAO
FERNÁNDEZ, concejal del Municipio de Andes (Antioquia), con el fin de
que se declare su PÉRDIDA DE INVESTIDURA.

HECHOS

Se narra como hechos de la demanda, que WILFOR ALEXANDER

HENAO FERNÁNDEZ, resultó elegido concejal del Municipio de Andes
– Antioquia- para el período 2016-2019, por el Partido Conservador de
Colombia, tal como consta en el formulario E 26 de la Registraduría
Nacional del Estado Civil, del 25 de octubre de 2015.

El formulario E-26 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, del

25 de octubre de 2015, indica claramente el resultado del Escrutinio

3
Municipal – Elecciones Concejo – Departamento de Antioquia-,
Municipio de Andes.

El precitado formulario E-26, arroja un total de cuatro curules del

Concejo Municipal para el partido Conservador Colombiano en el
Municipio de Andes – Antioquia-.

Como quiera que el señor Wilfor Alexander Henao Fernández, obtuvo

un total de quinientos sesenta y cinco votos, le correspondía una
curul para el Concejo Municipal de Andes por el Partido Conservador,
situación demostrable en la declaratoria de elección, realizada por la
Registraduría Nacional del Estado Civil para el Municipio de Andes
periodo 2016-2019.

El señor Wilfor Alexander Henao Fernández, a pesar de haber sido

declarado electo concejal del Municipio de Andes – Antioquia-, para el
período 2016-2019, ha incurrido en la situación establecida en el
numeral 3º del artículo 48 de la ley 617 de 2000, por no tomar
posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de
instalación de las asambleas y concejos, según el caso, o a la fecha en
que fueren llamados a posesionarse, lo que conlleva a su pérdida de
investidura.

El concejo municipal de Andes – Antioquia- se instaló el 2 de enero de

2016, a las 6 pm en las instalaciones del Concejo Municipal – Palacio
Municipal-.

Transcurrieron más de tres días después de la Instalación sin que el

Concejal Wilfor Alexander Henao Fernández, haya tomado posesión de
cargo como Concejal del Municipio de Andes – Antioquia-.

Para agravar la situación, el señor Wilfor Alexander Henao Fernández,

se encontraba incurso en causal de inhabilidad para ser inscrito y
elegido concejal del Muncipio de Andes – Antioquia- por cuanto había
suscrito contrato de prestación de servicios Número PS-7686 de 2015,
con la Institución Universitaria Pascual Bravo, y el contrato lo debía

4
realizar el demandado en el Corregimiento San José del Municipio de
Andes – Antioquia-.

Agrega, que el desconocimiento de las normas sobre las inhabilidades

para ser inscrito y elegido concejal al suscribir contrato, lo hacen
incurso en la causal de inhabilidad del artículo 43 numeral segundo
de la Ley 617 de 2000.

NORMAS VIOLADAS.

Señala como disposiciones violadas los artículos 43 y 48 de la Ley

617 de 2000, y 55 de la Ley 136 de 1994.

OPOSICIÓN

El demandado WILFOR ALEXANDER HENAO FERNÁNDEZ, a través

de apoderada judicial contesta la demanda expresando que no ha
incurrido en falta disciplinaria, toda vez que renunció el 9 de
diciembre de 2015 a su curul y a posesionarse como concejal ante el
Presidente del Partido Conservador Colombiano del Municipio de
Andes – Antioquia-, la Registraduría Nacional del Estado Civil de
Andes y el Alcalde de ese Municipio, debido a que el Concejo no se
encontraba sesionando.

La renuncia no fue aceptada ni por el alcalde saliente, ni por el

actual, todo ello a pesar de que la sentencia de tutela Nro. 008 del 5
de febrero de 2015, del Tribunal de Antioquia, Sala Tercera Civil
especializada en Restitución de Tierras, ordenó al Alcalde Jhon Jairo
Mejía, en el término de cuarenta y ocho horas a partir de la
notificación del fallo, dar respuesta suficiente al señor Wilfor
Alexander Henao Fernández, sobre su renuncia para que pudiera
acceder a la curul el señor Abelardo Restrepo Saldarriaga, accionante
de la citada tutela.

5
El Alcalde otorga respuesta, no aceptando la renuncia del señor Wilfor
Alexander Henao Fernández, sin justificar la misma, violando la
libertad del demandado de aceptar o renunciar a su cargo.

Agrega que, el concejal demandado renunció a su curul como

Concejal del Municipio de Andes – Antioquia-, desde el 9 de diciembre
de 2015.

Respecto a la relación contractual a que se refiere la demanda señala

que el señor Wilfor Alexander Henao Fernández, tuvo un vínculo
contractual con la Institución Universitaria Pascual Bravo, el cual por
tener esta calidad, ostenta una Autonomía Administrativa frente a la
Entidad Pública a la que está vinculada o adscrita. Anota que esa
causal no se aplica cuando el concejal no toma posesión del cargo.

Propone como excepciones las que denomina: Falta de legitimación en

la causa por pasiva, carencia de presupuestos fácticos y jurídicos y
Litis pendiente.

Anota que, el señor Wilfor Alexander Henao Fernández, no ha

cometido falta que justifique el procedimiento sub judice, por cuanto
la primera causal se encuentra justificada por la no posesión o
renuncia ante el Concejo Municipal de Andes –Antioquia-, debido a
que antes que la Mesa Directiva del concejo se posesionara el señor
demandado ya había renunciado a su curul frente al alcalde
municipal.

Además, el Tribunal de Antioquia –Sala Civil Especializada en

Restitución de Tierras-, examina el asunto de la renuncia del
demandado, ya que este interpuso incidente de desacato por la no
contestación de fondo a su renuncia como concejal.

POSICIÓN DEL DEMANDANTE Y DEMANDADO EN LA AUDIENCIA

PÚBLICA DE QUE TRATAN LOS ARTÍCULOS 10 Y 11 DE LA LEY
144 DE 1994

6
El 20 de mayo de 2016, se instaló la audiencia pública de
conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 11 de la ley 144
de 1994.

El demandante es de la posición que debe declararse por el Tribunal

Administrativo de Antioquia, la pérdida de investidura del concejal
demandado, ya que existen pruebas concretas en el expediente como
lo es un contrato de prestación de servicios celebrado por este donde
claramente se puede determinar que tuvo vigencia desde el 26 de
junio de 2015.

El apoderado del demandado solicita se atenga el Tribunal a las

pruebas que obran en el expediente, respecto a la renuncia
presentada ante el Alcalde del Municipio de Andes –Antioquia- y que
éste le negó, por lo que no era posible que se posesionara si ya había
renunciado.

En relación con la causal de inhabilidad que se discute por la

celebración de un contrato de prestación de servicios, solicita que se
analice cada uno de los puntos, y se revise cuándo se configura la
causal de inhabilidad.

