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BERNARD H.

SIEGAN
Reforma Constitucional
La versión original de esta obra en idioma inglés fue publicada en 1992 en los Estados Unidos
por The Locke Institute en cooperaci&oacuten con el Institute for Humane Studies. Los
derechos de la traducción al español son de 1993 y los tiene Atlas Economic Research
Foundation.

Acerca del autor

BERNARD H. SIEGAN es un distinguido profesor de leyes de la facultad de Derecho de la


Universidad de San Diego, y es autor o editor de nueve libros. Enseña y está especializado en
derecho constitucional. Es miembro de la Comisión Nacional sobre el Bicentenario de la
Constitución (establecida por el Congreso de los Estados Unidos), ha sido miembro de la
Comisión sobre Vivienda del Presidente Reagan y consultor del Ministerio de Justicia, del
Ministerio de Vivienda y Desarrollo Urbano, y de la Comisión de Comercio Federal de los
Estados Unidos.

Fue director del proyecto del Ministerio de Justicia de los Estados Unidos sobre la "Bibliografía
del Significado Original de la Constitución de los Estados Unidos". Fue miembro del Equipo
Asesor de los Estados Unidos sobre la Transición y el Desarrollo de Bulgaria y autor de las
recomendaciones de dicho equipo para una propuesta de constitución búlgara. También ha
brindado asesoramiento constitucional al Brasil, Canadá, Armenia, Ucrania y Checoslovaquia.

Los libros más ampliamente citados del profesor Siegan son "Uso de la Tierra sin Zonificación",
"La propiedad de los Demás", "Las Libertades Económicas y la Constitución" y "La Constitución
de la Suprema Corte - Un Estudio de la Revisión Judicial y su Impacto sobre la Sociedad".

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INDICE
Introducción
1. La experiencia constitucional de los Estados Unidos
2. Poderes y restricciones de la legislatura y del presidente
3. Organos administrativos
4. El poder judicial
5. Reglas judiciales para la protección de la libertad
6. Derechos de propiedad y libertades económicas
7. Protección de libertades y no de derechos declarativos
8. Reforma de la constitución
9. Conclusiones

Introducción
Los pueblos que formaban las trece colonias de América del Norte a fines del siglo XVIII
difirieron ampliamente en su historia, origen y cultura de los que hoy ocupan las vastas
extensiones territoriales del centro y este de Europa y las regiones vecinas de Asia. Las
diferencias entre ambos grupos parecen enormes salvo, por supuesto, en un punto: el
biológico. La especie humana tiene necesidades, deseos y carencias comunes dondequiera que
esté.

Por lo tanto , ¿existe suficiente similitud entre los habitantes del mundo occidental de las
postrimerías del siglo XVIII y los de las naciones y repúblicas emergentes del comunismo de
modo tal que la experiencia constitucional norteamericana pueda servir como un modelo para
esos países¿ La ratificación de la Constitución de los Estados Unidos hizo que ese pueblo fuera
beneficiario de siglos de experiencia en derecho consuetudinario. La limitación de los poderes
del gobieno y la protección de las libertades han sido parte de su tradición y han llegado a
influenciar su cultura. Pero es obvio que no ha sido la única nación que ha sentido la intríseca
necesidad de libertad del ser humano. El rechazo a los regímenes comunistas en la mayor parte
del mundo constituye una poderosa demostración de que el concepto hobbesiano de Estado
omnipotente no es compatible con la condición humana. Tras haberlo experimentado
largamente, millones de personas han encontrado al comunismo incapaz de satisfacer sus
aspiraciones.(1)

Por otra parte, aún cuando no podemos tener certeza acerca de sus preferencias políticas, las
recientes elecciones en las otrora naciones comunistas revelaron el deseo de los individuos de
limitar sustancialmente el poder del gobierno.

En este aspecto, ellos no son diferentes de los norteamericanos de los primeros tiempos. En
ambas situaciones, el pueblo insistió en retener una importante cuota de autonomía sobre sus
vidas, fundamento esencial para un sistema constitucional orientado hacia el estado de
derecho.

Cuando en agosto de 1990 le sugerí por primera vez a Andrei Lukanov, en ese entonces primer
ministro de Bulgaria, que la Constitución de los Estados Unidos podría servir como fuente
principal en la elaboración de la nueva Constitución Búlgara, su respuesta fue totalmente
negativa. El afirmaba que la gente en esa parte del mundo quería un sistema parlamentario
donde el órgano legislativo fuese supremo. La separación de poderes podría obstaculizar el
control de las personas sobre sus propios destinos. Fue al abordar el tema de la inversión
extranjera, y al coincidir en que ésta sería difícil de captar si el parlamento tenía poder
confiscatorio, que comenzó a reconsiderar sus puntos de vista. La idea de un poder judicial
autónomo con poder para proteger el derecho a la propiedad privada y las otras libertades se
hizo más aceptable.(2)

Casi la misma experiencia obtuve a lo largo del verano y del otoño de 1990, al tratar el mismo
tema con más de dos docenas de funcionarios, jueces y abogados búlgaros. A su turno, la
mayoría de ellos coincidió con la idea de la separación de poderes. La reciente Constitución
adoptada por el parlamento búlgaro establece la separación de poderes, una corte
constitucional, una serie de protecciones a los derechos individuales y un muy limitado poder
presidencial de veto.(3)

Sólo el paso del tiempo podrá revelar si el pueblo búlgaro habrá de lograr sus actuales
objetivos políticos. Una observación que hizo Benjamín Franklin al concluir la Convención
Constitucional Americana de 1787 merece ser citada. Cuando le preguntaron, "¿Qué hemos
obtenido, una república o una monarquía¿",contestó "Una república, si sabéis conservarla". (4)

Durante mis discusiones pude advertir que los búlgaros no son tan respetuosos de sus jueces
como los norteamericanos. Ellos consideran que los jueces son algo así como secretarios del
gobierno y algunos hasta empalidecieron ante la posibilidad de que pudieran anular las leyes
aprobadas por la Asamblea Nacional, representante de todo el pueblo. Sin embargo, la idea de
que un grupo de abogados especialmente elegidos pudiera constituir una corte constitucional,
avocada sólo a interpretar la Constitución, se sobrepuso a esa preocupación.

La nueva Constitución Búlgara crea dicha corte y separa los poderes del Presidente y de la
Asamblea, pero no de la manera en que lo hace la Constitución de los Estados Unidos.
Mientras que el Presidente Búlgaro es elegido separadamente, tiene varias facultades
ejecutivas y puede requerir que la Asamblea reconsidere proyectos de ley; el parlamento elige
tanto al primer ministro como a otros ministros de gobierno. De este modo, si bien en la
Constitución Búlgara existe el sistema de separación de poderes y de pesos y contrapesos,
éstos se encuentran bastante menos pronunciados que en la Constitución de los Estados
Unidos.

El éxito de un gobierno constitucional depende de la voluntad de los individuos para aceptar y


sentirse obligados por las legítimas decisiones gubernamentales que más los atemorizen o los
disgusten. Con excepción del período de la Guerra Civil, generalmente el pueblo de los Estados
Unidos ha honrado el ejercicio del poder emanado de sus tres principales ramas del gobierno.
En efecto, la Corte Suprema ha fallado en los temas más controvertidos en favor de minorías
relativamente pequeñas y en contra de las grandes mayorías. Sin embargo, esta nación nunca
ha tenido que imponerse por la fuerza para implementar las decisiones de la Corte. Contando
las diez enmiendas de la Declaración de Derechos como una sola, la Constitución
norteamericana ha sido enmendada sólo diecisiete veces en doscientos años. Por tradición y
cultura, el pueblo norteamericano está preparado para la afirmación del poder gubernamental
en respaldo de las ideas y los grupos más desfavorecidos.

Las naciones y las repúblicas emergentes están por completo desprovistas de esta sensación.
Es incierto cómo el estado de derecho podrá establecerse en ese contexto. Sin embargo, estos
países carecen de alternativa al respecto. Habiendo confiado sus economías a las fuerzas del
libre mercado, deben ahora asegurar legalmente estos sistemas. De otra manera pondrían en
peligro su viabilidad económica, sin la cual no puede existir la libertad.
Como principales documentos legales, sus Constituciones deberán reflejar y estimular el
presente compromiso hacia una sociedad libre. En las páginas que siguen, me refiero a cuatro
términos y provisiones que creo que debería contener una constitución destinada mantener
una sociedad libre, así como a la filosofía y los fundamentos que respaldan esas disposiciones.
Seguidamente, se sugiere un modelo de constitución (Apéndice I) y se adjunta una
reproducción de la Constitución de los Estados Unidos (Apéndice II).

(1) Ver Zbigniew Brezezinski, "El Gran Fracaso: Nacimiento y Muerte del Comunismo en el Siglo
Veinte"(Nueva York: Charles Scriber's Sons, 1989).[Regresar]

(2) El autor fue miembro del Equipo Asesor Norteamericano sobre la Transición y el Desarrollo
de Bulgaria, comisionado por la National Chamber Foundation en 1990, y fue el autor de las
recomendaciones de dicho equipo para una nueva constitución.[Regresar]

(3) Constitución de la República de Bulgaria, sancionada por la Gran Asamblea Nacional el 12


de julio de 1991.[Regresar]

(4) Max Farrand."Las Actas de la Convención Federal de 1787" en el 85 (ed. rev. 1937) (New
Haven Conn., y Londres: Yale Univ. Press 1966).[Regresar]

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La experiencia constitucional de los Estados Unidos

I. Autoridad vs. libertad

La principal inquietud de los especialistas en derecho constitucional es determinar cuánto


poder habrá de atribuirse al gobierno. Para los líderes comunistas la respuesta era simple. El
gobierno debería tener el poder absoluto. En cambio, la respuesta de los autores de la
Constitución norteamericana fue completamente diferente. El Estado existe para beneficio de
las personas , el ser humano no existe para beneficio del Estado. El gobierno deberá tener,
pues, sólo el poder suficiente para preservar la libertad de las personas y la propiedad privada.
Creyendo haber logrado tal cometido, al ratificarse la Constitución original en 1788 los autores
obviaron la inclusión de una declaración de derechos. Fue así como, durante el período de
ratificación, Alexander Hamilton (redactor de la Constitución e importante líder político)
argumentó en contra de la adición de una declaración de derechos aduciendo que resultaba
superflua. Dado el moderado carácter del gobierno escribióesté no planteará mayor amenaza a
las libertades individuales. (5)

La Constitución de los Estados Unidos fue redactada en tiempos en los que las ideas del
derecho natural y de la limitación del gobierno prevalecían en los círculos intelectuales. Los
escritos del filósofo inglés John Locke (1632-1704) y de los juristas Edward Coke (1552-1634) y
William Blackstone (1723-1780), fueron de gran influencia. Según Locke, una sociedad
organizada está basada en una comunidad que define los poderes acordados al gobierno
limitando su soberanía sobre los individuos. El poder legislativo no debe privar al individuo de
sus derechos fundamentales, en primer lugar porque la colectividad no ha dotado al gobierno
con este poder y, en segundo, porque el propósito del gobierno es cumplir un rol fiduciario
para salvaguardar y enaltecer esos derechos. La limitación de los poderes del gobierno es
central en la teoría de Locke.

"No se puede suponer que los [individuos] puedan proponer, si tuvieran el poder de hacerlo,
otorgar a quienquiera que sea el poder absoluto y arbitrario para gobernar sus vidas y bienes,
como tampoco poner en manos de sus magistrados toda la fuerza para ejecutar
arbitrariamente sobre ellos una ilimitada voluntad. Esto signifcaría ponerse a sí mismos en peor
situación que en la del estado de naturaleza, donde tenían la libertad de defender sus derechos
frente a los daños que otros les causaran y donde tenían la libertad de defender sus derechos
frente a los daños que otros les causaran y donde tenían también fuerzas equivalentes para
mantenerlos, sea que fueren invadidos por un solo hombre o por muchos en combinación." (6)

"El [gobierno] no puede quitarle a nadie parte alguna de su propiedad sin su propio
consentimiento. Para la conservación de la propiedad, que es el fin del gobierno y la razón por
la que el hombre entra en sociedad, necesariamente se supone y se requiere que las personas
tengan propiedad privada, sin la misma perderían la razón por la que entran en sociedad, lo
cual resulta demasiado absurdo como para que alguien pueda tomarlo en consideración." (7)

Locke creía que las leyes positivas estaban sujetas a las leyes superiores del "derecho común y
la razón" y que deberían proveer un fundamento para la creación de un gobierno limitado, bajo
el cual las cortes, mediante la revisión judicial, pudiesen preservar las características esenciales
de la sociedad.
Blackstone escribió sobre las leyes de Inglaterra viéndolas como garantes de la autonomía
individual. Identificó como absolutos el derecho a la vida, el derecho a la libertad y el derecho a
la propiedad. Blackstone creía que el fin primordial de la sociedad era el de garantizar el goce
de estos derechos absolutos, los que estaban únicamente sujetos a "restricciones propias tan
suaves y moderadas, así como a las que surgirán de más amplias investigaciones, que ningún
hombre de buen sentido o probidad desearía procurar que se debilitasen". Para reinvindicar
estos derechos cuando fueren violados, las personas tenían derecho, primero, a procurar
socorro judicial; segundo, a peticionar al rey y al parlamento; y, finalmente, a usar la fuerza
armada. (8)

Cuando se redactó la Constitución de los Estados Unidos en 1787, el pensamiento del pueblo
norteamericano sobre el gobierno era muy similar al de los pueblos de Europa del Este en el
presente. Ellos habían experimentado una tiranía y buscaban un sistema político que
maximizara la libertad. La Constitución de los Estados Unidos refleja esta perspectiva. Para los
autores de la Constitución, la separación y la enumeración de poderes, el sistema de pesos y
contrapesos entre los poderes del gobierno, y la revisión judicial para asegurar las libertades,
fueron las ideas políticas y económicas que podrían resguardar al individuo en su vida
personal, comercial o profesional de la opresión del gobierno. La sociedad se beneficiaría
puesto que la libertad era vista como el principal aliciente del progreso de la humanidad. Este
mismo razonamiento es aplicable todavía hoy. El pueblo de los Estados Unidos confía en la
libertad tanto para el avance del conocimiento y la cultura, como para la provisión de víveres,
vestimenta y vivienda. Hasta ahora ningún medio mejor ha sido inventado para satisfacer estas
necesidades.

Lo esencial del pensamiento constitucional norteamericano es que las fuerzas de la


producción, la conservación y la creatividad radican principalmente en los mercados
comerciales e intelectuales y no en el gobierno. Puede ser cierto que los intelectuales y los
empresarios actúan sobre todo en función de sus propios intereses, pero probablemente no en
mayor medida que cualquier miembro del gobierno y, además, sus esfuerzos están mucho más
orientados al bienestar general. (9)

II. Separación de poderes

La forma y el tipo de gobierno son cuestiones de gran importancia en la redacción de una


Constitución. Las sociedades libres difieren en las estructuras de sus gobiernos. Algunas de
ellas han elegido el sistema parlamentario y otras han preferido el sistema de la separación de
poderes. Probablemente, la mayoría de las constituciones más recientes combinen elementos
de ambos. En 1787 Estados Unidos fue la primera nación en establecer el sistema de
separación y lo mantiene hasta la fecha al cabo de 200 años. Bajo este sistema la soberanía de
las personas en los Estados Unidos es suprema salvo frente a otras personas en ejercicio de sus
derechos fundamentales.

La adopción de una constitución es el evento político más importante en la historia de un país.


En este proceso las personas ceden sus derechos a un mecanismo que, a partir de ese
momento, podrá ejercer control sobre ellos. A las personas debería preocuparles esta
concesión de poder por varias razones: (a) la libertad es una condición natural para los seres
humanos sin la cual el valor de la vida se ve reducido; (b) los individuos en el libre ejercicio de
su creatividad, ingenio y productividad han aportado los mayores avances de la sociedad; y, (c)
el gobierno puede usar su poder de manera imprudente o tiránica. No obstante, pocas
personas están en desacuerdo con que el gobierno es necesario para proteger a las personas
de sus propios excesos y de las amenazas de intereses internos y externos.

Dos siglos atrás, los norteamericanos enfrentaron este dilema entre libertad y autoridad
procurando una solución obvia: crear un gobierno lo suficientemente poderoso como para
protegerlos pero no lo suficientemente poderoso como para oprimirlos. James Madison, el más
influyente autor de la Constitución de los Estados Unidos, describió el problema de la siguiente
forma: "Para estructurar un gobierno que habrá de ser administrado por hombres sobre otros
hombres, la gran dificultad radica en lo siguiente: primero se debe posibilitar al gobierno el
control de los gobernados y, en segundo lugar, obligarlo a controlarse a sí mismo".(10)

Los norteamericanos de los primeros tiempos rechazaron el sistema parlamentario porque el


mismo atribuía casi todos los poderes gubernamentales a un solo cuerpo. Ellos pensaban que
cuando el poder ilimitado se deposita tanto en un rey como en un parlamento, por más bien
intencionados que los mismos puedan ser, se corre un riesgo considerable de que sea ejercido
en forma tiránica.

En lugar de ello, los autores de la Constitución de los Estados Unidos, optaron por un sistema
que fraccionara el poder del gobierno en tres áreas: legislativo, ejecutivo y judicial. Si el poder
del gobierno es dividido de manera tal que una determinada política pueda ser implementada
sólo mediante la combinacipon de una sanción legislativa, una puesta en marcha ejecutiva y
una interpretación judicial, ningún grupo de individuos podrá imponer su voluntad sin control.
(11) Según explico Madison:

"La acumulación de todos los poderes, el legislativo, el ejecutivo y el judicial en las mismas
manos, sea en las de una persona,en las de algunas o en las de muchas, y sea por herencia,
autodesignación o elección, puede ser considerada como la verdadera definición de la tiranía.
(12)"
Además de su funcionamiento autónomo, cada una de las ramas del gobierno de los Estados
Unidos tiene ciertos poderes para restringir a los otros. El propósito es crear un sustancial
sistema de pesos y contrapesos en el ejercicio de la autoridad gubernamental. Así, el Senado
debe consentir por voto mayoritario las principales designaciones (incluyento a la Corte
Suprema y demás jueces federales) hechas por el Presidente, y con dos tercios de los votos
ratifica los tratados negociados por el Presidente. El Congreso establece cortes de menor
autoridad que la Corte Suprema y tiene poder para controlar los procesos judiciales de
apelación. El Presidente tiene poder de vetos sobre la legislación del Congreso, poder que sólo
puede ser superado por dos tercios de los votos del Congreso. El Presidente designa los
miembros de la Corte Suprema y a todos los jueces federales, pero, nuevamente, necesita del
consentimiento del Senado. El Congreso tiene la facultad de declarar el estado de guerra y de
consolidarlo, pero el Presidente es el Comandante en Jefe. En síntesis, el objetivo
constitucional es el de dispersar y hacer difusa la autoridad para dificultarle a cualquier grupo
obtener un poder sustancial sobre el gobierno norteamericano.

