y 2508, aunque se usa la expresión "dominio"
en vez de "propiedad".
No obstante la diferencia.de carácter
técnico que existe entre la definición de
Planiol y Ripert y la del Código de Napo-
león, aquélla tiende a mantener y aún a
fortalecer el primitivo sentido del Derecho
de propiedad o de dominio, y esto ocurre
en pleno siglo xx, después de un largo pe-
ríodo de postguerra (año 1926), lo que re-
vela que también Planiol y Ripert se afe-
rran al concepto originario y rechazan las
sugestiones de la doctrina y la jurispru-
dencia e incluso el ejemplo de países que
tienden a reorganizarse sobre nuevas bases
jurídicas más en armonía con ¡as exigencias
de la vida económica y las imposiciones de
la voluntad social. Tal actitud demuestra
que Cousin tenía razón y que su criterio de
entonces es ahora el de los modernos juris-
consultos burgueses, cuya intransigencia
está revelando que en esta materia no son
posibles los términos medios, y que, o la
propiedad es un derecho absoluto, o no
existe como derecho individual.
Así lo reconoce y sostiene, por último,
Emmanuel Levy en forma definitiva, con-
cluyente: "O se es propietario o no. Nada
de términos medios. Nada de fracciones de
propiedad. Es él Derecho absoluto, ilimitado
sobre la cosa; actúa directamente sobre
ella, la abraza; la absorbe necesariamente
toda entera. Es exclusiva respecto a todo
otro derecho rival" (201).
Lo que Jaurés quería significar Cuando
afirmaba: "la república es la justicia", apa-
rece explicado por otros escritores que ni
siquiera son socialistas, pero que consideran
irrealizada la democracia mientras tenga
un sentido exclusivamente político. Así el
sociólogo y jurista Lévy-Bruhl se pregunta:
"¿Cómo realizar la justicia?", y responde:
"Lo que las generaciones de los siglos pa-
sados trasmiten a las que les siguen, bajo
forma de riqueza adquirida, de medios de
trabajo, de valorización de recursos natu-
rales: tierras, subsuelo, hulla blanca, etcé-
tera, deberá ser repartido entre los vivientes
para ser utilizado, consumido, transmitido,
a su vez, de otro modo que lo vemos hoy.
¿Cómo se realizará este cambio? ¿Por una
transformación más o menos completa de
la propiedad privada en propiedad colecti-
va, como lo creen los socialistas? ¿Por el
desenvolvimiento de la cooperación? ¿Por
otros medios que no adivinamos, si bien
comienzan quizá a obrar ante nuestros
ojos?" (2«2). y el historiador Seignobos con-
firmaba: "A medida que el partido -repu-
(201) La icision sociaZisíe du Droit, pág. 32.
(202) Polftique républicaine, pág. 87.
blicano hacía retroceder las autoridades
guardianas del poder arbitrario y de las
desigualdades sociales, amplificó su progra-
ma de reformas: A la libertad y a la igual-
dad políticas agregó la libertad y la igual-
dad económicas" (2°3).
Seignobos insiste en la vieja terminología
y emplea la expresión "libertad económica"
consagrada por el liberalismo burgués, pe-
ro no cabe duda alguna de que quiere refe-
rirse a la igualdad económica, cuyo proble-
ma básico de la justicia 3ocial, que compor-
ta la anulación de los derechos de propie-
dad y de contratar, relativos ambos al pa-
trimonio y extraños, por completo, al ver-
dadero concepto de la libertad, porque ata-
ñen a los bienes y no a la personalidad hu-
mana.
De cualquier manera, y haciendo casó
omiso de la terminología anacrónica y con-
tradictoria, fuerza es reconocer que los mis-
mos demócratas republicanos de ahora ad-
miten la necesidad de una democracia
económica, y atribuyen a la expresión "de-
mocracia" un contenido ético y social que
¡a identifica con la idea de justicia.
Aquí reside el vínculo más íntimo y pro-
fundo que liga en la historia institucional,
en la concepción del Derecho y en la ma-
nera de solucionar los problemas humanos,
al socialismo con la democracia. Claro está
que ya no se trata de la democracia bur-
guesa liberal, individualista y puramente
política que ha dado su estructura social
característica en el siglo xix, sino del im-
pulso hasta ahora impreciso, contradictorio
y vacilante, tantas veces desviado de su
curso por los intereses incontrastablemen-
te poderosos del privilegio, en el drama de
la lucha de clases.
En el siglo xrx rechazó los extremos de
la posición de Babeuf y los términos abso-
lutos de la disyuntiva de Cousin. Distrajo
su atención del problema nucleal de la
propiedad, desviando el sentido de las re-
formas legislativas y de la evolución jurí-
dica hacia los problemas formales suscita-
dos por conflicto permanente entre el ca-
pital y el trabajo, y todo lo que aparece
comprendido en las expresiones "nuevo
derecho" o "derecho obrero" consiste en
reformas parciales y fragmentarias en el
derecho de contratar, sin alterar el cimien-
to de todo el régimen capitalista.
Atenuar los efectos deplorables que la
injusticia ostensible de los contratos pro-
ducía, fue toda la .preocupación reformista
del siglo xix y casi toda la preocupación
reformista del primer tercio del siglo xx.
Se ha logrado así satisfacer las más apre-
(203) Potinque rtpublicaíne, pág. £8.
¡mantés necesidades de la ciase oprimida
y, también, calmar el ímpetu revolucionario
dé las íuerzas sociales. en actividad, pero
sin evitar que, todas las veces que sea
planteado el problema histórico de la lucha
de clases, se retorne a los términos absolu-
tos en que lo colocó la izquierda revolucio-
naria por intermedio de la doctrina de
Babeuf, y que el socialismo enuncia como
"socialización de les medios de produc-
ción".
El nudo del drama social, en lo que se re-
fiere a la justicia económica, no está en
el trabajo, sino en la propiedad. El trabajo
es algo así como una deuda del individuo
hacia la colectividad (deber de trabajar).
Pero cuando el individuo es propietario —
capitalista—, se convierte en acreedor de
trabajo, y la sociedad, su deudora, "debe"
trabajar para él, a cambio de salario.
Jamás obtendrá el trabajador "el produc-
to íntegro de su trabajo" —según la fór-
mula jurídica de Antón Menger—, por el
camino reformista de la reglamentación
legislativa del contrato de trabajo. Hay que
ir al fondo del problema, y allí se encuen-
tra el derecho de propiedad... que no es
un derecho, sino un privilegio.
20. EL PROCESO REACCIONARIO
Una vez estructurada la República sobre
las bases democráticas de la soberanía po-
pular y los derechos del hombre, tal como
aparece en las Constituciones del siglo xix,
no encontró más resistencias que las que le
opusieron los monárquicos, aún apegados a
los privilegios formales de la aristocracia
cortesana. No faltaron quienes la mirasen
con cierta desconfianza, por considerar
que, dentro de los principios políticos de la
Revolución Francesa, se hallaba el germen
de una total descomposición. Pero a lo lar-
go de los años se fue calmando esta inquie-
tud, ante el espectáculo tranquilizador de
la plutbcracia republicano-democrática.
En todos los países en donde subsistió la
monarquía, el espíritu reaccionario se en-
contró cómodo, fortalecido por el hecho
material de la presencia de un rey, que
comportaba el más flagrante desmentido a
la igualdad, y, en torno del rey, toda una
casta de cprtesanos, enquistada dentro de
sistemas constitucionales.
En realidad, las clases sociales se mante-
nían cada una en su respectiva posición, y
su lucha continuaba tan intensa como an-
tes. El feudalismo era reemplazado por el
capitalismo, lo que implicaba una variación
en los términos del conflicto, sin que el
conflicto mismo resultase afectado por ello.
Sobre la base de la igualdad política y
civil, la diferencia entre las clases sociales
perdió, sus aspectos externos más ostensi-
bles, pero acentuó el viejo antagonismo en
torno del cual giró siempre toda la vida
política, según lo reconocía Aristóteles en
su tratado sobre la materia. Pobres y ricos
volvían a ser ahora los protagonistas de
este drama multisecular, y se enfrentaban
unos a otros sobre el engañoso suelo igua-
litario de los derechos del hombre y del
ciudadano.
Desvanecidos los sofismas de las viejas
jerarquías tradicionales fundadas en el na-
cimiento y en el color de la sangre, la ver-
dadera oposición entre ricos y pobres, entre
capital y trabajo, entre explotadores y ex-
plotados, aparecía descarnada, imponiendo
su realidad y atrayendo la atención sobre
sus problemas francamente materialistas.
El sufragio universal (2<M) suministraba a
la mayoría un arma en apariencia insupe-
rable para el triunfo de sus intereses, pero
resultaba anulada su eficacia por la con-
formación de un medio social en el cual las
clases se presentaban confundidas en la
expresión de sentimientos, pasiones e ideas
que permanecían sujetas al pasado tradi-
cional y extrañas, por completo, a la ver-
dadera lucha, que sólo daba signos de acti-
vidad en el terreno económico. Salvo raras
excepciones de corta duración, la lucha
política se desenvolvía como una puja de
intereses personales en torno a la conquista
del poder. El gobierno era el negocio má-
ximo y ofrecía sus beneficios a las agrupa-
ciones que operaban con mayor eficacia en
el campo electoral.
La actividad política adquiría, así. un
carácter autonómico, en apariencia desvin-
culada del problema social, de la lucha
autonómica, de la lucha de clases. Las ma-
yorías numéricas, que imponían su volun-
tad en los comicios, se traducían siempre
en minorías gobernantes, todas ellas igua-
les, no obstante el antagonismo electoral de
los partidos políticos que las llevaban al
ejercicio del poder.
Los partidos políticos no representaban
fuerzas económicas sociales (»>o), en esta
contienda personal de una "élite" o "causas"
contra otro. La masa sólo tenia existencia,
como número de estadística, en el comicio,
y en nuestros países americanos se impuso
alguna vez. o, mejor dicho, impuso a su
(204) "El sufragio universal.—dice Josepb Bar-
thelemy— es la gran fuerza de orden, y en el sen-
tido profundo de la palabra, la erran fuerza con-
servadora del mundo moderno" (La crise de la i(-
mocratíe contemparaine. pág. 212).
(205) Teodoro Boosevelt distingue dos fon
de separación política: por lineas horizonti
(que dividen clases) y por líneas verticales (d
confunden las clases dentro de los partidos).j
primero es socialismo, lo segundo, democracia.
grupo directivo, por medio de las armas,
en tumultuosa y efímera irrupción. Pero
las clases sociales no aparecían diversifica-
das, ni era visible su acción específica den-
tro de los partidos políticos.
La aparición del socialismo en el campo
político dio un nuevo sentido a la lucha
electoral y a la conquista del gobierno.
Aunque asume formas de partido político,
declara ser la clase obrera políticamente
organizada. Introduce en la vieja lucha de
intereses personales el sentido económico
del problema social, y tiende a sustituir la
oposición de las "élites" o "causas" por la
lucha de clases, ya no sólo para la conquis-
ta del poder, sino para la transformación
de la sociedad en su estructura económica.
Desde ese momento, la democracia polí-
tica empieza a dejar de ser inofensiva. El
Estado capitalista comprende la necesidad
de defenderse del avance popular, que per-
mite llevar al parlamento los intereses de
la clase oprimida y convertir en ley las as-
piraciones inmediatas que, en escasa me-
dida, aparecen como conquistas intelectua-
les de la ciencia jurídica, ante la colisión
permanente del capital y del trabajo.
El parlamento se convierte, así, en una
tribuna en donde asoma, con cierta timidez,
la voluntad proletaria. La ley limita en
algunos aspectos la autoridad abusiva del
patrono y empieza a investir al obrero con
una nueva ciudadanía, a ejercitar en el
campo de la actividad económica. Las
fuerzas obreras se agrupan y se organizan
para la acción gremial o sindical, ampara-
das en esta ciudadanía con las que inviste
el nuevo derecho que el reformismo ha
creado, y empiezan a tener conciencia del
valor del t-abajo y de la posibilidad de
utilizarlo c mo un arma de eficacia incon-
trastable.
La burguesía comprende que esto es el
principio del fin. Posee todavía todas las
fuerzas del privilegio económico, del pri-
vilegio político y del privilegio cultural. Re-
presenta a la patria como propietaria de
tradiciones y dispone de la técnica para
utilizarla como formidable instrumento de
opresión. Cuenta con el ejército, la admi-
nistración de justicia, la Iglesia, la escuela,
la Universidad, la policía, la gran prensa
;y las instituciones de crédito; pero todas
esas fuerzas organizadas no le bastan para
impedir la marcha de un proceso histórico
que renueva por momentos las condiciones
de la vida social y que va transformando,
cada vez con mayor precisión, la lucha po-
lítica en lucha de clases.
Los pequeños grupos reaccionarios, que
habían disimulado su nostalgia de la vida
feudal, empiezan a moverse con alguna
audacia, desde el gobierno o junto al go-
bierno. Proclaman el fracaso de la demo-
cracia, el fracaso del parlamentarismo, el
fracaso del sufragio universal. No ignoran
que su actitud comporta la confesión del
fracaso real y efectivo, ya inminente, del
Estado capitalista y de la sociedad capita-
lista, pero saben que aún no existe una
clara conciencia del problema social en la
inmensa mayoría de la clase proletaria, y
creen estar todavía a tiempo para utilizar
a la masa en contra de sus propios intere-
ses, o para sofocarla y destruir en ella to-
das las posibilidades que trae consigo el
despertar de su conciencia. Desde 1848 —en
que Marx y Engels redactaron el manifiesto
comunista, hasta 1922—, en que el fascismo
se apoderó del gobierno de Italia—, van
transcurridos tres cuartos de siglo, durante
los cuales el reformismo ha ido reconocien-
do al proletariado una cantidad tal de
pequeñas conquistas que se hace indispen-
sable y urgente destruirlas si la burguesía
aspira a subsistir. Ahora, no son única-
mente sus cadenas lo que puede perder el
proletariado. Todas sus posibilidades se
asientan en un cúmulo de débiles conquis-
tas fragmentarias, obtenidas al amparo de
la democracia burguesa. Acaso él mismo
no advierta el peligro de un daño irrepa-
rable por mucho tiempo, mientras la bur-
guesía arrecia en su ofensiva antidemocrá-
tica y se extiende en un esfuerzo solidario
que se hace universal.
Así queda planteado, en definitiva, el
problema de la violencia en la lucha de
clases. Vuelve el Estado a ejercer su función
primigenia, sin disimulo y sin atenuaciones.
Quiere restablecer las antiguas jerarquías,
asentándolas sobre las ventajas del predo-
minio económico, y pretende imponer, una
vez más, la plutocracia como -el triunfo de
calidades humanas sustanciales. No le in-
comoda la república como forma de gobier-
no. Le estorba el contenido ético de la de-
mocracia, el impulso social que contiene en
su entraña la fuerza del trabajo; le alarma
un derecho que pretende ser justo y una
cultura impregnada de solidaridad esencial.
Se dispone a librar su última batalla. Para
eso se organiza técnicamente. Su violencia
tiene que rendir el máximo de eficacia.
Necesita recrear el Estado absolutista, anu-
lar la soberanía del pueblo y destruir la
libertad. Forma su ideario, adopta un ce-
remonial, crea una mitología y hasta in-
venta una indumentaria. Así nace y se
extiende el fascismo, la máxima y final
reacción antidemocrática y antisocialista.
La reacción fascista tiene también su
mística contrarrevolucionaria opuesta a la
de la gran Revolución Francesa. Al lema
democrático "libertad, igualdad y fraterni-
dad", contrapone su lema aristocrático:
"autoridad, jerarquía, disciplina". Dentro
de esas condiciones, se representa un estado
social perfecto, tal como la escena idílica
y paradisíaca, que se complace en imaginar
Fierre Gaxotte, so pretexto de describir el
:
siglo xvii. ' . t
"El siglo xvn —dice Gaxotte— había sido
una época de pleno florecimiento para el
genio francés. El modelo de hombre grato
a aquel entonces, es un ser consciente y
reflexivo que impone silencio a sus apetitos
y a sus pasiones para someterse a una
regla superior de orden y armonía. Se des-
confía de las fantasías individuales, de las
singularidades del sentimiento, de los actos
instintivos, de todo lo que es turbio y mal
definido, de esos arrebatos inconscientes que
oscurecen los espíritus más límpidos, como
la sombra de una nube la superficie de un
estanque. Conociendo sus debilidades, no
hace sus deseos el fundamento de la mo-
ral ni de la ciencia. Tiene el gusto de la
jerarquía y de la disciplina. Pone su gloria
en someterse a la experiencia, a la lógica,
a la tradición que es experiencia acumu-
lada. Es cristiano y conservador. Tiene ho-
rror a los disturbios y a las revoluciones.
Ama lo universal y lo estable. En todos los
tiempos y en todos los países, bajo todas
las modas y todas las apariencias, le es
grato reencontrar las mismas verdades
permanentes y generales. Tiene el don de
la organización, el espíritu recto, el amor
de lo verdadero y el sentido de las reali-
dades" ( 20 «).
La libertad es el gran enemigo del fas-
cismo. Benito Mussolini lo proclamaba sin
ambages: "Hay que pasar sobre el cadáver
putrefacto de la libertad". - El principio político de que la soberanía
Los derechos del hombre y del ciudadano
constituyen el punto de partida democrá-
tico de la futura transformación socialista.
Para destruirlos, el fascismo se declara
socialista a su manera: anti-liberal y anti-
individualista, acogiéndose de un modo
malicioso a los beneficios de la corriente
universal en que se manifiesta la vocación
socialista de nuestro siglo.
Por supuesto que la teoría de -la "sobe-
ranía del Estado en sí", que el fascismo
proclama, se asemeja a la del estado so-
cialista tanto como podría asemejársele el
absolutismo faraónico. Pero esa apariencia
engañosa —capitalismo de Estado—, le per-
mite encubrir su verdadera finalidad, ne-
tamente antisocialista.
La verdadera oposición del individualismo
(206) Gaxotte. P., La Rfvolution Fraiifaise, pá-
gina 49.
y del socialismo sólo existe en el terreno
político y económico. Cuando se le quiere
extender al proplema de la personalidad
humana, lo opuesto a individualismo se
llama "despotismo". "Definido en general,
el socialismo es aquel régimen que asegura
el completo desenvolvimiento del mayor nú-
mero posible de individuos —dice A. de Al-
bornoz—. Así entendido, combatirlo en nom-
bre del individualismo es evidentemente
absurdo. A menos que por individualismo
se entienda el de cuatro caballeros que,
en plena indigestión de Nietszche, se figu-
ran que toda la tierra es poco para conte-
nerlos2 a ellos, que van para superhom^
bres" ( <").