El concejal demandado también hizo uso de la palabra manifestando

que desde diciembre presentó renuncia ante el Alcalde de Andes –
Antioquia-, quien le dilató la respuesta y que se encuentra
preocupado pues puede perder su trabajo si se estructura la causal
de inhabilidad que se le endilga.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público en la audiencia citada, considera que se

configura la pérdida de investidura del concejal demandado, por
haber celebrado contrato durante el año anterior a las elecciones, por
lo que hace referencia a una posición del Consejo de Estado sobre la
configuración de las inhabilidades como causal de pérdida de

7
investidura de los concejales y sobre el régimen de inhabilidades de
los mismos.

Señala que, no pasa a referirse a la causal de no haberse posesionado

dentro del término concedido para ello –artículo 55 de la ley 136 de
1994- por configurarse la inhabilidad citada que conlleva a que se
declare la pérdida de investidura, esto es, por la celebración del
contrato.

CONSIDERACIONES

1. La Acción de Pérdida de Investidura. Como bien lo ha

sostenido la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la
Corte Constitucional, la acción de pérdida de investidura es una
acción pública autónoma que, no obstante sus perfiles disciplinarios,
no es posible confundirla con la acción disciplinaria propiamente
dicha, por ser la primera de naturaleza jurisdiccional en tanto la
segunda es netamente administrativa, y, porque más allá de todo, la
finalidad perseguida con la una y con la otra son sustancialmente
diferentes, en la medida en que la primera, tiene como propósito
garantizar la moralidad y el comportamiento ético de quienes
accedieron al poder político a través del voto popular, en tanto la
segunda, que es de carácter correctivo, lo que pretende es que la
conducta de los servidores públicos se ajuste a los postulados del
deber ser funcional. Es más, una y otra no son incompatibles ni la
una agota a la otra. Registrándose a nivel procesal diferencias
fundamentales, como que la acción judicial carece de término de
caducidad y hace tránsito a cosa juzgada en tanto la administrativa
cuenta con un término legal de caducidad y no hace tránsito a cosa
juzgada.

2. De las excepciones

2.1 Se propone por el Concejal WILFOR ALEXANDER HENAO

FERNÁNDEZ, como excepciones: (i) Falta de legitimación en la causa

8
por pasiva. Carencia de presupuestos fácticos y jurídicos (Inexistencia
de causales), y (ii) Litis pendiente.

Respecto a esas excepciones, por tratarse del fondo del asunto serán
resueltas en esta providencia.

3. Problema jurídico

El problema jurídico se circunscribe a establecer en primer lugar, si

el señor WILFOR ALEXANDER HENAO FERNÁNDEZ, se encuentra
incurso en la causal de inhabilidad de que trata el artículo 43 de la
Ley 617 de 2000, por haber suscrito contrato de prestación de
servicios que se cumplió en el Municipio de Andes –Antioquia-, dentro
de los doce meses anteriores a la fecha de la elección de concejal.

En segundo lugar, si el señor WILFOR ALEXANDER HENAO

FERNÁNDEZ, a pesar de haber sido declarado electo Concejal del
Municipio de Andes –Antioquia – por el período 2016-2019, por el
Partido Conservador Colombiano, ha incurrido en la causal de
pérdida de investidura que establece el numeral 3º del artículo 48 de
la Ley 617 de 2000, por no tomar posesión del cargo durante los tres
días siguientes a la fecha de la instalación del concejo, o a la fecha en
que fuere llamado a posesionarse.

4. De las Pruebas Recaudadas

Se allegaron al proceso las siguientes pruebas:

 Formulario E-26CON, donde la Registraduría Nacional del

Estado Civil, declaró electo como Concejal del Municipio de
Andes –Antioquia- al señor Wilfor Alexander Henao Fernández,
por el Partido Conservador Colombiano (Folio 14).

 Copia del Contrato de Prestación de Servicios Número PS-7686

de 2015, celebrado entre la Institución Universitaria Pascual

9
 Bravo y el señor Wilfor Alexander Henao Fernández (Folios 17 a
22).

 Copia de sentencia de tutela, proferida por la Sala Tercera

Especializada de Restitución de Tierras, del 5 de febrero de
2015 (sic), en la que se ordenó al Alcalde Municipal de Andes,
que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la
notificación de la sentencia, le dé al señor Wilfor Alexander
Henao Hernández, una respuesta clara, concisa y de fondo
acerca de la renuncia que presentó a la investidura como
concejal del municipio de Andes (Folios 42 a 48).

 A folio 67, aparece copia de la comunicación que presentó el

señor Wilfor Alexander Henao Fernández, ante el Partido
Conservador Colombiano y Registraduría Municipal del Estado
Civil de Andes –Antioquia- el 9 de diciembre de 2015, en la que
manifiesta que renuncia al derecho a ocupar la curul ante el
Concejo Municipal del citado municipio.

 A folio 68, aparece comunicación mediante la cual el señor

Carlos Mario Montoya Restrepo, Registrador Municipal del
Estado Civil de Andes –Antioquia-, le señala al señor Wilfor
Alexander Henao Fernández, que la renuncia a la curul de
concejal debe presentarse ante el Presidente del Concejo, y
“…en ella se determinará la fecha a partir de la cual se quiere
hacer…”.

 Se allegó copia a folio 69, de comunicación del 28 de diciembre

de 2015, dirigida al Alcalde Municipal de Andes –Antioquia-, a
través de la cual el señor Wilfor Alexander Henao Fernández, le
informa que presentó “carta de renuncia el pasado 7 de
diciembre de 2015 ante las respectivas corporaciones al derecho
a ocupar curul ante el Concejo Municipal de Andes (Antioquia) por
el Partido Conservador Colombiano”. Pide que se adelanten las
diligencias que corresponden al Alcalde.

10
 A folio 73, aparece respuesta brindada por el Alcalde de Andes
del 29 de febrero de 2016, en la que se le informa al señor
Wilfor Alexander Henao Fernández, que no se le puede aceptar
la renuncia como concejal de ese municipio, indicándole las
razones para ello.

 Mediante escrito del 5 de febrero de 2016, el señor Wilfor

Alexander Henao Fernández, se dirigió al Concejo Municipal de
Andes – Antioquia-, presentando renuncia al derecho de ocupar
la curul como concejal de ese municipio (Folio 76).

 A folio 123, aparece constancia del 25 de abril de 2015, suscrita

por la Directora Operativa de Extensión de la Institución
Universitaria Pascual Bravo en la que señala que:

“… en virtud del Contrato Interadministrativo número 4600000497. El (La)

señor (a) WILFOR ALEXANER HENAO FERNÁNDEZ con cédula 71279784,
quien presta sus servicios personales como contratista independiente
mediante el contrato de prestación de servicios PS-7686 de 2015, sin vínculo
laboral, por su propia cuenta y riesgo, en calidad de servicios generales en la
Institución Educativa San José del municipio de Andes, a partir del día
13 de julio de 2015 hasta el 11 de diciembre de 2015…”. (Negrillas y
subrayas fuera del texto).