En 1983, en un decisión que constituyó un fuerte respaldo al sistema de separación de


poderes, Burger, Presidente de la Corte Suprema, afirmó que los requerimientos del sistema
eran el pequeño precio a pagar por los beneficios de la libertad:

"La elección que nosotros entendemos que fue efectuada en la Convención Constitucional
impone cargas en los procesos gubernamentales que con frecuencia parecen torpes,
ineficientes y hasta impracticables, pero esas elecciones severas fueron realizadas
conscientemente por hombres que habían vivido bajo una forma de gobierno que permitió que
los actos arbitrarios del gobierno llegaran al descontrol [...] Con todas las obvias
imperfecciones, demoras, desorden y potenciales abusos, nosotros ho hemos encontrado aún
una mejor forma de preservar la libertad que sujetando el ejercicio de poder a las sagacer
limitaciones cuidadosamente establecidas en la Constitución."(13)

Como sugiere Burger, un gobierno unitario o un gobierno parlamentario puede tomar


decisiones más rápidas pero al mismo tiempo con más costo para la dignidad y la autonomía
individual. Por otra parte, la reciente historia mundial confirma que, en lo que concierne al
avance de la sociedad, la libertad se erige por encima de la autoridad. (14) La "demora, el
desorden y los potenciales abusos" a los que Burger hace mención, son más que superados por
las recompensas materiales e intelectuales de la libertad.

Sin dudas, la aprobación de legislación es difícil bajo el sistema de separación de poderes que
existe en los Estados Unidos, tal como lo revela la historia reciente. Cuando se escribían estas
líneas, el Presidente George Bush había vetado cerca de dos docenas de medidas promulgadas
por el Congreso, el que a su vez había fracasado en todas las instancias para superarlo. Este
resultado no podría darse en un sistema de gobierno en el que el parlamento fuera la suprema
y absoluta autoridad gubernamental de la nación. A lo largo de la historia norteamericana, la
legislación ha fracasado frecuentemente debido a un veto presidencial o a una decisión de la
Corte Suprema de anularla.

A pesar de ello, han existido pocas críticas al sistema de separación de poderes en los Estados
Unidos. El pueblo norteamericano podrá quizás criticar acciones individuales del Presidente o
de los jueces pero raramente la división de la autoridad. Los cincuenta estados de la Unión
también utilizan el sistema de separación de poderes. La gente en general está de acuerdo en
que el derecho del Presidente de vetar la legislación conduce a leyes mejores, más razonadas y
más democráticas, tal como fue expresado en el momento fundacional de Estados Unidos por
Alexander Hamilton:

"Cuanto más frecuente es llevada a examinar una medida y mayor es la diversidad de


opiniones de quienes la examinan, menor será peligro de incurrir en aquellos errores que
surgen de la falta de una debida deliberación, o en aquellos pasos en falso provenientes del
contagio de algunas pasiones o intereses comunes. Es mucho menos probable que opiniones
negativas de cualquier tipo puedan afectar a todas las partes del gobierno en el mismo
momento y en relación al mismo objetivo, a que puedan afectar a cada una de ellas si debieran
gobernar por turnos." (15)

Algunas medidas opresivas podrían, a pesar de todo, ser aprobadas por el Poder Ejecutivo y el
Legislativo pero, como afirmó Hamilton, tendrían muy pocas probabilidades de tener éxito
frente al Poder Judicial:

"La total independencia de las cortes de justicia es particularmente esencial en una


Constitución limitada. Entiendo por una Constitución limitada, a aquella que contenga ciertas
excepciones específicas para la autoridad legislativa; [...] Limitaciones de este tipo pueden ser
preservadas en la práctica sólo por medio de cortes de justicia, cuyo deber será declarar nulos
todos los actos manifiestamente contrarios al tenor de la Constitución. Sin esto, todas las
reservas de derechos o privilegios particulares serían igual que nada."(16)

(5) "Los Documentos Federalistas" Nº85 en 513-514. (A. Hamilton) (A Mentor Book, 1961).
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(6) John Locke, "Dos Tratados sobre el Gobierno", segundo tratado, cap. XI, sec. 137 (Chicago:
Henry Regnery, 1955).[Regresar]
(7) Id. sec. 138. Locke definió a la propiedad como incluyendo "Vidas, Libertades y Haciendas".
Id. sec. 123. La propiedad no estaba limitada a posesiones materiales.[Regresar]

(8) 1 W. Blackstone, "Comentarios sobre las leyes de Inglaterra", 125, 130, 134, 140 (1765).
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(9) Esta opinión concuerda con las perspectivas de la "opción pública" promovida por James M.
Buchanan, Premio Nobel de Economía en 1986. Este autor enfatiza al interés propio como
factor motivador en las opciones privadas y públicas. Sin embargo, las fuerzas de los mercados
económicos son más propensas a conducir al propio interés individual hacia resultados
socialmente deseables. Ver J. Buchanan & G. Tullock, "El Cálculo del Consentimiento:
Fundamentos Lógicos de la Democracia Constitucional".[Regresar]

(10) "Los Documentos Federalistas" Nº 51 en 399 (J. Madison) (A. Mentor Book, 1961).
[Regresar]

(11) Ver en general Bernard Siegan, Separación de Poderes y otras Divisiones de Autoridad bajo
la Constitución, 23 Suffolk U.L. Rev. 1 (1989).[Regresar]

(12) "Los documentos Federalistas" Nº 77 en 310 (J. Madison) (A Mentor Book, 1961).
[Regresar]

(13) INS contra Chada, 462 U.S. 919,959 (1983).[Regresar]

(14) Ver en general Gerald W. Scully, El Sistema Institucional y el Desarrollo Económico, 96


Journ. Pol. Econ. 952 (1988).[Regresar]

(15) "Los Documentos Federalistas" Nº73 en 443 (A Hamilton) (A. Mentor Book, 1961). Ver la
discusión de la facultad de veto del Presidente, Capítulo 2.[Regresar]
(16) "Los Documentos Federalistas" Nº78 en 466 (A. Hamilton) (A. Mentor Book, 1961).
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Poderes y restricciones de la legislatura y del presidente

I. Limitando la legislatura

En un sistema en el que los poderes están separados, el aparato legislativo debe compartir el
poder con el ejecutivo y el judicial. Mientras que originalmente el propósito primario de los
gobiernos constitucionales en las sociedades occidentales fue restringir al monarca, el fin
primordial actualmente parace ser restringir al poder legislativo. Cuando se forjó la
Constitución de los Estados Unidos, una creencia comunmente sostenida era que el mayor
peligro para la libertad devenía de expandir los poderes de los cuerpos legislativos:

"[Existía] mayor preocupación respecto de las restricciones bajo las cuales debían operar los
gobiernos que respecto de las funciones que debía cumplir. Los gobiernos debían esta
inhibidos de interferir en la libertad de acción, de expresión y de culto y en la seguridad de la
propiedad. La garantía de libertad consistió, por lo tanto, en brindar a los legisladores el menor
poder posible y someterlos a numerosas restricciones para balancear el poder contra el poder.
"(17)

Los Legisladores deberían ser cuidadosamente seleccionados, deberían observar un proceso


justo y apropiado en sus deliberaciones, y no deberían poseer autoridad para oprimir a las
personas o controlar asuntos que no sean de su competencia.

En todo el mundo, los legisladores son elegidos uno a uno mediante una votación de mayoría o
una votación proporcional entre diferentes partidos, o mediante ambos sistemas. Una vez que
los legisladores están en el poder deberían estar obligados a seguir procesos adecuados para
asegurar que las leyes que sancionen implementen sus intenciones. Antes de votar proyectos
de ley, las comisiones deben estudiarlos y aprobarlos y los legisladores deben estar siempre
informados de la situación en el calendario legislativo. Para evitar negocios o compromisos
entre diferentes intereses, un proyecto de ley no debería abarcar más de un tema, el cual
debería estar expresado en su título. De otro modo, podrían hacerse acuerdos entre los
partidarios de diferentes posiciones con la intención de alcanzar una mayoría que no sería
posible lograr por cada uno de los grupos separadamente. Asimismo, los proyectos que
impliquen asignación de fondos deberían referirse únicamente al gasto de dinero y no deberían
ordenar ninguna otra acción o conducta.

Se debería restringir el poder de los legisladores sobre la actividad privada legítima y su


gestión. La Constitución de los Estados Unidos les prohíbe aprobar leyes que inflinjan castigo a
personas con nombre propio o miembros de un grupo facilmente identificables.(18) El
gobierno no debe negar o privar a las personas de sus derechos a menos que tenga una fuerte
justificación para hacerlo. En ausencia de dicha razón, el gobierno no tiene ninguna base para
reducir la iniciativa individual y las oportunidades de las cuales depende la sociedad para
avanzar y alcanzar sus logros.

Los legisladores no son competentes para controlar la mayoría de los asuntos en el sector
privado. En una sociedad que busca maximizar las oportunidades del individuo, el gobierno no
debería poseer o administrar la propiedad, excepto cuando sea necesario proveer servicios
esenciales que de otro modo no podrían obtenerse. La misión del gobierno, centralmente o a
tráves de sus varias ramas, es gobernar, y esto no incluye como cuestión general ser
propietarios ni ocuparse de la gestión de la propiedad o de la inversión. (Ver capítulo 6).

Los legisladores no deberían estar autorizados a sancionar leyes retroactivas; todas las leyes
deberían ser hechas para comenzar a regir in futuro.(19) La justificación de esta regla es tanto
moral como pragmática. Es generalmente inmoral para un gobierno perjudicar a una persona
que haya actuado confiando en la ley existente sea mediante la subsecuente ilegalización de
dicha acción o mediante la subsecuente privación de los derechos adquiridos por tal acción. La
predictibilidad de la ley protege al individuo de las reglamentaciones y de los legisladores
arbitrarios. En el campo penal, las leyes retroactivas son universalmente condenadas como
leyes expost factor (una ley expost factor es aquella que hace unible un acto que no lo era
cuando fue cometido). Las leyes civiles retroactivos no son más aceptables que las penales
puesto que involucran los mismos principios. Considérese la observación del canciller James
Kente a este respecto:

"[No] hay distinciones de principio, ni tampoco en la práctica, entre una ley que castigue
penalmente a una persona por un hecho inocente en el pasado y otra que la castigue
civilmente mediante el despojo de un derecho legalmente adquirido. La diferencia consiste
sólo en el grado de la opresión, y la historia nos enseña que el gobierno que puede violar
deliberadamente un derecho, pronto deja de respetar el otro."(20)

Las leyes civiles retroactivas son también imprudentes desde un punto de vista pragmático. A
través de la imposición de nuevas restricciones incrementan el riesgo del fracaso económico y
por lo tanto constituyen un desaliento a la propiedad y la inversión. Hay momentos en los que
la seguridad del Estado y del pueblo requiere la aprobación de leyes retroactivas. Esas
excepciones incluirían las leyes o regulaciones sancionadas en condiciones de emergencia con
el propósito de preservar la ley y el orden; las leyes o regulaciones que establezcan
prohibiciones, restricciones o supriman acciones o usos que dañen la salud y la seguridad
públicas, y las leyes o las regulaciones que provoquen que el valor de la propiedad o de una
empresa comercial se vea reducido en un porcentaje relativamene pequeño de su valor de
mercado. (21)

Los legisladores están constantemente influenciados por diversos grupos privados que
procuran la sanción de leyes que satisfagan sus propios intereses. Sin embargo, el gobierno no
debería tener el poder de favorecer a personas o grupos particulares. La legislación debería
estar impedida de otorgar cualquier derecho especial o exclusivo, privilegio, inmunidad o
preferencia a cualquier individuo o grupo específico. En los Estados Unidos, muchos grupos
privados pretenden obtener legislaciones que los favorezcan y con gran frecuencia esos
esfuerzos tienen éxito. El Congreso y los legisladores disfrazan sus maniobras aduciendo que la
ley fue promulgada con el sólo propósito de lograr el beneficio público. Sin embargo, si el
propósito fue servir a intereses específicos de ciertas personas en detrimento de otras, no
debería ser considerado como válido. Este problema es quizás el principal para un gobierno
representativo y será discutido en mayor detalle en relación a la legislación regulatoria
(capítulos 5 y 6).

Bajo el modelo constitucional sugerido en el Apéndice I, los poderes de la legislatura están


considerablemente limitados. Dichas limitaciones a la autoridad gubernamental no deberían
ser motivo de preocupación, particularmente en los estados emergentes. Los líderes
comunistas aprobaron o impusieron incontables leyes para mejorar la vida de sus
colaboradores y estuvieron siempre prontos a sancionar más y más leyes en "beneficio del
interés público". Como resultado, las naciones comunistas tuvieron abundancia de leyes. pero
no de comida, ropa ni techo. El problema fue que el comunismo identificaba el bien público
con cualquier incremento de la autoridad gubernamental.

En contraste, los países orientados hacia el libre mercado han logrado mayores beneficios para
la gente siguiendo el principio opuesto, igualando el interés público con la libertad individual.
Los países capitalistas, como los Estados Unidos, confían en el ingenio, la creatividad y la
productividad individual para el progreso de la sociedad. La historia demuestra que las mente,
los corazones y los cuerpos libres conducen a las más grandes realizaciones sociales.

II. Poderes del presidente

En un gobierno constituído sobre la base de la separación de poderes, el Presidente es quien


está al mando de la nación y debe implementar las leyes. En los Estados Unidos, el cargo
incluye también una sustancial autoridad legislativa, dada por el poder del veto y la
formulación y la conducción de la política exterior (para ser obligatorios, los tratados
negociados por el Presidente deben ser ratificados por dos tercios de los votos en el Senado).

A. Poder presidencial de veto

La conveniencia de un poder de veto similar al otorgado al Presidente Norteamericano es un


tema muy controvertido en los estados emergentes. Según la Constitución de los Estados
Unidos, el Presidente puede vetar cualquier medida aprobada por el Congreso y este veto sólo
puede ser invalidado por dos tercios de la votación de ese cuerpo. Los críticos sostienen que el
poder del veto otorga una especie de poder monárquico o dictatorial, mientras que los
partidarios de dicha medida replican afirmando que es una parte razonable y deseable del
proceso legislativo. El veto presidencial es una institución aceptada en los Estados Unidos y a
pesar de que su particular aplicación puede provocar protestas considerables, generalmente no
ocurre lo mismo con el principio. Todos los estados de la nación brindan al veto un tratamiento
similar o más específico (explicado en el capítulo 6, sección III "Normas sobre tributación y
gasto"). Este antecedente exitoso justifica una seria consideración del veto presidencial por
parte de los diseñadores de las constituciones contemporáneas.
Como una limitación sobre la legislatura, el veto presidencial es un elemento esencial del
sistema de separación de poderes. Los europeos, sin embargo, están más favorablemente
dispuestos hacia el sistema parlamentario, que en teoría es la forma de gobierno más
democrática. Sin embargo, están tentados de desviarse en dos aspectos: la revisión judicial y
algunas formas de poder ejecutivo, como un muy limitado poder de veto y el poder de otorgar
indultos. Como forma de selección de los miembros del poder legislativo, los líderes políticos
europeos contemporáneos aceptan el voto por mayoría o el voto proporcional o una
combinación de ambos. El objetivo es asegurar que la legislatura realmente represente al
pueblo.

"El voto de cada una de las personas debería valer lo mismo". Esta es una idea universalmente
aceptada en las sociedades democráticas pero a la vez muy difícil de alcanzar (ver capítulo 6).
Obviamente, el número de habitantes de los diferentes distritos debería ser el mismo, ahora
bien, este resultado no asegura que las líneas de límite no hayan creado minorías en los
distritos mediante la división de grandes bloques de votantes o de mayorías. Así, los litigios del
derecho civil norteamericano nos han mostrado que la demarcación de las líneas limítrofes
entre distritos puede determinar que varios pequeños bloques raciales o étnicos queden fuera
de su respectivo bloque. Por ejemplo, para aumentar la fuerza electoral de los votantes negros,
un plan neoyorquino de rediseño distrital dividió una vecindad judía que había sido
anteriormente incluída en una elección distrital única. Al impugnarse dicha acción, la Corte
Suprema de los Estados Unidos mantuvo la vigencia de la disposición sosteniendo que la
misma era conforme a la Ley de Derechos Electorales de 1965, que había sido concebida para
prevenir rediseños distritales que pudieran perjudicar a los votantes negros.(22) Los problemas
para sostener esta ley nos permiten conocer las dificultades inherentes a todo intento de
participación igualitaria en el proceso electoral.

Los proporcionalistas insisten en que no importa cuán equitativos sean los distritos en términos
poblacionales, las minorías serán siempre sumergidas en muchos distritos, y, como resultado,
no podrán obtener una justa representación. Sólo dándo una participación proporcional a los
intereses minoritarios, la legislatura puede ser verdaderamente representativa.

Los partidarios del sistema mayoritario replican que la representación proporcional otorga a las
minorías excesivo poder en una legislatura en donde ningún partido tiene mayoría y necesita,
por tanto, del voto de la minoría para obtenerla. En realidad, es muy poco universal el criterio
acerca de lo que constituye un verdadero poder legislativo representativo. Los dos tercios de la
votación requerida para superar el veto presidencial en la Constitución de los Estados Unidos,
asegura, no obstante, que la votación del Congreso sobre una medida particular representa
verdaderamente la voluntad del pueblo.

En un gobierno con separación de poderes un presidente no es ni un dictador ni un monarca,


tan solo es un representante que debe siempre rendir cuentas al pueblo. Es improbable que un
presidente haga uso de su poder de veto a menos que el asunto sea de gran importancia.
Tampoco es probable que quiera enfrentarse a la legislatura recurriendo al veto a menos que el
tema lo justifique. Por ello, esencialmente, el veto presidencial es consecuente con las más
altas aspiraciones del proceso democrático de toma de decisiones, el cual requiere que en las
cuestiones de gran relevancia una clara mayoría de representantes del pueblo determine el
destino de la nación

B. Poder de nombramiento

En el sistema de gobierno de separación de poderes de los Estados Unidos, los altos


funcionarios del ejecutivo son nombrados por el Presidente, quienes conjuntamente con él
constituyen el gabinete. El Presidente comparte su poder de nombramiento con el Congreso,
ya que éste debe confirmar las designaciones individuales. El Congreso establece las reglas
mediante las cuales los departamentos ministeriales deben operar y les proporciona sus
fondos; pero los miembros del gabinete y sus departamentos reflejarán en gran medida las
posiciones políticas y filosóficas del Presidente.

En un sistema parlamentario el gabinete tiene diferentes bases. Al no existir un poder ejecutivo


autónomo, los más altos funcionarios con funciones ejecutivas son nombrados y en buen grado
controlados por la legislatura. El problema de esta forma de gobierno radica en el monopolio
del poder. Es menos probable que los miembros del aparato gubernamental sean arbitrarios en
el ejercicio del poder si están obligados frente a dos ramas separadas del gobierno que si lo
están frente a una sola.

C. Poder de indulto

La Constitución de los Estados Unidos ha investido al Presidente con el poder de indultar a los
convictos por delitos contra el gobierno federal. Se ha interpretado que dicho poder incluye la
conmutación de penas, el otorgamiento de amnistías a clases o grupos específicos, y el
establecimiento de las condiciones para el perdón. Este poder opera como otra restricción
sobre la autoridad gubernamental.