El individualismo aplicado a los proble-
mas económicos, se convierte en la teoría
del liberalismo jurídico con el "dejar hacer,
dejar pasar" de los fisiócratas, para quie-
nes el Estado debía desempeñar funciones
cíe vigilancia exclusivamente.
El individualismo económico —aparejado
al despotismo político—, llegó a su apogeo
en la organización jurídica de los romanos,
considerada bajo el Imperio: máximum de
derechos relativos al patrimonio, mínimum
cié derechos relativos a la personalidad hu-
mana. El ideal socialista puede ser enun-
ciado en una fórmula exactamente contra-
ria: máximum de derechos relativps a la
personalidad humana, mínimum de dere-
chos relativos al patrimonio.
El sufragio universal es, ante todo, reco-
nocimiento de los derechos de la persona-
lidad humana. Por eso estorba los propósi-
tos del fascismo, que pretende sustituir a la
sociedad, como sujeto de la soberanía, por
el jerarca o "duce" de un determinado par-
tido político.
reside en la sociedad es de carácter fran-
camente socialista, y a él corresponden las
corrientes reformistas del sufragio, encami-
nadas a despojarlo de su significación ato-
mística y cuantitativa para darle el valor
tíe una expresión funcional y cualitativa;
pero no hay manera de conciliar esta ten-
dencia con el absolutismo individual del
duce, que es individualismo absoluto.
Nadie ignora que la representación fun-
cional tiene origen en la organización
corporativa de las ciudades medievales, en
las que el trabajo no era libre y toda acti-
vidad económica se hallaba subordinada a
una reglamentación rigurosa en la que el
individuo resultaba totalmente absorbido
por la corporación, siempre que no revistiese
jerarquía patronal.
Estas corporaciones de oficios reposaban
(207) Individualismo y socialismo, pág. 123.
sobre el vínculo del trabajo individual, or- ese respeto bastaba para mantener el prin-
ganizado colectivamente, sin que a este tipo cipio de autoridad de la ley y permitía opo-
de producción, socialista aunque jerarqui- nerlo, muchas veces con eficacia, a la ar-
zada por el '.capitalismo incipiente y por el bitrariedad de los individuos encargados de
derecho de propiedad feudal, correspondie- la -función pública.
se, ni aproximadamente siquiera, un sistema Además, la arbitrariedad asumía siempre
de distribución socialista. el carácter subrepticio de trampa a la ley.
De cualquier modo, en el sistema corpo- Esta actitud vergonzante dificultaba en
rativo el individuo adquiere capacidad po- forma considerable el abuso, y la interven-
lítica en mérito a su capacidad productora; ción del poder judicial, para resolver los
su valor político está condicionado por su casos jurídicos planteados, daba lugar a
valor social, por su utilidad social. En tanto discusión pública sobre la interpretación
el individuo es fuerza creadora de intereses de la ley y ponía en movimiento las fuerzas
que merezcan ser defendidos, en cuanto morales que el Derecho positivo hace via-
merecerá intervenir en la formación del bles y eficaces.
gobierno para la administración de esos in- Aunque "la ley es como el cuchillo, que
tereses. no ofende a quien lo maneja" —según la
Si el trabajo es la medida de valor en la experiencia que rezuma nuestro Martín
función política, sólo tienen derecho al Fierro—, la ficción de su autoridad sobe-
sufragio los trabajadores. "El que no tra- rana constituye el elemento subjetivo, in-
baja no come", dijo la Rusia revolucionaria, dispensable para la existencia del orden
reeditando un apotegma atribuido a Pablo jurídico en la sociedad.
de Tarso. El sufragio profesional es su co- La dictadura, como forma de gobierno,
rrelativo en el terreno político: el que no significa la anulación total del -orden ju-
trabaja, no vota. rídico. El principio de autoridad ya no re-
El sufragio profesional corresponde exclu- side en la ley, sino en el dictador. Las
sivamente a una república de trabajadores, normas desintencionadas y permanentes
en donde el trabajo no se halle sometido del Derecho ceden al paso de la voluntad
al capital. El capital, máxima expresión del intencionada, interesada y empírica del
individualismo económico, no tiene por qué individuo gobernante. Absolutismo o, si se
estar representado en el gobierno de una quiere, despotismo: individualismo extre-
sociedad en donde el trabajo social produ- mo, de cualquier manera.
ce riqueza social. El orden jurídico descansa sobre la exis-
Claro está que nada de esto se propone tencia correlativa del orden moral que co-
el fascismo. Adopta e impone el sistema labora en su nacimiento, y que le suminis-
corporativo como una manera de esclavizar tra vivencia. Ambos intercambian influen-
al trabajo y a los trabajadores, como un cias recíprocas, y del mismo modo que el
medio eficacísimo de asegurar los privile- orden jurídico aparece condicionado por el
gios del capital; como el instrumento más orden moral, este último reposa en la ga-
adecuado para la opresión política y econó- rantía de su observancia consagrada por
mica de la clase capitalista. El corporati- aquél.
vismo fascista tiene por ob'jeto principal la En principio, asi como el orden natural
jerarquización de las clases sociales; excluye el niilagro, el orden jurídico excluye
la arbitrariedad. Este principio, convertido
21. EL PROCESO REVOLUCIONARIO Y EL OR0EN en dogma, constituye el mito transcenden-
JURÍDICO te del constitucionalismo y tiene la reali-
El sistema de la violencia política, predi- dad de una fuerza moral activa y efectiva
cado por el fascismo y aplicado desde el desarrollada a lo largo del siglo xix.
gobierno por. las dictaduras de clase, com- Todo eso es la legalidad. Todo eso está
porta la quiebra de la legalidad. en quiebra so pretexto de haberse produ-
El orden jurídico de todos los países con- cido la crisis de la democracia y la crisis
temporáneos emanaba de la soberanía po- del parlamentarismo. Ya hemos visto, em-
pular; consistía en «1 imperio de la Consti- pero, que la democracia sigue-su curso ha-
tución y de la ley y en el respeto de sus cia el socialismo. En cuanto al parlamen-
preceptos. Es verdad que ese respeto era tarismo*, no pasa de ser un resorte del go-
casi siempre formal, simulado por los go- bierno republicano t208), técnicamente
biernos, que lo imponían obligatoriamente
al pueblo cuando les interesaba el cumpli- (208) "Lo que se halla en crisis es la técnica
miento de las normas jurídicas, sin perjui- parlamentarla de la democracia. Cabe prescindir
cio de apartarse de él en toda ocasión que en este lugar de las crisis pasajeras, que, en par-
te, se deben al peso de la guerra y, en parte, a los
lo creyesen conveniente a sus intereses de obstáculos de una burocracia autoritaria. Los mo-
clase o'de facción. Aun en tales condiciones, tivos más hondos de crisis proceden, con pocas ex-
perfectible, cuya insuficiencia instrumental
justificaría objeciones y motivaría refor-
mas, pero no daría lugar en modo alguno
a declarar la caducidad de la democracia
como contenido o de la república como es-
tructura.
"Las instituciones parlamentarias —dice
el conde Sforza— no son más qué uno de
los varios aspectos de la libertad a través
de la historia. Las libertades necesarias,
aquéllas sin las cuales pierde un pueblo
toda su dignidad, están por encima de los
mecanismos parlamentarios, y son ajenas a
ellos: la libertad de pensamiento, de pala-
bra, de asociación" ( 20B ).
La verdadera crisis de nuestro tiempo es,
a fin de cuentas, crisis de la legalidad, cri-
sis del Derecho provocada por su propio
guardián: el Estado capitalista.
Más que crisis todavía: quiebra de la le-
galidad; caducidad del orden jurídico pro-
vocada y proclamada por la clase burguesa,
ante el peligro que comporta el desarrollo
normal de la sociedad por los caminos que
la legalidad consagra, aunque no siempre
asegura de un modo efectivo.
Por supuesto que la violencia no prospe-
ra si el orden jurídico subsiste. Por eso, la
ofensiva del capitalismo asume la forma
de reacción antidemocrática, y su actitud
se hace universal. No obstante el carácter
francamente burgués de la Revolución
Francesa, se ha ido produciendo la evolu-
ción revolucionaria del sistema capitalista
por infiltración progresiva de los principios
socialistas. El Derecho —que hasta ayer fue
el aliado de la autoridad en la lucha de
clases—, empieza a ser el aliado de la jus-
ticia económica, mientras la clase media
se proletariza, si bien con alguna lentitud.
El capitalismo se pone en guardia contra
los peligros de la transformación social.
Escoge, como lemas, la autoridad y la je-
rarquía. Se orienta, bajo tales auspicios de
apariencia constructiva, hacia el objeto de
capciones, de la transformación misma que sufre
el núcleo de ideas democráticas. Nos hallamos en
un periodo de transición, de paso de una demo-
cracia racional individualista a una democracia
social indeterminada. A la democracia atomística
se opone la idea nacional, es decir, la exigencia de
una democracia cultural y colectivamente indivi-
dualizada. A la democracia liberal, de la cual dice
Anatole Prance «que su derecho prohibe, en ma-
yestática igualdad, lo mismo al íleo que al pobre,
el robar un pan o el pedir limosna en las esqui-
nas», se opone el socialismo, es decir, la democra-
cia de la economía social. Las hondas causas de la
crisis de la Democracia obedecen a la tendencia
intensíficadora e Individualizados de la misma,
que no puede conseguirse con los medios demo-
cráticos al uso, y mucho menos con el parlamen-
tarismo" (Heller, H., Las ideas políticas contempo-
ráneas, pág. 91).
(209) £.03 dictaduras europeas, pág. 223.
su verdadera acción: destruir el orden jurí-
dico creado por el constitucionalismo. Para
eso necesita producir la quiebra de la le-
galidad; substituir la igualdad de Derecho
por un sistema de jerarquías sociales de
origen económico, y reemplazar el principio
de autoridad de la ley por el principio de
autoridad del privilegio. En eso consiste el
hallazgo del fascismo, y en tal hallazgo
reside ahora toda la eficacia de la acción
capitalista en el desarrollo histórico de la
lucha de clases.
Es evidente que esta situación se halla
prevista con toda claridad por el marxismo,
no obstante adquirir ahora insospechada
extensión de universalidad en la brusca
maduración de su proceso. El partido so-
cialista de la República Argentina ade-
lante también su previsión marxista en la
declaración de principios que fija puntos
de partida y normas de acción política y
social. La observancia del orden jurídico
preestablecido, el imperio de la legalidad,
son las condiciones básicas de su actividad
reformista: "Mientras la burguesía respete
los actuales derechos políticos y los amplíe
por medio del sufragio universal, el uso de
estos derechos y la organización de resis-
tencia de la clase trabajadora serán los me-
dios de agitación, propaganda y mejora-
miento que servirán para preparar la fuer-
za del proletariado organizado".
Sean cuales fueren las modalidades par-
ticulares que caracterizan el desarrollo del
proceso histórico político en cada país, no
cabe duda de que la ofensiva capitalista
presenta signos de identidad como reacción
general antidemocrática, bajo las directi-
vas del fascismo. Es verdad que esta ofen-
siva es para la clase capitalista una con-
traofensiva suscitada por la advertencia
de la Revolución rusa, pero ese pretexto no
interesa ya. El caso de Rusia era un caso
de excepción y, en último extremo, prueba
que la acción proletaria adopta formas de
violencia decisiva allí donde la presión del
Estado se hace intolerable.
En los países organizados constitueional-
mente sobre bases democráticas, el proceso
histórico de la evolución social se opera-
ba de distinta manera que en Rusia desde
el triple punto de vista económico, cultural
y político. La lucha de clases se desarrolla-
ba dentro del cumplimiento de ciertas leyes
biológíco-sociales, condicionado por la exis-
tencia de fuerzas morales colectivas difíci-
les de desarraigar, y que cumplían una
función reguladora, apta para atenuar los
rigores de la colisión permanente de los in-
tereses.
El miedo y la alarma de ¡a clase burguesa
ante lo ocurrido en Rusia, y en presencia
de una cierta aceleración del proceso re-
volucionario de la clase oprimida, como con-
secuencia de la gran guerra, la conducen a
plantear en los países democráticos situa-
ciones de conflicto violento que intensifican
cada caso nacional con el caso ruso, y re-
claman soluciones extremas.
En tales condiciones, la lucha de clases
pasa a ser guerra de clases, con brusquedad
acaso inesperada. La bandera del fascismo
es la bandera de la guerra de clases sin
atenuaciones y sin cuartel. Está planteado
el dilema forzoso que determinó a Eusia:
o dictadura burguesa o dictadura proleta-
ria ( 2 '0).
En el terreno de la violencia no caben
términos medios. El reformigmo queda con-
vertido en' neutralidad anacrónica y esté-
ril; neutralidad imposible. En esta fase
aguda y quizá definitiva del conflicto his-
tórico entre el capital y el trabajo, entre el
privilegio y la justicia, entre el pasado y
el futuro, el socialismo no debe vacilar, no
puede vacilar.
La quiebra de la legalidad produce siem-
pre el "estado revolucionario" (2"), cuan-
do esa quiebra afecta profundamente el
(210) "La dictadura soviética integra, desde
luego, algo mas que elementos de terror, pero es
innegable que el terror y la violencia cuentan
entre sus instrumentos principales. La inmensa
mayoría de los rusos no ha conocido jamas lo que
es ser libres. Y lo más terrible de la situación ac-
tual del pueblo ruso es que todavía hoy desconoce
el valor soberano de la libertad. Sería, sin embargo,
injusto comparar un movimiento fanático, pero
penetrado de cierta grandeza mesiánioa, .como el
de Moscú, con otras dictaduras que, a más de su-
primir toda libertad, lo mismo que le, rusa, care-
cen de todo idealismo social o espiritual y que si
suprimen la libertad es tan sólo para conservar el
poder" (Conde "íorza, Las dictaduras europeas,
págs. 223, 26 y 161).
(211) -"El movimiento revolucionario en medio
del cual vivimos, nos ofrece el espectáculo de un
hecho extraordinariamente interesante y excepcio-
nalmente raro, que sólo se produce con espacie de
varios siglos, y la asistencia al cual podemos, no
obstante los inconvenientes que trae consigo, con-
siderar como un privilegio de nuestra buena suer-
te. Es el espectáculo de cómo se constituyen y
Juntan los elementos de las concepciones jurídi-
cas, políticas, morales, que luego regirán a la hu-
manidad durante una era. Es el espectáculo de
cómo se forman y hacen predominantes las nue-
vas valoraciones de justicia, de moral, de bien co-
mún, etc.. que los venideros después, econtrándo-
las ya hechas e imperantes, considerarán como
ideas innatas, como voces de la naturaleza o de la
conciencia, como absoluto, como universal. Y casi
sentimos el deber, nosotros que vivimos en una de
«stas épocas singularísimas, de registrar el mocio
con que' vemos formarse ante nuestros ojos, y
prevalecer poco a poco Tos nuevos valores; es de-
cir, de registrar que hemos visto muy bien cómo,
opuestos puntos de vista y valoracionesi que eran
igualmente válidos en el terreno racional y. por
lo tanto, tenían en ese terreno igual derecho a la
victoria, lo que determinó la prevalencia y el
triunfo de una de ellas fue (como no podía menos)
orden moral. La caducidad de un orden ju-
rídico determinado es efecto — que reobra
como causa — , de la caducidad anterior de
un determinado orden económico-social.
Cuando reviste esas proporciones, la lega-
lidad quebrada no admite remiendos. Hay
que organizar un nuevo orden jurídico que
contenga como estructura el nuevo orden
económico-social y las bases del nuevo or-
den moral. Esto es, precisamente, lo que
se llama revolución. Y esa es la misión del
socialismo en esta hora histórica.
Son muchos los países del mundo que en
estos momentos viven en "estado revolucio-
nario". El nuestro es uno de ellos. El golpe
de Estado del 6 de septiembre de 1930 des-
truyó el orden jurídico constitucional, es-
tableció una dictadura de clase, de tipo mi-
litar y, so pretexto de la vigencia de una
supuesta "ley marcial" o del "estado de si-
tio", anuló todas las apariencias formales
de la democracia argentina
EL TRIUNFO FINAL DE LA DEMOCRACIA
Respecto de las perspectivas históricas
sobre la suerte final de la democracia, tal
como hemos tratado de caracterizarla, uti-
lizamos la opinión del novelista y ensayista
Tomás Mann, con la cual coincidimos, con-
vencidos de que la evolución de la humani-
dad se opera en el sentido que le imprimen
la libertad y la justicia, salvando todos los
obstáculos que le oponen las contingencias
del proceso histórico.
Entresacamos de un trabajo de Mann, ti-
tulado en la misma forma que este capítulo
final, algunos párrafos que nos sirven para
fijar su punto de vista, que es también el
nuestro.
"Cabe comprobar que gran parte de la
juventud de todo el mundo, en Europa y
paticularmente en América, y aún puede
decirse que su mayor parte, no quiere nada
con lo que se llama las ideas fascistas. Es-
piritual y aún físicamente, lucha por idea-
les completamente opuestos. Es evidente que
la predisposición para el miasma fascista
no tiene nada que ver con la edad; es más
bien una cuestión de inteligencia, del ca-
rácter, de la verdad, del sentimiento huma-
no, en fin, la que decide al respecto cuali-
dades que son propias o impropias de la
vejez, lo mismo que la juventud, y esto re-
sueltamente no prueba de ninguna mane-
ra la perspectiva revolucionaria del fascis-
mo.
"Ello no impide que su chillona propa-
la fuerza únicamente" (Rensi, G., La filosofía de
la autoridad). '
i212> Véase el libro del autor Ley marcial y es-
tado de sitio en el Derecho argentino. '
ganda invocando su condición juvenil, que
su maniobra de reclame presentando a la
democracia como envejecida, corrompida,
superada, pasada y horrorosamente aburri-
da, y ofreciéndose a sí misma, en cambio,
como muy alegre y pictórica de vida y por-
venir, puede oírecer los éxitos que todos co-
nocemos. Hábil y astuto como es para apro-
vecharse de las debilidades humanas, hala-
ga así la doliente ansia de novedades de la
humanidad, a que nos referimos; y opino
que hace falta que la democracia replique
a esa especulación fascista con el descubri-
miento de sí misma; este autodescubri-
miento puede proporcionar le .un atractivo
de novedad igual y aún superior al que tra-
ta de ejercer el fascismo. Es preciso que se
desprenda de toda naturalidad y olvido de
ella propia, y' aproveche esa situación que
ya no esperaba —es decir, el hecho de ha-
ber vuelto a ser problemática— para reno-
varse y rejuvenecerse, recobrando la con-
ciencia de sí misma. ¿Es que resulta impo-
sible sobrestimar sus recursos vitales y de
juventud, frente a los cuales la petulancia
juvenil del fascismo no es en verdad más
que una huera mueca? El fascismo es un
hijo —un hijo muy repugnante— de la épo-
ca, y de ella toma cuanto tiene de juvenil.