 A folio 127 a 129, aparece respuesta del 2 de mayo de 2016, al

exhorto Nro. 0015, suscrita por el señor Carlos Alberto Osorio
Calderón, Secretario de Gobierno y Servicios Administrativos de
Andes, - Ant-, en la que se señala entre otros aspectos:

“ACERCA DE LA INSTALACIÓN DE LAS SESIONES DEL CONCEJO

MUNICIPAL.

El señor John Alejandro Garzón, quien fue presidente del Concejo del
año anterior, citó para el día 2 de enero de 2016, a las 6:00 pm., en el
Recinto del Concejo Municipal, para realizar la instalación del Concejo
para el período 2016-2019” (Folio 129).

 A folios 158 y siguientes, aparece Resolución Nro. 005, del 6 de

mayo de 2016, suscrita por el Presidente del Concejo de Andes
– Antioquia- “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA
VACANCIA ABSOLUTA DE UNA CURUL Y SE DISPONE EL

11
PROCEDIMIENTO PARA SU REMPLAZO”. El texto de la citada
resolución es el siguiente:

“RESOLUCIÓN Nro. 005

(Mayo 06 de 2016)

POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA VACANCIA

ABSOLUTA DE UNA CURUL Y SE DISPONE EL
PROCEDIMIENTO PARA SU REMPLAZO

EL PRESIDENTE DEL HONORABLE CONCEJO MUNICIPAL

DE ANDES, en uso de sus atribuciones legales y reglamentarias
y en especial las conferidas en el inciso 1° del artículo 134 de la
Constitución Política, modificado por el artículo 4° del Acto
Legislativo 2 de 2015 , Y el artículo 63 de la Ley 136 de 1994, y;

CONSIDERANDO:

a) Que el día dos (02) de enero de 2015, se realizó Sesión

Inaugural y se dio Instalación al Concejo Municipal de Andes
para el periodo 2016-2019.

b) Que durante la sesión inaugural, doce de los trece

concejales electos tomaron posesión de su investidura como
Concejales Municipales, quedando pendiente por tomar posesión
el señor Wilfor Alexander Henao Fernández elegido como
Concejal por el Partido Conservador Colombiano en las pasadas
elecciones del 25 de Octubre de 2015.

c) Que el señor Wilfor Alexander Henao Fernández presentó

renuncia ante el Alcalde Municipal de Andes el pasado
veintinueve (29) de diciembre de 2015, solicitud frente a la cual,
por redes sociales se conoció que no le fue aceptada.

d) Que de conformidad con el numeral tercero del artículo 48

de la Ley 617 de 2000 el señor Wilfor Alexander Henao
Fernández debía en el término de tres días siguientes a la fecha
de instalación del Concejo, tomar posesión del Cargo como
Concejal Municipal, pero pasados los mismos no lo realizó.

e) Que tal como lo expresó ante el Alcalde, el Partido

Conservador y la Registraduría Municipal del Estado Civil de
Andes, como también, ante medios de comunicación, el señor
Wilfor Alexander Henao Fernández ha informado que no tomará
posesión de su dignidad como Concejal Municipal.

f) Que el día 05 de febrero de 2016 el señor Wilfor

Alexander Henao Fernández presentó renuncia de su
investidura ante el Concejo Municipal de Andes.

g) Que en razón a lo anterior se hace necesario proceder a

aceptar la renuncia y proceder a declarar la vacancia absoluta
en una de las trece curules que de conformidad con la Ley 136
de 1994, corresponde al Concejo Municipal de Andes (Antioquía).

h) Que el artículo 53 de la Ley 136 de 1994, establece que:

La renuncia de un concejal se produce cuando él mismo

12
manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de hacer
dejación definitiva de su investidura como tal. La renuncia
deberá presentarse ante el Presidente del Concejo, y en ella se
determinará la fecha a partir de la cual se quiere hacer. La
renuncia del Presidente del Concejo, se presentará ante la mesa
directiva de la corporación.

i) Que el artículo 134 de la Constitución Política, modificado

por el Acto Legislativo No. 002 de 2015 establece que "Los
miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no
tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en los casos
de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los
candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o
votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en
la misma lista electoral.”

j) Que a su vez el artículo 63 de la ley 136 de 1994 dispone:

“las vacancias absolutas de los concejales serán ocupadas por
los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de
inscripción, sucesiva y descendente. El Presidente del Concejo,
dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la declaratoria,
llamará a los candidatos que se encuentren en dicha situación
para que tomen posesión del cargo vacante que corresponde".

k) Que en la segunda sesión ordinaria realizada el día 05 de

Mayo de 2016, se puso a consideración de la Plenaria la
renuncia presentada por el señor Wilfor Alexander Henao
Fernández, persistiendo un empate 6-8 entre los corporados;
situación que se ha presentado durante los primeros cuatro años
del presente año y que como es de conocimiento público por la
comunidad, ha generado tropiezos en el normal funcionamiento
del Concejo Municipal de Andes.

l) Que en orden a lo anterior, como Presidente de la

Corporación y atendiendo la urgente necesidad de llenar la
vacancia que deja en su curul el señor Wilfor Alexander Henao
Fernández, además, a que la renuncia ha sido presentada en
ejercicio de su derecho fundamental de petición, se encuentra
necesario aceptar su renuncia, en tanto que a la fecha, la falta
del número total del Concejales (sic) puede obstaculizar el
normal funcionamiento de la Corporación.

m) Que en Sentencia T- 374 de 2001 de la H. Corte

Constitucional, M.P. Eduardo Montealegre Lypett se ha dicho que
“En punto al derecho a “desempeñar cargos públicos", la
obligación estatal de respeto supone la obligación del Estado de
nombrar a la persona que, de conformidad con la normatividad
aplicable, es apta para ocupar el cargo. Así, tratándose de
cargos de elección, tiene el deber de permitir a la persona
elegida que ocupe el cargo. El derecho a ocupar cargos públicos
supone el derecho a renunciar al cargo, pues constituye
desarrollo de la liberad de la persona decidir si permanece o no
en un cargo. En este orden de ideas, por principio la decisión
sobre la permanencia en un carpo, o en un puesto de trabajo, no
puede restringirse o impedirse. Ahora bien, al ser la renuncia a
un cargo público manifestación de la voluntad personal, es decir,
una expresión del ejercicio de su libertad, el deber de respeto de
la libertad exigible al Estado comporta la obligación de aceptar,
dentro de un término razonable, la renuncia”.