D. El rol de un presidente en un sistema parlamentario

Una nación no necesita seguir el concepto norteamericano de separación de poderes para


garantizarle poderes sustanciales a un presidente elegido en forma separada. Para una nación
que utiliza el sistema parlamentario, la concesión de tal autoridad al presidente haría posible
obtener muchos de los beneficios de un gobierno de sistema de separación de poderes.
Debería considerarse la posibilidad de facultar al presidente para adoptar, en situaciones
críticas, decisiones gubernamentales que no son de ordinario consideradas apropiadas bajo un
sistema parlamentario. La Constitución Francesa,(23) que establece la elección directa del
presidente, ofrece una guía a este aspecto. En ella, el Presidente Francés tiene los siguientes
poderes:

1. Designa al Primer Ministro y a otros miembros de gobierno según recomendación del mismo
(art. 8).

2. Puede requerir al Parlamente la consideración de una ley sancionada, o de ciertas partes de


la misma (art. 10).

3. Puede disolver la Asamblea Nacional una vez al año, convocando a nuevas elecciones por tal
causa (art. 2). Este es el sector del Parlamento elegido mediante sufragio directo.
4. Es el Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas (art. 15).

5. Mediante decretos de emergencia puede ejercer atribuciones que limiten facultades


constitucionales (art. 16)

6. Posee el poder de indulto (art. 17).

7. Por recomendación del gobierno o del Parlamento puede llamar a referéndum para tratar la
organización del gobierno y otras diversas cuestiones de importancia para la nación (art. 11).

Por sí mismos, éstos constituyen vastos poderes. Sin embargo, deberían ser considerados como
una parte del total del gobierno, el que también incluye los poderes legislativo y judicial
investidos con poderes sustanciales. Para prevenir el abuso presidencial de estos poderes, una
constitución debería acordar pesos y contrapesos a cargo de los otros poderes, tales como la
facultad del poder legislativo de efectuar juicios políticos, requerir el consenso del legislativo
para el ejercicio de determinados poderes, o la revisión judicial.

(17) Charles Grove Haines, "La Doctrina Americana de la Supremacía Judicial" 209-10 (2da. ed.,
Russel & Russel, 1959)[Regresar]

(18) Estados Unidos contra Lovett, 328 U.S. 303 (1946); Brown contra Estados Unidos, 381 U.S.
437 (1965).[Regresar]

(19) 1 W. Blackstone, "Comentarios sobre las leyes de Inglaterra" 46(1765)[Regresar]

(20) Dash contra Van Kleeck, 7 Johns (N.Y.) 477, 506 (1811).[Regresar]

(21) "El Gobierno difícilmente podría seguir funcionando si tuviera la obligación de indemnizar
por cada disminución en el valor incidental de la propiedad causada por los cambios en las
leyes generales". Juez Oliver Wendell Holmes, Jr. en Pennsylvania Coal Co. contra Mahon, 260
U.S. 393, 413 (1922).[Regresar]

(22) Organizaciones Judías Unidas de Williamsburgh contra Carey, 430 U.S. 144 (1977).
[Regresar]

(23) La Constitución Francesa, establecida el 28 de septiembre de 1958, modificada, Título II.


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Organos administrativos

En el mundo moderno ha surgido un cuarto poder gubernamental que para una gran cantidad
de personas resulta tan poderoso como cualquiera de los otros tres. Esta rama está constituida
por las comisiones y los organismos creados por el poder legislativo para administrar la
legislación reglamentaria. Los empresarios y los ciudadanos comunes consultan y se enfrentan
continuamente a estos cuerpos gubernamentales para tratar temas relativos a la industria, el
comercio, la agricultura, la zonificación, la construcción, la vivienda, las licencias, la policía, la
seguridad social, el bienestar social, el medio ambiente, la salud, etc. Estos organismos y
comisiones están siempre sujetos a las normas constitucionales de protección de las personas
y, a pesar de no haber sido elegidos, deberían estar sometidos en la mayor medida posible al
control democrático.

Una corte constitucional debería tener jurisdicción para atender las demandas contra los
órganos administrativos por violaciones de normas constitucionales, sean éstas sustantivas o
de procedimiento. Las entidades administrativas son creaciones del poder legislativo y no
tienen más poder que su creador. Tampoco deberían tener poderes legislativos sobre ningún
otro grupo. En el sistema norteamericano, el parlamento no puede delegar sus poderes
legislativos a ningún otro organismo. La teoría que subyace a esta regla, es que en la selección
de candidatos para los despachos legislativos, los electores eligen personas específicas para
tomar decisiones políticas. Ellos no conceden este poder a las personas no identificadas que
componen los organismos y las comisiones. Resulta fundamental entonces que las leyes sean
hechas por las personas elegidas para ese propósito y no por funcionarios designados que
carecen de responsabilidad frente a los electores. Como indicara John Locke hace casi tres
siglos:

"El poder del Legislativo, derivado del pueblo por una positiva y voluntaria Concesión e
Institución, no puede ser otro que la Concesión positivamente convenida, que fue otorgada
sólo para hacer Leyes y no para hacer Legisladores, el Legislativo no tiene poder alguno de
transmitir su autoridad para legislar y ponerla en otras manos."(24)

El principal problema del derecho administrativo es que la legislación reguladora que establece
los órganos administrativos con frecuencia no es tan precisa respecto de las atribuciones de
éstos, y puede llegar a ser lo suficientemente ambigua como para permitirles el ejercicio de
poderes legislativos. Como lo explicara Brennan, juez de la Corte Suprema de los Estados
Unidos,

"[La] formulación de la política es la responsabilidad primordial del poder legislativo confiada al


mismo por el electorado, pero en el momento que el Congreso delega su autoridad bajo
reglamentaciones indefinidas, esta función de elaborar políticas es cedida a otros organismos
que usualmente no son responsables ante el pueblo en el mismo grado."(25)

El problema merece atención constitucional. El parlamento no puede delegar en una comisión


sus poderes legislativos, pero debería sí establecer las pautas generales bajo las cuales dicha
comisión debería proceder, dotándola de una cierta visión para tomar resoluciones en
situaciones particulares. El rol del órgano administrativo es el de adecuar la legislación a las
condiciones actuales en detalles complicados con los que el parlamento no puede tratar
directamente.(26)

"La verdadera distinción [...] está entre la delegación del poder para hacer la ley, que
inevitablemente complica la discreción requerida al efecto, y la concesión de autoridad en
cuanto a su ejecución , para ser ejercida dentro de los lineamientos de la ley. Lo primero no
puede ser hecho; lo segundo no presenta objeción válida alguna. "(27)
Obviamente, cuanto más se le permite regular al parlamento, más inevitable es el problema de
la autoridad administrativa. Una consideración importante que debería efectuar la legislatura
cuando evalúa una regulación, es que como resultado de ésta, muchas de las decisiones
importantes que afectan la vida, la libertad y la propiedad serán tomadas por administradores
designados políticamente, quienes no están sujetos a la aprobación de los electores.

(24) John Locke, "Dos Tratados sobre el Gobierno" Segundo Tratado, cap. XI, sec. 142 (Chicago:
Henry Regnery, 1955).[Regresar]

(25) Estados Unidos contra Robel, 389 U.S. 258 (1967) (opinión concurrente)[Regresar]

(26) Ver Panamá Refining Co. contra Ryan, 293 U.S. 388 (1935); Schechter Poultry Corp. contra
Estados Unidos, 295 U.S. 495 (1935); Field contra Clark 143 U.S. 649 (1892); Estados Unidos
contra Grimaud, 220 U.S. 506, 517 (1911).[Regresar]

(27) Field contra Clark, 143 U.S. 649 (1892).[Regresar]

El poder judicial
I.- La función judicial

II. Protección de los derechos enumerados y no enumerados

III. Protección de la libertad

IV. Las constituciones comunistas

V. La nueva Constitución Checa y Eslovaca

VI. La Constitución Búlgara

I. La función judicial

La protección de la libertad y la autoridad, requiere de un poder judicial independiente y


suficientemente fuerte como para controlar al legislativo y al ejecutivo, asegurando el
cumplimiento de la constitución. El Poder Judicial en los Estados Unidos tiene el poder de
anular la legislación que resulte inconstitucional y, en ocasiones, exigir compensación por
acciones inconstitucionales. Las partes agraviadas deben tener acceso razonable a las cortes
para proteger sus derechos. Cuando se interpreta la Constitución, el Poder Judicial tiene sólo
poder para anular leyes, no para imponerlas.

Este poder de revisión judicial final puede ser depositado en una corte suprema de jurisdicción
general (como la Corte Suprema de los Estados Unidos) o en una corte constitucional que esté
limitada a una jurisdicción exclusivamente constitucional (como es el caso de la Corte
Constitucional Alemana). Debido a sus vastos poderes, los integrantes de dichas cortes deben
ser seleccionados del modo más cuidadoso. En los Estados Unidos, los nueve miembros de la
Corte Suprema son nombrados de modo vitalicio por el Presidente, con el acuerdo del Senado.
En contraposición, el Consejo Constitucional Francés también está conformado por nueve
miembros, pero el desempeño de su función está limitado a nueve años. Una tercera parte de
los miembros es renovada cada tres años. El Presidente de la República. el Presidente de la
Asamblea Nacional y el Presidente del Senado designan, cada uno, tres miembros.(28)

Aún cuando probablemente adopten el sistema, los europeos del este no confían en la revisión
judicial de las disputas constitucionales. Aparentan sentirse más cómodos confiando en el
poder legislativo antes que en el judicial para proteger sus derechos.(29) El problema con tal
convicción, es que los derechos individuales son protecciones frente al poder legislativo. Se
presume que dicho poder ha ejercido ya la función protectora esto es, salvaguardar la
libertadal aprobar la legislación, por lo que no tendría nada más que hacer a este respecto. En
la consideación de los cuestionamientos a la legislación que ha sido aprobada, los legisladores
estarían actuando a nombre propio. Aún los autores de las leyes más restrictivas no se inclinan
a creer que tales leyes no son razonables.

La responsabilidad de proteger los derechos corresponde a otra rama distinta del gobierno, el
poder judicial. Entre otras cosas, los propietarios y los inversionistas deberían confiar en que no
se le permitirá al poder legislativo confiscar sus bienes. Cuando un grupo desea adquirir la
propiedad o derechos de propiedad de otro, el legislativo no debería tener poder para ayudarlo
a lograr su objetivo.(30) Los individuos deberían entender que, en el ejercicio de sus derechos,
no están a merced de los políticos. El legislativo no puede proveer ningún seguro contra sí
mismo.

La presunción subyacente de muchos de los que condenan la revisión judicial como no


democrática es que los actos del poder legislativo tienden a representar los deseos de la
mayoría. Estas personas asumen que las leyes cuestionadas ante la justicia son el resultado de
procesos democráticos. Semejantes presunciones son altamente cuestionables. Muchas de las
medidas adoptadas por los poderes legislativos son menos representativas de la voluntad
popular que las decisiones judiciales que les quitan válidez. El actual funcionamiento del
sistema electoral y del proceso legislativo dificulta el objetivo de lograr la representación
efectiva de la voluntad popular. El proceso legislativo es seriamente defectuoso en aspectos
importantes.

Primero, la relación entre la voluntad de la mayoría y la aprobación de la ley es con frecuencia


muy débil. Segundo, muchas de las leyes sancionadas no resultan muy eficientes y por lo tanto
privan inecesariamente de sus libertades a algunas personas. Tercero, los pequeños grupos con
intereses especiales continuamente logran obtener la sanción de leyes que los favorecen pero
que dañan a un número mayor de personas. Cuarto, aún en la ausencia de estos problemas, los
legisladores aprueban leyes que oprimen a algunas personas. Quinto, los organismos
administrativos ejercen en la sociedad una amplia autoridad reglamentaria cuya relación con la
voluntad popular es remota.

La conclusión está bien jusficada ya que, precisamente debido a sus limitaciones y debilidades,
el legislativo no debería ser la autoridad legal definitiva en la sociedad. Un caso relevante
puede estar dado por muchos asuntos en los que las legislaturas no reflejan las opiniones de
los votantes. La evidencia es igualmente persuasiva en el caso de numerosas y críticas
disposiciones legales que no representan o son contrarias a la voluntad de la mayoría. Estos
problemas de legitimidad están dados por problemas de competencia. Muchos legisladores no
tienen el conocimiento, el entendimiento, el incentivo o el tiempo para elaborar leyes
eficientes y eficaces que no priven inecesariamente a los individuos de sus libertades. Aún
cuando los legisladores tengan las cualidades requeridas, su efectividad está limitada por el
compromiso y por la necesidad de satisfacer a los electores políticamente influyentes.

Es de particular preocupación la influencia que tienen ciertos grupos de intereses especiales en


el proceso legislativo. Pequeños grupos que buscan favores materiales o ideológicos, han
probado ser extremadamente convincentes en los cuerpos legislativos. A pesar de que un
amplio número de ciudadanos pudieran oponerse a tal legislación, individualmente carecen del
incentivo y la dedicación para organizarse e influenciar. Este desequilibrio político termina en
general, las que además pueden llegar a ser especialmente dañinas para ciertos individuos en
particular (ver capítulo 6).

Más aún, los electores pueden tener muchas opiniones, sin que ninguna de ellas pueda formar
mayoría. Esta situación plantea la vieja paradoja del acto de votar: una posición mayoritaria es
producto de una combinación casual de una, dos y hasta tres alternativas. (31)

Una premisa importante de la revisión judicial es que cuando el sistema de mayoría aún en su
teórico ideal del 50% más unoes directamente responsable de la promulgación de las leyes,
ésta no debería ser el árbitro decisivo de todos los episodios humanos. A menos que estén
restringidas, las mayorías tienen el poder de acabar con la vida y la libertad, y de confiscar la
propiedad. También tienen el poder de establecer dictaduras, leyes y procesos despóticos.
Alexis de Tocqueville entendió el problema perfectamente bien. El vió a la regla de la mayoría
como una amenaza para la sociedad democrática:

"Una mayoría, tomada colectivamente, puede ser vista como un ser cuyas opiniones, y con
mayor frecuencia sus intereses, son opuestos a los de otro ser, que es formado por la minoría,
Si es admitido que un hombre, poseyendo poder absoluto, puede utilizar mal su poder
agraviando a sus adversarios, ¿por qué una mayoría no debería estar sujeta al mismo
reproche? Los hombres no son propensos a cambiar su personalidad por aglomeración, ni
tampoco su paciencia ante la presencia de mayores obstáculos con el conocimiento de sus
fuerzas. Por estas razones nunca desearía investir a ningún número de mis cóngeneres con tal
ilimitada autoridad que debería negar a cualquiera de ellos." (32)

Alexander Hamilton dijo que un objetivo del gobierno era proteger tanto al débil como al
poderoso. "En una sociedad en la que una facción poderosa pueda unirse fácilmente y oprimir
a los más débiles, puede decirse verdaderamente que la anarquía reinaría tal como en un
estado de naturaleza, donde el individuo más débil no está seguro frente a la violencia del más
fuerte".(33)

La conclusión de que un gobierno representativo generalmente representa el deseo de la


mayoría numérica de la población, no es exacta. Un gran número de personas no votan, ni
están obligadas a votar. En forma muy frecuente, además, muchos están impedidos legalmente
de hacerlo: personas menores de 18 años, alineados, extranjeros, personas con antecedentes
penales, analfabetos, individuos aún no inscriptos en los registros electorales y residentes
llegados recientemente al país. Las mayorías distritales son determinadas según un proceso de
delimitación que establece las fronteras de un área electoral. La delimitación puede dividir
bloques de votantes con vínculos comunes, quienes luego constituyen minorías desprovistas
de poder en varios distritos. Estas limitaciones para determinar mayorías con frecuencia
transforman verdaderas mayorías numéricas en algo considerablemente menor, y no parecen
ser más onerosas o injustas que aquellas impuestas por el poder judicial para restringir los
poderes opresores de las mayorías (34) (ver la discusión sobre el poder presidencial de veto en
el capítulo 2).

Estas limitaciones y debilidades comprometen la credibilidad del poder legislativo como


representante de la mayoría política y, por lo tanto, su derecho a ser la autoridad final sobre la
legislación. La legitimidad para imponer restricciones al público disminuye en la medida que el
rol legislativo y su propósito pierden credibilidad. En consecuencia, aumenta la necesidad de
que el poder judicial salvaguarde las libertades de quienes se vean afectados por la legislación.

II. Protección de los derechos enumerados y no enumerados


Una constitución debería proteger las libertades de las personas, estén éstas enumeradas o no
en ella, de las leyes y regulaciones opresivas, arbitrarias o confiscatorias.

Más importante aún, las personas acusadas de crímenes deberían tener una oportunidad
razonable de probar su inocencia. Como asunto procesal, la carga de probar la culpa del
acusado debería recaer en el gobierno. No debería jamás aplicarse un código penal para
propósitos políticos o económicos, como tampoco para castigar a personas inocentes. La ley
penal tampoco debería servir de escudo protector del castigo a quienes hayan perpetrado
algún crimen. La imposición de penas y castigos es únicamente responsabilidad del poder
judicial y el legislativo no debería tener autoridad en este aspecto, excepto para tipificar los
crímenes y prescribir las penas aplicables por violación de la ley.

Para que un sistema judicial penal sea considerado confiable y justo, no debe inclinarse ni hacia
el gobierno ni hacia el presunto culpable ni tampoco imponer barreras técnicas que puedan
impedir la determinación de la verdad. Así, las violaciones legales o los errores cometidos por
la polícia o los fiscales al utilizar sus fuerza coactiva para hacer cumplir el código penal, no
deberían impedir que un juez pueda determinar la culpa de una persona acusada.

Un código legal no debe imponer penas a aquellas personas que cumplen con la ley. Las
personas naturales o jurídicas que causen daños a personas o propiedades deben estar exentos
de responsabilidad penal o civil extracontractual por aquellos daños causados en el fiel
cumplimiento de la ley. El gobierno no debe restringir, más de lo necesario, la libertad de una
persona acusada considerando tanto los intereses de la seguridad pública como los de la
libertad individual.

La Constitución de los Estados Unidos prescribe que ninguna persona acusada de haber
cometido una falta sea privada de su derecho a la vida, libertad o propiedad sin habérsele
proporcionado el máximo de oportunidades de ejercer su derecho a la defensa. Esta norma
legal se basa en la idea de que a veces la libertad del culpable es preferible al castigo del
inocente. Conseguido este objetivo, tanto acusados como condenados tienen una amplia serie
de protecciones procesales, tal como está establecido por la Constitución de los Estados
Unidos y por las interpretaciones judiciales.

Una Constitución debería enumerar los derechos sustantivos y procesales que han sido
especialmente considerados como merecedores de protección. Dado que una Constitución es
el resultado de un proceso político y usualmente se mantiene en viegencia por largos períodos
de tiempo, es casi inevitable que algunos derechos y libertades no estén enumerados. La
Constitución de los Estados Unidos prevé esta posibilidad en sus cláusulas del debido proceso,
que establecen que ninguna persona será privada de su vida, su libertad o su propiedad si no
es por medio de los correspondientes procedimientos legales, y también en la novena
enmienda, que establece que la enumeración de determinados derechos no será interpretada
para denegar o menospreciar otros derechos retenidos por el pueblo.