La democracia, en cambio, es humana, está
más allá del tiempo, y esa condición signi-
fica siempre una medida de juventud po-
tencial que sólo necesita ser realizada en la
idea y en el sentimiento para superar cum-
plidamente a una juventud meramente
temporal en atractivos de toda especie, de
vitalidad y belleza.
"Dije que la democracia es extratempo-
ral y humana, y que su adversario, que hoy
se presenta tan triunfal, el fascismo, es un
fenómeno de la época. No olvido empero que
el fascismo también tiene raíces profundas,
y tal vez indestructibles en lo humano, pues
su esencia es la fuerza. Cree, practica, ama,
honra y ensalza la violencia física y espiri-
tual; en ella ve no sólo la última sino tam-
bién la prima ratio —y sabemos demasiado
bien que la fuerza es un principio humano
e inmortal, lo mismo que su contrario, la
idea del derecho. Es el principio que crea
inexorablemente hechos, capaz de todo o de
casi todo; que luego de haber sometido, por
medio del terror, a los cuerpos, llega inclu-
so a someter las ideas— pues a la larga, el
hombre no puede llevar una doble existen-
cia. Para alcanzar su propia armonía adap-
ta sus ideas al comportamiento exterior que
le impone la fuerza. A tal punto llega la
capacidad d e ésta. , <....-
;,, "Como se ve,.quiero dar al nombre de la
democracia un sentido muy amplio, mucho
más amplio de lo que permite suponer, de
primera intención, la acepción netamente
política de ese nombre, pues lo vinculo a
lo más humano: a la idea y lo absoluto, lo
relaciono con la dignidad del hombre inso-
bornable, al que ningún envilecimiento del
poder consigue destruir. Y así he de proce-
der para cumplir el deseo expresado de pro-
fesar mi fe en la victoria final de la de-
mocracia sobre las tendencias y fuerzas que
hoy la amenazan. Es difícil llegar a tal
creencia si se compara sólo un sistema po-
lítico con otro adverso, y que incluso puede
presentar muy vigorosas ventajas prácticas
sobre el democrático. Aquella fe debe ba-
sarse en la extratemporalidad humana de
la democracia y en su consiguiente capaci-
dad de renovación infinita, en su tesoro
inagotable de juventud potencial, nutrido
por lo absoluto,' que le permite reírse de la
petulante pretensión, mantenida por la dic-
tadura fascista, de ser joven y considerar
como suyo el porvenir. Más adelante expli-
caré que aquella fe está supeditada a deter-
minadas condiciones, cuya realización his-
tórica incumbe a la democracia. Por el mo-
mento me preocupa su definición como con-
cepto, ya que toda definición de la demo-
cracia que se mantenga dentro de la téc-
nica política es insuficiente, sobre todo para
tener fe en ella.
"No basta definir el principio democráti-
co como el de la mayoría, y traducir demo-
cracia, demasiado literalmente, como "go-
bierno del pueblo", término ambiguo, que
también puede significar "gobierno del po-
pulacho", ya que ésta es más bien, la de-
finición del fascismo. Y hasta es insuficien-
te —por acertado que sea— hacer arran-
car la idea democrática , la idea de la
paz, y explicar que el derecho de un pue-
blo libre a resolver él mismo su destino in-
cluye el respeto de los derechos de pueblos
extraños y constituye, por ende, la mejor
garantía para la formación de una comu-
nión de pueblos por y para la paz. Hay que
ir más lejos y abarcar el total. Hay que de-
finir la democracia como la forma estatal
y social que se inspira más que cualquier
otra en un sentido idéntico al de la con-
ciencia de la dignidad humana.
"La democracia, sea cual fuere el concep-
to que defienda respecto a los hombres, eri
cualquier forma, guarda buenas intencio-
nes respecto a ellos. Quisiera elevarlos, en-
señarles a pensar, libertarlos, quisiera des-
pojar a la cultura de todo carácter de privi-
legio y llevarla al pueblo. En una palabra:
tiene propósitos de educación.
"La educación es un concepto optimista
—filantrópico, y el respeto por el hombre
es inseparable del mismo. El concepto con-
trario, misántropo y despreciador del hom-
bre, se llama propaganda. Esta debe enton-
tecer, embrutecer, igualar, uniformar— en
holocausto a la eficacia guerrera y, sobíe
todo, con el fin de mantener al sistema dic-
tatorial en el poder. No quiero decir con
esto que no se pueda hacer también pro-
paganda en sentido educativo, es decir, del
espíritu democrático; la democracia, quizás,
la ha usado demasiado poco a su favor, y
ello en todas partes, sin .excluir este país.
Sea como fuere, en manos de la dictadura
la propaganda resulta un instrumento de
cínico desprecio del hombre.
"Pero la aproximación al arte significa
aproximación a la vida, y si el sentido de la
dignidad del hombre constituye la defini-
ción moral de la democracia, su definición
psicológica resulta de su voluntad de re-
conciliar y unir el conocimiento y el arte,
el espíritu y la vida, la idea y la acción.
"Dije que la fe en el triunfo final de la
democracia sobre sus adversarios, y esa vic-
toria misma, están supeditadas a ciertas
condiciones, cuya realización histórica co-
rresponde hoy a la democracia. La prime-
ra de esas condiciones es la profunda y
enérgica conciencia propia de la democra-
cia, la renovación de su amor propio espi-
ritual y moral, la desconexión de su condi-
ción juvenil de lo humano-extratemporal,
mediante la idea y el sentimiento. La se-
gunda condición queda cumplida con la
comprensión clara e indiscutida de las ven-
tajas indudablemente amenazadoras en que
su competidor momentáneo, el fascismo dic-
tatorial, cifra sus propias esperanzas de vic-
toria. Sería inútil no querer ver la superio-
ridad que tiene por su empuje la política
exterior —pagada en verdad, a muy 'alto
precio— el sistema de la dictadura, ni la
unificación de la voluntad, que puede ser
forzada y que a veces nada más es apa-
rente, pero que aún como engaño resulta
eficaz, ya que el sistema sabe cómo enga-
ñar no sólo a los demás pueblos, sino en
primer lugar al suyo propio. Pero uno es,
hasta cierto grado, lo que quiere ser. Tal
pueblo ofrece, en efecto —cuando menos
por momentos— el aspecto de un organis-
mo estatal uniforme, enormemente engreí-
do y enérgico, armonioso y sinergético, con
un acendrado ascetismo económico de gue-
rra, que percibe considerando el hecho psi-
cológico no sólo como presión y renuncia-
miento, sino también como acicate y mo-
tivo de orgullo y de experiencia colectiva.
Para nada cuentan para él la dicha, la li-
bertad, ni aún la vida del individuo: éste no
es sino ciudadano, elemento parcial de la
nación que encarna el Estado. Se ve obligado
—primero por la fuerza, la que sin embar-
go, poco a poco se adueña del hombre inte-
rior—a dedicar su pensamiento y sentimien-
to, su voluntad y actividad, en primer y úl-
timo lugar al, Estado totalitario, a servirle en
cuerpo y alma, con sus bienes y su sangre.
"Expongo con palabras sencillas lo que es
necesario. Es una reforma de la libertad
que haga de ella algo distinto de lo que fue
y pudo ser en los tiempos de nuestros pa-
dres y abuelos, en la época del liberalismo
burgués, algo distinto del laissez faire, lais-
sez passer, pues así no puede subsistir, y,
eso ya no le basta. La reforma a que me re-'
fiero, debe ser de índole social; sólo así la
democracia puede anular las ventajas del
fascismo y comunismo y restar a la dicta-
dura, en beneficio propio, la ventaja de su
juventud, nada más que momentánea y
muy mendaz, si bien de gran efecto para la
propaganda. Aquella reforma social debe te-
ner por objeto tanto la libertad espiritual
como la económica. Han pasado, en ambos
sentidos, los tiempos del librecambio y del
liberalismo pasivo. Se le ha quitado la li-
bertad al liberalismo —con escorpiones le
ha sido quitada—. Ella aprendió. El huma-
nismo no seguirá significando una toleran-
cia que alcance a todo —incluso a la deci-
sión de estrangular al humanismo—. Fren-
te al propio fanatismo está perdida una li-
bertad que por pura bondad y escepticismo
humano ya no cree en sí misma. No es un
humanismo de la debilidad y de la toleran-
cia que dude de sí mismo lo que hoy le hace,
falta a la libertad, pues de esa manera apa-
rece miserable y dejada de la mano de Dios,
ante una creencia en la fuerza que no su-
fre, ni remotamente, la anemia originada
por( el mucho pensar. Es preciso un huma-
nismo de la voluntad y de la combativa de-
terminación de conservación propia. La li-
bertad debe descubrir su virilidad, debe
aprender a llevar armadura y a defenderse
contra sus enemigos mortales; después de
amarguísimas experiencias debe compren-
der que con un pacifismo que confesada-
mente no quiere la guerra a ningún precio
provoca la guerra, en vez de impedirla.
"Esto, en cuanto a la reforma espiritual
de la libertad. En lo que se refiere a su re-
novación económica, hay que repetir una
cosa muy sabida, a saber, que su falla y
desventaja moral —que incluso permite al
fascismo dar,se ante ella aires ficticios de
"idealista"—"reside en que está dominado
por la plutocracia y las clases adineradas,
las cuales ocupan en el régimen fascista, -
no el lugar de la nobleza, sino de los privi-
legios y desigualdades feudales. Si la demo-
cracia quiere asegurar su indudable e his-
tórica superioridad moral eficazmente y
oponer una consigna enérgica al seudoso-
ciallsmo fascista, tiene que asimilarse en
lo moral y económico, aunque sea de un
modo transitorio, lo que sea necesario e in-
dispensable de la moral socialista. Para lo-
grarlo debe completar y disciplinar la li-
bertad, proseguir la revolución burguesa,
llevarla de lo político a lo econófico, reco-
nocer que la justicia es la idea predomi-
nante de la época, que su realización es
inaplazable, y que es imposible desconocer
esos postulados y vivir despreocupadamen-
te de espaldas a la conciencia universal.
"«Lo nuevo en el mundo», contestó últi-
mamente el belga Vandervelde al señor del
Palazzo Venezia, cuando éste volvió una vez
más a profetizar que mañana Europa en-
tera será fascista, «lo verdadero y esencial-
mente nuevo en el mundo es la democracia
social»."
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
DEMOCRACIA INDUSTRIAL.* SUMARIO:
1. Concepto. 2. Diferentes formas de parti-
cipación. 3. La democracia Industrial en la
reforma del orden social. 4. Concepción del
neoliberalismo acerca de la empresa. 5. La
Idea de la ''comunidad" de la empresa.
6. Diversos órganos de colaboración de la
empresa moderna. 7. Argumentos en pro y
en contra de la cogestlón. 8. La función so-
cial de la empresa.
1. Concepto. Los vocablos "democracia
industrial" pueden emplearse en el amplio
sentido aplicado por los marxistas, que en-
tienden por éí la desaparición, lisa y llana,
del capitalismo como sistema económico,
o en un sentido más restringido y referido
a la participación del trabajador en las
utilidades y el gobierno de la empresa.
En el primer sentido, dice Unsain que en
Rusia significó revolución, y en Italia el co-
mienzo de la revolución que trajo el fas-
cismo, cuyo concepto obrero más intere-
sante se exterioriza en la ley de sindicatos
de 1926 í 1 ), es decir, que en Italia fue el
punto de partida de la revolución econó-
mica y social, y en Rusia la meta.
La acepción restringida se puso en boga
después de la primera guerra mundial, para
expresar una nueva actitud del patrón (Es-
tado o individuo particular) frente al tra-
bajador, para hacerlo compartir el manejo
de la fábrica, y resolver en un ambiente de
* Por el Dr. RODOLFO A. NAPOLI.
(1) Unsain, A. M.. Legislación del trabajo.
JB87, vol, 2, pag. 10.
colaboración los problemas del trabajo y lo
grar en última instancia la paz duradera
García Oviedo identifica el concepto con
el vocablo eogestión, o sea la intervención,
del obrero en la empresa actuando en susí
organismos directivos con poder de deci-
sión, y en los organismos deliberantes con
voz y voto. La eogestión, dice, implica cola-
boración del capital y el trabajo en la ad-,
ministración de la empresa. La dirección
de la empresa es compartida por capitalis-
tas y trabajadores. El control es menos, si-
gue diciendo. No implica para el personal
asalariado un poder de decisión, ni para sus
delegados voto en los consejos directivos.
Supone meramente un derecho de infor-
mación, de vigilancia.y de opinión; es por
consiguiente de intensidad menor y de
círculo de acción más reducido que la eo-
gestión. En ésta —termina diciendo el au-
tor— comparten la dirección de la empresa
patronos y obreros, que quedan situados en
idéntica jerarquía. En el control, la direc-
ción es sólo del empresario. El obrero se li-
mita a fiscalizar y a ayudar ( 2 ).
2. Diferentes formas de participación.
Dice Valsecchi que el movimiento de re-
formas participacionistas, que se ha inten-
sificado en los últimos decenios, responde
a tres distintas corrientes de ideas que se
inspiran en el cristianismo social, .en el
marxismo y en el neoliberalismo, y que las
tres corrientes, si bien coinciden hasta cier-
to punto en las fórmulas técnicas, se dife-
rencian fuertemente en los métodos que
siguen y en los objetivos que se proponen.
Las experiencias participacionistas, por otra
parte, pueden agruparse —en el sentir del
autor—, en tres grandes categorías: parti-
cipación en los resultados, participación en
la gestión y participación en la propiedad.
La participación del trabajo en los resul-
tados de la producción, dice el autor, tiene
distintas formas de aplicación, a saber: sa-
larios con primas, salarios por equipos, sala-
rio proporcional y participación en los be-
neficios. La participación en la gestión, es
la que concierne a la gestión de la empresa.
En este caso, la reforma es más profunda
que en las anteriores, puesto que los tra-
bajadores dejan de ser extraños a la vida
de la empresa, para convertirse en partíci-
pes en la dirección, administración y con-
trol de la misma, con lo que vienen a ejer-
cer ciert- o funciones de empresario. La par-
ticipación en la gestión puede manifestarse,
dice Valsecchi, con diversas formas, entre
'las que cita las siguientes: delegación del
personal, a fin de vigilar el cumplimiento
(2) García Oviedo, C., Tratado elemental de
Derecho social. 4» ed., pág. 167.
de las leyes sociales y de los convenios co-
lectivos y para sugerir perfeccionamientos
en la organización del trabajo, el consejo
mixto de fábrica y el consejo mixto de em-
presa que realiza la participación de los tra-
bajadores no sólo en la gestión social y téc-
nica, sino también en la gestión económica
y financiera de la empresa. Estas y otras
formas de participación en la gestión, pro-
sigue, abren un amplio campo para trans-
formar la empresa capitalista en lo que los
anglosajones llaman, precisamente, indus-
trial democracy. Por último, termina di-
ciendo Valsecchi, la tercera categoría de
reformas participacionistas, la que se re-
íiere a la propiedad de los medios de pro-
ducción, es una reforma mucho más inte-
gral de la estructura de la empresa, por
cuanto los trabajadores se convierten en
dueños de los medios de producción que
utilizan en su actividad laboral, de modo
que dejan de ser simples trabajadores para
convertirse lisa y llanamente en trabajado-
res-empresarios: al reunir así en manos de
las mismas personas el capital y el trabajo,
se pretende superar netamente el régimen
del salariado. La forma más conocida de la
participación en la propiedad de la empre-
sa, anota, es el llamado accionariado del
trabajo, de aplicación en las sociedades anó-
nimas ( 3 ) . (V. ACCIÓNARIADO OBRERO.)
3. La democracia industrial en la refor-
ma del orden social. Esta nueva actitud de
dar al trabajador una participación en el
negocio, no fue el resultado de una mera
complacencia del patrón, sino una fórmula
para conciliar la antinomia y evitar la vi-
rulencia de la lucha de clases que, después
de la revolución rusa, parecía inevitable-
mente envolver a toda la humanidad. La
mutua dependencia entre los problemas so-
ciales y las realidades económicas compren-
didas y explicadas por los dirigentes polí-
ticos y sindicales, y el espíritu de solidari-
dad creado por los graves problemas de la
guerra y sus crisis subsiguientes, determi-
naron una nueva orientación, primero en
el Estado y luego en los hombres de ne-
gocios. • rátum de la producción económica capita-
En la actualidad, todos los partidos polí-
ticos avanzados tienen en sus plataformas
puntos que proclaman el revisionismo del
orden económico y jurídico, sin llegar al
extremo de suprimir, lisa y llanamente, el
sistema liberal, como pretenden por igual,
aunque por distintos senderos, los socialis-
tas y los comunistas.
• Es evidente que estamos actualmente, en
(3) Vttlswchf. V., "El traliujo y la reforma de
iu empresa", PII KstudUis de derechos del trabajo
en homenaje a Utixaiii. p:igx. 359 y slgs. Bel. El
Ateneo.
el momento preciso del tránsito de una eco-
nomía liberal y capitalista a una economía
planificada y social, o como lo diagnosticó
Mannheim, del paso del laissez faire a la
planificación ( • » ) , por lo cual, lógicamente,
estas fórmulas representan, a mi juicio, so-
luciones provisorias, paliativos si se quiere,
para dar a la nueva sociedad que estamos
construyendo en este siglo la estructura
; ;
de-
finitiva.
Dice Laski que el orden constitucional li-
berar fue un poderoso instrumento de pro-
tección a los intereses de los hombres de
negocio. El campo del cual quedaban ex-
cluidos los principios de la democracia, y
del cual, en gran extensión continúan es-
tando excluidos, era el de las relaciones
económicas. La propiedad privada de los
medios de producción, señala, continúa aún
en gran parte, fuera del sector en el que
una simple decisión de una mayoría en una
comunidad política en la que existe el su-
fragio universal y en la que las elecciones
son libres, puede hacerla pasar a ser pro-
piedad pública f u ) .