13
n) Que así mismo, en Sentencia SU-940 de 2014, M.P. Gloria
Estella Ortiz Delgado, señala la Corte: “Por otra parte, el derecho
a renunciar a un careo público es un derecho protegido por
nuestro ordenamiento constitucional y aunque pueda requerir de
algunas formalidades, las mismas no pueden sacrificar los
derechos de quien quiera renunciar. En ese sentido el acto de
renuncia no puede estar sujeto a exigencias irrazonables o
desproporcionadas que afecten los derechos constitucionales de
quien libre y espontáneamente decide renuncia” (sic).

o) Que con fundamento en las anteriores consideraciones

sustanciales y normativas es necesario que esta corporación
realice los trámites administrativos que permitan el normal
funcionamiento del Concejo, razón por la cual,

Por lo anterior,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Aceptar la renuncia del señor WILFOR

ALENXANDER (sic) HENAO FERNÁNDEZ presentada a esta
Corporación mediante escrito de fecha cinco (05) de febrero de
2016.

ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar la Vacancia Absoluta por

renuncia aceptada, en la curul del señor WILFOR ALEXANDER
HENAO FERNÁNDEZ, del Partido Conservador Colombiano.

ARTÍCULO TERCERO: Oficiar a la Registraduría Municipal del

Estado Civil de Andes (Antioquia), a fin de que acorde con el
artículo 134 de la Constitución Política, certifique qué ciudadano
según el orden de inscripción o votación obtenida de la lista del
Partido Conservador, le sigue en forma sucesiva y descendente
para ser llamados a remplazar al señor WILFOR ALEXANDER
HENAO FERNÁNDEZ, por el resto del periodo constitucional
como consecuencia de su manifestación de no tomar posesión
como Concejal Municipal.

ARTÍCULO CUARTO: Publicar la presente resolución en la

Cartelera Municipal y en la Cartelera del Concejo Municipal de
Andes, a su vez, notificar al señor Wilfor Alexander Henao
Fernández y realizar el llamamiento dentro de los tres (3) días
siguientes a la fecha de recibido de la certificación de la
Registraduría, a la primera persona de la lista electoral según la
certificación de la Registraduría a fin de que dentro de los quince
(15) días siguientes a la notificación manifieste su intención de
ocupar la curul vacante y aporte los documentos de ley para su
posesión o exprese si se encuentra inhabilitado para ocupar la
curul.

ARTÍCULO QUINTO: Repítase el mismo procedimiento

contemplado en el artículo cuarto de la presente resolución en
caso de que uno o varios de los llamados a posesionarse
manifiesten su voluntad de no ocupar la curul vacante.

ARTÍCULO SEXTO: Realizada la posesión de la persona

llamada a ocupar la curul y una vez aportados los documentos
exigidos por el artículo 1 de la Ley 190 de 1995 y por el

14
 Reglamento Interno de la Corporación, ofíciese a la Alcaldía
Municipal para que se adelanten los trámites de contratación de
seguro de vida y afiliación al Sistema de Seguridad Social en
Salud del posesionado, de conformidad con lo dispuesto por la
Ley 136 de 1994 artículo 68, Ley 1148 de 2007 y por la
Honorable Corte Constitucional en sentencia C-043 de 2003.

ARTÍCULO SÉPTIMO: Envíese copia de la presente resolución al

Partido Conservador Colombiano, para su conocimiento.

ARTÍCULO OCTAVO: La presente Resolución rige a partir de la

fecha de su expedición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en el Recinto del Concejo Municipal de Andes,

departamento de Antioquia, a los seis (06) días del mes de mayo
del año 2016.

JHON JAIRO DE JESUS CORREA

Presidente Concejo Municipal”

Del caso concreto

Se cuestiona como ya se dijo por el señor Hernán Alonso Salazar

García, el comportamiento del señor WILFOR ALEXANDER HENAO
FERNÁNDEZ, entre otro cargo, por hallarse incurso en la causal de
inhabilidad para ser concejal regulada en el artículo 40 numeral 3 de
la Ley 617 del 2000, puesto que dentro del año anterior a la elección,
esto es, el 26 de junio de 2015, celebró con la Institución Pública
Universitaria Pascual Bravo, contrato de prestación de servicios para
ejecutar sus obligaciones contractuales en la Institución Educativa
del Corregimiento San José del Municipio de Andes –Antioquia-.

La citada norma establece:

“Artículo 40. De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la

ley 136 de 1994 quedará así:

Artículo 43 inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni

elegido concejal municipal o distrital:
(...)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la

gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o
distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas
de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los
contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio

15
 o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido
representante legal de entidades que administren tributos, tasas o
contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el
respectivo municipio o distrito.”. (Negrillas Fuera Del Texto).

La jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado1

considera que esa causal se materializa en:

i) La ejecución de conductas que revelen una participación

personal, directa y activa en actos previos a la celebración
de un contrato estatal, es decir, en la etapa precontractual 2 o
en la celebración o suscripción del mismo.

En ese orden, la inhabilidad se configura desde el inicio de

la etapa precontractual “vale decir, los que tienen relación
directa con las actividades que se cumplen desde la
iniciación del proceso de selección del contratista” 3 y hasta
la celebración o suscripción del contrato.

Por tanto, es sujeto pasivo de la prohibición no solo quien

suscribe el contrato estatal sino también aquel que participa
en las diligencias precontractuales en procura de lograr la
consolidación del contrato o convenio4.

Es importante resaltar que no configuran intervención en la

celebración de contratos las siguientes actividades: i) las
efectuadas antes de que inicie la etapa precontractual y ii)
aquellas que se verifican luego de suscrito el contrato.

ii) El respectivo acuerdo de voluntades debe cumplirse en el

territorio del municipio. Ello por cuanto la causal de
inhabilidad que se comenta busca enervar los efectos que
las actividades contractuales pueden generar en los
electores, quienes asocian los beneficios del bien o servicio
que por virtud del acuerdo de voluntades se presta o se
provee, con quien interviene en la etapa precontractual o
con el contratista y,

iii) La intervención debe verificase dentro de los doce (12)

meses anteriores a la fecha de la elección.”