Ha existido una considerable controversia acerca de las atribuciones de la Corte Suprema


respecto a las mencionadas disposiciones. Aunque fueron establecidas hace mucho tiempo, se
ha interpretado que ambas estipulaciones incluyen criterios contemporáneos acerca de la
libertad. Para evitar tales problemas interpretativos, el poder judicial debería estar dotado de
la facultad de proteger tanto los derechos enumerados como los no enumerados.

Además, como cuestión práctica, resulta difícil limitar a la estricta letra de un texto legal a una
corte encargada de hacer cumplir los derechos. Las cortes en los Estados Unidos (y
probablemente en cualquier otra parte) tienden a estirar el significado de libertades específicas
de modo que terminan haciendo cumplir efectivamente protecciones no estipuladas.

La experiencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos muestra que limitar su autoridad
sólo a la interpretación de determinados derechos sirve de poca restricción. Seguramente la
enumeración de un derecho ofrece alguna protección allí donde no existe estipulación. Sin
embargo, a través de los años, los jueces han ejercido su labor de definir derechos específicos
con considerable creatividad. Por ejemplo, en 1989 la Corte sostuvo que la libertad de
expresión protege la quema maliciosa de la bandera norteamericana.(35) El juez que emitió la
famosa opinión Griswold encontró que el derecho a la privacidad, que no aparece en el texto,
fue establecido y asegurado a través del significado combinado de la primera, la tercera, la
cuarta y la quinta enmienda de la Constitución.(36)

La preocupación constitucional sobre la libertad debería estar siempre referida a su sentido


negativo, es decir, a la protección de los individuos frente al poder del gobierno. Sin embargo,
el gobierno no debería tener obligación constitucional alguna de apoyar, promover o en
cualquier forma subsidiar ninguna actividad privada, aún cuando la ausencia de recursos pueda
limitar el goce de derechos protegidos. Como ha explicado Rehnquist, Presidente de la Corte
Suprema,

"Nuestra jurisprudencia ha reconocido que las Cláusulas del Debido Proceso generalmente no
confieren un derecho afirmativo a la ayuda gubernamental, aún cuando dicha ayuda fuese
necesaria para preservar la vida, la libertad o la propiedad, de las cuales el gobierno no debe
privar a los individuos."(37)

Este tema será ampliamente analizado más adelante en el capítulo 7, definiendo y comparando
libertades y derechos declarativos.

III. Protección de la libertad

La mayoría de los derechos protegidos por la constitución de los Estados Unidos de


Norteámerica están establecidos en la Declaración de Derechos, la cual incluye las primeras
diez enmiendas ratificadas en 1971, tres años después de la ratificación de la Constitución
original en 1788. En la medida en que la Constitución original no contenía una declaración de
derechos, ésta no era muy informativa acerca de las protecciones que acordaba a los
individuos. Mientras que algunas libertades fueron expresamente protegidas, la mayoría lo
estaban indirectamente por el hecho de que la Constitución instituía un gobierno de poderes
limitados y enumerados. En lo que se refería a la Constitución Federal, los individuos eran
libres de emprender todas las actividades que el gobierno federal no tenía el poder de
restringir. Para muchos en este período, este tipo de protección era insatistactorio y procuraron
entonces protección específica a través de una declaración de derechos.

En los debates en cada uno de los estados acerca de la ratificación de la Constitución, los
federalistas (quienes propusieron la Constitución), defendieron tenazmente su decisión de
omitir una declaración de derechos. Ellos argumentaban que el gobierno nacional tenía
poderes tan limitados que una declaración de derechos era innecesaria; más aún, sostenían
que una enumeración expresa podría ser contraproducente puesto que, en primer lugar, podría
implicar la existencia de poder gubernamental donde en realidad no existía y, en segundo lugar,
podría no enumerar todos los derechos que estaban protegidos, en detrimento de aquellos
omitidos. Argumentando que dicha declaración era innecesaria, Alexander Hamilton sostuvo
que los derechos de los individuos estarían totalmente protegidos por la Corte Suprema, la que
tenía la atribución de declarar la nulidad de aquellas leyes que se excediesen del marco
constitucional.(38)

Desde el punto de vista teórico, los federalistas estaban acertados al afirmar que el gobierno
federal no tenía poder para privar a los individuos de sus libertades, salvo cuando la ley
específicamente lo autorizaba. La Declaración de Derechos en su mayor parte asegura
derechos que ya estaban protegidos por el derecho común, los que en opinión de los
federalistas no serían afectados por la adopción de la Constitución.

El problema de omitir derechos específicos como aquellos contenidos en la Declaración de


Derechos, es que en su ausencia la Corte Suprema podría no darles suficiente reconocimiento.
En sus decisiones concernientes a los derechos omitidos, el razonamiento de la Corte podría
concentrarse en primer lugar en la extensión de los poderes gubernamentales, dejando así sin
protección adecuada a los intereses individuales. Un demandante parecería estar en una
posición mucho más fuerte para hacer valer un derecho o una garantía específica cuando el
mismo está enumerado en la Constitución que cuando no lo está. La Declaración de Derechos
coincidió con la preocupación de los federalistas sobre la posible omisión de algunos derechos
ya que al incluírse la novena enmienda se estableció que "la enumeración de ciertos derechos
en la Constitución no será interpretada para negar ni menospreciar otros retenidos por los
ciudadanos".(39) Esta estipulación reconoció la existencia de los derechos no enumerados
expresamente y dió legitimidad a su protección.

Tal como se dijo antes, la Constitución original no sólo estuvo desprovista de muchas
protecciones específicas sino que también falló al no aportar lineamientos de interpretación.
Los partidos políticos la interpretaron de modo distinto. Los federalistas consideraron que el
texto proveía una visión expansiva del poder federal, mientras que los republicanos creyeron
en una lectura más estrecha de estos poderes federales. Esta diferencia interpretativa fue
suficiente para traer consigo muchas controversias.

A pesar de que la ratificación de la Declaración de Derechos incrementó el equilibrio legal de


las partes agraviadas, hizo poco por definir lo que sí estaba protegido. Como en las
disposiciones sustantivas de la Constitución, en la Declaración de Derechos también se emplea
un lenguaje parco que no proporciona información específica acerca del alcance de sus
garantías. La Declaración pudo haber restringido la descrecionalidad de la Corte, pero ésta
continuó siendo extensiva en la interpretación del alcance y la extensión de los poderes
gubernamentales, así como en la apreciación del significado de varios derechos enumerados y
en la definición y protección de derechos no enumerados.

Las principales limitaciones a esta discrecionalidad las estableció el derecho común. William
Blackstone, el gran comentarista inglés del siglo XVIII, explicó los límites del poder
gubernamental y de la autonomía individual en este famoso pasaje:

"[La libertad civil] no es otra que la libertad natural tan restringida hasta ahora por las leyes
humanas (y no por algo más remoto) como es necesario y conveniente para el progreso y
bienestar de la sociedad. De ahí podemos derivar que la ley, que reprime a los hombres de
dañarse los unos a los otros, si bien atenúa lo natural, aumenta la libertad civil de la
humanidad. Pero todo capricho o limitación injustificada de la voluntad del individuo, provenga
de un monarca, de un noble o de una asamblea popular, implica un cieto grado de tiranía. Más
aún, las leyes en sí mismas, sean éstas con o sin nuestro consentimiento, si regulan o limitan
nuestra conducta en materias intrascendentes sin tener en vista ningún buen objetivo, son
leyes destructivas de la libertad [...] [Esa] Constitución o marco gubernamental, ese sistema
legal, está sólo concebido para mantener la libertad civil, la que brinda al individuo plena
autonomía en su propia conducta, salvo en ciertoss puntos donde el bien común exige alguna
dirección o restricción." (40)

Para Blacstone, una ley que restringe la libertad es aceptable únicamente cuando promueve el
bien común. Este es el tema de toda la jurisprudencia en materia de derechos y requiere una
investigación intensiva de los intereses de la persona y del estado. En el juicio constitucional
norteamericano, este análisis toma la forma de evaluación para determinar si los medios
legislativos alcanzan sustancialmente sus objetivos, si tales medios y fines son legítimos, y si en
aquellos casos en los que la represión es necesaria, la opción elegida es la menos onerosa. Así,
Marshall, ex-Presidente de la Corte Suprema, declaró que para que la legislación sea
constitucional su fin debe ser legítimo y los medios apropiados y claramente ajustados a ese
fin.(41)

La experiencia ha demostrado que esta visión del derecho común ha guiado y limitado a los
jueces, tanto en los Estados Unidos como en otros países de derecho consuetudinario.(42)
Probablemente esto es aplicable a otros países del mundo occidental. Hasta donde alcanza mi
conocimiento, los lineamientos de Blackstone para determinar la validez de las limitaciones
legislativas en materia de libertad, no están codificados en ninguna constitución. Dentro de su
autoridad, las cortes judiciales los aplican como lo estimen mejor o apropiado. Antes de pasar
a discutir esta preocupación con mayor detalle, consideremos la actual experiencia
constitucional de Checoslovaquia y Bulgaria, países antes comunistas que han adoptado
nuevos textos constitucionales. Estos textos sufren el mismo problema que afecta a la
Constitución de los Estados Unidos la ausencia de enlace entre poderes y protecciones. Un
agravante del problema es la vaguedad en la elaboración del proyecto, asunto perjudicial para
todos los instrumentos legales y en especial para aquellos que afectan naciones enteras.
Abordamos esta cuestión con el análisis de las constituciones comunistas.

IV.Las constituciones comunistas

Como es de esperar, las constituciones de los países comunistas difieren considerablemente de


aquellas de los países occidentales que separan los poderes del gobierno sea de manera parcial
o por completo. Las constituciones comunistas detallan tanto las atribuciones del gobierno
como los derechos de las personas. Aún cuando en forma específica puedan proteger la
propiedad privada, la libertad de expresión y de prensa, y muchas otras libertades, lo hacen en
forma condicional y sin establecer la revisión judicial. Cabe destacar que el poder legislativo es
el órgano supremo en estas constituciones y, desde que las mismas son el producto de una
peculiar clase de proceso que garantiza especial consideración al partido comunista, los
derechos individuales en el sentido occidental son virtualmente inexistentes.

Mientras que la Constitución de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas adoptada en 1977


garantiza mayores libertades, su artículo 39 establece que: "El goce de los derechos y
libertades por parte de los ciudadanos no deberá ir en detrimento de los intereses de la
sociedad o del estado, ni afectar los derechos de otros ciudadanos". En forma análoga, la
anterior Constitución comunista de Bulgaria (43) garantizaba las mayores libertades pero a su
vez disponía que (artículo 9) "Los derechos y las libertades no pueden ejercitarse en
detrimento del interés público". Cualquier vestigio de incertidumbre frente a esta norma queda
plenamente desvanecido ante las atribuciones concedidas a la legislatura en el artículo 85:

(1) La Asamblea Constitucional vigila que las leyes no vayan en sentido contrario a la
Constitución.
(2) En forma autónoma decide si una ley es contraria a la Constitución y si han sido observadas
las condiciones requeridas por la misma para su aprobación.

Bajo esta Constitución, la Asamblea Nacional de Bulgaria es el árbitro final de la libertad. Es


cierto que en ausencia de una constitución escrita al Parlamento Inglés tiene iguales poderes,
pero ocurre que la tradición inglesa prohíbe su ejercicio en detrimento de las libertades
individuales. Y, por supuesto, Inglaterra no tiene un partido comunista que controle al
gobierno. En palabras del juez Bradley, la constitución no escrita de Inglaterra descansa sobre
el entendimiento de que su violación en cualquier punto "produciría una revolución en una
hora".(44) La inclinación inglesa hacia las libertades personales es casi directamente opuesta a
la de los comunistas. La supremacía del Parlamento no ha impedido que las cortes de justicia
inglesas hayan protegido las libertades en su interpretación de las leyes, las reglamentaciones
administrativas y el derecho consuetudinario. No obstante, en Inglaterra ha habido una
considerable corriente de simpatía por la adopción de una decalración de derechos escrita para
proporcionar protecciones personales adicionales.

V. La Nueva Constitución Checa y Eslovaca

Las naciones del Europa del Este han comenzado con la redacción de nuevas constituciones y
algunos de los primeros resultados no son muy alentadores desde la perspectiva del individuo.
En la "Carta sobre Derechos Fundamentales y Las Libertades" adoptada el 9 de enero de 1991
por las Repúblicas Federales Checa y Eslovaca, las protecciones son condicionales, por lo que
resulta mucho más semejante a la anterior constitución comunista que a la Constitución de los
Estados Unidos. La privacidad, la propiedad, las libertades de movimiento, de culto, de
expresión, de reunión y otras actividades están protegidas sólo condicionalmente:

1. La privacidad "puede ser limitada sólo en casos especificados por la ley" (art. 7 inc. 1).

2. La propiedad "no debe ser mal usada en detrimento de los derechos de otros o contra los
intereses públicos legalmente protegidos. Su ejercicio no debe causar daño a la salud humana,
la naturaleza y el medio ambiente, más allá de los límites legalmente establecidos" (art. 11 inc.
3)

3. "La santidad del hogar es inviolable", pero puede ser interferida de conformidad con la ley
"únicamente si ello es esencial en un estado democrático para la protección de la vida o la
salud de los individuos, para la protección de los derechos y libertades de otros, o para evitar
una seria amenaza a la seguridad pública y el orden" (art. 12 inc. 3).

4. La libertad de movimiento está garantizada pero "puede ser restringida por la ley si fuera
esencial para la seguridad del estado, para el mantenimiento del orden público, para la
protección de los derechos y las libertades de otros, al igual que en las áreas demarcadas con
el propósito de proteger la naturaleza" (art. 14 inc. 3)
5. La libertad de culto "puede ser limitada por la ley, en el caso de medidas que resulten
esenciales en una sociedad democrática para proteger la seguridad pública y el orden, la salud
y la moral, o los derechos y libertades de otros" (art. 16 inc. 4)

6. La libertad de expresión "puede ser limitada por la ley en el caso de medidas esenciales en
una sociedad democrática para la protección de los derechos y libertades de otros, la seguridad
del Estado, la seguridad pública, la salud pública y la moral" (art. 17 inc. 4).

7. La libertad de reunión "puede ser limitada por la ley en los casos de reuniones celebradas en
lugares públicos, si las medidas que involucran son esenciales en una sociedad democrática
para proteger los derechos y las libertades de otros, el orden público, la salud, la moral, la
prosperidad o la seguridad del Estado". (art. 19 inc. 2)

Las excepciones a los derechos son amplias y permiten que una corte dispuesta a aplicarlas
ignore la protección y por consiguiente anule la propia garantia. Las excepciones parecen
consumir las garantías. Puede ser que una nación tenga gran fe en la responsabilidad del poder
legislativo para proteger las libertades, pero el próposito de una declaración de derechos es
restringir a la legislatura y asegurar el compromiso con la libertad. Algunos autores han
observado que una disposición de la Carta Constitucional Checa y Eslovaca requiere que el
gobierno honre "la sustancia y el significado de los derechos y libertades" y que "las
limitaciones [sobre ellos] no pueden ser mal usadas para propósitos distintos de aquellos para
los cuales fueron pensados".(45) Estas instrucciones podrían ser de mucha ayuda para proteger
las libertades, pero el lenguaje de gran parte del resto del documento proporciona escaso
resguardo contra los excesos legislativos.

VI. La Constitución Búlgara

Aprobada el 12 de julio de 1991, la Constitución de la República de Bulgaria exhibe una similar


esquizofrenia de lenguaje. Consideremos sus disposiciones sobre la propiedad y sobre las
libertades de culto, de expresión, de prensa y de comercio. De acuerdo con el artículo 37 inciso
1, "La libertad de conciencia y la libertad de pensamiento, la libertad de elegir una religión o
formular opiniones religiosas o ateas, son inviolables". Sin embargo, el artículo 37 inc. 2,
dispone que "La libertad de creencia y de religión no deberán ir en detrimento de la seguridad
nacional, el orden público, la salud pública y la moral, o de los derechos y las libertades de
otros ciudadanos".

El artículo 39 inc. 1 establece: "Todos tienen el derecho de expresar sus opiniones y divulgarlas
en forma oral o escrita, a través de sonidos, imágenes o por cualquier otro medio". No
obstante, el artículo 39 inc. 2 dispone que "Este derecho no podrá ser ejercitado en detrimento
de los derechos y la reputación de los demás o para [...] la incitación de la enemistad [...]".
Mientras que el artículo 40 inc. 1 enuncia que "La prensa y los demás medios de comunicación
son libres y no están sujetos a censura", el artículo 40 inc. 2 dispones que "una publicación
escrita o cualquier otro medio de comunicación podrá ser suprimido o confiscado sólo
mediante resolución de las autoridades judiciales, cuando las buenas costumbres sean
violadas...". La misma relativización es evidente en el artículo 41 inc. 1: "Todos gozan del
derecho de buscar, obtener o divulgar información. El ejercicio de este derecho no puede ir en
detrimento de los derechos y el buen nombre de otros ciudadanos, la seguridad nacional, el
orden público, la salud pública o la moral".

La libertad de desplazamiento está contemplada en el artículo 35 inc. 1, quedando sujeta a


restricciones "tendientes a salvaguardar la seguridad nacional, la salud pública, o los derechos
y las libertades de otros ciudadanos".

"La propiedad privada es inviolable", declara el artículo 17 inc. 3. Sin embargo, al referirse al
dominio eminente (art. 17 inc. 5) establece que "La expropiación de la propiedad con fines de
satisfacer las necesidades del estado o de los municipios debe estar en concordancia con la ley,
y sólo será procedente cuando tales necesidades no puedan ser atendidas de otro modo. Se
debe pagar una adecuada compensación previa". El término adecuada puede significar nada
más que apropiado, conveniente o decoroso, y no asegura al propietario la cobertura total o
parcial del valor de la pérdida.

De acuerdo al artículo 21: "(inc. 1) La tierra es un recurso natural básico y se beneficia de la


protección especial por parte del estado y la sociedad. (inc. 2) La tierra cultivable deberá ser
destinada exclusivamente para la agricultura. Los cambios en el empleo de la misma están
permitidos cuando los mismos se basen en necesidades probadas, de acuerdo con las
condiciones y procedimientos definidos por la ley". El artículo 18 inc. 1 es aún más inhibidor de
la propiedad privada y el desarrollo: "El Estado es el dueño absoluto de todos los recursos del
subsuelo, playas costeras, carreteras públicas, aguas, bosques, parques de significación
nacional, reservas naturales y zonas arqueológicas, tal como será definido por la ley".