El Estado, evidentemente, al cuidar el
orden no entendía más que cuidar el orden
burgués, el de la propiedad privada de los
medios de producción, dejando solo y re-
primiendo por violar ese orden, al traba-
jador que luchaba por reivindicar sus me-
dios naturales y sus derechos.
A comienzos del siglo, anota Collinet, la
herramienta aún permanecía al servicio del
hombre, aunque el productor obrero estu-
viera separadlo de los medios de produc-
ción. Con la herramienta en la mano, cada
obrero podía considerarse como un futu-
ro Prometeo a quien la revolución social,
tan anhelada, permitiría arrebatar el fuego
a sus amos burgueses. Para él, el porvenir
sería inevitablemente de quien supiera ser-
virse de la herramienta, y la huelga gene-
ral, convertida en el mito propulsor de la
actividad, sindical, simbolizaba a la vez, que
haría efectivo el advenimiento del poder
proletario («).
Ahora bien, siendo la empresa el deside-
lista y su más auténtica expresión, es na-
tural que en ella se refleje el anotado cam-
bio y varíen sus elementos integrativos, en
mayor o menor escala, según el grado de
aceptación de las teorías que impulsan las
directivas de la economía general.
De las diversas escuelas que aspiran a
(4) Mannheim, K., Libertad y planificación.
Fondo de Cultura Económica, México.
(5) Laski. Haroíd, Los sindicatos. Breviario!,
pnRs. 190 y slgs.
(G) CoHInct. M., El espfrtítí drl ain
púgs 16 y sigs., Ed. Populares Argentinas.
cambiar el sistema de ia economía capita-
lista en que vivimos, cabe destacar, a título
de ejemplo, a los colectivistas (incluyendo
en esa clasificación a los socialistas, comu-
nistas, fascista y nacionalistas), que, como
sostiene Pérez Patón, proponen como solu-
ción ideal, la transferencia de la propiedad
privada y de todos los medios de produc-
ción capitalista a la colectividad, es decir,
al Estado, única forma, según ellos, de su-
primir el salariado y de hacer que el tra-
bajador obtenga el producto íntegro de su
trabajo. Hoy explota el empresario al tra-
bajador, según los socialistas marxistas,
porque el primero intenta, naturalmente,
ganar todo cuanto puede y, por lo tanto,
procura reducir en lo posible el salario del
obrero. Y el instrumento más poderoso de
explotación es el capital, la propiedad pri-
vada del capital. Por el contrario, si todo el
capital se encontrase en manos de la co-
munidad, en poder del Estado, de tal modo
que no hubiese más patrono que éste, en-
tonces nadie tendría interés en explotar al
trabajador, porque el Estado no es otra cosa
que la totalidad de los ciudadanos trabaja-
dores. El obrero recibiría la remuneración
justa, es decir, completa, pues obtendría
como jornal el "producto íntegro de su tra-
bajo". Por esta razón tiene que pasar a ser
propiedad de la comunidad "todo el capi-
tal", el conjunto de los medios de produc-
ción, debiendo realizarse la producción en
común. El patrimonio de uso y consumo no
encierra en sí ningún peligro, ni tampoco
la economía de consumo; por este motivo,
puede subsistir la propiedad privada de los
bienes de consumo. Las ideologías sindica-
das, de tendencias colectivistas más o me-
nos acentuadas, sigue diciendo Pérez Pa-
tón, tienen de común, además, que persi-
guen el desplazamiento de ia clase capita-
lista y su reemplazo por el grupo social de
los directores que, a su turno, tiende a cons-
tituirse en clase dominante, con el consi-
guiente control político del Estado. Por esta
razón son agrupadas por el profesor nor-
teamericano James Burham, bajo el suges-
tivo epígrafe de ideologías directoriales, en
cuanto expresan el papel social, los intere-
ses y las aspiraciones de los directores, aun-
que no estén todavía completamente ela-
boradas, como tampoco lo estaban las ideo-
logías burguesas en el período de transidión
al capitalismo (').
El carácter de utopismo que representan
las primeras formulaciones reformistas, es-
(7) Pérez Patón, B., "La participación del tra-
bajo en las ganancias del capital, el accionariado
y el control obrero en la industria", en Estudios
de derechos del trabajo en homenaje de Unsn-ii;,
pags. 359 y siga.
tá reflejado en la impresición con que cada
sostenedor la ha defendido. Sin duda a
Fourier debemos la primera idea concreta
de una estructura asociacionista con su fa-
moso falansterio. Más tarde su idea es des-
arrollada por Víctor Considerant, quien en
Francia presentó un proyecto de formar la
comune sociétaire modele a la Asamblea
Nacional del 14 de abril de 1849, sin éxito
alguno; más tarde Louis Blanc propugnó
la intervención del Estado en la realización
de la asociación sobre la base de la inicia-
tiva individual, sólo en el período inicial de
la formación del atelier sociétaire, a fin de
otorgar créditos en concomitancia con los
capitales aportados directamente por los
trabajadores.
Frente al extremismo señalado, que en
nombre de la libertad y de la democracia
una clase se adueña del poder (la de los
trabajadores) y somete y hace desaparecer
a ia otra (la de los capitalistas), se levan-
taron otras corrientes doctrinarias que pro-
pugnaron, no la asociación de los obreros
entre sí, sino la asociación de ambas fuer-
zas, y así, la escuela social cristiana, por
ejemplo, sostiene que debe "mantener vivo
en el seno de la empresa los intereses de
los aportadores de capital, pero restaurar
al mismo tiempo el interés de los trabaja-
dores, haciendo de la empresa una verda-
dera y propia comunidad; mantener la li-
bertad en el sector económico, pero subor-
dinar todos los intereses particulares a los
intereses generales de la comunidad nacio-
nal e internacional; esto es en síntesis el
método que entiende la actual corriente de
reforma de la empresa" ( 8 ).
4. Concepción del neoliberalismo acerca
de la empresa. Dice Georges Ripert que en
la economía capitalista los trabajadores
quedan fuera de la empresa o, en todo
caso, están sometidos a ella. Esta sujeción
resulta del contrato. Se la soporta porque
es voluntaria. Se la reconoce por el salario
que escapa a los riesgos de la empresa.
Pero la acción obrera se desencadena con-
tra el capitalismo y se vale, unas veces, de
la presión de la huelga y, otras, del pacto,
que cristaliza en los contratos colectivos de
trabajo y en los arbitrajes. Hoy, el neolibe-
ralismo, dice Ripert, comprende que la em-
presa cumple una función social. Los obre-
ros tienen conciencia de sus derechos, pero
no llegan a expresar jurídicamente los fun-
damentos y su estructura. En la fábrica se
sienten más en su casa que los accionistas
de la sociedad. Cuando en 1936 ocuparon
las fábricas de Francia, no creyeron aten-
(8) La economía social en el pensamiento <fc
Pió XII, Emecé.
tar contra la propiedad ajena. Hoy el tra-
bajo está dentro del capital. La solidaridad
entre los elementos de la empresa se acusa
en los hechos de una manera evidente. Si
el capital se retira la empresa se hunde;
si el empresario comete culpa, se tambalea;
y si los trabajadores no hacen el esfuerzo
necesario o tienen demasiadas exigencias,
la producción a pérdida no podría prose-
guirse largo tiempo. Pero esta solidaridad
económica, según el renombrado autor, no
se traduce todavía en instituciones jurí-
dicas ('•').
Drucker, que como autor, periodista, ban-
quero y profesor de la Universidad de Co-
lumbia ha podido pulsar el ambiente de la
empresa moderna en su país, dice que la
empresa industrial no es como el ejército
una creación del Estado, ni tampoco emer-
ge de una idea política, sino pura y simple-
mente de las necesidades económicas, ra-
zón ésta que la muestra en su contextura,
de la misma manera en Occidente como en
Oriente bajo cualquier régimen político en
que viva. Siendo una entidad económica,
creada para producir bienes, es natural que
la participación en esos bienes sea el ma-
yor anhelo de los trabajadores que coad-
yuvan a su creación, pero pone preferente
cuidado en señalar que la idea del gobierno
legitimo, o sea un gobierno que gobierne
en el interés de los subditos, no puede ha-
cerlo la empresa, pues la primera preocu-
pación de la empresa debe ser la lucrativi-
dad y la productividad, y no el bienestar de
sus miembros. Los miembros no son ciuda-
danos para cuyo beneficio existe la institu-
ción. Son un grupo que reclama sus dere-
chos, un grupo muy numeroso e impor-
tante, pero no más importante que otros
grupos, tal como el de los consumidores.
Debe subordinarse definitivamente a lo que
exige el funcionamiento económico: la lu-
cratividad y la productividad.
Ciertamente, dice Drucker, en la empresa
debe existir una dirección, independiente-
mente de cómo esté organizado el control
y la propiedad desde el punto de vista po-
lítico, cómo se distribuyan las ganancias y
las pérdidas y cómo se seleccione y se nom-
bre a los directores. La dirección tiene una
función objetiva, basada en la necesidad
de la empresa, la que hace imposible que
gobierne en interés de sus miembros, como
quiera que se defina este interés. No puede
ser un "gobierno para el pueblo". Aunque
la dirección fuera un "gobierno del pueblo
para el pueblo", si todo el poder legal, pro-
piedad y control estuvieran, por ejemplo,
(9) En Aspectos jurídicos del capitalismo mo-
derno, níim. 136. pi'igs, 307 y sigs.. Ed. Boscli.
en manos de los miembros de la comuni-
dad industrial, la dirección no seria tam-
poco, no podría ser, un "gobierno para el
pueblo" O»).
5. La idea de la "comunidad" de la em-
presa. La idea de la comunidad de la
empresa moderna, gestada en las páginas
admirables de los utopistas escritas a prin-
cipios del siglo xix, aun cuando todavía la
organización industrial contemporánea ni
siquiera se vislumbraba, tuvo en Alemania
una consagración legal. En efecto, la Cons-
titución democrática de Weimar del 11 de
agosto de 1919, en su artículo 165 estable-
ció expresamente que "los obreros y em-
pleados están obligados a colaborar en co-
munidad con los empresarios, y en un pie
de igualdad, en la fijación de salarios, de
las condlcion'és de trabajo, así como en el
conjunto del desarrollo de las fuerzas eco-
nómicas productivas", precisándose en otros
artículos la composición del Congreso Eco-
nómico del Tercer Reich. El nacionalsocia-
lismo derogó la Constitución y suprimió las
organizaciones democráticas. Las empresas
Industriales nazis llevaron el sello del auto-
ritarismo político impuesto en toda la Na-
ción, pues el führer de la empresa llegó a
regir la llamada comunidad como un dicta-
dor, representando el personal algo así co-
mo su "séquito" (Gefolgschaft), al decir
de Krotoschin (").
El 4 de febrero de 1920, para dar cumpli-
miento al precepto constitucional indicado,
se dictó en Alemania una ley, considerada
como el antecedente Inmediato de la que
se conoce actualmente como "constitución
de empresa" del 11 de octubre de 1952, la
cual había establecido los "consejos de es-
tablecimientos" que debían intervenir en
calidad de colegisladores con el patrono, y
no solamente como simples órganos con-
sultivos y deliberativos. Cabe destacar las
siguientes atribuciones: 1) dictar el regla-
mento del establecimiento; 2) fijar las con-
diciones de trabajo y los salarios, cuan-
do no existieran convenciones colectivas;
3) dar directivas para lí colocación; 4) in-
tervenir en la fijación de las sanciones dis-
ciplinarias previstas por el reglamento del
establecimiento; 5) vigilar el cumplimiento
de las convenciones colectivas y acuerdos
del establecimiento; 6) defender el derecho
del personal para agremiarse libremente;
7) fomentar el entendimiento mutuo den-
tro del establecimiento y mantener la paz
(10) Drucker, P. P., La nueva sociedad, ana-
tomía del orden industrial, pAgs. 54, 148 Jr sigs.,
Ed. Sudamericana.
(11) Krotoschin, E., "La participación del per-
sonal en la dirección de la empresa", en La Ley
del 2 do noviembre de 1950.
social; 8) asesorar al patrón con respecto
a los métodos racionales para aumentar la
productividad. Los consejos eran obligato-
rios en todos los establecimientos privados
y públicos con 21 trajadores por lo menos,
y los elegidos debían pertenecer al per-
sonal del establecimiento. En cuanto a la
cooperación en asuntos económicos, esa
ley de 1920 estaba completada por otras
dos: una del 5 de febrero de 1921, por la
que se obligaba a las empresas a presentar
el balance al consejo del establecimiento,
y otra del 15 de febrero de 1922, que dis-
ponía la participación del consejo de es-
tablecimiento en el consejo de vigilancia
(aufsichtsrat) de las sociedades anóni-
mas ('2).
La ley de constitución interna del esta-
blecimiento de 1952, que rige actualmente
en Alemania occidental, establece la code-
terminaclón en todos los establecimientos
de economía privada, aun en las explota-
ciones agrícolas y forestales de por lo me-
nos cinco personas, mediante la actividad
de un "consejo de establecimiento" con las
siguientes facultades:
a) asuntos sociales siempre que no exis-
ta regulación legal o convención colectiva
al respecto, deben establecer lo concer-
niente a jornales, remuneraciones, descan-
sos, etcétera;
b) asuntos del personal: ingresos, egre-
sos, traslados, despidos, etcétera;
c) asuntos económicos: solamente la co-
determlnación rige en dos casos: en el
caso de modificaciones del establecimiento
que ocupe más de 20 con derecho al voto,
o se proyecten modificaciones que puedan
ocasionar perjuicios esenciales para el per-
sonal.
Es importante destacar que la misma ley
establece la colaboración entre patrono y
obreros. El articulo 49 dice así: "El em-
pleador y el consejo de establecimiento
trabajarán conjuntamente en confianza,
en el marco de los convenios colectivos vi-
gentes, colaborando con los sindicatos y
asociaciones de empleadores representados
en el establecimiento, en bien de éste y
de sus trabajadores, y1S teniendo en cuenta
el bienestar común" ( ).
6, Diversos órganos de colaboración de
la empresa moderna. Aunque García Ovie-
do desestime el control obrero como una
forma de la cogestlón, es lo cierto que la
(12) Kntz, E. B., "Las nuevas leyes sobre co-
clfwrmlnación y cooperación de los trabajadores
•en Ins empresas y establecimientos de Alemania
• Occidental", en la revista Derecho del Traba-
jo, 1954. p&gs. 129 y sigs.
(\'¿) Puede consultarse esta ley en la revista
Vrv/t-'i del Trabajo, año 1953, pág. 567.
democracia industrial comienza a concre-
tarse y a tomar cuerpo, cuando los patro-
nes permiten a los trabajadores o a sus
legítimos representantes, el contralor, la
fiscalización o simplemente la información
sobre el estado de los negocios a los fines
de la determinación precisa de la partici-
pación de las utilidades que a cada uno de
ellos le corresponde, o bien para vigilar el
estricto cumplimiento de las leyes y con-
tratos colectivos de trabajo.
Existen variadas formas de colaboración
dentro de la empresa. A título de ejemplo,
señalaremos las siguientes:
a) comisiones internas, que son las que
se forman con delegados y empleados de
una fábrica, las cuales, aunque a veces per-
miten que sean propuestos por el sindica-
to respectivo, no deben ser confundidas
con las delegaciones sindicales, ni obstru-
yen las funciones del sindicato, en cuyas
directivas queda reservada la defensa ge-
neral de los trabajadores. En Italia y
Francia son comunes en las empresas que
cuentan con un mínimo de obreros emplea-
dos normalmente;
b) consejos de empresa, o conocidos
también por consejos de gestión, son aque-
llos en que sus miembros representan las
principales categorías de dependientes que
los han elegido en las empresas en que se
constituyen. Modelos de estos consejos lo
son actualmente los que instituye la ley
de constitución de empresa alemana de
1952, y los creados en Italia, en orden a
lo preceptuado en su Constitución («).
c) consejos mixtos, que reconocen su
origen en los "consejos Whitley", así lla-
mados en homenaje al señor H. Whitley,
miembro del Parlamento inglés y dueño
de una hilandería, que designado por el
Parlamento en una comisión para estudiar
el problema de las relaciones del trabajo,
proyectó la organización del trabajo, es-
tableciendo los joint 'standing industrial
councils, suerte de consejos industriales
mixtos, compuestos de igual número de re-
presentantes obreros y patronos, que se
constituyen y obran en forma voluntaria,
buscando el aseguramiento de una coope-
ración estrecha entre el capital y el traba-
jo, estudiando las cuestiones vinculadas a
las condiciones de prestación del trabajo,
fijación del salario, aprendizaje, solución
de conflictos, etcétera. El plan Whitley es-
(14) Kl art. 43 de ¡a Constitución italiana es-
tablece que "a los fines de la elevación económica
y social del trabajo y en armonía con las exigen-
cias de la producción, la República reconoce el
derecho de los trabajadores a colaborar, en los
modos y limites establecidos por las leyes, en la
'-r<'.s!!ón de his empresas".
• tabléela tres clases de consejos, a saber:
consejos de fábrica, consejos de distrito y
consejos nacionales. En su hora desperta-
ron, según Unsain, cierto interés en la
Argentina (" t>is).
d¡ delegados obreros, institución nacida
e; I" rancia con motivo de un laudo de 1899,
que puso fin a una huelga metalúrgica. En
la ley francesa de 1946, los delegados del
personal son elegidos, por un lado, por los
obreros y empleados, y por otro, por los
ingenieros, jefes de servicio, técnicos y
asimilados, mediante listas confeccionadas
por las organizaciones sindicales más re-
presentativas en el seno de cada estableci-
miento
(
y por cada categoría de personal
art, 5"?). En la legislación argentina no
existe ninguna disposición legal que con-
temple expresamente a los delegados obre-
ros, aunque la mayoría de los contratos
colectivos estipulados en nuestro país con
la intervención del Ministerio de Trabajo
y Previsión, consideran a los delegados
como delegados del sindicato que ha esti-
pulado el convenio, o por lo menos recpno-
ccn al mismo una intervención preponde-
rante en la designación de aquéllos O 5 ).
7. Argumentos en pro y en contra de la
cogestión. Siguiendo a García Oviedo, se-
ñalaremos los argumentos ensayados en
favor y en contra de la intervención activa
de los trabajadores en la empresa.