También ha señalado la citada Corporación que, esta prohibición para

quien pretenda inscribirse como candidato o ser elegido Concejal
contiene:

“ (…)

1 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 21 de mayo de 2005. Consejero Ponente. Darío
Quiñones Pinilla.
2 Esta etapa tiene como objetivo la planeación y preparación del proceso contractual, se determina la

modalidad de contratación y comprende entre otros aspectos, la realización de estudios previos, el

análisis de mercado, las autorizaciones y / o licencias, la elaboración de pre pliegos de condiciones,
elaboración de pliegos de condiciones, selección de contratistas.
3 Sección Tercera, sentencia de 10 de mayo de 2001 Rad. 07001-23-31-000-1995-0169-01(13347).
4 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 19 de octubre de 2001, Rad. 2654

16
 i) un aspecto temporal limitado al año inmediatamente anterior a
los comicios y
ii) un aspecto material relacionado la intervención en la gestión de
negocios ante autoridades públicas del nivel municipal o
distrital; como la celebración de contratos con entidades
públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros,
siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el
respectivo municipio o distrito y; finalmente, la representación
legal de entidades que administren tributos, tasas o
contribuciones o de entidades que presten servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social en salud, en el régimen
subsidiado, en el respectivo municipio o distrito (…)”5

De los documentos que se aportaron con la demanda y que se

relacionaron en el acápite de pruebas, se concluye que:

El señor WILFOR ALEXANDER HENAO FERNÁNDEZ, celebró el 26 de

junio de 2015, con la Institución Universitaria Pascual Bravo6, el
contrato de prestación de servicios Número PS-7686, el cual comenzó
a ejecutarse a partir de la suscripción del acta de inicio y hasta el 11
de diciembre de esa anualidad, y como se estipuló en el contrato,
actuó como contratista independiente, sin vínculo laboral, por su
propia cuenta y riesgo para apoyar la prestación del servicio educativo
para el normal desarrollo de las actividades operativas de los
establecimientos educativos oficiales de los municipios no certificados
del Departamento de Antioquia, con sus respectivas secciones.

Además, obra certificado expedido por la Institución Universitaria

Pascual Bravo –incorporada al municipio de Medellín-, donde consta
que el demandado prestó sus servicios, en calidad de servicios
generales en la Institución Educativa San José del municipio de
Andes, entre el 13 de julio de 2015 y el 11 de diciembre de esa
anualidad.

Anótese que el Consejo Directivo, del Instituto Tecnológico Pascual

Bravo, Institución Universitaria, expidió el Acuerdo 012, del 22 de
julio de 2010 “Por el cual se expide el Estatuto General del Instituto

5 SECCIÓN QUINTA, Consejera ponente: Dra SUSANA BUITRAGO VALENCIA, Bogotá D.C., catorce (14)
de febrero de dos mil trece (2013), Radicación número: 63001-23-31-000-2011-00308-01, Actor:
GUSTAVO ADOLFO PINEDA AGUIRRE, Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE CALARCÁ.
6 “(…) la Institución Universitaria Pascual Bravo, otrora Instituto Tecnológico del Orden Nacional,

reorganizado por la Ley 52 de 1982, y que mediante la Resolución 1237 del 16 de marzo de 2007,
adquirió la calidad de Institución Universitaria, incorporada al Municipio de Medellín, mediante Acuerdo
municipal 028 del 31 de julio de 2008 (…)”

17
Tecnológico Pascual Bravo Institución Universitaria” en el cual se
señaló:

“ACUERDO 012
(22 de julio de 2010)
Por el cual se expide el Estatuto General del Instituto Tecnológico
Pascual Bravo Institución Universitaria.

EL CONSEJO DIRECTIVO
DEL INSTITUTO TECNOLÓGICO PASCUAL BRAVO,
INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA

En ejercicio de sus funciones legales y en especial de las que le

confiere el Artículo 65, literal d. de la Lev 30 de 1992.

ACUERDA

ARTÍCULO lo. Expedir, con sujeción a las disposiciones de la

Ley 30 de 1992 y la Ley 489 de 1998, el Estatuto General del
Instituto Tecnológico Pascual Bravo Institución Universitaria,
contenido en los siguientes artículos:

TITULO PRIMERO
IDENTIDAD, MISIÓN Y PRINCIPIOS INSTITUCIONALES

CAPÍTULO I
NATURALEZA JURÍDICA, NOMBRE Y DOMICILIO

ARTÍCULO 2o. Modificado, Acuerdo 010 del 01 de

noviembre de 2012, NATURALEZA JURÍDICA: El Instituto
Tecnológico Pascual Bravo, creado por el Decreto 108 de 1950,
reorganizado por la Ley 52 de 1982 e incorporado al Municipio
de Medellín mediante acuerdo 28 de 2008, es un
establecimiento público de Educación Superior, del orden
municipal, con personería jurídica, autonomía administrativa
y patrimonio independiente y con carácter académico de
Institución Universitaria.

NOMBRE: Se denomina Institución Universitaria Pascual Bravo.

DOMICILIO: Para todos los efectos jurídicos el domicilio del

Instituto Tecnológico Pascual Bravo Institución Universitaria,
será el Municipio de Medellín (Departamento de Antioquia).

PARÁGRAFO: La Institución podrá establecer dependencias

seccionales en el país y participar en programas de
descentralización o de Educación Abierta y a Distancia, de
manera conjunta o en convenio con otras instituciones, previo el
cumplimiento de los requisitos legales señalados para el
efecto”.

Así las cosas, el Instituto Tecnológico Pascual Bravo – Institución

Universitaria- con el cual el concejal demandado celebró el contrato
de prestación de servicios, es un establecimiento público de

18
Educación Superior, del orden municipal, con personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonio independiente.

Las inhabilidades e incompatibilidades están concebidas como

situaciones establecidas por la Constitución o por la ley que frenan a
una persona el ingreso y el desempeño a cargos y funciones públicas,
y cuya razón de ser es la observancia de los principios de moralidad,
idoneidad, imparcialidad, igualdad, transparencia en el acceso a los
cargos públicos, en especial, en los de elección popular, y que deben
ser razonadas y proporcionales.

Según el Consejo de Estado, el propósito de las inhabilidades es

“…evitar la utilización de los factores de poder del Estado con fines electorales
e impedir, con ello, la manipulación del electorado…”7

La citada Corporación ha definido jurisprudencialmente el régimen de

las inhabilidades indicando que:

“(…)
El régimen de inhabilidades tiene como finalidad la preservación de la
integridad del proceso electoral, el equilibrio en la contienda política y la
igualdad de oportunidades entre los competidores en una elección”8.

“(…) que persigue salvaguardar los principios de moralidad,

imparcialidad, igualdad y transparencia, frente a quienes aspiren a
ejercer funciones públicas. El régimen, de aplicación restrictiva, está
constituido por una serie de circunstancias subjetivas o personales que
limitan el derecho de acceso a cargos públicos en orden a garantizar la
prevalencia del interés general sobre cualquier interés de índole
personal, estando proscrita la analogía y la extensión de causales a
casos no previstos en la ley. (…)”9.

En este orden de ideas, para la configuración de la causal de

inhabilidad endilgada al demandado, establecida en el numeral 3º del
artículo 43 de la Ley 136 de 1994, con la modificación introducida por
el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es necesario que se reúnan los
siguientes presupuestos, tal como lo ha determinado el Consejo de
Estado: “(i) celebrar contrato con una entidad pública de cualquier
nivel, (ii) haberlo celebrado durante el año anterior a la elección como

7 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 15 de mayo de 2001, Rad. AC - 12300.