"La economía de la República de Bulgaria está basada en la libre iniciativa económica" (art. 19
inc. 1). Sin embargo, la libertad de contratación es limitada. El artículo 19 inc. 2 hace referencia
a las leyes "de prevención contra protección al consumidor". El Estado garantiza a las madres
"licencias con goce de haber para los períodos pre y post natales, cuidado obstétrico gratuito,
condiciones laborales más favorables y otros tipos de asistencia social" (art. 47 inc. 2).
"Trabajadores y empleados tienen el derecho a saludables y seguras condiciones laborales, a
percibir un salario mínimo y una remuneración acorde al trabajo desempeñado, y a gozar de
descansos y lecencias bajo las condiciones y procedimientos regulados por ley" (art. 48 inc. 5).

Esta Constitución incluye también los siguientes derechos: "Todo ciudadano tiene el derecho a
recibir seguridad y asistencia social" (art. 51 inc. 1). "Todo ciudadano tiene el derecho a un
seguro de salud y a un servicio médico gratuito, según las condiciones y procedimientos
regulados por la ley" (art. 52 inc. 1). "El derecho a la educación es universal" (art. 53 inc. 1) "El
derecho a desarrollar la propia cultura, de acuerdo a su filiación étnica" (art. 54 inc. 1). "Los
ciudadanos tienen derecho a un medio ambiente saludable y favorable, acorde con las normas
y regulaciones estipuladas. Los ciudadanos tienen la obligación de proteger el medio
ambiente" (art. 55). Los derechos que están contemplados en este párrafo son declarativos y su
implementación podría inhibir la protección de las libertades económicas (ver cápitulo 7).
Tal vez las disposiciones de esta Constitución que plantean la mayor amenaza a la libertad
están contenidos en el artículo 57: "(inc. 1) Los derechos fundamentales de los ciudadanos son
irrevocables; (inc. 2) Estos derechos no pueden ser objeto de abuso y no pueden ejercerse en
detrimento de los derechos o de los legítimos intereses de otros". Estas disposiciones podrían
proporcionar un considerable respaldo a aquellos que buscan limitar el ejercicio de
determinadas libertades. Los vocablos "abuso", "detrimento" y "legítimos intereses" se apartan
mucho de la idea de que las libertades personales deben ser protegidas a menos que el estado
provea una justificación sustancial para la restricción. El lenguaje citado podría impedir a una
corte judicial garantizar el ejercicio de actividades concretas en caso de que se juzgue que éstas
implican una desventaja para determinados sectores de la sociedad o comunidad, lo cual es
esperable cuando las personas intenten hacer valer sus derechos.

El artículo 57 tiene el potencial para inclinar indebidamente la Constitución hacia la protección


de las atribuciones gubernamentales. La libertad requiere de eterna vigilancia, como lo
advirtiera el juez Holmes: "Cuando esta aparente protección absoluta [del derecho de
propiedad] resulta ser limitada por la fuerza policial [del estado], la tendencia natural de la
naturaleza humana es la de expandir las limitaciones más y más hasta que al final la propiedad
privada desaparece". (46) El lenguaje constitucional debería reducir y no exacerbar este
problema.

En el siguiente capítulo propondré reglas para ser insertadas en las constituciones, en relación
al establecimiento de restricciones sobre la libertad. Tanto Bulgaria como Checoslovaquia han
adoptado nuevos documentos constitucionales, pero en ambos casos existe la suficiente
ambigüedad como para permitir que una corte constitucional aplique las reglas aquí
propuestas para interpretar aquellos documentos.

(28) La Constitución Francesa, sancionada el 28 de setiembre de 1958, art. 56.[Regresar]

(29) Jon Elster, Constitucionalismo en la Europa Oriental: Una Introducción, 58 Univ. de


Chicago L. Rev. 511, 538-44 (1991). Lloyd Cutler y Herman Schwartz, Reforma Constitucional en
Checoslovaquia, 58 Univ. Chicago L. Rev. 511, 538-44 (1991).[Regresar]

(30) Ver Taylor contra Porter, 4 Hill 140, 145-46 (N.Y. 1843)[Regresar]

(31) Ver Kenneth J. Arrow, "Alternativa Social y Valores Individuales" (Nueva York: John Wiley
and Sons, 1966); Duncan Black, "La Teoría de Comisiones y Elecciones" (Cambridge, Ma.:
Cambridge University Press, 1958); Willian Riker y Peter J. Ordeshook, "Una Introducción a la
Teoría Política Positiva", (Englewood Cliffs, N.J.: Prentice-Hall, 1973).[Regresar]

(32) Alexis de Tocqueville, "La Democracia en América" 250 (New Rochelle, N.Y.: Arlington
House 1965).[Regresar]

(33) "Los Documentos Federalistas" Nº51 en 324 (A. Hamilton) (A Mentor Book, 1961).
[Regresar]
(34) Ver Bernard H. Siegan, Comentario sobre el Documento Monahan, 21 Univ. British
Columbia L. Rev. 165 (1987).[Regresar]

(35) Texas contra Johnson, 109, S. Ct. 2533 (1989).[Regresar]

(36) Griswold contra Connecticut, 381 U.S. (1985).[Regresar]

(37) De Shaney contra el Depto. de Servicios Sociales del Condado de Winnebago, 109 S. Ct.
998, 1003 (1989).[Regresar]

(38) Bernard H. Siegan, Las Mayorías pueden limitar las Libertades del Pueblo sólo cuando
están autorizadas a hacerlo por la Constitución, 27 Univ. San Diego L. Rev. 309, 310-319 (1990).
[Regresar]

(39) Constitución de los Estados Unidos. Enmienda IX.[Regresar]

(40) 1 W. Blackstone, "Comentarios sobre las Leyes de Inglaterra" 121-122 (1765).[Regresar]

(41) McCulloch contra Maryland, 17 U.S. (4 Wheat) 316, 421 (1819).[Regresar]

(42) Ver, por ejemplo, David C. McDonald, "Derechos Legales en la Carta Constitucional
Canadiense de Derechos y Libertades" (Toronto, Calgary & Vancouver: The Carswell Company
Limited, 2da. Ed. 1989).[Regresar]

(43) Constitución de la República Popular de Bulgaria, ratificada por referéndum nacional el 16


de mayo de 1971. El artículo 1 inc. 2 otorga un status especial al partido comunista nacional:
"La fuerza guía en la sociedad y el estado es el Partido Comunista Búlgaro".[Regresar]

(44) Slaughter - House Cases, 83 U.S. (16 Wall) 36, 115 (1873) (Bradley, J. discrepante).
[Regresar]

(45) Cutler and Schwartz, supra, nota 29 en el 535 referido al art. 4 inc. 4.[Regresar]

(46) Pennsylvania Coal Co. contra Mahon, 260 U.S. 393, 415 (1922).[Regresar]

Reglas judiciales para la protección de libertad


En un sistema gubernamental donde exista separación de poderes,.la función del poder judicial
es la de interpretar la constitución y declarar inconstitucionales las leyes que la violen. Entre los
problemas interpretativos más difíciles y entre los más importantesestá el de determinar
cuándo el legislativo o el ejecutivo han privado a las personas de sus libertades. En la base del
pensamiento constitucional moderno está la regla de que las mayorías son supremas excepto
cuando limitan derechos de las minorías. Al limitar la libertad, ¿cuándo el Congreso o el Poder
Ejecutivo están actuando dentro de sus facultades y cuándo en exceso de las mismas?

Las constituciones rara vez brindan una respuesta específica en este campo. No obstante, el
conflicto entre autoridad y libertad permanente demanda soluciones. El problema tiene tres
lados: primero, las constituciones están compuestas de atribuciones de poderes y garantías de
derechos, enunciados separadamente sin enlace o prioridad con respecto a otras
disposiciones. Segundo, todas estas disposicioes están usualmente enunciadas en un lenguaje
demasiado amplio. Tercero, dado que la interpretación implica necesariamente aplicar
opciones valorativas personales, tal subjetividad debería ser minimizada. La crítica
responsabilidad de la tarea de interpretación no debe descansar en las creencias personales de
los magistrados, cabe más bien esperar que el estado de derecho proteja a los ciudadanos de
tal poder arbitrario. La decisión constitucional debería apoyarse en el principio de que "las
decisiones deben estar respaldadas en la razón en todos los casos, razones que por su
generalidad y neutralidad, trascienden cualquier resultado inmediato que pudiese generarse".
(47)

La interpretación constitucional resulta por lo general más dificultosa que la interpretación de


las leyes. Las leyes son aprobadas teniendo en la mira objetivos específicos y cubren
razonablemente bien los hechos a los que se aplican. Puesto que las constituciones tratan con
principios que no están necesariamente dirigidos a asuntos inmediatos, la relación entre el
lenguaje constitucional y los hechos especificos. Cuando surge un conflicto entre autoridad y
libertad una corte constitucional puede partir de la estricta aplicación de cualquiera de las dos
y comprometerse en balancear los intereses entre ambas. El problema con tal intento es que
abre el proceso de toma de decisiones a los valores y creencias personales del intérprete. La
interpretación de leyes también está sujeta al mismo problema, aunque en menor escala.

Los autores de las nuevas constituciones de naciones antes sujetas a regímenes comunistas, se
enfrentan con el problema dual de establecer un gobierno viable y eficaz y al mismo tiempo
maximizar la libertad individual. En la interpretación de la Constitución, la Corte Suprema de
los Estados Unidos parece haber tratado razonablemente bien este problema, al menos dicha
nación ha experimentado serias crisis tanto internas como externas y, en general, ha
preservado un gran margen de libertad. Sin embargo, el texto constitucional en sí mismo no
proporciona grandes orientaciones para suavizar la tensión entre autoridad y libertad; ésta es
una falla de la Constitución de los Estados Unidos que deberían evitar los redactores de las
constituciones modernas.

Diferentes partes de la Cosntitución de los Estados Unidos tratan por separado sobre la
autoridad y la libertad, existiendo muy poco lenguaje explicativo o definitorio de sus relación.
En sólo veinte páginas, el documento emplea breves y elocuentes párrafos que tratan de
importantísimas atribuciones gubernamentales y de cruciales garantías personales, en forma
resumida y con poca o ninguna vinculación entre ellas. De esa forma, numerosas disposiciones
de la Declaración de Derechos están expuestas en términos absolutos, aún cuando no fueron
pensados de tal modo. La Constitución le otorga al Congreso numerosas facultades y un
necesario y adecuado poder para implementarlas, aún cuando el ejercicio de cualquier poder
deba a veces estar subordinado a la preservación de los derechos individuales.(48)

La fuente esencial del significado de la Constitución debe ser el texto y no los intérpretes.
Puesto que el lenguaje de la Constitución de los Estados Unidos no deja clara la extensión de la
protección de los derechos, la Corte Suprema puede ampliarlos o restringirlos. La experiencia
revela la discrecionalidad que se ha ejercido en la protección de las libertades. La Corte ha
dado máxima protección a las libertades de expresión y de prensa, un nivel intermedio de
protección al derecho de propiedad y una mínima protección a los derechos económicos.
Ninguna palabra en la Constitución autoriza o de algún modo indica alguna jerarquía. Tal
jerarquización es enteramente un producto de la interpretación judicial.

Luego de la Declaración de Derechos, la primera sección de la decimocuarta enmienda es la


principal fuente de garantías de derechos individuales en la Constitución de los Estados Unidos.
Dicha disposición establece lo siguiente:

Ningún estado podrá hacer oponer en vigor ley alguna que menoscabe las prerrogativas o las
inmunidades de los ciuadadanos de los Estados Unidos. Ningún estado podrá tampoco privar a
persona alguna de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal, ni negarle la
protección igual de las leyes dentro de su jurisdicción.(49)

Las protecciones así establecidas son muy vagas y mucho menos específicas que en la
Declaración de Derechos, de tal manera que una vez más se le permite a la Corte Suprema
ejercitar una gran poder en la interpretación . El trigésimo noveno Congreso, al redactar esta
sección, intentó que cada claúsula restringiese considerablemente los poderes de los estados.
Las sentencias judiciales no han sido consecuentes con este objetivo. Para todos los propósitos
prácticos, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha extirpado los privilegios e inmunidades
de la Constitución, mientras ha otorgado muy amplio alcance a las cláusulas del debido
proceso e igual protección.

Sólo tres años después de la ratificación de la enmienda, en una votación de 5 a 4 en los casos
Slaughterhouse (50) la Corte interpretó la sección primera de tal manera que, de acuerdo a un
comentarista autorizado, "se ignoró virtualmente cada palabra dicha en los debates" del
trigésimo noveno Congreso que la aprobó. (51) A tiempo, sin embargo, la Corte interpretó el
debido proceso y similares claúsulas de garantías para otorgar numerosas protecciones contra
la acción del estado.

Los jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos continuamente en sus decisiones alegan
compromiso con los principios de derecho y no con objetivos y valores personales. En sus
esfuerzos por alcanzar la objetividad, los jueces han creado y aplicado a lo largo de los años
numerosos análisis para determinar cuándo se ha incurrio en una violación constitucional.
Cuando se ha alegado una privación de libertad, con frecuencia la Corte ha utilizado la
perspectiva blackstoniana (52) para decidir si el gobierno federal o estatal tiene suficiente
justificación para imponer la restricción. Juristas en otros países han seguido también esta
camino.

Este tipo de enfoque interpretativo debería estar específicamente contemplado por una
constitución y no abandonado a la incertidumbre de la sabiduría judicial. Al redactar
constituciones, los autores deberían usar un lenguaje que asegure cada libertad sin
condiciones ni reservas. Sin embargo, la constitución debería establecer que no hay libertades
absolutas y debería fijar una fórmula constitucional (como se explicará más adelante) para ser
aplicada por el poder judicial en la determinación de si una particular restricción
gubernamental justificada una limitación a la libertad.

Bajo un sistema de separación de poderes, cada sector del gobierno debe acreditar autoridad
para actuar. Cuando se alega que una norma del legislativo o del ejecutivo viola derechos
individuales, es el gobierno quien debe tener la carga de justificar tal restricción. Cuando se
trata de libertades, la discrecionalida gubernamental en cuanto a métodos está limitada a
restricciones esenciales y no incluye restricciones innecesarias y caprichosas. Limitar las
libertades arbitrariamente o sin ningún propósito es el epítome de la opresión.

Como mínimo, el gobierno debería probar que el propósito de la ley está constitucionalmente
autorizado, que dicho propósito podrá concretarse mediante esa ley, que la ley no tendrá un
impacto desproporcionado o caprichoso sobre la libertad (los "perjuicios y las limitaciones
injustificadas" de Blackstone) (53) y que el mismo propósito no puede lograrse a través de una
ley menos perjudicial para la libertad. Más formalmente, una corte constitucional que juzgue
una ipugnación a la autoridad gubernamental, debe requerir que el gobierno pruebe la
existencia de cada una de las siguientes cuatro condiciones:

Primero, que el objetivo de la ley o regulación está dentro de las atribuciones del órgano
gubernamental que la dictó.

Esto significa que (1) al adoptar la restricción, el gobierno ha cumplido con todos los
procedimientos constitucionalmente requeridos y (2) que la ley persigue un propósito
regulador legítimo. Esta regla meramente da certeza en cuanto a que el gobierno está
actuando dentro del alcance de su autoridad.

Los legisladores siempre argumentan que su objetivo es el de promover el bien común aún
cuando en los hechos ésto no es así. Para que la revisión tenga sentido, el poder judicial no
debería aceptar sin más tal aserción sino determinar el propósito real. Esto requiere
profundizar más allá de los propósitos declarados y de las racionalizaciones posteriores sobre la
historia y las circunstancias políticas que acompañaron la promulgación, para averiguar lo que
los legisladores quisieron lograr.

La corte no debería ir más allá de la decisión sobre la legitimidad del objetivo. Las cortes de los
Estados Unidos y de Canadá necesitan adicionalmente que el objetivo sea "importante", una
regla que de acuerdo a Rehnquist, Presidente de la Corte Suprema, "es tan diáfana y elástica
que invita a la subjetividad judicial a partir de las preferencias o prejuicios relativos a
determinados tipos de legislación".(54)

El requisito de que el objetivo sea legítimo constituye una restricción importante sobre el
poder legislativo. La prohibición de un derecho por simple antagonismo hacia él es una
privación arbitraria del derecho, no un propósito legislativo legítimo. De esta manera, las
legislaciones que tienden a promover los intereses de los individuos o grupos a expensas de los
derechos individuales no pueden ser considerados como legislaciones con objetivos legítimos.
Muchas constituciones proveen esta protección, pero en ausencia de la misma debería ser
considerada como inherente a toda constitución. El gobierno tiene la obligación fundamental
de gobernar en forma imparcial. No puede privar de la libertad a una persona sólo para
beneficiar a otra. En una sociedad democrática únicamente un propósito tendiente a beneficiar
o proteger a la sociedad podría autorizar una restricción sobre las personas.(55)

Segundo, que la restricción en cuestión esté dentro de las facultades del órgano
gubernamental que la dictó y que pueda sustancialmente alcanzar su objetivo, esto es, que los
medios sean legítimos y que el ajuste entre los medios y los fines sea adecuado.

Los medios no deben ser menos legítimos que los fines, un propósito legítimo no puede ser
concretarse a través de una ley ilegítima.(56) Las leyes que no promueven sustancialmente sus
propósitos declarados son restricciones innecesarias a la libertad individual y por lo tanto
carecen de mérito constitucional. En palabras de la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos:"Si una norma preventiva de conflagraciones requiriese que los padres de familia
arrojen aceite en sus techos como medio para contener la expansíon del fuego descubierto en
el vecindario, mal podríamos respaldar dicha norma"(57)

En los Estados Unidos, el examen de medios más conocido y frecuentemente aplicado por los
jueces es el referido al "peligro claro y actual", test que puede importar limitaciones sobre la
libertad de expresión. "La cuestión en todos los casos es si las palabras han sido usadas en tal
circunstancia y son de tal naturaleza como para crear un peligro claro y actual que pueda traer
consigo los males sustanciales que el Congreso tiene la facultad de impedir".(58) Así, una ley
prohibiendo un discurso que no causará o agravará un determinado problema que la
legislatura pueda remediar, constituye una innecesaria restricción a la libertad de expresión.

Tercero, que los efectos de la restricción y su objetivo sean proporcionales, esto es, que las
consecuencias de la restricción no sean desproporcionadas en relación a sus beneficios.

El impacto de la limitación de la libertad no debe ser desproporcionado con el objetivo que se


busca alcanzar. Mientras más graves sean los efectos deletéreos de una medidad, de mayor
significación social debe ser el objetivo. Este análisis debería incluir una determinación acerca
de si la legislación es sobreinclusiva o subinclusiva. La misma no debería ser ni sobreinclusiva
demasiadoo amplia en su impacto sobre la genteni subinclusiva de insuficiente amplitud como
para alcanzar a las diversas personas o acciones que causan el problema.

Cuarto, que el mismo objetivo no pueda ser alcanzado mediante una ley que sea menos lesiva
para el ejercicio de la libertad, esto es, que no exista solución legislativa viable menos onerosa.