Los que abogan por la cogestión dicen
que da solución a un problema moral:
hacer desaparecer el estado de dependen-
cia en que el obrero se encuentra acerca
del patrono y que le hace considerar sólo
como un simple instrumento de trabajo,
tomado o retirado según las circunstan-
cias; elevarle al orden de colaborador libre,
permanente, responsable; exaltarle al título
de productor. El asalariado es el último
vestigio de una sociedad: desaparecida, y
constituye en el mundo moderno, un ana-
cronismo. Es el principio de la democracia
industrial el que se impone, esto es, la
asociación en la dirección de las empresas
privadas de todos sus elementos. Así como
el Estado no es de una clase y para una
clase, sino de todos y para todos, así tam-
bién debe ser la empresa. _...••: •-'-•
Por otro lado, en el sindicalismo revolu-
cionario, por ejemplo, toda institución ci-
mentada en base a la colaboración repug-
na, pues aleja del espíritu la idea de lograr
la conquista definitiva del poder, y por
ende, de los ir.edios de producción, que
son en la economía capitalista, el instru-
mento decisivo de sometimiento y de ex-
• 14 bis) Ob. cit.. pág. 58.
(13> Devenli. M.. L.. Curso de Derecho sindica!
;::lv la precisión soctal. 2' ed., págs. 79 y sigs.
plotación de los trabajadores. Por el con-
trario, los socialistas la miran con simpatía,
considerándola verdadera escuela de edu-
cación del obrero. Pero a la cogestión se
oponen dificultades gravísimas, anota Gar-
cía Oviedo. Ella exige, como premisa obli-
gada, colaboración leal, coincidencia de
intereses entre unos y otros, circunstancia
no corriente entre patronos y obreros. Ade-
más, la economía capitalista excluye, na-
turalmente, la cogestión: la producción se
basa en el interés personal, en la idea de lu-
cro, en la supremacía del capital. El obrero
no es un socio de la empresa: es un arren-
dador de servicios; ¿y qué título es éste
para que de él derive un derecho de dirigir
una empresa que no es suya? Por otra par-
te, continúa diciendo el autor español, la
cogestión rompe la unidad que debe pre-
sidir a la dirección de la empresa, intro-
duciendo en ella un germen de discrepan-
cias, cuando no de hostilidad, que puede
constituir un peligro para la buena mar-
cha y prosperidad del negocio. Y termina
diciendo: No deseada por los trabajadores,
ha sido siempre enérgicamente rechazada
por los patronos ('«).
8. La función social de la empresa. Dice
Hipert que el derecho tradicional única-
mente conoce dos medios de coordinar las
fuerzas, que son la asociación o el arrenda-
miento, y en. ninguno de ellos el obrero
está dentro de la empresa. Los obreros de
una empresa no son asociados de una em-
presa, ni desean serlo, pues no pueden co-
rrer los riesgos. No pueden serlo en la
organización actual, pues la coordinación
de los factores de la producción implica la
dirección del jefe de la empresa, y ellos
lo designan. El problema de la colaboración,
dice Ripert, estriba en reunir, bajo una
dirección única, los factores de la produc-
ción, sin que ninguno de ellos absorba ni
domine a los otros. En la forma capitalista,
el factor capital toma la dirección de la
empresa y remunera, mediante un salarlo,
al factor trabajo. La unión de los factores
de naturaleza distinta, termina diciendo
el jurista francés, acusa el carácter comu-
nal de la institución (").
Es bien cierto que la cogestión no tiene
cabida en el régimen capitalista, por nin-
guno de los institutos señalados por Ripert,
pero es innegable que algunas de sus for-
mas son posibles, merced al concepto de
la propiedad como función social, concepto
que también alcanza a la empresa, por
cuanto la misma no es simplemente una
organización de carácter privado, sino eml-
(161 Ob. cit., págs. 167 y siga.
(17) Ob. rít.. núm. 126. págs. 285 y sig».
nentemente una íunción social que deja de Nadie dudará hoy que vivimos en un mun-
moverse exclusivamente por el interés do que se transforma 1
constantemente ante
egoísta del propietario, y ahora la preside nuestra vista (- ).
el supremo de la economía nacional. Dice El laissez faire, la competencia libre, el
al respecto Sidoaui, que el empresario se ajuste absolutamente convencional fueron
considera como depositario de la función eficaces en pequeños mercados y con or^-
pública más importante de la vida econó- ganismos adecuados, pero no en circuns-
mica, que es la producción, y ya no será tancias diversas como en el mundo Victo-
su voluntad la que establezca la organi- riano que llevaron el laissez faire al mo-
zación de los elementos de la empresa y nopolio, al desbarajuste y a la explotación
su direc'ción, sino el imperio del ordena- del hombre por el hombre.
miento jurídico concreto. La empresa es El mundo que estamos construyendo bus-
ahora una unidad de destino económico, ca la interacción del mundo medioeval roto
donde la confluencia de todas las fuerzas en la Revolución Francesa, tratando de
conspira al mismo fin, al máximo rendi- superar la dicotomía capital y trabajo y
miento en beneficio de la explotación y de lograr que la legitimidad del poder en
de la economía general. Y termina seña- la empresa se asienta por igual en todos
lando Sidoaui que entre el estado liberal los factores que la componen.
y estas ideas nuevas, la legislación de Mé- Es evidente, como dice Pérez Leñero, que
xico, su país, se inclina a la segunda. la empresa reemplaza al concepto de pa-
Acepta la función - social de la empresa, y trono y la democracia 2industrial al de la
el Estado mejicano fomenta su estableci- autocracia capitalista ( 2 ). (V. COGESTIÓN..
miento a través de leyes como la de Indus- CONTROL OBRERO.)
trias de transformación, de 1941, concepto BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
que se asienta en la ley sustantiva del
trabajo y en la Constitución nacional de DEMOCRACIA SINDICAL.* SUMARIO:
1917, que proscribieron los actos o proce- 1. Concepto. 2. Libertad de asociación: as-
dimientos que eviten o tiendan a evitar la pecto positivo y negativo. Carácter de la
concurrencia en la producción, y jerar- facultad. 3. La solidaridad social y el de-
quizan los valores en la empresa, y digni- recho de asociación. 4. La autarquía sindi-
cal. 5. Conciliación entre la autoridad, el
fican y 1Shacen superiores los valores hu- sindicato y el individuo. 6. Democracia y
manos ( ). representatividad sindical. 7. Diversos siste-
El problema de la organización social de mas de representatividad. 8. El sindicato
en la República Argentina.
la empresa, dice Krotoschin ( 10 ), no debe
contemplarse desde el punto de vista ex- 1. Concepto. Por democracia sindical de-
clusivamente de los trabajadores. Esto vale be entenderse, latu sensu, una forma de
en un doble sentido. Y tan es cierto ello, gobierno que garantiza la decisión última,
que las democracias occidentales orientan al órgano representativo áe la asociación
su economía mediante la constitución de profesional, y que la acción sindical des-
consejos económicos, en donde, además de cansa en el derecho de opción de cada
patronos y empleados, están.representados individuo (obrero o patrón) a afiliarse o
el Estado y los consumidores. no, y a entrar o salir del sindicato, sin
El sentido funcional de la empresa, que óbice para su libertad de trabajo.
deja de lado la idea de que la propiedad Dice Paez que el derecho asociacionál no
es el único título legítimo para gobernar, comporta, de ningún modo, la supresión del
está tan fuertemente desarrollado en la derecho individual, y una de las aplicacio-
actualidad, que'impresiona ver de qué ma- nes de ese- principio lo constituye el doble
nera se defiende la autonomía del naciente aspecto que la libertad de asociación ofre-
Derecho industrial, que aun cuando tiene ce: ella puede ejercerse positiva o negati-
una considerable trascendencia económica, vamente. Lo primero, en cuanto se refiere
el propósito que persigue es de carácter a la facultad del individuo, dueño del dere-
político-social, asentando en la empresa, cho de unir su voluntad a la de otros sujetos
como unidad y crisol de esfuerzos técnicos para uniformar sus actividades en vista de
y humanos (20). la realización de un fin común; negativa-
El único término absoluto que existe en mente, en cuanto tiene el derecho de
la historia es el cambio, ha dicho Carr. rehusarse a celebrar ese acuerdo de volun-
.(18) Sidoaui, A., Teoría general de las obliga- (21) CÍÜT, E. H., La nuei'c, sociedad, pég. 138,
ciones en el Derecho del trabajo, oágs. 167 y sigs Ed. De la Torre,, Puerto Rico.
México. (22) Peres Leñero, J., Teoría general del De-
(19) Ibid.. t. 60, ¿ágs. 824 y sigs. recho español, pág. 243. Madrid, 1048.
(20) Ledesma, J. C., El Derecho industrial. Ed.
Perrot, 1953. » Po.- t: Dr. RODOLFO A. NÁPOLI.
tades. Libre de asociarse, es también libre dependencia empuja a los hombres a. la
de no asociarse. La libertad de no asociar- unión y a la solidaridad, plantea jurídica-
se es, pues, parte integrante de la libertad mente dos problemas interesantes, a saber:
l
de asociación ( ) ¡ si el derecho de asociación es, simplemente,
El concepto de democracia sindical des- una facultad, o es, también, un deber social,
cansa, cabalmente, sobre el esencial y ge- problema éste que se entronca indudable-
nérico de la libertad individual, que per- mente con el de la sindicalización volun-
mite al individuo optar porjos medios de taria u obligatoria que tiene dividida a
actuar en el campo 'profesional, opción que juristas y políticos.
vertebra toda la filosofía liberal, puesto Desde un punto de vista jusfilosófico, y
que concibe al individuo como un fin en concebido el hombre como un fin en sí
sí mismo, y al Estado como un medio para mismo, y el Estado como un medio para
realizar plenamente su destino. realizar su plena felicidad (personalismo,
Dice Gallart Folch, coincidiendo con el en el lenguaje de Radbruch) (*). Y no hay
doble aspecto de la libertad sindical seña- duda alguna que el derecho de asociación
lado por Paez, que el derecho del trabaja- es una facultad jurídica que no cede jamás
dor podría explicarse, diciendo, con Ortega ante ninguna limitación por parte del Es-
y Gasset, que los derechos del hombre son tado, pues no podría justificarse que des-
franquías, y nada más, o sea abstenciones conozca precisamente el más importante
del poder público en un determinado cam- de los derechos profesionales tendientes a
po; en cambio, la que llamamos libertad lograr su plenitud, salvo, naturalmente,
sindical no tiene la misma contextura, pues las limitaciones y prohibiciones por razo-
presupone la voluntad de los asociados de nes de bien público, que en todos los casos
establecer entre sí y de extender a todo un deben ser siempre de carácter restrictivo.
sector profesional y de clase una deter- Nunca una regalía, una concesión del Es-
minada forma de actuación conjunta en tado, sino una facultad que adviene con
defensa del interés, no inmediato de cada su entrada al mundo de la sociedad. ^En
uno de los afiliados, sino colectivo de todo ese orden de ideas, el individuo es su pro-
el sector, lo que significa que el Estado pio artífice y obra en consecuencia a sus
debe asegurar una autonomía funcional a intereses, a su conveniencia, por lo cual
las nucleaciones profesionales que espon- tiene el derecho de optar, por decidirse por
táneamente surjan en el mismo, en virtud la asociación con otros individuos, o por
del derecho individual de asociarse, que es no asociarse y seguir la lucha solo; y es
la primera faceta de la libertad sindical. precisamente, esa opción en la conducta a
Concluye diciendo el jurista español, ate- seguir, de hacer o no hacer, en elegir el
niéndose a la distinción conceptual de Xa- medio para obrar, la que da la pauta y la
vier Zubiri, entre "libertad de... y libertad tónica a la libertad.
para...", que la libertad sindical es ambi- Dice Legaz y Lacambra que él sujeto de:
valente, es decir, en el primer aspecto la libertad es siempre la persona, sujeto,
libertad de... asociarse, y en el segundo de la vida, sede de la libertad, pero agre-
aspecto, libertad para... lograr un presu- ga que es una realidad bifronte, que de un
puesto de igualdad en fijación de condi- lado vive en su mismidad creadora, y de
ciones de trabajo, con las participación en la otra se inserta en estructuras colectivas
la misma de la mano de obra por medio por ella misma creada, pero que alcanzan
de sus organizaciones profesionales, care- una existencia objetiva, esto es, despren-
ciendo de toda significación la libertad dida de su raíz personal, estructuras im-
de... sin libertad para... ( - ) . • , personalizadas que son como el tamiz por
2. Libertad de asociación: aspecto posi- el que, al pasar, lo espiritual-personal se
tivo y negativo. Carácter de la -facultad. El transforma en social, la persona en perso-
derecho de asociarse con fines útiles, que nalidad jurídica y la libertad del espíritu
es connatural en el hombre, pues no se en libertad social. El Derecho no necesita,
concibe aislado, porque, como decía Aris- pues, del Estado para ser, pero el Estado
tóteles, es un animal social ( 3 ), menos aún no puede ser ni existir sin el Derecho. La
en la época contemporánea en que la inter- libertad —prosigue diciendo el jusfilósofo
español— pertenece a la esencia del Esta-
1) Páez, J. L., El derecho de las, asacipeione», do, es éste el que necesita de la libertad,
2» ed., núm. 10, pág.-22, Ed. Kraft. no a la inversa. A través del Estado, la
(2) Gallart Folch, A.. "Caracteres diferencia-
les cíe la libertad sindical", en la revista Derecho libertad metafísica se convierte «n libertad
del Trabajo, oct. 1955, t. 10. págs. 577 y sígs. jurídica y libertad política: pero con esta
(3) El Derecho tampoco se concibe sino por
lo menos entre dos personas, desde que es una re-
lación intersubjetiva y heterónoma. por oposición (4) Rabdruch. G., Filosofía del Derecho, pá-
a la moral. Eina 70. Madrid,
conversión no queda agotada la libertad,
(.110 ante todo pertenece a la persona mis-
ma como tal. Lejos de que la libertad sólo
alcance sentido y realidad en el Estado,
como se pretende en la concepción hege-
liana divinizadora del mismo, la verdad es
que no sólo es posible un divorcio entre
la libertad y el Estado histórico, sino que
incluso la razón puede estar del lado de
la libertad y en contra del Estado ( 4 bí »).
En la ortodoxia del jusliberalismo habla-
mos el mismo lenguaje de los corifeos de
la Revolución Francesa, que deificaron al
hombre y su potencia creadora, invenci-
ble, omnisapiente, omnipotente y vivifican-
te. Dice Ripert que la Revolución Fran-
cesa escribió la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, y deificó la
razón y que, cuando Cambaceres presentó
su Código civil a la Convención, lo declaró
fundado en la naturaleza y en la razón. En
1803, el proyecto de Código civil francés,
afirma, en su primer articulo, la existen-
cia de un derecho natural, modelo de las
leyes civiles, y si este artículo fue supri-
mido, dice Ripert, n'o se debe a que se
haya discutido la idea, pues ésta era ad-
mitida por todos ( f i ) .
El derecho de asociación no era, sin em-
bargo, un hijo legítimo de los revoluciona-
rios. La corriente inaugurada por Turgot,
bajo el reinado de Luis XVI, en el orden
económico, revela que la muerte de la aso-
ciación profesional estaba declarada tiem-
po antes de su famoso edicto. Al plantear
la abolición de las corporaciones en el
Consejo de ministros, su presidente, Sainte
Croix, hablando en nombre de la libertad,
decía: "Los estatutos de las comunidades
se han convertido en sus manos en títulos
ejecutivos contra el público, de los que se
sirven para anular en los consumidores la
facultad de elegir y de aprovechar la ba-
ratura, o para aprisionar o hacer morir de
hambre al obrero que no es de su agrado".
El edicto de Turgot llevaba su impronta y
repetía estos conceptos en la extensa ex-
posición de motivos que precedía a su
articulado normativo, el primero de los
cuales establecía la libertad absoluta de
ejercer el comercio y la profesión de artes
y oficios.
Cien años después, demostrada la-falacia
de la presunción de que todos los hombres
son iguales, que el trabajador no puede
contratar libremente y en un pie de igual-
dad con el patrón, porque debe someterse
(4 !/;s) liega?: y Lncambrn. L.. Derecho y Ittitf -
tad. pág. 70, Bs. Aires, 1952.
(5) Ripert. O.. El régimen democrático y el
Derecho civil moderno, cap. 2 ,Ed. Cnjica, Pucblu.
México.
ineludiblemente a sus imposiciones, por
miedo al hambre y a la miseria, el Estado
se decide a intervenir y reconoce como cier-
ta y justa, la lucha de los trübajadores, pro-
mulgando la ley orgánica conocida por el
nombre de su autor, Waldcck-Rousseau, el
21 de marzo de 1884, que establece la li-
bertad en su doble faceta de asociación y
autarquía sindical, que luego son trasla-
dados al Código de trabajo francés. He
aquí sus principios fundamentales: 1) Li-
bertad para formar o no parte de un sin-
dicato; 2) Libertad en la constitución del
sindicato; 3) Libertad en la elección de
sus normas; 4) Libertad en sus relaciones
con otros sindicatos; 5) Independencia de
la asocacíón respecto del Estado.
Las constituciones políticas de los estados
liberales que siguieron la corriente de la
Revolución francesa establecieron, entre
los derechos y garantías individuales, el de
libertad de asociación, no como un derecho
sindical, sino como un derecho individual.
En el transpersonalismo, concebido el
individuo como un medio y el Estado como
el fin último de los pueblos, la asociación,
más que Ain derecho, es un d ber social
Modelo de esta concepción es el sistema
corporativo impuesto en Italia por el fas-
cismo, que consideró al Estado como un
organismo con medios y fines s iperiores ci
los individuos solos o asociados art. 1? d(
la Carta df.l Lavara), y los sind.catos for-
man la base de organismos si leriores—:-
las corporaciones— que canalizan la eco-
nomía nacional, a la cual deber responder
y para la cual debe trabajar 1. economía
privada.
La función social de la actividad profe-
sional, está claramente exprer.ada en la
Carla del Lavoro. El apartado I, en efec-
to, establece: "El trabajo, ei . „ / . . ' sus
aspectos de organización y de ejecución,
intelectuales, técnicos, manuales, es un
deber social. Sólo así concebido, y sólo así
aceptado, está tutelado por el Estado. El
conjunto de la producción es unitario des-
de el punto de vista nacional: sus finali-
dades son unitarias y se concretan en ei
bienestar de los individuos y en el incre-
mento de la potencia nacional".