8 Sentencia del 19 de febrero de 2009, rad. 2007-00700, MP. Susana Buitrago Valencia.
9 Sentencia del 5 de noviembre de 2009, rad. 2008-00127, MP. Filemón Jiménez Ochoa.

19
concejal, (iii) tener interés propio o de terceros, y (iv) ejecutarlo en el
mismo municipio”10.

Así las cosas, se infiere que WILFOR ALEXANDER HENAO

FERNÁNDEZ, ejecutó en la Institución Educativa San José del
Municipio de Andes – Antioquia- entre el 13 de julio de 2015 y el 11
de diciembre de ese año, el contrato de prestación de servicios
generales que celebrara con la Institución Universitaria – Instituto
Tecnológico Pascual Bravo, por lo que incontrovertiblemente se
encuentra incurso en la causal de inhabilidad de que trata el
numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, con la modificación
introducida por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que señala que
está inhabilitado para ser inscrito como candidato o elegido concejal
quien dentro del año anterior a la elección interviniere en la gestión
de negocios ante entidades públicas de cualquier nivel en interés
propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o
cumplirse en el respectivo municipio.

De otro lado, se planteó por el demandante que el señor Wilfor

Alexander Henao Fernández, se encontraba incurso en la causal de
pérdida de investidura establecida en el artículo 48 de la ley 617 de
2000, por no tomar posesión del cargo dentro de los tres días
siguientes a la fecha de instalación del concejo.

Posesión de los concejales

Ahora, en cuanto a la posesión de los concejales, ello se enmarca en

la pretensión que se consagró en el artículo 122 de la Carta
Fundamental que ordena que ningún servidor público entrará a
ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la
Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

10 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 29 de enero de 2009, proferida en el proceso con
radicación núm. 68001-23-15-000-2008-00113-01 (P.I.), Consejera Ponente Dra. María Claudia Rojas
Lasso.

20
Si bien es cierto el artículo 312 constitucional determina que los
concejales municipales no son empleados públicos, no lo es menos
que si son servidores públicos, pues, así lo pregona el artículo 123 de
la Carta Magna, de modo tal que no cabe la menor duda que deben
tomar posesión del cargo antes de entrar a prestar sus servicios.

En el mismo sentido se pronuncia la Ley 4ª de 1913, Código de

Régimen Político y Municipal, al establecer:

“ARTICULO 251. Ningún funcionario entrará a ejercer su cargo sin

prestar juramento de sostener y defender la Constitución, y de cumplir
los deberes que le incumban. Estos es lo que se llama posesión del
empleo, o bien, tomar posesión de él.

No se dará posesión a ningún empleado de manejo sin que

previamente preste la caución correspondiente.

El juramento se prestará por regla general de esta manera: de pie y

descubiertos todos los que estén presentes, el que exige el juramento
preguntará al que lo presta: "¿Jura usted por Dios Todopoderoso, y
promete solemnemente a la patria cumplir la Constitución y las leyes y
llenar fielmente, según su leal saber y entender, las funciones de su
empleo?

El que presta el juramento debe responder: "Si, lo juro"; y el primero

replicará: "Si así lo hiciere, Dios y la patria se lo premien, y si no, El y
ella se lo demanden".

También es importante establecer ante quién se toma posesión, y

para el caso de los concejales, ante quién lo hace el Presidente del
concejo y ante quién lo hacen los concejales.

El artículo 49 de la Ley 136 de 1994, estipula:

“Artículo 49º.- Posesión. Los Presidentes de los Concejos tomarán

posesión ante dichas corporaciones, y los miembros de ellas,
secretarios y subalternos, si los hubiere, ante el Presidente; para tal
efecto, prestarán juramento en los siguientes términos: "Juro a Dios y
prometo al pueblo, cumplir fielmente la Constitución y las leyes de
Colombia".

De esa norma se desprende que:

- El Presidente del concejo se posesiona ante la corporación.
- Los concejales se posesionan ante el Presidente.
- Los secretarios y subalternos se posesionan ante el Presidente.

21
Así las cosas, la posesión de los concejales se surte ante el Presidente
del concejo, y no se demanda de la concurrencia, o presencia de otra
autoridad para que la misma se pueda llevar a efecto.

También el artículo 259 de la Ley 4ª de 1913, señala:

“ARTICULO 259. Los presidentes de los concejos tomarán posesión

ante dichas corporaciones, y los miembros de ellas, secretario y
subalternos, si los hubiere, ante el presidente”.

En este orden de ideas, no subsiste margen de duda en cuanto a que

los concejales se posesionan ante el Presidente del Concejo.

De otro lado, cabe señalar que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000,

establece que los concejales, entre otros, perderán su investidura “(…)
3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes
a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o
a la fecha en que fueren llamados a posesionarse (…)”. El parágrafo 1°
del citado artículo señala que “(…) Las causales 2 y 3 no tendrán
aplicación cuando medie fuerza mayor (…)”.

Lo anterior conlleva, entonces a predicar que solo la presencia de

situaciones que puedan considerarse como de “fuerza mayor” puede
explicar la no posesión del concejal electo.

Es esta la conclusión a la que llegó el Consejo de Estado en la

providencia de 16 de febrero de 201211, al indicar:

“(…) En tratándose de la obligación que asumen las personas

que han sido elegidas por el voto popular como miembros de
una corporación administrativa de carácter territorial, en el
sentido de tomar posesión del cargo dentro del término
perentorio establecido en el artículo 48 de la ley 617 de
2000, el parágrafo de ese mismo artículo admite como
causal exonerativa o exculpativa de responsabilidad, la
ocurrencia de un hecho de fuerza mayor, en el entendido de
que el incumplimiento de esa obligación no le es
jurídicamente imputable ni puede dar lugar a que se declare

11 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA,

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E), Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de
dos mil doce (2012), Radicación numero: 25000-23-15-000-2011-00213-01(PI).

22
 la pérdida de la investidura, con las gravosas consecuencias
señaladas por el ordenamiento jurídico.