Bajo este análisis, la corte debería determinar si la aprobación de la ley impone restricciones
más extensas de lo necesario para alcanzar el objetivo deseado. La ley debe perjudicar tan
poco como sea posible la libertad en cuestión y, por lo tanto, tiene que ser precisa y específica.
Cuando la aplicación de una ley más moderada lograra un resultado similar, significa que el
gobierno ha elegido un medio que restringe la libertad de manera innecesaria. De este modo,
una ley reguladora será generalmente mucho menos perjudicial para la libertad que una ley
prohibitoria. La regulación es preferible a la prohibición cuando ambas rinden beneficios
similares.
Si el gobierno prueba la concurrencia de cada una de las anteriores condiciones, la corte debe
mantener la ley en el caso. De otro modo, la ley viola la protección constitucional de la libertad
y debe ser anulada. Para apoyar una ley o regulación bajo el análisis precedente, el gobierno
debe, en efecto, probar que su promulgación es y será necesaria para la preservación de la
vida, la libertad, o la propiedad, definida con amplitud. Este análisis de cuatro puntas limita la
subjetividad judicial al dividir la investigación en sus partes relevantes en vez de tomar una
decisión integral sin un examen detallado. Una explicación puntual también proveerá mayor
orientación en el futuro tanto a los legisladores como a los jueces.

La ventaja de una base textual para este análisis judicial está demostrada por la experiencia
canadiense. La sección 1 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades garantiza "los
derechos y libertades aquí expuestos con la sola sujeción a tan razonables límites
determinados por ley que puedan ser evidentemente justificados en una sociedad libre y
democrática". El poder judicial candiense ha luchado arduamente con este lenguaje en el
intento de interpretar la Carta y ha aplicado en gran parte el anterior análisis de cuatro puntas
al juzgar la validez de las limitaciones gubernamentales impuestas sobre de los derechos
individuales. Mientras que estos esfuerzos han proporcionado una construcción judicial,
pareciera ser preferible para la misma estar establecida en el texto de la Constitución, en
particular en naciones donde no existen antecedentes ni tradición en derecho consuetudinario.
Más aún, tales disposiciones constitucionales proveerían más certeza sobre el alcance del
estudio para los intérpretes judiciales.(59)

El anterior análisis está basado en la proposición de que la libertad no es absoluta y que debe a
veces ceder frente a la autoridad del estado. La responsabilidad de justificar la restricción sobre
la libertad recae en el ente gubernamental que procura imponer la limitación. Esta carga debe
ser de carácter intermedio, no se le debería dar al estado ni la máxima ni la mínima deferencia,
acotando la discrecionalidad judicial para evitar que las cortes puedan ser excesivamente
estrictas o excesivamente permisivas en el examen de las leyes que limitan el ejercicio de los
derechos individuales, tal como ocurre en los Estados Unidos. La regla apropiada es la aplicada
por las cortes canadienses, las que sostienen que es responsabilidad del gobierno probar la
justificación de la restricción de la libertad, y que a tal efecto el procedimiento constitucional es
el procedimiento ordinario para la prueba en el foro civil.(60)

La justicia y la equidad respaldan la regla que requiere que el gobierno cargue con el peso de la
prueba. Cuando el gobierno proscribe libertades, tiene la obligación y la responsabilidad de
probar la justificación de la restricción. La presunción de que el estdao está acertando al
restringir las actividades de las personas puede únicamente ser aceptada en sociedades donde
la restricción es lo normal, aquellas que equiparan la dirección y el control gubernamental con
el interés público. Exigir que la parte agraviada asuma esta obligación es limitar la libertad.
(61)Como observó McReynolds, magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en un
caso en la ciudad de Nueva York que involucraba una ley reguladora del precio de la leche: "Si
fuera necesario para [él] demostrar la ausencia de las condiciones afirmadas, el pequeño
comerciante estaría indefenso desde el principio ya que las dificultades prácticas serían
demasiado grandes para el hombre promedio".(62)
En mi opinión, la posibilidad de la Corte Suprema de los Estados Unidos de aplicar un análisis
de rigor estricto o mínimo es incoherente con la idea de la separación de los poderes del
gobierno en tres ramas con poder equivalente. Someter la voluntad del poder legislativo a un
procedimiento muy severo de justificación es comprometer su viabilidad como poder del
gobierno. El poder judicial no tiene autoridad para poner término al proceso político. Aún
cuando el examen debe ser profundo y minucioso, no debe resultar "estricto en la teoría y fatal
en la práctica".(63) Por la misma razón, el gobierno no debería recibir un nivel extremo de
deferencia en el procedimiento de prueba ya que ello virtualmente terminaría con el examen
judicial. (64) Para tener éxito en probar que una determinada restricción de la libertad es
constitucional, el gobierno tiene que afrontar la misma carga de la prueba que usualmente se
requeriría a cualquier demandante que procurara fundar su caso ante el poder judicial.

El procedimiento de la proponderancia de la prueba es generalmente aplicable a los casos


civiles en los Estados Unidos. Este procedimiento implica que el juez de los hechos debe ser
convencido por la parte en la que recae la carga de la prueba que podría ser el gobierno en
estos casosde que un hecho particular es más probable que sea verdadero a que no lo sea. Esto
es, que la prueba producida es más persuasiva que la oposición a ella y que, po lo tanto, la
probabilidad de verdad es mayor.

La investigación judicial debería también incluir la consideración del daño causado por una
restricción ilegítima. Un funcinario o un órgano gubernamental tendrán escaso incentivo para
respetar los derechos individuales si la única sanción es la anulación de la ley. Además de
invalidar la ley, la corte debe obligar al gobierno a indemnizar los daños y perjuicios
ocasionados, haciendo que compense plenamente a la parte afectada por cualquier pérdida
sufrida, de manera que la persona o sociedad esté por lo menos en las mismas condiciones que
antes de la aplicación de la restricción.

47H. Wechster, Hacia Principio Neutrales de Derecho Constitucional, 73 Harv. L. Rev. 1, 19


(1959).[Regresar]

48El dilema de la resulución de la tensión entre la mayoría y una minoría ha sido denominado
el Dilema Madiosoniano porque es inherente a la Constitución de los Estados Unidos de la que
Madison fue el autor principal Esa cuestión es objeto de muchas teorías de derechos
constitucional. Ver Robert H. Bork. "El Atractivo de América², 139-141 (Nueva York y Londres:
The Free Press, 1990).[Regresar]

49Constitución de los Estados Unidos. Enmienda XIV, Sec. 1.[Regresar]

5083 U.S. (16 Wall.) 36 (1873).[Regresar]

51H. J. Graham, "La Constitución de todos los Hombres"319 (Nueva York: Norton, 1968).
[Regresar]

52Ver capítulo 4, III "Protección de la libertad".[Regresar]

53Ver nota 40 supra y texto adjunto.[Regresar]


54Craig v. Boren, 429 U.S. 190, 221 (1976) (Rehnquist, J., disintiendo).[Regresar]

55La Corte Suprema de Canadá sostiene que el objetivo debe ser "de suficiente importancia
como para justificar pasar por encima de un derecho o libertad constitucionalmente
protegidos. La norma debe ser suprema a fin de asegurar que los objetivos que son triviales o
discordantes con los principios integrales de una sociedad libre y democrática, no obtengan
protección [constitucional]. Es necesario, por lo menos, que un objetivo relativo a asuntos
importantes y sustanciales en una sociedad libre y democrática pueda antes ser caracterizado
como suficientemente importante". R. v. Oakes, 1 S.C.R. 103,138-39 (1986).

Sin embargo, Roger Pilon afirma que la facultad del gobierno para limitar derechos sin
compensación, debería limitarse a evitar perjuicios contra los derechos personales o de
propiedad."[cuando] una actividad viola derechos no se requiere indemnización al prohibirla,
ya que es ilegítima desde el inicio [...] [cuando] la actividad es legítima el estado no tiene el
derecho de prohibirla² La actividad que daña la vida, libertad, o propiedad, interpretada en
forma amplia, constituiría una actividad ilegítima. Roger Pilon, Derechos de Propiedad y una
Sociedad Libre en "Resolviendo la Crisis de la Vivienda", 369,379-391 (Cambridge, Ma.:
Balinger Publ. Co., 1982, M. Bruce Johnson, ed.)[Regresar]

(56) Ver R. contra Morgentaler, 1 S.C.R. 30, 73-74 (1988; R. contra Oakes, 1 S.C.R. 103,139
(1986).[Regresar]

(57) Nebbia contra Nueva York, 291 U.S. 502, 556 (1933) (McReynolds, J., disintiendo).
[Regresar]

(58) Schenck contra Estados Unidos, 249 U.S. 47, 52 (1919).[Regresar]

(59) Ver McDonald, supra nota 42 en 71-104. El artículo 29 inc. 2 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas establece una norma
mediante la que decide la validez de restricciones a los derechos humanos. Por las razones
expuestas en este capítulo, creo que el análisis de cuatro puntas es preferible a la estipulación
de la Declaración que dice que las limitaciones pueden ser impuestas sólo con el fin de
asegurar el debido reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los demás y de
satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una
sociedad democrática.[Regresar]

(60) R. contra Oakes, 1 S.C.R. 103 (1986)[Regresar]

(61) Ver Bernard H. Siegan, "Las Libertades Económicas y la Constitución", 324-26 (Chicago:
Univ. of Chicago Press, 1980)[Regresar]

(62) Nebbia contra Nueva York, 291 U.S. 502, 548 (1934) (McReynolds, J., discrepante).
[Regresar]

(63) Gerald Gunther, La Suprema Corte del período 1971 en adelante: En busca de la Doctrina
Desarrollada en una Corte Cambiante: Un Modelo para una Nueva Protección Igualitaria, 86
Harv. L. Rev. 1,8 (1972).[Regresar]
(64) Ver Bernard H. Siegan, "La Constitución de la Suprema Corte: Un estudio de la Revisión
Judicial y su Impacto sobre la Sociedad". 154-155 (New Brunswick, N.J.: Transaction Books
1987).[Regresar]

El derecho de propiedad y las libertades económicas


I. Normas sobre expropiación y regulación

II. Regulación de la actividad económica

III. Normas sobre tributación y gasto

Mientras que la Corte Suprema de los Estados Unidos protege una vasta gama de libertades
incluyendo el derecho de propiedad, al mismo tiempo no brinda garantías a las libertades
económicas, es decir, aquellas concernientes a la producción y distribución de bienes y
servicios. Esta distinción resalta ahora más que nunca como una anomalía en un mundo donde
millones de personas se han revelado contra sus gobiernos en gran medida para asegurar esas
libertades.

Un gobierno no es más sabio ni más humano cuando decide regular la libertad económica que
cuando regula la libertad de expresión, de prensa o de culto. Al obstaculizar las libertades
económicas, los dictadores comunistas no hicieron otra cosa que negarle a su gente tanto sus
derechos humanos como la riqueza material que surge cuando los individuos ejercitan
libremente sus talentos y habilidades en su propio beneficio.

Es notable la posición de algunos especialistas en derecho constitucional que condenan la


regulación de cuestiones atinentes a la expresión, culto y privacidad, y que a la vez respaldan la
fuerte regulación de las libertades económicas. En un nivel intelectual, la superioridad de la
libertad sobre la regulación de las libertades económicas. En un nivel intelectual, la
superioridad de la libertad sobre la regulación en los mercados económicos ha ganado
claramente el largo debate. En años recientes, seis premios Nobel de economía han sido
otorgados a economistas que han afirmado que asegurar las libertades económicas es esencial
para la viabilidad económica del estado moderno. Los profesores premiados fueron Friedrich
Hayek, Milton Friedman, George Stigler, Gary Becker, James Buchanan y Ronald Coase.

La diferencia en resultados materiales entre los sistemas que han respetado la libertad y
aquellos donde han regido el despotismo es facilmente visible para cualquier observador.
Medidos por la calidad de vida y producción global, los sistemas económicos de Alemania del
Este, China y Corea del Norte fueron desastrosos en comparación con los de Alemania
Occidental, Taiwan y Corea del Sur. Estos resultados no varían al hacer similares comparaciones
en otras partes del mundo. El rechazo de la represión económica y del estancamiento fue un
factor principal del repudio popular al comunismo.
Diversos estudios muestran las vastas diferencias entre los sistemas económicos. Así, el
profesor Gerard Scully evaluó el éxito alcanzado por las sociedades abiertas y las cerradas y
concluyó que las naciones que habían optado por la supresión de las libertades económicas,
políticas y civiles, habían reducido gravemente el nivel de vida de sus ciudadanos. En forma
opuesta, el progreso material ha sido enorme donde los individuos han tenido el derecho de
perseguir sus propios objetivos sin ser molestados por el estado. De acuerdo con los estudios
de Scully, las sociedades políticamente abiertas que han respetado el estado de derecho, la
propiedad privada y la asignación privada de recursos, crecieron tres veces más (2.73 vs. 0.91%
anualmente) y fueron dos veces y medio más eficientes que las sociedades donde tales
libertades estaban cercenadas o proscriptas.(65)

Mientras más libertad exista en el mercado, mayor será la probabilidad de que provea más y
mejores bienes y servicios a la gente. Estudios económicos contemporáneos muestran que en
los Estados Unidos las regulaciones gubernamentales sobre la economía obtienen resultados
negativos en forma muy frecuente, es decir, las desventajas sobrepasan a las ventajas. Las
restricciones legales sobre la actividad económica causan más daños que beneficios.

En mi libro Las Libertades Económicas y la Constitución he hecho un resumen de 53 estudios


sobre regulaciones gubernamentales realizados por más de 60 instituciones e investigadores
individuales, todas las cuales han aparecido en la más prestigiosa literatura académica. Estos
estudios muestran que aunque toda regulación logra algún propósito, la gran mayoría falla en
el análisis de costos y beneficios. Indicativo de sus conclusiones, la gran mayoría de estos
investigadores se muestra a favor de una total o sustancial desregulación del área en estudio.
(66)

Como lo revelan estas investigaciones, gran parte de la regulación deriva en reducción de la


eficiencia económica, mala asignación de recursos y redistribución de ingresos desde los
consumidores hacia el grupo beneficiario de la misma.. Consideradas en conjunto, la existencia
de estas regulaciones limita seriamente la productividad de una nación y su producción. Un
hallazgo común de estos estudios, es que la regulación mencionada hace subir los precios,
primero por restringir la competencia, y segundo por imponer una variedad de requisitos
innecesarios que aumentan los costos de productores y vendedores. Las personas de ingresos
medios y bajos, los que menos pueden afrontar el alza de los precios, son los más perjudicadas.

Una propuesta de regulación puede estar basada en la mejor intención e información, pero
esto no significa que la misma llegará a lograr sus propósitos. Para que tales propuestas
obtengan fuerza de ley, las autoridades legislativas y administrativas deben adoptar normas y
regulaciones necesarias para su implementación. Sin embargo, los antecedentes de los
procesos políticos en este punto no han sido muy buenos. El plan perfecto es con frecuencia
completamente imperfecto cuando emerge de las presiones y compromisos del proceso
legislativo, tanto si está en un nivel local o más alto de gobierno, y puede resultar aún más
desastroso al ser puesto en práctica. De todos modos, siempre es posible que el poder judicial
pueda detener la implementación de una parte importante del plan.
Cabe considerar los comentarios sobre la regulación formulados por el profesor Ronald Coase,
Premio Nobel de Economía 1991, quien fue durante mucho tiempo editor de la muy respetada
"Revista de Derecho y Economía". Dicha revista publicó a través de los años numerosos
estudios sobre regulación económica, y Coase concluye:

"La principal lección a ser rescatada de estos estudios es clara; todos ellos tienden a sugerir
que la regulación es ineficiente o, cuando tiene un impacto considerable, el saldo final resulta
negativo al hacer que los consumidores obtengan un producto de peor calidad o un precio más
elevado, o ambas cosas. En efecto, aunque uno esperaría encontrar un todos estos estudios
por lo menos algunos programas del gobierno que produzcan más beneficios que perjuicios,
ese resultado negativo se ha registrado de manera tan uniforme como para armar un
rompecabezas."(67)

La experiencia de la función reguladora del gobierno de los Estados Unidos revela la gran
dificultad para mantener las libertades económicas en las sociedades democráticas. La
regulación económica emana principalmente de dos fuentes diferentes. La primera fuente son
aquellas personas que demandan la aprobación de leyes para solucionar lo que ellos
identifican como problemas en el sistema económico. Las mismas están motivadas por razones
ideológicas u otras más genéricas relativas al interés público. Los miembros de este grupo no
obtienen un beneficio directo de las leyes por las que abogan

La segunda fuente de la regulación económica son aquellos individuos o sociedades que


buscan la regulación para su propio interés. La mayoría de los que integran este grupo son
empresarios, comerciantes o profesionales. Estas personas procuran que se impongan
regulaciones que limiten la competencia de modo de obtener mayores ingresos para sí
mismos.

El segundo grupo explica gran parte de la regulación, quizás la mayor parte. En una sociedad
democrática, los legisladores son altamente receptivos a las demandas de sus votantes. Por lo
tanto, un número de personas relativamente pequeño que busque obtener ganancias
monetarias tiene una considerable oportunidad política para lograrlo. El juez Richard Posner ha
sugerido que el proceso de elaboración de la leyes crea un mercado para la legislación en el
que los políticos "venden" protección legislativa a aquellos que pueden ayudarlos en sus
posibilidades electorales con dinero o votos, o ambos.(68)

El profesor Michael Granfield ha comparado la legislatura con un negocio cuyo inventario


incluye monopolios, preferencias y concesiones. Los políticos venden estos bienes al grupo que
ofrezca el precio más alto, de la misma manera en que lo haría cualquier astuto comerciante. El
arreglo no incluye necesariamente el soborno o cualquier otro tipo de acto ilícito, pudiendo
simplemente implicar una contribución legal o una promesa de votos.(69)

No es difícil de entender el proceso que lleva a que la legislación favorezca a un número


relativamente reducido de personas. Aquellos que se verían beneficiados monetariamente por
las leyes tienen el incentivo de librar un fuerte esfuerzo de lobbying, mientras que aquellos que
soportarían el costo sin compartir sus beneficios con frecuencia no tienen el suficiente interés
personal como para luchar por sus posiciones. La concentración de beneficios provee a un
grupo con intereses especiales de un incentivo para generar un estrecho lobby político, cuyo
tamaño reducido hace que su organización sea relativamente fácil.

Por otro lado, existe un mayor número de ciudadanos involucrados que están ampliamente
dispersos y que con frecuencia tienen poco o ningún conocimiento de las leyes propuestas o de
sus probables efectos. Los costos de la legislación están extendidos de tal manera que pocas
personas se ven seriamente afectadas, lo cual limita el incentivo para organizarse. En
consecuencia, los costos de las medidas que implican gastos, subsidios y preferencias
económicas especiales resultan transferidos a un público generalmente desinformado y
resignado.

Ahora bien, considerada en conjunto, muchos estudios revelan que la regulación en los Estados
Unidos es muy costosa. Un estudio reciente estima que la regulación federal podría estarle
costando a los contribuyentes estadounidenses entre 400.000 y 500.000 millones de dólares
anuales por sobre los costos del gobierno revelados en el presupuesto nacional. Esta suma
hace un promedio de 4.000 a 5.000 dólares por familia.(70)

Estas cifras no separan las que podrían llamarse regulaciones "necesarias" de las
"innecesarias". Aún asumiendo que un monto considerable de estos costos corresponde a
regulaciones "necesarias", la experiencia en esta área revela que una gran parte se está
gastando en controles gubernamentales que no protegen ni benefician la vida o la propiedad
de la gente. Las naciones emergentes han sufrido mucho este problema. A causa de las
menores regulaciones, el número y la variedad de productos y servicios son mucho más
abundantes en las naciones capitalistas que en las comunistas.