La misma huella sigue el falangismo
español. Entre los 26 puntos iniciales fa-
mosos, establecidos por los grupos que en
el año 1934 echaron las bases del Estado
totalitario, se decía lo siguiente: "Nuestro
Estado será un instrumento totalitario al
servicio de la integridad de la patria. To-
dos los españoles participarán en él, a
través de- la función familiar municipal y
sindical... Organizaremos corporativamen-
te !«i sociedad r?,pañola mediante el sistema
de sindicatos verticales, por ramas de la
producción al servicio de la integridad
económica nacional... Orientamos el ím-
petu de las clases laboriosas, hoy descarria-
das por el marxismo, en el sentido de
exigir su participación directa en -la gran
tarea nacional ( 6 ) .
El Fuero del Trabajo, promulgado en el
año 1938, consagra estas ideas; en el ca-
pítulo XIII, en efecto, establece la organi-
zación nacional-sindicalista del Estado so-
bre ¡a base de unidad, totalidad y jerar-
quía, concibiéndose al sindicato como una
corporación de Derecho público, que se
constituye por la integración de un orga-
nismo unitario de todos los elementos que
consagran sus actividades al cumplimiento
del proceso económico, dentro de un de-
terminado servicio o rama de la produc-
ción, ordenado jerárquicamente bajo -la
dirección del Estado (apartado 3<?).
La consecuencia de la unidad económica
y la funcionalidad del sindicato en los
Estados totalitarios, lleva ineludiblemente
a la discriminación sindical y a la asocia-
ción obligatoria, como condición previa
para conseguir trabajo. Y desde que en esos
Estados no existe más que un sindicato, el
organizado por el gobierno, quien no está
afiliado a 'ese sindicato está contra el
gobierno, y en consecuencia, es un paria
profesional. > x
El Estado totalitario, que no concibe al
hombre aislado, vuelve los ojos a la Edad
Media en busca de la organización corpo-
rativa, porque estima que es en esa or-
ganización que el hombre consigue el des-
arrollo equilibrado de sus posibilidades y
desaparece la desigualdad creada por el
libre juego de la economía.
3. La solidaridad social y el derecho de
asocación. La experiencia del laissez faire
del liberalismo económico, que llenó todo
el siglo xix, demostró que el trabajador era
fácil presa del capitalismo, de ahí que la
coalición y la confabulación de los traba-
jadores, encubiertas bajo la inocente fi-
gura de la mutualidad, para evitar la re-
presión del Estado policía, cobrará inusi-
tada fuerza y logrará sobreponerse a todos
los obstáculos impulsada por la solidari-
dad. El sindicato obrero nació como una
barricada de lucha, como el instrumento
único del trabajador para lograr la altura
que le hacía falta, a fin de equilibrar la
estatura del patrono.
Preocupado por la suerte de esa solida-
ridad, es que Laski sostiene lo siguiente:
"Yo, en particular, no soy partidario del
(6) Oenco, B., Precedenti e contenuto
Carta del Lavare ¡pugnóla. MUán, 1942
sindicalismo voluntario..< No veo yo que
haya motivo para proteger por medio de
la ley al trabajador individual, que es in-
capaz o que no quiere ingresar a un sin-
dicato y prefiere tratar individualmente
con su patrono. La cláusula de exclusión
me parece una consecuencia lógica del
contrato colectivo. Si el contrato colectivo
ha de tener alguna significación, el tra-
bajador no puede contratar en términos
individuales, sin atenerse a sus consecuen-
cias. La idea de que un trabajador debe
ser libre para disponer como desee de su
trabajo, corresponde a una era de indivi-
dualismo que ya no tiene ningún significa-
do histórico y que ha dejado de tenerlo
desde el comienzo del sistema de produc-
ción fabril, y se deduce que las condiciones
de acuerdo con las cuales trabajan los
hombres, no deben ser fijadas sobre una
base que permita al patrono tener en sus
manos todos los poderes principales del
contrato de trabajo ( i ) .
Las palabras de Laski son definitorias
de todo un sistema de tratamiento social,
en el que el soljdarismo es la contrapartida
del aislamiento y el atomismo en que la
Revolución francesa colocó al hombre fren-
te a todas las fuerzas sociales, políticas
y económicas en homenaje a 'la igualdad
frente a la ley, pero que no lo hizo corno
quería, libre y autónomo, sino dependien-
te y esclavo del más fuerte económicamen-
te, es decir, de los poseedores de los medios
de producción y de las rentas. El solida-
rismo social es la contestación al angus-
tioso llamado a la unidad de todos los tra-
bajadores del mundo para disponerse a la
lucha exitosa contra los poderosos, soli-
da rismo que, en sucesivas etapas, logra
corporizarse y evolucionar, de tal suerte,
que al cabo de pocos años, se muestra al-
tivo y potente, no sólo frente a su rival,
sino también ante el propio Estado.
4. La autarquía sindical. La libertad
sindical, como vimos precedentemente, se
muestra en dos fases, por un lado el de-
recho individual de asociarse o no a una
entidad, y por el otro, el derecho de la
entidad de constituirse y regir sus destinos
libremente. Este segundo aspecto de la
libertad sindical, que Gallart Polch deno-
mina autarquía sindical, comprende las si-
guientes facultades atribuidas a las orga-
nizaciones básicas: la constituyente, o sea
el derecho de elaborar sus propios estatu-
tos; autonomía interna, o sea el derecho
de designar sus dirigentes, deliberar libre-
mente, proveer a sa administración y
(7) Laski. H. J., ¿os sindicatos, págs. 190 y •
guíenles. Breviarios del Pondo de Cultura "
iiómlca. México.
establecer los servicios que se juzgan útiles
para los asociados; acción sindical, o sea el
derecho de poner en actividad los medios
caracterisCi'cos de ésta, para obtener sus
propios fines en orden al trabajo y final-
mente, la facultad federativa, es decir, la
que le permite enlazarse orgánicamente
entre si, en uniones horizontales o en fe-
deraciones y confederaciones verticales, a
base de analogías de carácter profesional
o analógicos ( 8 ).
Dice Santore-Passarelli que la libertad
de la organización sindical se manifiesta
de varios modos. Ante todo, como libertad
respecto al Estado de constitución del sin-
dicato, aún de una pluralidad de sindica-
tos para una misma categoría profesional.
Tal constitución debe depender de la ini-
ciativa privada, donde debe considerarse
licita cada .reunión, cada propaganda,
adhesión y cualquier actividad dirigida a
tal fin, mientras que sería contraria a los
principios generales, la constitución de
sindicatos con actos de la autoridad pú-
blica, o la prohibición de asociarse sindi-
calmente en alguna de las categorías i ro-
fesionales, salvo .la eventual incompatibili-
dad a causa de la especialísima función y
posición de determinada categoría en la
organización del Estado (magistrados, per-
tenecientes a las fuerzas armadas, etc.) La
libertad de la organización va dirigida en
segundo lugar, a los individuos, en cuanto
tiene libertad de pertenecer a la categoría
y de escoger entre los varios sindicatos
existentes y, aún, de no inscribirse a nin-
gún sindicato. En tercer lugar, continúa
diciendo el autor, corno libertad, después de
su constitución y de su eventual recono-
cimiento, de actuar sin la ingerencia del
Estado en la organización interna y en su
actividad externa. Los sindicatos pueden
determinar libremente las condiciones de
admisión, los métodos de elección, la pro-
pia denominación, la propia sede, la pro-
pia esfera de acción, 'tanto respecto al te-
rritorio como respecto a la categoría pro-
fesional. En fin, concluye diciendo, la
libertad sindical quiere decir, libertad de
la organización profesional, no sólo res-
pecto al Estado, sino aún respecto a las
partes de la relación del trabajo. Cada
discriminación en el tratamiento en re-
lación a la pertenencia a una o a otra or-
ganización, cada represalia hacia los orga-
nizadores y dirigentes sindicales, como ha-
cia los componentes de las comisiones
internas, deben declararse ilegales ('•').
(8) Ob. cit. en la nota 2.
(9) Sar.toro-Passarelli, P.. Nozioni di Dlrítto
¿Leí lavoro. núms. 6 y 7, págs. 24 y sigs.. Ñapó-
les, 1954.
Lógicamente, que las limitaciones que se
imponen al sindicato, por razones de orden
público, no deben ser estimadas como con-
trarias a la libertad sindical. A propósito
de ello, dice Gallart Folch, que el buen
orden de la administración pública de
trabajo puede requerir la inscripción de
las organizaciones profesionales, previa a
su actuación; es perfectamente lógico tam-
bién que, para reconocer validez erga om-
nes de una determinada convención colec-
tiva de condiciones de trabajo, exija el
carácter de más representativo en la pro-
fesión, a las entidades patronales y obre-
ras pactantes (como ocurre en la ley
francesa de 1950 vigente, en que la repre-
sentatividad discernida con criterio obje-
tivo, hace posible la intervención de varias
entidades sindicales paralelas en la decla-
ración de obligatoriedad genérica de una
determinada convención colectiva. Tal re-
presentatividad, anota el jurista español,
tiene el carácter de reconocimiento de
determinadas condiciones mínimas en las
asociaciones pactantes, pero de ninguna
manera constituye un privilegio exclusivo
en el poder público al hacer la concesión
a una de ellas) y, finalmente, está plena-
mente justificada la exclusión a la sindi-
cación a las fuerzas militares y de policía,
y aún la restricción de la acción sindical
excluyendo el recurso 'a la huelga, pero en
cambio resulta fundamentalmente incom-
patible, con los principios de libertad sin-
dical —termina diciendo el autor— con-
siderar la personería habilitante para la
actuación plena en el orden profesional
como una concesión potestativa que otorga
discrecionalmente el Poder administrativo,
con exclusión de otras asociaciones a las
que se 1(
asigna más facultades nimias o ilu-
sorias ( 0.
Pero, como señala Cabanellas, en nom-
bre del orden público vienen limitándose
derechos que aparecen registrados en los
textos constitucionales, pero sin conseguir
realización. Este cacareado orden público
—dice—, para cuya salvaguardia se han
cometido tantos atropellos y se han lega-
lizado tantas arbitrariedades, se esgrime
como motivo principal para atacar el aso-
ciacionismo; sin tener en cuenta que el
orden no puede basarse en la imposición
unilateral de un sistema, y que la fuerza
empleada para tal fin revierte en defini-
tiva contra aquellos mismos que la utilizan.
El espíritu alcanza cierto grado de tensión
que deshace y destruye cuanto encuentra
a su paso, si un dique contiene esa expan-
sión natural y espontánea. Por más que
(10) Ob. elt. not* 2.
se quiera decir que el orden público exige
atemperar la libertad con la fiscalización,
aunque se sostenga que el Estado, como
ente superior, ya vela por los intereses
particulares; lo evidente, lo comprobado,
dice Cabanellas, es que la libertad de aso-
ciación contiene en sí el resorte dinámico
del progreso, y que solamente al restrin-
girla se convierte en una fuerza disgrega-
dora y nefanda ("•).
5. Conciliación entre la autoridad, el
sindicato y el individuo. El drama de nues-
tro tiempo consiste en lamentar la opresión
del Estado hacia el grupo sindical, y la de
éste hacia el individuo. El derecho del pa-
trono o del trabajador de entrar o salir
del sindicato, no tiene ninguna relevancia,
si a la postre no podrá escapar a la im-
posición de una norma coercitiva emanada
de un acuerdo, un pacto o de un contrato
colectivo de dos entidades poderosas, y si,
además, tendrá que satisfacer las cuotas
sindicales a un grupo profesional del.que
no forma parte.
A esta altura de la civilización, no es
posible por otra parte, la desaparición ni
el desplazamiento de ninguno dé los fac-
tores señalados, porque el mundo se ha
achicado y las necesidades del hombre ac-
tual se han multiplicado al infinito, por
lo cual la interacción es un reclamo táctico
de cada instante. Estado, sindicato e in-
dividuo deben obrar de consuno. El proble-
ma consiste en saber hasta dónde llega la
autoridad y dónde comienza la autono-
mía. Naturalmente, la democracia tiene'
sobre el particular una concepción total-
mente distinta a la de los sistemas totali-
tarios. „ fascista, es el gobierno el que formula la
El punto de 'Vista totalitario acerca de
la disciplina y la libertad', dice Mannheim,
entiende que la idea de una disciplina que
surja espontáneamente es inaplicable a
una sociedad en gran escala. Por tanto, se
proclama una disciplina de órdenes y obe-
diencia bajo la égida del principio del
Führer, que representa un "plan universal
de organización estrictamente militarizada
y centralizada. El ejército y la burocracia
son sus modelos. Dos factores fomentan
este espíritu de superorganización: por una
parte, las masas, que forman un rebaño,
que nunca han conocido o amado una ver-
dadera libertad cívica, aceptan sin resis-
tencias la estructura dictatorial, después
dé un pánico que hace que deseen el orden.
Por otra parte, las minorías, hábiles en el
manejo de las masas, pueden embriagarse
con el poder al ampliar sus organizaciones
(11) Cabaneilas> G., Tratado de Derecho labo-
ral, t. 3, págs. 110 y siga., Bs. Aires, 1945.
militares. Ya no ofrecen la libertad, sino
la tiranía y la disciplina estricta de las
masas, haciendo marcar el paso a la co-
munidad, al gritarle sus slogans: "Caudillo,
manda; te seguiremos" (12). Es, gráfica-
mente hablando, una política de automa-
tismo; política del timbre. Mussolini, en un
discurso dirigido a la asamblea general del
Consejo Nacional de las Corporaciones, el
14 de noviembre de 1933, en Roma, expre-
só que "para llegar al corporativismo ple-
no, integral, revolucionario, se requieren
tres condiciones: ^'~--.
"Un partido único que permita la acción
de la disciplina política juntamente con la
disciplina económica, y que esté por enci-
ma de todos los intereses en contraste;
que sea un vínculo que une a todos en
una misma fe. ,
"Pero esto no basta, es necesario, además
del partido único, un Estado totalitario,
es decir, un Estado que absorba en sí mis-
mo todas las energías, todos los intereses
y todas las esperanzas de un pueblo para
transformarlas y darles fuerza.
"Aún no basta. Tercera y última con-
dición, la más importante de todas: vivir
un período de alta tensión ideal como el
que estamos viviendo nosotros.
"Por eso que nosotros daremos gradual-
mente fuerza y consistencia a todas nues-
tras realizaciones, y traduciremos en he-
chos toda nuestra doctrina" (™).
Dice Friedrich, que en Italia, las asociaf-
ciones, antes del advenimiento del fascis-
•mo, tenían una vigorosa vida propia, en
especial en el campo del trabajo. En los
conflictos del trabajó, durante la égida
decisión final. Y sentencia, Friedrich, el
sistema totalitario italiano, de esta ma-
nera: "Desde 1926 hasta 1935, la única
realidad de la vida política italiana fue la
dictadura de un hombre y de su partido.
Pero al lado de esa realidad ha crecido»
hasta alcanzar proporciones gigantescas,
un nuevo mito: el mito del Estado corpo-
rativo" (").
El punto de vista democrático es bien
distinto, por cierto. Los Estados en dontie
se pretende conciliar la autoridad con la
autonomía de la voluntad, buscan implan-
tar un tipo de planificación en que el
control democrático puede conservarse
mediante garantías institucionales, de tal
(12) Mannheim, K.. Libertad, poder y planifi-
cación democrática, pag. 332, Pondo de Cultura
Económica, México.
(13) Mussolini, B., Cuatro discursos sobre el
Estado corporativo, pág. 27. Ed. Laboremus, 1935.
(14) Frledrlch. C. J., Teoría y realidad de la
organización constitucional ¡democrática, págs. 50?
y slgs., Fondo de Cultura Económica, México.
manera que; como dice Mannhéim, exista
espacio para la libertad y la autodetermi-
nación dentro del marco de ese plan ('•"•).
El espacio reservado a la libertad no
debe ser ocupado ni por la anarquía ni por
el libertinaje, sino por la deliberación, la
opción y la acción constructiva. La dife-
rencia que existe entre un régimen demo-
crático y un régimen totalitario de gobier-
no, sea politico como profesional, es que
en el primero, la decisión última pertenece
al individuo o al grupo frente al Estado,
mientras que en el segundo, el Estado
siempre tiene la última palabra, y no hay
opción, sino sumisión y acatamiento del
individuo. En las relaciones con el grupo y
el Estado, el hombre del Estado democrá-
tico mantiene un diálogo permanente, es
consultado y escuchado; en el Estado to-
talitario, está en continuado monólogo, se
lo suma o se lo resta para la estadística
solamente.
Dice Mannhéim: "la afirmación sagrada,
los Derechos del Hombre, ha de ser tradu-
cida a la Era de la Planificación. Una de-
mocracia planificada tiene que proteger el
derecho del individuo a un desarrollo per-
sonal. Desde un punto de vista sociológico,
el hombre que prefiere una actuación,
independiente de un trabajo en organiza-
ciones profesionales u otras, no debe que-
dar sin protección, sino que deberá tener
oportunidades para seguir su tendencia;
pero en una era de organización de masas
no basta con garantizar sus derechos a los
individuos, es igualmente importante el
proteger las libertades de los grupos y las
asociaciones. El derecho de los grupos a la
propagación de sus ideales, a defender su
forma de vida, no es menos sacrosanto que
el del individuo. En esta forma, la liber-
tad y la auto-disclplina se aplican también
a los grupos. La auto-disciplina de los gru-
pos exige la misma auto-restricción en las
relaciones entre los grupos, que la que fes-
peramos en las relaciones personales" (i i ).
6. Democracia y representatividad sindi-
cal. El meridiano jurídico en donde el indi-
viduo concilla con la asociación profesio-
nal, es sin duda alguna en la representati-
vidad, es decir, la facultad de resolver y
decidir en nombre de un tercero. Este con-
cepto de la represertatividad, no fue cono-
cido por los romanos, y los franceses lo con-
fundieron con el mandato, pecado come-
tido por el gran Rousseau, que abominaba
la representación, desde que entendía que
(15) Mannhéim, K., Libertad y planificación,
pág. 345. Fondo de Cultura Económica, México.
(16) Mannhéim, K., Libertad, poder y planifi-
cación democrática, pág. 334. Pondo do Cultura
Eccnómlca, México.
el único representante del pueblo era el;Es»
tado, y que a modo de transacción había
llegado a soportar, como única forma de
representación, la del mandato imperativo,
porque dejaba en el pueblo la decisión últi-
ma bajo pena de nulidad de las leyes san»
clonadas sin ese requisito.