La fuerza mayor, en estos casos, se produce entonces cuando el

hecho exógeno al concejal elegido es imprevisible e irresistible y se
traduce en la imposibilidad absoluta de dar cumplimiento a la
obligación ya mencionada. En tales circunstancias el hecho de la
falta de posesión dentro de la oportunidad legal, no puede
subsumirse en la causal de pérdida de investidura prevista en el
artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 de 2000, por tratarse de una
omisión plenamente justificada. (…)”

Este enfoque es reiterado en la providencia de 20 de junio de 201312,

el cual constituye un antecedente13 aplicable al presente proceso
judicial (como lo es la decisión judicial anteriormente citada) en la
medida en que analiza la causal de pérdida de investidura que se
estudia, y en el que se señala:

“(…) c.- Como se observa de esta disposición, las personas que

han sido elegidas por el voto popular como miembros de una
corporación administrativa de carácter territorial tienen el deber
legal de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio
previsto en ella, so pena de incurrir en causal de pérdida de
investidura. Esta consecuencia, sin embargo, no opera cuando
medie fuerza mayor que impida al elegido cumplir con tal
obligación. (…)”

Ahora bien, en el acervo probatorio se encuentra la renuncia

presentada por el señor WILFOR ALEXANDER HENAO FERNÁNDEZ,
el 5 de febrero de 2016, ante el Concejo Municipal de Andes -
Antioquia-, al cargo de concejal de ese municipio, cuyo contenido es
el siguiente:

“(…) por medio de la presente, muy respetuosamente manifiesto a

la Corporación que renuncio al derecho de ocupar curul ante el
Concejo Municipal de Andes (Antioquia) por el Partido Conservador
Colombiano.
…

12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA,

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA, Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece
(2013), Radicación número: 17001-23-31-000-2012-00215-02(PI), Actor: JHON JAIRO RAMÍREZ
VALENCIA, Demandado: CRISTHIAN CAMILO LÓPEZ RIVERA, Referencia: APELACION SENTENCIA -
PERDIDA DE INVESTIDURA.
13 Frente al concepto de antecedente, la Corte Constitucional, en Sentencia T-831 de 2012, ha indicado:

“(…) El primero –antecedente- se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia,
que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que
contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al
juez para resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo
que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan
del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e
igualdad. (…)”

23
 Esta decisión obedece a razones de estricto orden personal,
trascendentes e inaplazables, de reciente ocurrencia y que me
imposibilitan tomar posesión del cargo” (Folio141).

Dicha renuncia fue aceptada mediante la Resolución No. 005 de mayo

6 de 2016, expedida por el Presidente del Concejo Municipal de Andes
(Antioquia) (Folios 158 a 160).

Además, tal como se consignó en la Resolución Nro. 005 del 6 de mayo

de 2016, expedida por el Presidente del Concejo Municipal de Andes –
Antioquia-, por medio de la cual se aceptó la renuncia del concejal
accionado y se decretó la vacancia absoluta por renuncia aceptada, el
2 de enero de 2015 (sic) se realizó la Sesión Inaugural del Concejo de
Andes (Ant.) y se dio instalación al Concejo de ese municipio para el
período 2016 - 2019 y durante esa sesión, esto es la inaugural, doce
de los trece concejales electos tomaron posesión del cargo de
concejales, quedando pendiente por tomar posesión el señor Wilfor
Alexander Henao Fernández, elegido como concejal por el Partido
Conservador Colombiano en las elecciones del 25 de octubre de 2015
(Folio 158).

También se señaló en la citada resolución que el 5 de febrero de 2016,

el señor Wilfor Alexander Henao Fernández, presentó renuncia de su
investidura ante el Concejo Municipal de Andes, ya que antes había
tratado de renunciar ante el Alcalde sin aceptársele, informando de
esa renuncia ante el Partido Conservador y la Registraduría Municipal
del Estado Civil de Andes – Antioquia-.

En este orden de ideas, el concejal demandado no expresó ante el

Concejo de Andes –Antioquia-, antes de su instalación ninguna
situación de fuerza mayor, que le impidiera posesionarse. Es más, la
única razón que adujo para renunciar a la curul que ostentaba fue
“razones de estricto orden personal, trascendentes e inaplazables, de
reciente ocurrencia y que me imposibilitan tomar posesión del cargo”
(Folio 76). Y esas razones no constituyen una fuerza mayor que
justifique su no posesión al cargo en el término que señala la ley.

24
Además esa renuncia la presentó tiempo después de los tres días
siguientes a la fecha de instalación del concejo.

En este orden de ideas, la ley Colombiana estipula que las personas

que han sido elegidas por el voto popular como miembros de una
corporación administrativa de carácter territorial tienen el deber legal
de tomar posesión del cargo dentro del término consagrado en ella, so
pena de incurrir en causal de pérdida de investidura. Este alcance no
opera cuando intervenga la fuerza mayor que impida cumplir esa
obligación.

Y no puede tomarse como justa causa o fuerza mayor el hecho de que

el demandado hubiera presentado antes de la sesión inaugural del
concejo de Andes renuncia ante el Alcalde, la Registraduría Nacional
del Estado Civil o el Partido Conservador, ya que los concejales se
posesionan ante el Presidente del Concejo, y es ante este servidor
público ante quien debe renunciar. Y es más, en muchos de los
escritos por él referidos enviados a las citadas autoridades no se
evidencia siquiera una intención de dejar el cargo, esto es, no son
jurídicamente escritos de renuncia.

Así las cosas, del acervo probatorio que huelga en el proceso, no se

logró demostrar categóricamente una situación de fuerza mayor que le
hubiera imposibilitado a Wilfor Alexander Henao Fernández,
posesionarse en el cargo, ni que hubiera presentado renuncia a la
curul obtenida en las elecciones mencionadas previa a la sesión
inaugural ante la respectiva autoridad, o incluso en el desarrollo de la
misma donde se posesionaron doce concejales del municipio de Andes
(Ant.).

El Consejo de Estado14 ha dado suficiente explicación al tema y

alcance de fuerza mayor en el contexto de la acción de pérdida de
investidura, en la siguiente forma:

14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA,

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E), Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de
dos mil doce (2012), Radicación numero: 25000-23-15-000-2011-00213-01(PI).

25
“(…) En consideración a lo anterior, es preciso determinar si en el
asunto sub examine estaban dadas o no las condiciones para
inaplicar la causal 3ª del artículo 48 de la Ley en mención, por el
hecho de haber mediado una situación constitutiva de fuerza
mayor.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 64 del Código

Civil Colombiano, subrogado por el artículo 1° de la Ley 95 de
1890, “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no
es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc.”

Según se desprende de la anterior definición legal, la situación

constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho extraño a quien
la alega, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar
y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u
obligación por parte de éste. En razón de su carácter imprevisible e
irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro
ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad,
por cuanto viene a justificar el incumplimiento de la
correspondiente obligación.

Al respecto es pertinente citar el siguiente aparte contenido en la

sentencia proferida el 30 de agosto de 2002, dentro del proceso
identificado con el número 8046, C. P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo:

“En otras palabras, qué de imprevisible tiene que una persona, que
se dedica a una actividad única en determinado municipio, decida
también, por su propia voluntad, participar en una elección para
concejal?. Y qué de irresistible tiene no renunciar o mantenerse en un
cargo de elección popular? Siempre que en una decisión
intervenga la libertad para adoptarla, per se, se descarta la
imprevisibilidad e irresistibilidad, pues esta supone la
ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir.

Decidir “correr el riesgo” de suministrar el combustible, bajo la

consideración de estar exonerado por ser proveedor único, conlleva la
decisión de asumir las consecuencias que de ello se derivan, como
por ejemplo, colocarse en una causal de incompatibilidad. Luego,
decidir, voluntariamente, seguir suministrando el combustible y, al
mismo tiempo, desempeñarse como Concejal, no fue un imprevisto al
que es imposible resistir, sino todo lo contrario, una situación, a todos
luces previsible.”