Dados los incentivos del proceso político, el bienestar de los propietarios y empresarios puede
ser precario. Los grupos reformistas que rechazan o desconfían de los mecanismos del
mercado y los empresarios que buscan eliminar la competencia tienen una considerable
oportunidad de lograr sus objetivos, en particular si tienen metas comunes, tal como ocurre
con frecuencia.

La protección de propietarios y empresarios frente al poder de estos intereses económicos


especiales demanda la inserción de garantías económicas en una constitución y la existencia de
un poder judicial con fuerza para hacerlas cumplir.

I.Normas sobre expropiación y regulación

Entre otras cosas, una constitución moderna debería resguardar las libertades de culto, de
expresión, de prensa, de investigación, de enseñanza, de reunión, de petición, de asociación,
de tránsito, la propiedad y la inversión. Como anteriormente fue explicado, los derechos
protegidos no deben limitarse en ausencia de una justificación constitucional para tal
restricción.

Por lo general, las constituciones contemporáneas no brindan suficiente protección al derecho


de propiedad y a la libre empresa. Las naciones que emergen a la libertad no tienen opción de
seguir este camino. Su viabilidad económica exige atraer inversión extranjera y local, lo cual
será difícil de lograr a menos que la propiedad y el empresariado estén legalmente
resguardados.

Estas naciones enfrentan el problema del cambio de su sistema económico desde el dominio
de la planificación central hacia la liberación de los mercados. Un sistema de mercado se basa
en la propiedad y gestión privada de los medios de producción y distribución. Este sistema
debe funcionar principalmente por sí solo, separado y aislado del gobierno. Los potenciales
propietarios y empresarios deben sentirse seguros de que pueden participar en él sin miedo a
consficaciones, represiones o inestabilidad económica. En consecuencia, el sistema requiere
una estructura legal que respalde sus objetivos y operaciones.

En el pasado, los gobiernos comunistas han permitido que empresas extranjeras operen en sus
países, pero casi siempre basándose en contratos individuales entre el gobierno y la empresa.
Esta clase de acuerdos son incoherentes con un sistema económico abierto. Tales contratos
permiten que el gobierno y no el mercadodetermine las empresas a las que se les permitirá el
ingreso y los términos bajo los cuales operarán. Las economías de mercado funcionan de
manera diferente: es el mercado el que debe controlar la existencia y el carácter de una
empresa. Los potenciales propiertarios y empresarios deben tener la libertad de desarrollar las
actividades que prefieran sin necesidad de asegurarse "bendiciones" oficiales.

Una economía de mercado requiere de una fuerte pero no absoluta protección legal contra el
control gubernamental. En una economía de mercado, existen sólo tres maneras por las cuales
el estado puede apoderarse de la propiedad privada o de los derechos de propiedad de las
personas sin su consentimiento: expropiación, regulación y tributación. Estas facultades son
esenciales para el funcionamiento del gobierno, pero deberían ser usadas con cautela para que
el mercado pueda operar de manera eficaz.

Los inversionistas generalmente entienden que la facultad de expropiación es inherente al


gobierno y aceptan este principio a condición de que el estado la aplique en concordancia con
las limitaciones internacionalmente reconocidas, tales como aquellas expuestas en la
Constitución de los Estados Unidos: La propiedad privada no será tomada para uso público sin
justa compensación. (71)

Hay cuatro términos operativos en esta garantía. Para asegurar la confianza del inversionista y
resguardar los derechos individuales, cada uno debería estar definido apuntando a promover
una economía libre. El objetivo debería ser maximizar las protecciones del propietario contra la
confiscación y al mismo tiempo permitir al gobierno obtener las propiedades necesarias para
administrar servicios esenciales. A tal efecto propongo las siguientes definiciones:

La propiedad privada incluye cualquier activo o cosa de valor perteneciente a una persona o
sociedad privada; tomada significa (1) que el gobierno obtiene total o parcial dominio,
posesión o control de la propiedad privada, o (2) que el gobierno daña la propiedad privada y
por lo tanto afecta su valor en todo o parte; uso público está limitado al establecimiento de
propiedad pública cuando es absolutamente necesario para proveer los servicios esenciales del
estado; y justa compensación implica el pago del precio de mercado por la propiedad que es
tomada y; por otro lado, la indemnización al propietario por cualquier pérdida que sufra como
resultado de la expropiación.
El gobierno invoca la regulación económica para obtener ciertos controles sobre bienes o
empresas privadas. Hasta un cierto límite, la reglamentación que restringe la actividad
económica privada está justificada en una economía de mercado. Pocos rechazan la regulación
que realmente asegura la salud y la seguridad públicas, prohíbe los ciertos usos nocivos, y
mantiene la vigencia de la ley y el orden en casos de real emergencia. Es importante que los
controles gubernamentales estén limitados a prohibir las actividades privadas que
verdaderamente violan los derechos de las demás personas. El rol apropiado del gobierno es el
de proteger al público de ciertos daños y no el de prohibir o perjudicar la producción, la
competencia o la creatividad de los individuos. El capítulo 5, títulado "Reglas judiciales para la
protección de la libertad", expone una fórmula que las cortes judiciales pueden aplicar para
determinar cuándo una regulación es constitucionalmente válida.

La facultad de tributación debe ser aplicada en forma equitativa y de manera tal que no esté
apuntada a confiscar la propiedad o la empresa, a inhibir la inversión o a imponer controles
que de otro modo puedan implicar una prohibición sobre los negocios o la propiedad privada.
La perspectiva de grandes beneficios es la que "conduce el motor del desarrollo económico" y,
en consecuencia, los altos impuestos generan desincentivos que afectan seriamente el
desarrollo.(72)

En efecto, para proteger la libertad y maximizar las oportunidades de inversión, el gobierno


debe estar severamente limitado en sus poderes expropiatorios, regulatorios y tributarios.

Una elección que debe ser extraída de la experiencia constitucional norteamericana es la


enorme necesidad de una cuidadosa redacción en el área de las libertades económicas.
Aunque los autores de la Constitución original y las catorce enmiendas buscaron proteger la
propiedad privada, la inversión y la empresa, con frecuencia en los recientes años la Corte
Suprema de los Estados Unidos no ha implementado estos objetivos, en parte, porque el
lenguaje constitucional es deficiente y poco claro en este punto.(73) A los redactores
constitucionales que busquen asegurar la propiedad y los derechos económicos, les sugiero
que tengan en consideración las siguientes disposiciones:

Protección de la Propiedad y de las Libertades Económicas

La propiedad privada y los intereses económicos deben estar a salvo de la adquisición, el


control, la posesión, el daño o el perjuicio proveniente de cualquier poder, órgano, funcionario
o representante del gobierno, del siguiente modo:

(1) (Derechos de propiedad) Toda persona tiene el derecho, individualmente o en asociación


con otras, de comprar, adquirir, alquilar, poseer en dominio, usar, hipotecar, vender, dar en
préstamo, transferir, legar y heredar la propiedad privada, o cualquier parte o porción de ella.
La propiedad privada incluye cualquier activo o cosa de valor, sea ésta tangible, intangible real
o personal.

(2) (Derechos económicos) Toda persona tiene el derecho, individualmente o en asociación


con otras, de ejercitar libremente la ocupación, profesión o comercio de su elección, de
establecer, mantener y dirigir libremente una empresa comercial, y de producir y distribuir
libremente bienes y servicios.
(3) (Derchos contractuales) Toda persona tiene el derecho, individualmente o en asociación
con otras, de comprometerse en acuerdos que contengan cualquier cláusula de su elección.

Una constitución que proteja la propiedad y la economía debería limitar la propiedad del
estado. Exceptuando lo que éste en la actualidad posea o dirija, el gobierno no debería poseer
ni dirigir ninguna empresa comercial. El gobierno no tiene ni los incentivos ni las habilidades
requeridas para lograr obtener los máximos beneficios de una propiedad o de una inversión.
No sólo un gobierno no es competente en este aspecto si no que además como propietario
tiene el incentivo de aprobar leyes que limiten a sus competidores privados, en perjuicio del
público.

Las naciones emergentes están buscando privatizar las empresas estatales, un muy ansiado
objetivo que deberá ser apoyado mediante disposiciones constitucionales y leyes que brinden
seguridad a los propietarios privados frente al peligro de la confiscación y de la regulación
opresiva.

Un gobierno nacional o local no debe ser propietario de tierras o edificios, a excepción de


aquellos que sean de uso único y exclusivo de servicios públicos esenciales, tales como calles,
colegios o cuarteles de policía y de bomberos. En el caso de que un gobierno deseara adquirir
tierras o edificios para tales propósitos y el propietario de éstos se rehusare a vender, una corte
judicial debería tener el poder para intervenir y ordenar la transferencia de la propiedad y el
reintegro total de su precio de mercado más la total compensación por cualquier pédida
económica sufrida por el propietario como consecuencia de la acción del gobierno.

En 1856, un juez de la Corte Suprema de Nueva York explicó el significado legal de propiedad
para un caso que fue de suma importancia en ese entonces. Mientras que alguna regulación es
posible, escribió el juez Comstock,

cuando los derechos [de propiedad] son adquiridos por un ciudadano bajo la ley vigente,
ningún poder u órgano del gobierno tiene atribución para despojarlo de los mismos pero
cuando se los posea en contra de la ley vigente o se pierdan por violar la ley entonces sí podrán
ser quitados, no mediante un acto de la legislatura, sino por la propia administración de la ley,
es decir, por los tribunales judiciales del estado. La causa u ocasión para privar a un ciudadano
de sus supuestos derechos debe estar fundada en la ley vigente o, por lo menos, la ley no
podrá ser creada mediante un acto de la legislatura que tenga como objetivo la eliminación de
tales derechos. Cuando es admitida la existencia de derechos de propiedad, la legislatura no
puede decidir ponerles fin ni tampoco hacer ninguna diferencia, aún cuando un proceso y un
tribunal sean designados para ejecutar sentencia. Si ésta fuera la "ley del país" y el "debido
proceso legal" dentro del significado de la Constitución, entonces el legislativo sería
omnipotente. Podría ser posible, siguiendo la misma interpretación, que la legislatura aprobara
una ley por la cual puede quitar la libertad o la vida sin previa causa, designando a los órganos
judiciales y ejecutivos para que cumplan su voluntad. (74)

El derecho de propiedad requiere tan fuerte protección debido a su estrecha relación con el
bienestar y la libertad. No puede existir una sociedad libre a menos que el gobierno tenga
prohibido confiscar la propiedad privada. Sin un gobierno puede arrebatar la propiedad privada
de un ciudadano, puede entonces ejercer un enorme poder sobre la gente. Uno podría sentirse
renuente a hablar, escribir, rezar o a peticionar con desagrado a las autoridades por temor a
perder lo que ya ha obtenido y posee.

Como afirmó Hamilton, un poder sobre la subsistencia de un hombre importa un poder sobre
su voluntad (75) Joseph Story, juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, explicó que el
requerimiento constitucional de la justa compensación "es expuesto por los juristas como un
principio de la ley universal [porque] en un gobierno libre, casi todos los derechos se volverían
completamente inservibles si el gobierno tuviera un poder incontrolable sobre la fortuna
privada de todo ciudadano."(76)

II. Regulación de la actividad económica

Consideremos cómo una corte constitucional debe decidir cuándo las regulaciones serán
confirmadas o anuladas. Como se explicó antes, las cortes de los Estados Unidos y de otros
países occidentales han desarrollado reglas para este propósito. En el capítulo 5 he enumerado
estas reglas que podrían ser insertadas en una constitución. La situación presentada en el caso
Minnesota vs Clover Leaf Creamery Co. (77) proporciona un ejemplo de cómo algunas de estas
reglas operan respecto a las restricciones de las actividades económicas. Este caso trató acerca
de una ley del estado de Minnesota que en 1977 prohibió la venta minorista de leche en
envase de cartón no se vió afectada por la ley. Los fabricantes de botellas de plástico y los
vendedores minoristas interpusieron una demanda para declarar dicha ley inconstitucional,
sobre la base de que la misma les coartaba su libertad de producir y distribuir en tales envases,
los que eran artículos legítimos de comercio.

El primer aspecto considerado durante el juicio fue si la ley era útil para los objetivos relevantes
del gobierno.(78) Recapitulando, las regulaciones económicas son impuestas por una o ambas
de las siguientes razones: primero, para intentar mejorar el funcionamiento del sistema
económico, esto es, para remediar o eliminar los excesos o las limitaciones del mercado;
segundo, para asegurar ventajas económicas a una persona, sociedad o grupo económico,
mediante la eliminación o restricción de negocios, ocupaciones, productos o servicios
competitivos.

Si la corte encuentra que la segunda razón está dominando una situación en particular, es
porque la ley en cuestión no sirve a los objetivos relevantes del gobierno. no solo niega libertad
sino que también reduce la producción y competencia y por lo tanto incrementa los costos, en
desmedro de la gran mayoría y en beneficio de un pequeño número de personas. Se le quita a
A para darle a B, en beneficio de B. En el caso de los envasados de Minnesota, el tribunal de
primera instancia encontró que el "fundamento real de la ley" era promover los intereses de
(1) algunos sectores de la industria lechera local y de (2) la industria de la pulpa de madera, y
dañar los intereses de (1) otros segmentos de la industria lechera y de (2) la industria del
plástico. De acuerdo a ésto, la ley fue declarada incostitucional.
Sin embargo, supongamos que la corte encontrara que la ley busca incrementar la competencia
y la productividad, eliminar desperdicios o mejorar el medio ambiente. Estos son objetivos
gubernamentales fundamentales y satisfacen el primer examen. El siguiente punto a analizar es
si la ley alcanzará de manera sustancial los objetivos, el examen de medios-fines. A diferencia
del juzgado de primera instancia, la Corte Suprema de Minnesota asumió que los fines
perseguidos por la ley contra el envase plástico eran legítimos favorecer el medio ambiente,
conservar la energía y los recursos, etc.pero que la misma no alcanzaría esos propósitos. Por lo
tanto, la restricción de la libertad quedaba sin propósito y no tenía sentido. La ley fracasó en
cumplir el segundo requerimiento de la fórmula el ajuste adecuado entre medios y finesy por
tal motivo fue considerada incostitucional.

Como fue discutido en el capítulo 5, también podría darse la alternariva de que la legislatura
pudiera aprobar una ley menos restricitiva para lograr los mismos propósitos o que las
consecuencias de la ley pudieran ser demasiado severas como para justificar los beneficios. En
cualquier caso, la libertad estaría siendo restringida en exceso y la ley debería ser anulada.
Ninguna de las cortes que internvinieron en el caso de Minnesota se pronunció sobre estos
puntos.

III. Normas sobre tributación y gasto

Como la regulación, la tributación puede estrangular la economía. La carga tributaria es un


factor central para la toma de decisiones de inversión. Los impuestos se suman al costo de
producción y al costo de vida. A mayor presión tributaria, mayor será el impacto negativo sobre
el trabajo, la inversión y la propiedad. Por ejemplo, si los impuestos reducen el ingreso neto del
inversionista en un 50%, el impacto disuasivo será mucho mayor que si la reducción fuera del
20%.

Si como resultado de la presión tributaria la inversión se ve reducida o se desvía a la economía


informal, la recaudación fiscal se verá diminuída. Consideremos pues, la experiencia
norteamericana. Las reducciones en la alícuota del impuesto a la renta en los Estados Unidos
durante la década de los '80, produjeron un incremento en su recaudación proveniente de los
sectores de más altos ingresos y una reducción del aporte por dicho impuesto de los demás
contribuyentes. En 1981, el Congreso de los Estados Unidos aprobó una reducción generalizada
de las tasas marginales de alrededor del 23% para un período de tres años. La recaudación
procedente del 10% de los contribuyentes de mayores ingresos aumentó de 161.100 millones
de dólares en 1981 a 168.600 millones de dólares en 1985, lo que significó un incremento del
4,7% en dólares constantes. Si tomamos en cuenta el 5% de los contribuyentes de más altos
ingresos, el incremento de la recaudación desde este segmento durante el mismo período
alcanzó al 12,7%.

Del mismo modo, luego de la reducción de impuestos de alrededor del 20% efectuada en 1964,
los impuestos recabados del 5% de los contribuyentes de más altos ingresos subieron de
17.170 millones de dólares en 1963 a 18.490 millones de dólares en 1965, un incremento del
7,7% en dólares constantes. (79) El incremento en la recaudación de los impuestos
provenientes del sector acomodado se atribuye a que se asumió mayor riesgo para invertir
debido al estímulo proporcionado por las reducciones de impuestos.

Según Polyconomics, una firma de consultores económicos, entre 1984 y 1989, entre 23 países
con economías desarrolladas las más altas tasas de crecimiento fueron registradas por aquellos
que tuvieron las más bajas "tasas tributarias marginales", definidas éstas como una
combinación ponderada de las tasas marginales máximas de los impuestos sobre el trabajo y
capital. En los extremos de esa comparación estaban Dinamarca, con un "tasa tributaria
marginal" del 80,2% y un aumento del producto bruto nacional del 8% y Hong Kong, con una
tasa tributaria del 15,9% y un crecimiento del producto bruto del 97% durante el mismo
período.(80)

Reconociendo las dificultades que impone la tributación, una gran cantidad de países en los
recientes años redujeron en forma considerable sus tasas marginales máximas sobre los
ingresos personales. Las altas alícuotas impositivas siguen siendo un problema internacional.
México, por ejemplo, redujo la tasa tributaria marginal máxima sobre la renta personal del 60
al 35% y, pese a ello, recientemente se ha estimado que la recaudación en dicho país es sólo el
15% de lo que podría ser si el gobierno estableciera alícuotas más bajas y simplificara el código
tributario. (81)

El gasto público destinado a lograr el bienestar de la sociedad es contraproducente cuando


requiere imponer una presión tributaria que limita significativamente el rendimiento
económico y, por lo tanto, el propio bienestar de la sociedad. Al ser muy grandes las presiones
para aumentar los gastos gubernamentales en los países democráticos, los controles
constitucionales sobre gastos y tributación son esenciales. John Randolph, un antiguo líder
político norteamericano, afirmó que "el más delicioso de los privilegios" era el de gastar el
dinero ajeno. Algunos políticos aseveraron en tono de broma que solo las mujeres debieran ser
legisladoras, aduciendo que la naturaleza las ha dotado de la fuerza de voluntad para decir no.
Más seriamente, las restricciones constitucionales sobre gastos son necesarias para controlar la
tendencia natural de los políticos a complacer a sus votantes.