Dpspués de la aparición de los Códigos
suizo y alemán, en los que la representación
aparece separada del mandato, la doctrina
aclara la idea de la representatividad, po-
niendo de manifiesto sus dos elementos,
antes confundidos; uno subjetivo que atien-
de a la volmitñd, y otro objetivo que atiende
al interés {"•).
Y desde que, como lo demostraba el De-
recho común, existía la representatividad
sin necesidad del mandato como en los ca-
sos del curador con respecto a su pupilo, el
padre con "respecto al hijo, etcétera, y vice-
versa, mandato sin representación como el
caso del comisionista, el administrador de
una sociedad anónima, etcétera, era fací!
justificar el hecho de la representación
ejercida pqr un sindicato en nombre de
un patrono o un trabajador, que por, no
revestir el carácter de afiliado debía su-
ponérselo representado desde el punto de
vista puramente profesional, es decir, por
interés.
De ahí nació la idea de aplicar al sindi-
cato la teoría de la representación legal, es
decir, el poder de representación que no se
basa en un apoderamiento o, si se quiere
r.espetar el sentido más limitado del tér-
mino, debe hablarse en este caso de repre-
sentación en virtud de Zn ley o de repre-
sentación /orgosaí18).
Fortalecido el sindicato con Ja represen-
tatividad forzosa, se lanza al encuentro de
una regla convencional mediante la cual
se rijan las futuras contrataciones indivi-
duales, y que trabajadores y patronos la
respeten como una verdadera ley profesio-
nal, como gustan llamarla los corporativis-
tas italianos.
Bajo la apariencia del contrato se ha
deslizado, en el mundo jurídico, otra ma-
nifestación del Derecho corporativo, dice
Ripert. con el nombre de contrato colec-
tivo de trabajo se ha admitido una re-
glamentación que no toma gran cosa de
la fuerza contractual. El Estado renuncia
a oponerse a la fuerza corporativa: trata
incluso de atraerse los sindicatos y les pide
su concurso. Con ello consagra su fuerza y
reconoce su derecho de imponer la regla.
Se ha visto, entonces, a la corporación sus-
(17) Bo!affio-Rocco-Vivante, Derecho comer-
cial, t. 10, vol. 1, núms. 118 y siga., Edlar, 1951.
(18) Von Tuhr, Teoría general del Derecho et-
vil alemán vol 1 mim. 252, Depalma, 1948.
tituirse al Estado, para asegurar el respeto
de las reglas que considera útiles para la
defensa de los intereses nacionales («).
El contrato colectivo de trabajo es la
llave maestra que abre a patronos y traba-
jadores la ancha puerta de la paz indus-
trial. Permite a las asociaciones profesio-
nales reglamentar todos los resquicios que
deja la ley formal y agilizar y dar forma
por categorías y grupos profesionales a to-
das las ventajas y conquistas logradas o
surgidas de las tratativas sindicales.
Ocurre, sin embargo, que empujado por
el fascismo y sus discípulos, el sindicato ya
no se conforma con imponer su ley a los
afiliados, sino que extiende su brazo, que
ya es poderoso, a los no afiliados, en nom-
bre de la categoría profesional, institución
netamente económica que nace al conjuro
del solidarismo y de la economía unitaria
que aquel sistema político estableció en la
Cana del Lavoro, como presupuesto ne-
cesario y definitivo del Estado totalita-
rio (28)
A partir de la vigencia de la Ley Boceo
del 3 de abril de 1926 en Italia, que esta-
blece la obligatoriedad erga omnes del con-
trato colectivo de trabajo y la nulidad de
los contratos individuales como sanción por
la difornúdad a la norma colectiva, el sin-
dicato creció más y más en altura y exten-
sión, adquiriendo las proporciones de un
gigante. La voz de orden era "todo para el
sindicato", nada para el individuo, consig-
na que convenía a los intereses del Estado,
desde que el sindicato fue concebido como
un órgano auxiliar del mismo y el conduc-
to primario de la economía nacional.
Así proliferaron los sindicatos gigantes,
como instituciones de Derecho público en
España, Portugal, Brasil, etcétera, y se abrió
ancho campo en la esfera de los juristas
encumbrados por la fama la idea de la re-
surrección del corporativismo, como forma
adecuada a la economía nacional contem-
poránea, todo lo cual, de cierta manera,
nos coloca ante la paradojal situación de
la interacción medieval.
Pero no solamente en los "Estados totali-
tarios de gobierno creció el sindicato, sino
también en los Estados democráticos. En
(19) Ob. cit. en la nota 5, núms. 211, págs. 336
)• sigs.
(20) Sobre el concepto de categoría, véase De
Sema, O., ¡I contmtto colletivo di lavara, Pa-
dus, 1935; Mazzonl, O., Limiti di applicabilitá dei
contratti colletivo di lovoro, Milán. 1939; De Coo-
cl, D., La reppresentanaa sindícale, Milán, 1942;
Santi Romano, Corso di Dirítto ammínistrativo,
Padua, 1930; Barassí, L., Tratado de Derecho del
trabajo, vól. 1, Alfa: Monzón, D., "En torno al
concepto de categoría", en la revista Derecho del
Trabajo, 1953, págs. 652 y sigs.
México, la Ley federal del trabajo del año
1934, en el artículo 236, consagró la cláu-
sula de exclusión sindical como un derecho
sindical, por la cual el sindicato de traba-
jadores tiene el derecho de pedir y obtener
del patrón la separación del empleo a sus
agremiados renunciantes o despedidos del
mismo, cuando el contrato colectivo así lo
determine. Pué el triunfo definitivo del sis-
tema sindical de gobierno en el mundo de-
mocrático, que trajo en sus propias entra-
ñas la reacción individual (>").
La fuerza expansiva del'contrato de tra-
bajo, por tales procedimientos llegaba de-
masiado lejos; ponía nada menos que al
trabajador en el Índex de la discriminación,
y ante la posibilidad cierta y frecuente de
morirse de hambre por no tener el carnet
profesional, que en muchos casos no era
más —y lo es actualmente en los países
bajo el imperio, de la dictadura— que el
carnet de afiliado al partido político ofi-
• cialista.
Para conjurar este peligroso avance, se
enarboló en Francia, por vía del Derecho
administrativo, la teoría del détournement
de pouvoir, que encontró cálido apoyo en
Italia después de la caída del fascismo, en
donde se le bautizó con el nombre de svia-
mento di potere, en el sentido de la desvia-
ción del poder discrecional del fin de la ley
si está propuesta en alcanzar la legitimidad
de las disposociones22del poder al órgano o
en el ente público ( ).
La Ley Taft-Hartley sobre relaciones
obrero-patronales establece en EE. UU., en
1947, los famosos injonctions contra los
propios sindicatos obreros, haciéndolos res-
ponsables por práctica desleal del trabajo
(sección 301), entre las cuales se considera
la de limitar o coaccionar a los empleados
en el ejercicio de los derechos garantizados
en la sección 71 (la sección 7» dice textual-
mente: "Los trabajadores tendrán derecho
a organizarse, a formar organizaciones
obreras, a unirse a ellas o a ayudarlas, a
negociar a través de representantes de su
propia elección, y a dedicarse a otras acti-
vidades concertadas para los fines de la
contratación colectiva u otra ayuda mu-
tua o protección, y tendrán también el de-
recho, a abstenerse de algunas o de todas
esas actividades excepto en la medida en
que tal derecho pueda ser afectado por los
convenios que requieren la afiliación a una
organización obrera como condición de
(21) Sobre cláusula de exclusión sindical, mi
trabajo en esta Enciclopedia, t. 3, págs. 13 y sigs.
(22) Véase sobre el particular Giullano Maz-
zoni, ob. cit., nota 20, pág. 63, y en Pappalardo,
L'eccesso di potere amministrativo, vol. 3, pági-
nas 436 y sigs.
empleo, según lo autorizado eti lo sec-
ción. 8*">.
El problema de la afiliación como condi-
ción de empleo fue llevado al seno de la
Conferencia Internacional del Trabajo, la
cual, en sus reuniones 30 y 31 se aplicó a
sus proyecciones mediante una encuesta,
cuyas preguntas eran del siguiente tenor:
Garantía del derecho sindical de los tra-
bajadores: ¿Se considera que la reglamen-
tación internacional debiera incluir dispo-
siciones relativas a la protección al derecho
sindical de los trabajadores? En caso afir-
mativo, ¿se considera que la reglamenta-
ción internacional debiera prohibir todo
acto de discriminación sindical por parte
del empleador o de sus agentes, con pro-
pósitos de:
a) Subordinar el empleo del trabaja-
dor a la condición de que no se adhiera a
un sindicato o de que se retire de un sin-
dicato al que pertenece.
b) Perjudicar a un trabajador a causa
de su filiación a un sindicato o de su acti-
vidad sindical.
c) Despedir a un trabajador a causa de
su filiación a un sindicato o de su activi-
dad sindical?
La respuesta fue ampliamente afirma-
tiva. Merece un párrafo aparte la contes-
tación de la representación francesa, que
dice así: "Francia siempre ha concedido
considerable importancia a este principio
que ha sido una vez más afirmado en el
preámbulo de la Constitución francesa del
27 de octubre de 1946, que estipula: Todo
hombre puede defender sus derechos y sus
intereses mediante la acción sindical y ad-
herirse al sindicato de su elección. Hay que
observar que, en Francia, la expresión tra-
dicional empleada es la libertad sindi-
cal" (23) .
Ese mismo concepto de la libertad sindi-
cal fue expresado en la "Declaración Uni-
versal de los Derechos del Hombre", apro-
bada por las Naciones Unidas en 1948, que
establece la asociación pacífica, y que en
su artículo 20 dice con énfasis: "Nadie po-
drá ser obligado a pertenecer a una aso-
ciación". Del mismo sentido protector de
las libertades, son las Garantías sociales
aprobadas en Bogotá en el año 1948, por
los Estados americanos (2*).
La lucha de los delegados de fábrica de-r
signados por obreros y empleados del taller,
con exclusión de todo otro poder exterior,
pone de relieve la puja del sindicato por la
absorción de quienes quieren, a toda costa,
(23) Revista de la OIT, 31» reunión, San Fran-
cisco, 1948. •.'.',. •
(24) Consultarla en la revista Derecho del Tra-
pajo. 1949, pág. 435. . :•'-••
mantenerse a prudencial distancia, a fin;
de moverse con discreta libertad. Ese he-
cho, es precisamente la clave de la vertica-
lidad de los sindicatos americanos, y el
porqué de la aceptación por los obreros de
la Ley Taft-Hartley, que si bien garantiza
el poder del sindicato obrero, lo mantiene
a raya y a tiro de responsabilidades ante
la ley.
No es solamente el individuo quien se
preocupa por las enormes proporciones que
va adquiriendo el sindicato moderno, es-
pecialmente el de los trabajadores. Tam-
bién esa preocupación la tiene el Estado,
que al decir de Paul Durand no acepta ya
permanecer a la pasiva. Las nuevas rela-
ciones que se establecen entre las personas
jurídicas y, el Estado, el desmembramiento
insidioso del Estado por las personas jurí-
dicas, dipe el. prestigioso jurista francés,
descubren un malestar y revelan un con-
flicto latente. El Estado retoma, respecto
a las personas jurídicas, su actitud de tu-
tela. Numerosas personas jurídicas no viven
más en un estado de completa libertad. La
vieja idea de la ficción reaparece en nues-
tro Derecho. La evolución del Derecho nos
pone en presencia de una crisis de la per-
sonalidad jurídica, termina diciendo Paul
Durand, para quien la crisis afecta al Es-
tado mismo en su crecimiento (25).
El diagnóstico de este autor es en parte
dado por Ripert en ese punto, quien dice
que se ha visto a la corporación sustituirse
al Estado, para asegurar el respeto de las
regias que considera útiles para la defensa
de los intereses nacionales, y siguiendo a
Lambert,- predice que, en adelante, habrá
para la creación del Derecho, junto a las
matrices legislativas, judicial y administra-
tiva, la matriz corporativa (26).
¿Cómo conciliar entonces los derechos
connaturales del individuo y los necesarios
poderes del sindicato para establecer una
norma obligatoria para toda una categoría
profesional?; ¿cómo mantener al sindicato
lejos del Estado, pero no frente al Esta-
do y a los intereses generales de la Na-
ción? ,
Tratándose de la libertad y de la demo-
cracia, hay que andar con sumo cuidado,
pues como dice Bernanos la palabra de-
mocracia ya ha servido tanto que perdió
todo significado; es probablemente la pa-
labra más prostituida de todos los idiomas.
En la mayoría de los países, dice, ¿acaso la
(25) "Las personas jurídicas frente al Estado;
balance de medio siglo", en La Ley, t. 60, págs.851
y sigs. -
(26) Ripert, G., El régimen democrático y ei
Derecho civil moderno, núms. 214 y sigs., págs. 340
v. y sigs.
democracia no es en primer lugar y ante
todo una dictadura económica? ( 27 ).
El conflicto entre la libertad ilimitada
y la limitación social de la libertad, es hoy
la preocupación en la vida pública de to-
dos los países, ha dicho Mirkine-Guetze-
vitch(- s ), quien señala entre las tenden-
cias modernas del Estado de derecho, el
establecimiento del "control social de las
libertades individuales". - . . ; <
A mi juicio, el control no solamente se
dirige hacia el individuo, sino también ha-
cia el sindicato y hacia el propio Estado,
desde que los gobiernos constitucionales
tratan de someter el poder público a un
creciente equilibrio racional entre órganos
representativos, que en última instancia
dan al pueblo la decisión definitiva me-
diante referendum, recall, plebiscitos, etcé-
tera.
La representatividad, como sistema de
gobierno sindical, no es por sí sola una ga-
rantía, como no lo es en la representación
política con respecto a la soberanía de una
nación democrática, como lo enseña Frie-
dich, pues, aunque nos parezca extraño,
dice el prestigioso constitucionalista, la re-
presentación fue defendida calurosamente
por Tomás Hobbes para imponer el absolu-
tismo. Toda la concepción del Estado y aun
de una comunidad que sostiene Hobbes se
basa en la idea de la representación, idea
resucitada en las doctrinas del liderazgo
del fascismo y el nacional-socialismo con-
temporáneos y que se halla implícita tam-
bién en la afirmación comunista de repre-
sentar al proletariado. La representación,
aconseja el autor, debe ir acompañada dei
control efectivamente ejercido por el mayor
número de personas, y que las decisiones
definitivas sean dadas "con su aprobación
expresa", frase ésta donde reconocemos el
marco 2!constitucional de toda esa represen-
tación ( >). Esa racionalidad en el poder
ha quedado establecida en el artículo 8"?
del Convenio 87 sobre la libertad sindical
y protección al Derecho sindical, que dis-
pone que, ".. .en el ejercicio de los derechos
establecidos en el presente Convenio, los
trabajadores, los empleadores y sus orga-
nizaciones respectivas, están obligados, lo
mismo que las demás personas o las colec-
tividades organizadas, a respetar la lega-
lidad". . . . . .: • , ;-
7. Diversos sistemas de representativi-
(27) Bernanos, G.~, La libertad, ¿para qué?,
p&gs. 65 y siga.. Colección "El Mirador", Libre-
ría Hachette, S. A.
(28) B. Mirklne-Guetzevitch, Modernas ten-
iencios del Derecho constitucional, págs. 109 y
ílgs., Madrid, 1934.
(29) Friedrlch, C. J., ob. rtfel en Bota 14. pá-
ginas 251 y siga.
dad. Existen varios sistemas de represen-
tatividad que pretenden atribuirse el carác-
ter de pristinidad democrática. Uno de ellos
es el de acordar en cada caso la represen-
tación numérica, como ocurre con la dele-
gación obrera y patronal a la Organización
Internacional del Trabajo y con el método
establecido por la nueva ley de convencio-
nes colectivas. Este sistema es criticado,
pues es puramente mecánico, y puede ocu-
rrir que existan muchas asociaciones y que
la que cuenta con mayor número de afi-
liados agrupe solamente un porcentaje re-
ducido de los obreros interesados. A su vez,
sería absurdo, en el caso de existir una sola
asociación con un número muy exiguo de
afiliados, reconocerle, sin más, la represen-
tación del gremio, por el solo hecho de ser
la única asociación constituida. Se agrega
que además del elemento numérico existen
otros factores igualmente ponderables que
este sistema no tiene en cuenta (30).
Otro sistema es el de la representación
proporcional, en el que los cargos se distri-
buyen entre las asociaciones profesionales
en proporción al número de sus afiliados,
o bien según la importancia que el sindi-
cato revista. Se anota que la falta de cohe-
sión entre las distintas delegaciones puede
reflejarse no solamente en la posición de
obreros o patronos en las asambleas y con-
gresos, sino principalmente en los convenios
colectivos, en perjuicio evidente de toda
una categoría profesional. >
Otro sistema es que propone Pérez Patón,
que consiste en el acuerdo celebrado en
cada ocasión necesaria, entre todas las or-
ganizaciones sindicales, para designar re-
presentantes, o simplemente para determi-
nar cuántos y quiénes deberán celebrar los
convenios colectivos de trabajo, en nombre
y representación de la categoría profesio-
nal (»!). '
Otro sistema es el americano, por el cual
los representantes designados o selecciona-
dos para efectuar convenios colectivos por
la mayoría de los empleados en una unidad
apropiada para tales propósitos, serán re-
presentantes exclusivos de todos los em-
pleados en dicha unidad para los fines del
contrato colectivo respecto a tipos de paga,
salarios, horas de empleo u otras condicio-
nes de empleo. La Junta Nacional de Rela-
ciones de Trabajo decidirá en cada caso si,
a fin de asegurar a los empleados la más
completa libertad en el ejercicio de los de-
rechos garantizados por esta ley, la unidad
adecuada para los fines del contrato colec-
(30) Deveall, M. L., Curso de Derecho sindical
y de la previsión social, 2« ed., pág. 61.
(31) Pérez Patón, R.. Derecho social y legis-
lación del trabajo, págs. 587 y sigs., Arayú.
tivo es la unidad patronal, la unidad gre-
mial, la unidad de fábrica, o subdivisión de
ellas. A no ser que la Junta decida que al-
guna unidad no es apropiada para tales
fines por incluir a empleados profesionales
y a trabajadores que no son empleados pro-
fesionales, a menos que una mayoría de
dichos empleados profesionales vote la in-
clusión en dicha unidad; o decida que una
unidad gremial es apropiada para tales fi-
nes a causa de haberse establecido una
unidad distinta por una resolución ante-
rior de la Junta, a no ser que la mayoría
de los empleados en la propuesta unidad
gremial vote contra la representación se-
parada, o decida que cualquier unidad es
apropiada para tales fines aunque incluya,
junto con otros empleados, algún individuo
empleado como guardián, para hacer valer
contra los trabajadores y otras personas
las normas que protegen la propiedad del
patrono o la seguridad de las personas en
lo concerniente al patrono; pero ninguna
organización obrera debe ser reconocida
como representante de los empleados en
una unidad de negociación de guardianes
si admite la afiliación, o es afiliada directa
o indirectamente a una organización que
admite la afiliación de empleados que no
son guardianes (sección 9* de la Ley Taft-
Hartley).