La imprevisibilidad que es propia de la figura, se presenta cuando

resulta totalmente imposible visualizar o contemplar el hecho con
anterioridad a su ocurrencia. Para establecer qué es lo previsible, se
hace necesario considerar las circunstancias particulares del caso
concreto a fin de verificar cuáles son las previsiones normales que
habrían de exigirse a quien alega en su beneficio ese fenómeno
liberatorio.

En tratándose de la obligación que asumen las personas que han

sido elegidas por el voto popular como miembros de una
corporación administrativa de carácter territorial, en el sentido de
tomar posesión del cargo dentro del término perentorio establecido
en el artículo 48 de la ley 617 de 2000, el parágrafo de ese mismo

26
 artículo admite como causal exonerativa o exculpativa de
responsabilidad, la ocurrencia de un hecho de fuerza mayor, en el
entendido de que el incumplimiento de esa obligación no le es
jurídicamente imputable ni puede dar lugar a que se declare la
pérdida de la investidura, con las gravosas consecuencias
señaladas por el ordenamiento jurídico.

La fuerza mayor, en estos casos, se produce entonces cuando el

hecho exógeno al concejal elegido es imprevisible e irresistible y se
traduce en la imposibilidad absoluta de dar cumplimiento a la
obligación ya mencionada. En tales circunstancias el hecho de la
falta de posesión dentro de la oportunidad legal, no puede
subsumirse en la causal de pérdida de investidura prevista en el
artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 de 2000, por tratarse de una
omisión plenamente justificada.

En ese orden de ideas, la ocurrencia de una situación fáctica

constitutiva de fuerza mayor, traslada al interesado la carga de
demostrar que el fenómeno por él alegado, además de
corresponder a una causa extraña, imprevisible e irresistible, le
impidió el cumplimiento de la obligación de tomar posesión dentro
de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación
de las sesiones del Concejo Distrital. (…)”

En síntesis, no existe en el expediente documento alguno o excusa por

parte del señor Wilfor Alexander Henao Fernández, que justifique una
fuerza mayor para no haberse posesionado el día 2 de enero de 2016
como concejal del Municipio de Andes, para el período 2016-2019, no
siendo suficiente con señalar que presentó renuncia ante el Alcalde de
Andes, la Registraduría Nacional del Estado Civil, o el Partido
Conservador, pues, como ya se dijo esas autoridades no son las
llamadas a estudiar y aceptar la renuncia del demandado por lo que
incurrió en la causal de pérdida de investidura consistente en no
haber tomado posesión del cargo de concejal dentro de los tres días
siguientes a la fecha de instalación del concejo.

Es más, el hecho de interponerse una acción de tutela ante el

Tribunal de Antioquia – Sala Tercera Civil Especializada en Restitución
de Tierras, el 5 de febrero de 2016, por el señor Abelardo Restrepo
Saldarriaga, no exoneraba al accionado de renunciar a su curul de
concejal en el término señalado para ello ante la autoridad
competente. Y es que las autoridades ante las que presentó la
hipotética renuncia con anterioridad a la sesión inaugural del concejo
le explicaron explícitamente por qué no se la aceptaban, entonces no

27
puede alegar ahora que renunció en término sin lograr la aceptación
de la misma.

Para la Sala, en el escrito dirigido por el demandado al Concejo de

Andes-Antioquia-, el 05 de febrero de 2016, se aprecia diáfanamente la
voluntad de renunciar a ocupar la curul que había obtenido en las
elecciones de octubre de 2015, lo cual hizo como se ha visto con
posterioridad a la fecha de instalación del concejo. Recuérdese que el
acto de renuncia ha sido admitido legal y jurisprudencialmente como
aquel en el que no cabe indecisión o fluctuación acerca de la voluntad
de quien la suscribe, de cesar en el ejercicio del empleo que se viene
desempeñando o en este caso posesionarse en una Corporación
Pública para la cual ha sido elegido.

En este orden de ideas, es del caso manifestar que de acuerdo con

nuestro ordenamiento jurídico, cuando el servidor público opta por
retirarse del servicio o no ejercerlo como en el caso de autos la
abdicación o dejación del cargo ha de tener su origen o su fuente
generatriz en el libre, franco y sincero impulso psíquico y querer del
sujeto, que descifran su plena voluntad.

Así las cosas, esta causal de pérdida de investidura tiene vocación de

prosperidad.

Visto lo anterior, se declarará la pérdida de investidura del señor

Wilfor Alexander Henao Fernández, en su calidad de concejal del
Municipio de Andes – Antioquia- período constitucional 2016-2019.

En mérito de lo expuesto, LA SALA PLENA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.-. DECRETAR la pérdida de investidura del señor WILFOR

ALEXANDER HENAO FERNÁNDEZ, en su calidad de concejal del

28
Municipio de Andes – Antioquia- período constitucional 2016-2019,
de conformidad con los razonamientos expuestos en la parte motiva
de este proveído.

SEGUNDO.- Una vez en firme esta sentencia, por la Secretaría de la

Corporación, comuníquese la misma al señor Presidente del Consejo
Nacional Electoral, y a los Señores Registrador Nacional del Estado
Civil, Registrador Municipal del Municipio de Andes (Ant.), Alcalde
Municipal de Andes, así como al Presidente del Concejo de Andes
(Ant). Por la misma Secretaría, repórtese a la Procuraduría General
de la Nación, la información pertinente en el formulario Número 005
a que se refiere el registro de inhabilidades derivadas de la pérdida de
investidura, para su inscripción en el sistema de información de
registro de sanciones y causas de inhabilidad, SIRI, creado mediante
la resolución No. 143 del 27 de mayo del 2002, proferida por la
Procuraduría General de la Nación y por medio de la cual “se
reglamenta el sistema de información y registro de sanciones
disciplinarias y penales y de las inhabilidades derivadas de las
relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con
responsabilidad fiscal, de las declaraciones de pérdida de investidura
y lo relativo a la expedición de antecedentes disciplinarios en la
Procuraduría General de la Nación”.

TERCERO.- Ejecutoriada esta sentencia archívese el expediente

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en

sesión 24 de la fecha.

LOS MAGISTRADOS,

RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO

29
 GONZALO ZAMBRANO VELANDIA

JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ

ÁLVARO CRUZ RIAÑO

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

PILAR ESTRADA GONZÁLEZ

ADRIANA BERNAL VÉLEZ

GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA

BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ

-Ausente con excusa-

JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL

-Ausente con excusa-

MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN

LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO

30
 JORGE LEÓN ARANGO FRANCO

YOLANDA OBANDO MONTES

-Ausente con excusa-

MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA

-Ausente con permiso-

31