Las constituciones no deben prescribir sistemas o programas tributarios. Esta es una


responsabilidad de quienes han sido elegidos para hacerse cargo de los distintos poderes del
gobierno. Pero una constitución debe proteger a las personas de leyes confiscatorias y
arbitrarias, sin importar la materia de estas leyes. En los Estados Unidos se han emprendido
serios esfuerzos durante muchos años para limitar los impuestos a nivel de los estados
Probablemente el esfuerzo más serio fue el de los electores de Oklahoma en 1992, pidiendo
que la aprobación de medidas tributarias requiriera el voto de las tres cuartas partes de cada
cámara legislativa. De otra manera, éstas deberían someterse a la aprobación pública de los
votantes.

De acuerdo a lo dicho, las siguientes son disposiciones constitucionales sugeridas para limitar
la tributación y el gasto:
1. El monto máximo anual que en concepto de impuestos deba pagar una propiedad o una
empresa comercial, no deberá exceder del por ciento del valor total de mercado de dicha
propiedad o empresa (la Constitución de California limita la presión tributaria anual sobre la
propiedad al uno por ciento de su valor total al contado)(82)

2. La suma total de impuestos recaudados en cualquier período anual, no deberá exceder del
___ por ciento del producto bruto nacional del año anterior, excepto que con el
consentimiento de los dos tercios del poder legislativo se dispusiera lo contrario.

3. El gobierno no deberá incurrir en endeudamiento o responsabilidades de cualquier tipo o


para cualquier propósito excediendo la recaudación bruta presupuestada para el año, excepto
que con el consentimiento de los dos tercios del poder legislativo se dispusiera lo contrario.

4. Cuando en cualquier año el total de ingresos percibidos por el gobierno excediera el total de
los gastos, el superávit deberá usarse para reducir el monto a recaudar el año subsiguiente.

5. El presidente o funcionario en jefe del ejecutivo de la nación debe gozar de la facultad de


vetar impuestos específicos o partidas de gastos como parte de un poder general o específico
de veto. Esta facultad está referida al veto de asunto específicos. El poder legislativo debería
tener poder para superar este veto con una mayoría de dos tercios de los votos.

Una de las mayores fallas de los sistemas comunistas fueron sus políticas de gasto, las cuales
exhibieron escasa consideración por el rendimiento y el costo de los recursos existentes. Una
perspectiva diferente debe prevalecer en una economía de mercado En una situación de
razonable ocupación de la mano de obra, los recursos naturales y humanos usados para
propósitos dirigidos por el gobierno no pueden ser dedicados a actividades privadas, limitando
así el alcance del mercado, del que una nación en gran medida depende para su progreso y
bienestar.

(65)Scully, supra nota 14.[Regresar]

(66) Siegan, supra nota 61, 283-303.[Regresar]

(67) Ronald Coase, Economistas y Políticas Públicas en "Grandes Corporaciones en una


Sociedad Cambiante", 184 (Nueva York: New York University Press, 1974. J. Fred Weston, Ed.).
[Regresar]

(68) Richard Posner, "Análisis Económico del Derecho", 405 (Boston y Toronto: Little, Brown
2da. Ed. 1977)[Regresar]

(69) Michael Granfield, Industrias Cambiantes y Desempeño Económico en "Grandes


Corporaciones en una Sociedad Cambiante", supra nota 67, en 164.[Regresar]

(70) Thomas A. Hopkins El Costo de la Regulación, A Rochester Institute of Technology Working


Paper (Rochester, N.Y., Dic. 1991) Ver Robert W. Hahn y John A. Hird, Los Costos y Beneficios de
la Regulación: Revisión y Síntesis, 8 Yale Journal sobre la Regulación 233 (1991); Robert E. Litan
y Willian D. Nordhaus, "Reformando la Regulación Federal" (New Haven: Yale Univ. Press,
1983); Murray L. Weindenbaum, Los Costos de la Regulación Gubernamental de Negocios, Un
Estudio para la Comisión Mixta de Economía, Congreso de los Estados Unidos, 10 de abril de
1978.[Regresar]

(71) Constitución de los Estados Unidos. Enmienda V: "tampoco la propiedad privada será
tomada para uso público sin justa compensación".[Regresar]

(72) Ver Charles E. McLure, Jr. "Política del Impuesto al Ingreso en la República Rusa", 3
(Stanford, Ca: Hoover Institution, Satanford University, 1991).[Regresar]

(73) Ver en general, Siegan supra nota 61.[Regresar]

(74) Wynehamer contra People, 13 N.Y. 378, 393 (1956).[Regresar]

(75) "Los Documentos Federalistas" Nº79 en 472 (A Hamilton) (a Mentor Book, 1961)
[Regresar]

(76) Joseph Story, "Comentarios sobre la Constitución" 661 (Nueva York: Da Capo Press, 1970).
[Regresar]

(77) 449 U.S. 456 (1981). La Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo la validez de la ley
de Minnesota que había sido declarada inconstitucional, por las razones explicadas en el texto,
por el Juzgado de primera instancia y por la Corte Suprema del Estado.[Regresar]

(78) Ver supra, Capítulo 5. A diferencia de la prueba del "objetivo legítimo" recomendada en el
capítulo 5, la corte usó la más alta norma del "importante objetivo gubernamental".[Regresar]

(79) James D. Gwartney y Richard L. Stroup, "Economía Pública y Alternativa Privada", 118-119
(Harcourt Brace Jovanovich, 5ta. ed., 1989).[Regresar]

(80) Fuente: Polyconomics, Inc., Morristown, N.J., informe con fecha 31 de marzo de 1992.
[Regresar]

(81) David Asman, "Las reformas de Salinas echan raíces", Wall St. Journal, 2 de diciembre de
1991.[Regresar]

(82) Constitución de California, Art. III A. Secc. 1 (1983)[Regresar]

Protección de libertades y no de derechos declarativos


La Constitución de los Estados Unidos ha sido con frecuencia considerada como una
declaración de derechos, y hay dos razones en teoría para esto: primero, el gobierno no tiene
autoridad para privar a las personas de sus libertades. Segundo, estas personas tienen
garantizados sus derechos para desarrollar las actividades que elijan.
Estas protecciones tienen carácter negativo, están pensadas para impedir la vigencia de leyes
que restrijan el ejercicio de las libertades individuales. La Constitución de los Estados Unidos no
impone sobre el gobierno obligaciones económicas afirmativas tales como derechos
declarativos. Las libertades son protecciones frente al poder gubernamental y los derechos
declarativos son beneficios creados por el gobierno. A diferencia de algunas constituciones, la
Constitución de los Estados Unidos no reconoce derechos declarativos a la vivienda, educación,
servicio médico, limpieza ambiental o calidad de vida adecuada. Legislar para el bien público es
una responsabilidad del poder legislativo (no de las cortes judiciales), el cual debe ejercerla con
el debido respeto por las libertades indiviudales. El juez Richard Posner afirma lo siguiente:

"Los hombres que redactaron la Declaración de Derechos no se preocuparon por que el


gobierno pudiera hacer muy poco por la gente, pero sí por que éste pudiera hacer demasiado
por ella. La décimocuarta enmienda, aprobada en 1868 en el apogeo del laissez-faire, procuró
proteger a la ciudadanía de los Estados Unidos de la opresión del gobierno estatal, no
asegurarle servicios gubernamentales básicos."(83)

La libertad, en el sentido constitucional norteamericano, significa tener inmunidad frente a la


coacción gubernamental. Sin embargo, garantizar derechos declarativos requiere subordinar la
libertad individual al interés colectivo. Las libertades y los derechos declarativos pueden
muchas veces estar en conflicto directo, ya que para otorgar un derecho declarativo puede
requerirse la eliminación o la restricción de una libertad. De esta forma, para implementar un
derecho declarativo el gobierno podría quitarle la propiedad u otros recursos a un grupo para
transferirla a otros, en una acción que bien podría violar las libertades.

Una constitución que proteja tanto las libertades como los derechos declarativos es
incoherente y muy difícil de interpretar. Este tipo de constitución procura lograr dos metas
diametralmente opuestas. Por otra parte, las garantías sobre los derechos declarativos en una
constitución que prevé la revisión judicial, ponen en peligro la protección de las libertades por
parte de los jueces. Para garantizar los derechos declarativos, el poder judicial podría ordenar
imponer tributos y efectuar gastos, y ni la gente ni el poder legislativo serían capaces de
controlar este poder. Se le estaría otorgando al poder judicial un control dictatorial sobre
importantes decisiones fiscales Imponer tributos y gastar lo recaudado es una facultad
particular del poder legislativo, proveniente de la idea de que sólo las personas, actuando por
cuenta propia a través de sus representantes, tienen atribución para decidir como van a utilizar
su propio dinero.

Seguramente esta decisión sobre idoneidad del gasto en asistencia social, es una de las cosas
que cambiará con el tiempo y será ajustada de acuerdo a la voluntad de la población para
resistir las consecuentes cargas tributarias. Este no es el tipo de cosa que pueda ser fijada por
los jueces de acuerdo al invariable criterio de justicia cuya aplicación nosotros confiamos a la
corte. Este no es un asunto para la determinación judicial, es un asunto para el debate
parlamentario.

Del mismo modo, para implementar disposiciones de una constitución que exija salarios justos,
un entorno ambiental limpio o un servicio médico adecuado, una corte judicial podría imponer
requerimientos monetarios personales que reduzcan y limiten la propiedad o la libertad de
contratación de los propietarios y empresarios.

Una constitución que al mismo tiempo garantiza las libertades y los derechos declarativos, no
transmite a los inversores un mensaje atractivo. Habiéndose asumido compromisos
constitucionales relativos a la seguridad social y a otros beneficios sociales y ambientales, los
potenciales inversionistas podrían cuestionar la confiabilidad de los compromisos de una
nación contra la confiscación y la excesiva regulación y tributación. En la competencia a nivel
mundial para atraer los negocios y las industrias, los países que le otorgan prioridad
constitucional a los derechos declarativos seguramente están sufriendo desventajas
competivas.

No es muy sabio concederle al poder judicial lo que básicamente es la facultad legislativa de


proporcionar beneficios monetarios y sociales en favor del público. Los jueces no tienen las
mismas opciones que los legisladores, quienes pueden escoger entre un gran número de
intereses y valores competitivos. Las cortes deciden sólo los asuntos que estén sometidos a
ellos en un juicio y por lo tanto no tienen la facultad de determinar, por ejemplo, el monto que
deberá ser recaudado en concepto de impuestos y la cantidad que deberá gastarse, no pueden
fijar la suma que deberá asignarse a la seguridad social o a cualquier otro propósito, y de qué
manera esos recursos deberían ser distribuidos entre los intereses competitivos. Los jueces
tampoco deben decidir el modo en que los propietarios o empresarios deben manejar sus
negocios o asignar sus recursos. No puede argumentarse que las cortes están en mejor
situación para resolver problemas sociales que los poderes legislativos dominados por factores
políticos, ya que las soluciones en estos aspectos usualmente involucran predilecciones
ideológicas y personales.

En palabras de Alexander Hamilton, en la Constitución de los Estados Unidos, el poder judicial:

"No tiene influencia sobre la espada o la bolsa, ni tampoco dirige la fuerza o riqueza de la
sociedad, y no [podría] tomar cualquier decisión activa. Podría verdaderamente decirse que no
tiene FUERZA ni VOLUNTAD pero sí meramente juicio, y debe en última instancia depender de
la ayuda del brazo ejecutivo para la eficacia de sus juicios."(84)

No es competencia del poder judicial encargarse de la redistribución de la riqueza, su rol está


limitado a asegurar que cuando el legislativo acomete tales tareas no lo haga a expensas de las
libertades individuales. La corte tiene un rol en el progreso, la equidad y la redistribución. Pero
a la vez está comprometida con la realización personal, la iniciativa y la creatividad individual.
Como protectora de las libertades individuales, la corte le asegura a la sociedad que las
personas, fuente principal del progreso, continuarán en forma individual o en grupo siendo
libres para desarrollar las actividades que prefieran.

Antes se mencionó que la Carta Constitucional Checa y Eslovaca recientemente aprobada


protege libertades y derechos declarativos. Sin embargo, el documento no estipula la ejecución
o protección judicial de los derechos declarativos. El Artículo 41 inc. 1 dispone: "Los derechos
enumerados [en los artículos que otorgan los derechos declarativos] pueden ser exigidos sólo
dentro del ámbito del alcance de las leyes que implementen estas disposiciones". Este enfoque
es mucho más satisfactorio que aquél que permite la ejecución o protección judicial, y podría
ser necesario para encuazar presiones políticas tendientes al reconocimiento constiticional de
derechos declarativos. Como ha sido observado, para todos los propósitos prácticos, el artículo
41 inc. 1 degrada los derechos declarativos "de derechos a aspiraciones y exhortaciones a la
legislatura". (85)

No obstante, la identificación constitucional de libertades y derechos declarativos constituye


un problema serio. Incluso cuando se le hayan negado al poder judicial las facultades de
ejecución o protección de los derechos declarativos, al evaluar las protecciones personales los
jueces podrían adjudicarles un peso especial a tales afirmaciones constitucionales. Más aún, un
público poco sofisticado en cuestiones legales podría criticar a un juez que proteja sólo ciertos
derechos constitucionales y no todos. Lamentablemente, el proceso de revisión judicial podría
sufrir serios inconvenientes como resultado de lo anterior.

Los derechos declarativos y otros beneficios públicos son asuntos concernientes a la legislatura.
Una constitución podría exponer estas aspiraciones legislativas en estas líneas:

"Dentro de las limitaciones impuestas por esta Constitución, la Asamblea Nacional procurará,
con la mayor prudencia y elevada sabiduría, mejorar la salud, seguridad, bienestar y
condiciones de vida de la gente, promover y fomentar la educación y la cultura, decidir sobre
tributación y gastos para el bien común e interés público, proteger y preservar la seguridad
personal y la vida familiar, mejorar el medio ambiente y proteger al pueblo de enemigos
internos y externos."

(83) Jackson contra Ciudad de Joliet, 715 F.2d 1200,1203(7º Cir., 1983)[Regresar]

(84) "Los Documentos Federalistas" Nº78 en 465 (A. Hamilton) (A Mentor Book, 1961).
[Regresar]

(85) Cutler y Schwartz, supra nota 29 en el 536.[Regresar]

Reforma de la Constitución

Es muy difícil modificar la Constitución de los Estados Unidos. El artículo V establece dos
procedimientos alternativos para efectuar reformas. Según el primero, la modificación
propuesta debe ser aprobada por las dos terceras partes de los votos de cada camará del
Congreso. Luego debe ser sometida a consideración de los estados, y se tendrá por ratificada
cuando las legislaturas o asambleas constitucionales especiales la aprueben en tres cuartas
partes de los estados. De acuerdo al segundo, dos tercios de los estados deben solicitar al
Congreso que convoque a una convención constituyente para considerar la enmienda
propuesta. Cualquier enmienda recomendada por la convención debe ser aprobada por las tres
cuartas partes de los estados.
Como consejero del gobierno búlgaro, recomendé que la nueva constitución sea difícil de
modificar en teoría, de tal manera que la gente pueda actuar con confianza en ella. La
Constitución Búlgara aprobada en 1991 es difícil de reformar, requiere tres cuartas partes de
los votos del poder legislativo, lo cual puede lograrse sólo si los dos partidos más importantes
aprueban la enmienda.

Los críticos temen que muchas de las disposiciones de la Constitución Búlgara tengan un efecto
negativo para el país. Aún asumiendo que éste sea el caso, estoy todavía inclinado a estar de
acuerdo con la idea de que no debería ser fácil efectuar enmiendas. Una constitución que
puede reformarse fácilmente es más una ley que una constitución. Por su verdadero
significado, una constitución debe ser permanente. Como intérprete del documento, el poder
judicial debería poder suavizar algunas asperezas sin cambiar el significado esencial. Una
lección de la experiencia constitucional búlgara es que el proyecto final del documento debe
ser sometido a una amplia deliberación y discusión antes de su aprobación, cosa que
aparentemente no ocurrió.

Requerir la aprobación pública de la constitución podría abrir deliberaciones y discusiones


adicionales. Durante el período de ratificación de la Constitución de los Estados Unidos, el
público demandó como condición para la ratificación que los impulsores de la Constitución
prometieran modificarla una vez que fuera aprobada para incluir una Declaración de Derechos.
Así, los debates en la etapa de ratificación pueden traer a luz importantes deficiencias
constitucionales.

Otra sugerencia para eliminar errores textuales o problemas de construcción, es incluir una
cláusula que disponga una revisión general de la constitución cinco o diez años después de la
ratificación. La dificultad con esta propuesta es que los inversionistas pueden verse
influenciados para tomar decisiones al tener este período en mente. Sin embargo, la idea
ofrece una razonable transacción para las diferentes preocupaciones en este punto.

Conclusiones

En los años recientes, nuestro mundo ha vivido un suceso histórico extraordinario que pocos.
sino ninguno, habían pronosticado: casi simultáneamente millones de personas en muchos
países cambiaron el despotismo por la libertad. Esos pueblos demolieron un sistema que
oprimió su humanidad y bloqueó su oportunidad de progresar y mejorar. En toda la historia de
la libertad, nunca hubo un avance tan grande en tan breve período de tiempo.

Qué horrible tragedia sería si los gobiernos ahora establecidos devolvieran a estos pueblos la
opresión de la que escaparon. No hablo en vano, pues he observado y escuchado a asesores
norteamericanos que aconsejan la adopción de constituciones y leyes que podrían ocasionar
tal terrible resultado.

Debería ahora estar claro que estas revoluciones fueron en contra de un sistema nocivo y no de
manos gobernantes. Estos movimientos se propusieron minimizar el dominio del estado y
maximizar la libertad de la gente. Aquellos que hoy abogan por establecer un amplio rol
gubernamental en las economías de estas naciones no comprenden el significado de lo que ha
ocurrido.

El gobierno debería ser lo suficientemente poderoso como para proteger al pueblo de


enemigos nacionales y extranjeros y de peligros y excesos internos. Nunca debe ser lo
suficientemente poderoso como para oprimir al pueblo o inhibir su sabiduría y su
productividad. En palabras de la Corte Suprema de los Estados Unidos:

"Defender la libertad de acción individual comtemplada por la Constitución [de los Estados
Unidos], no es acabar con el bien común sino exaltarlo; seguramente el bien de la sociedad en
su conjunto no puede estar mejor servido que mediante la protección contra la restricción
arbitraria de las libertades de sus miembros constitutivos."(86)

La gran lección de los tiempos modernos es la fuerte relación entre la liberad y el progreso.
Maximizando la libertad, también se maximizan los recuros materiales, filosóficos y culturales
de la nación.

Los principios de la libertad deberían guiar a las naciones y repúblicas emergentes en la


elaboración de sus constituciones. Una constitución es el más importante documento legal
para una nación que se suscribe al estado de derecho. En ella, una nación define la relación
entre el pueblo y su gobierno. Al rechazar la tiranía, los pueblos de Europa Oriental y Central
han recobrado y preservado los derechos de los que son titulares como seres humanos. Ahora
deben asegurar constitucionalmente estos derechos para siempre.

(86) Adkins contra Hospital de Niños, 261 U.S. 525, 561 (1923).[Regresar]