Otro sistema de representación sindical
es el del colegio sindical adoptado por el ar-
tículo 39 de la nueva Constitución de Italia,
que representa unitariamente las asocia-
ciones sindicales en proporción al número
de los inscriptos a cada asociación. Dice
Santoro-Passarelli que tal representación
no es órgano de los sindicatos particulares
registrados, sino órganos colegiales comu-
nes de los sindicatos registrados de cate-
goría, y en éste sentido son unitarios. El in-
terés público, dice el autor, obra la solda-
dura entre la voluntad que resulta de una
parte de la categoría, aquella de las asocia-
ciones registradas, y el interés colectivo que
se quiere proteger (*0.
Por último tenemos el sistema argenti-
no, que conforme a las disposiciones de la
ley 12.921 (decreto 23.852/45) otorga perso-
nalidad gremial a las asociaciones "sufi-
cientemente representativas" (por el nú-
mero de afiliados cotizantes, durante seis
meses anteriores al otorgamiento de la per-
sonalidad) , que deja, como agudamente se-
ñala Krotoschin, la apreciación de la re-
presentatividad al arbitrio del gobierno,
desde que no es lo mismo decir "más repre-
sentativa", que significa confrontación de
dos o más asociaciones profesionales, que
(32> Ob. clt. en nota 9. pág. 40. núm. 17.
decir "suficientemente representativa", que
no supone selección (33).
8. El sindicato en la República Argenti-
na. El régimen positivo de las asociaciones
profesionales, se rige, en nuestro país, por
la ley 12.991 (dec. 23.825/45) y la ley 14.295
sobre asociaciones profesionales de emplea-
dores, que establecen el régimen piramidal,
o sea pluralidad de asociaciones en la base
y una confederación general en la cús-
pide.
Aunque el régimen de asociaciones pro-
fesionales establece la libertad de asocia-
ción, la verdad es que la vida y muerte de
las asociaciones dependen del Ministerio de
Trabajo y Previsión, que es quien otorga
la personalidad gremial y la retira, sin más
recurso que el jerárquico administrativo pa-
ra ante el Poder Ejecutivo. Sólo una aso-
ciación profesional por categoría puede
disponer de la personalidad gremial, que
como dijimos precedentemente se acuerda
a la asociación que en un término de seis
meses inmediatamente anteriores al pe-
dido por el número de los afiliados cotizan-
tes, sea "suficientemente representantíva"
en la zona.
.._.. En el régimen de la ley 12.921 (decre-
"to 23.852/45), las asociaciones profesionales
de personalidad gremial de primer grado
* sindicatos) son las únicas que pueden ce-
lebrar convenios colectivos de trabajo; en
el régimen de la ley 14.295, son en cambio
del resorte de las asociaciones de segundo
íTado (federaciones).
Aquella reglamentación legal tiene por
partes, como modelo la Ley Wagner ameri-
cana, en cuanto a las garantías del traba-
jador y al régimen de las prácticas des-
leales en las relaciones de trabajo (aunque
se aparta de ella en cuanto sólo hace apli
cables las sanciones a los patronos), a la
ley italiana, en cuanto se, orienta por la
unidad profesional y económica.
La primera regulación específica fue dada
en nuestra país por el gobierno provisional
de 1943, mediante el decreto 2669 del 20 de
julio de ese año, que se refería tanto a las
asociaciones profesionales de trabajadores
como a la de los patronos (y no como la
actual del decreto 23.852/45 que reserva el
vonublo sindicato a la asociación de traba-
jadores exclusivamente), las cuales, para
poder actuar y ejercer la representación
profesional, debían obtener, previamente,
el reconocimiento de la personalidad gre-
mial (art. 1°). Esta personalidad gremial
sólo procedía al reunirse los siguientes re*
quisitos:
(33) Krotoschin. E.. Tratarlo -'j»rt5oííco de Be-
rechn riel tratiajo, vol. 2. niss. 818 y slgs., De<
'mima. 1955.
 1°) La asociación profesional debía pros-
cribir de sus procedimientos la imposición
gremial;
2<?) Debian abstenerse de participar en
absoluto en la actividad política;
3°) La dirección debía ser ejercida inde-
fectiblemente por auténticos trabajadores;
4°) No debían restringir o limitar el in-
greso de sus asociados o sus miembros, por
razones de nacionalidad, creencias religio-
sas ideas políticas (art. 2°).
La aplicación de esta reglamentación le-
gal fue suspendida mediante el decreto
15.581 del 6 de setiembre de ese año, por
"im onvenientes comprobados", según uno
de sus considerandos.
Oculta la razón de ese cambio, es sin em-
bargo indudable que, con la creación de la
Secretaría (hoy Ministerio) de Trabajo y
Previsión a expensas de los organismos pro-
vinciales (dec. 15.074 del 27 de noviembre
de 1943), la implantación del decreto 536
que reprime las actividades que se consi-
deran delitos contra el Estado y el decre-
to 23,852/45, ratificados luego por la ley
12.921, este último sobre el régimen de las
asociaciones profesiones que permite a las
mismas de carácter obrero actuar en po-
lítica, el panorama sindical cambia inme-
diata y notoriamente en el país. Comienza
la formación de una poderosa central obre-
ra que monopoliza la actividad sindical, cu-
yas directivas se confunden a menudo con
las directivas del gobierno al que presta su'
decidido apoyo, y quiebra todo intento de
organizar el pluralismo sindical en base a
la libertad de asociación previsto en el de-
creto 15.581 suspendido.
El régimen argentino futuro debe man-
tener la personalidad gremial sobre la base
de lu representatividad, pero ella no debe
ser "suficiente" a juicio de un organismo
administrativo exclusivamente, sino con in-
tervención de las asociaciones profesiona-
les y con la vía judicial abierta, por recurso,
en caso de denegación o retiro de la perso-
nalidad oficial. Debe mantenerse el régi-
men piramidal, a condición del auténtico
pluralismo asociacional en la base y un
organismo colegiado, como el actual régi-
men italiano, en la cúspide, con la repre-
sentación proporcional de las asociaciones
"más representativas" del país.
He dicho en otra oportunidad que el sin-
dicato debe colaborar con las demás fuer-
zas económicas y con el Estado a fin de que
pueda realizarse la auténtica justicia social
(jusíicia con libertad) y .conseguirse la tan
ansiada paz nacional! Para que ello pueda
ser factible, el sindicato no puede ser un
Moloch redivivo que ponga en serio peligro
la estabilidad del Estado, ni un brazo de
éste, doblegado y sin espíritu de lucha sin-
dical (a-»)*
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y nota*.
(34) "Hacia la representación sindical demo-
crática", en La Ley, núm. 14 de diciembre de 1955.
Véase asimismo "La disciplina del trabajo para
una economía nacional democrática", en La Ley
del 28 de febrero de 1956.
NOTA DE LA REDACCIÓN. Con posteriori-
dad a haber redactado su autor el presente traba-
jo, e! gobierno provisional de la Nación, dictó el
decreto-ley n» 9.270 de 23-5-1956, sobre régimen
de las asociaciones profesionales de trabajadores,
cuyas principales normas se transcriben a conti-
nuación:
"Articulo I" — El Estado reconoce a los traba-
jadores el derecho de constituir libremente sus
asociaciones profesionales.
"Art. 2" — Se consideran asociaciones profesio-
nales cié trabajadores, las organizaciones perma-
nentes de los que se desempeñan en un mismo
oficio, profesión, empresa, industria, comercio u
otras actividades similares o conexas, constitui-
das para la defensa de los intereses de los trabaja-
dores y el mejoramiento de las condiciones de tra-
bajo y de vida de los mismos.
"Art. 'J" — Las asociaciones profesionales de tra-
bajadores, no podrán establecer diferencias entre
sus afiliados, en razón de credos políticos o reli-
giosos, nacionalidades, razas o sexos. Todos los
miembros de la asociación deberán gozar de los
mismos derechos y «star sujetos a las mismas obli-
gaciones. .
"Art. 4» — Los menores adultos podrán formar
parte de una asociación profesional de trabajado-
res, sin que para ello requieran autorización de
sus representantes legales.
"Art. 5" — Las asociaciones profesionales de tra-
bajadores no podrán recibir subsidios de organis-
mos políticos nacionales o extranjeros, ni ayuda
económica de empleadores, ni admitir directa o in-
directamente la Intervención de éstos en el go-
bierno de la entidad.
"Art. 6' — A efectos de su inscripción, las aso-
ciaciones profesionales de trabajadores deberán
presentar ante el Ministerio de Trabajo y Previ-
sión en la Capital Federal o ante las Delegaciones
Regionales o autoridades que hagan sus veces una
solicitud a la que se acompañará:
"a) Nombre y domicilio de la asociación;
"b) La lista de afiliados cotizantes: ;
"c) El valor de su patrimonio y servicios socia-
les instituidos:
"d) La copia auténtica de los estatutos y regla-
mentos de la asociación, los que deberán ajustarse
a las disposiciones del presente decreto-ley;
"e) La nómina de los miembros que integran
la comisión directiva con Indicación de su edad,
nacionalidad, profesión u oficio.
"Art. 71' — Cumplidos los requisitos establecidos
en el articulo anterior y demás exigencias del pre-
sente decreto. Re ordenará la Inscripción de lr> aso-
ciación profesional en el registro correspondiente
y la publicación, sin cargo, de los estatutos en el
Boletín Oficial del lugar de inscripción. En todos
los C"»sos se comunicará la inscripción al Ministe-
rio rtr- Trabajo y Previsión, con copia autenticada
de los antecedentes.
"Art. 8' — Cumplida la publicación, se extende-
rá a favor de la asociación profesional un certifi-
cado suscripto por la autorldai Intervinlente que
acreditará la inscripción en el Registro respectivo.
"Art. 9" — El Ministerio de Trabajo y Previsión
o la autoridad que haga sus veces, deberá acor-
dar !;i inscripción en el plazo de treinta días d«
 DEMOGRAFÍA.* SUMARIO: Cap. I. La cien-
cia de la población: 1. Concepto y alcances
de la materia. 2. Los hechos blótlcos (o vi-
tales) cualitativos y cuantitativos. 3. Inter-
ferencias de diversas disciplinas en la De-
mografía. Cap. II. Elementos y contenido
de la demografía: 1. Censos. Historia e Im-
portancia de la estadística de la población.
2. Datos principales de los censos modernos.
3. Estado de la población. Su composición
numérica. 4. Datos relativos a las personas:
a) Sexo; b) Edad; c) Estado civil; d) Mi-
graciones; e) Nacionalidad; f ) Cultura y
educación; g) Profesiones y oficios; h) De-
fectos físicos. Cap. III. La estadística y el
Derecho criminal: 1. Aplicaciones de las ci-
fras. 2. Cuadros comparativos de crimina-
lidad.
Capitulo /
LA CIENCIA DE LA POBLACIÓN
1. Concepto y alcances 'de la materia.
A pesar de la extraordinaria amplitud que
han adoptado los estudios relacionados con
presentada la solicitud, no pudlendo rechazarla
cuando se hayan cumplido las disposiciones del
presente decreto ley. En caso de denegatoria o
vencimiento del plazo podrá recurrlrse ante la
autoridad Judicial competente.
"Art. 10. — La asociación profesional, a partir
de su inscripción, adquiere el carácter de persona
Jurídica y puede ejercer los derechos y contraer las
obligaciones que autoriza el Código civil, las de-
más leyes y el presente decreto-ley.
"Art. 11. — Las funciones ejercidas por las auto-
ridades con respecto a la personería Jurídica, tra-
tándose de asociaciones profesionales inscriptas,
estarán a cargo del Ministerio de Trabajo y Previ-
sión, o autoridad que haga sus veces, con prescln-
dencia de todo otro organismo.
- "Art. 12. — Los nombres adoptados por las aso-
ciaciones profesionales Inscriptas, así como aque-
llos que pudieran Inducir en error o confusión, no
podrán ser utilizados por otras personas, asocia,
clones o entidades.
"Art. 13. — Los estatutos de toda asociación
profesional de trabajadores deberán establecer:
"a) Su nombre, domicilio, objeto y zona de ac-
tuación;
"b) La determinación del oficio, profesión, em-
presa,'industria, comercio o actividad que repre-
senten;
"c) La determinación y denominación de las
autoridades directivas y zona de actuación;
"d) El procedimiento para la designación y
reemplazo de los miembros directivos, debiendo
ser en todos los casos por voto secreto de los
afiliados;
"e) Las normas que aseguren la representación
minoritaria en los organismos directivos;
"f) Las normas que aseguren el secreto de la
votación en las asambleas;
"g) El modo de constitución, administración y
contralor del patrimonio social, su destina en caso
de disolución y régimen de las cotizaciones;
"h) La determinación de las atribuciones que se
confieren a la comisión directiva y .cuáles quedan
reservadas para la asamblea general de los afi-
liados.
"Art. 14. — La dirección y administración de las
asociaciones profesionales será ejercida por una
comisión directiva constituida por un número mí-
nimo de cinco miembros, mayores de edad.
* Por el Dr. MATEO GOUJSTEIN.
la población humana, en el orden general
o universal y el particular a regional, no
están acordes los autores en definir la na-
turaleza y alcances de la disciplina intitu-
lada Demografía.
Desde las más sencillas hasta las más
complejas y audaces explicaciones se obtie-
nen, apenas se interna en el complejo y en-
redado campo de esta materia, que siendo
parte integrante de la sociología ha tras-
vasado sus límites y evidencia un propó-
sito de independizarse al punto de conver-
tirse en una ciencia aparte. Nuestro Juan
Bautisa Alberdi, con amplia visión del fu-
turo, no sólo político e institucional del
nuevo mundo, encomió la importancia de
la "ciencia de la población", aíirmando en-
íáticamente que por "ella y para ella, todo
se agita y realiza en el mundo de los he»
"La mayoría de los miembros que ocupen car-
gos directivos deberán ser argentinos nativos o na-
turalizados.
"Art. 15. — La representación legal de la asocl»-
clón profesional será ejercida por la o las personas
que determinen los estatutos, quienes deberán ser
argentinos nativos o naturalizados.
"Art. 16. — Las asociaciones profesionales de tra-
bajadores Inscriptas tendrán los siguientes dere-
chos:
"a) Representar y defender ante el Estado, ins-
titutos de previsión, tribunales de Justicia o em-
pleadores, los intereses profesionales colectivos o
individuales de sus asociados;
"b) Participar en los organismos estatales vin-
culados a la ordenación del trabajo;
"c) Intervenir en las negociaciones colectivas,
celebrar y modificar pactos o convenios colectivos,
contribuir a la vigilancia en el cumplimiento de
la legislación del trabajo y promover su amplia-
ción y perfeccionamiento;
"d) Colaborar con el Estado como órganos téc-
nicos y consultivos, en el estudio y solución de
los problemas concernientes a su categoría profe-
sional;
"e) Peticionar en defensa de los intereses pro-
fesionales;
"f) Fundar instituciones de previsión y asisten-
cia social;
"g) Establecer colonias de vacaciones, comedo-
res, sanatorios, hospitales y todo servicio social
que tienda, a elevar la cultura, preservar la salud
y mejorar el nivel moral y material de los afilia-
dos; ' '
"h) Organizar y promover la formación de coo-
perativas de producción, de consumo, de crédito y
de vivienda, de acuerdo a la legislación vigente;
"1) Promover la instrucción general y profesio-
nal de sus afiliados mediante obras apropiadas
tales como bibliotecas, conferencias, publicaciones,
escuelas técnicas, talleres y exposiciones;
"J) Constituir y participar en federaciones o
conferencias de acuerdo al presente decrctc-ley;
"k) Imponer cotizaciones o cuotas a sus afilia-
dos;
"1) Realizar sus reuniones y asambleas en local
cerrado sin recabar permiso previo;
"11) Ejercer en el cumplimiento de sus fines to-
dos los demás actos que no le sean prohibidos.
"Art. 17. — Las asociaciones profesionales do tnu :
bajadores inscriptas tendrán las siguientes obliga-
ciones:
"a) Proporcionar las Informaciones de carácter
chos económicos. Principal instrumento de
la producción, cede en su beneficio la dis-
tribución de la riqueza nacional. La po-
blación es el fin y es el medio al mismo
tiempo". . ..• ¡
gremial que soliciten las autoridades del trabajo
sin perjuicio de las de carácter general que Ks
sean requeridas legalmente por autoridnd.es com-
petentes;
"b) Comunicar al Ministerio de Trabajo y Pre-
visión o a la autoridad que haga sus veces toda
modificación de sus estatutos o en la integración
de la comisión directiva;
"c) Enviar al Ministerio de Trabajo y Previsión
o autoridad que haga sus veces la memoria y ba-
lance de las actividades de la asociación dentro
de sesenta días de cerrado el ejercicio;
"d) Llevar su contabilidad en forma que per-
mita controlar el movimiento económico de la aso-
ciación. Los libros deberán ser rubricados por el
Ministerio de Trabajo y Previsión o autoridad que
haga sus veces.
"Art. 18. — Los empleadores deberán reservar el
empleo y reincorporar oportunamente en las mis-
mas condiciones a los empleados y obreros que por
razón de ocupar cargos directivos y representativos
en asociaciones profesionales de trabajadores o en
organizaciones estales que requieran representa-
ción gremial, dejaran de prestar servicios en sus
tareas habituales, • no pxtdiendo despedirlos a su
reincorporación, por el término de un año, salvo
justa -causa legalmente reconocida. El tiempo du-
rante el cual los empleados y obreros hubieran
desempeñado las funciones precedentemente aludi-
das, será considerado período de trabajo, a los
efectos del cómputo de su antigüedad frente a be-
neficios que por leyes, decretos, convenciones co-
lecíivas o acuerdos le hubieran correspondido en
el caso de haber prestado servicios. El aporte y las
retenciones jubílatenos correspondientes estarán
a cargo de la entidad obligada, legal o convencío-
nalmente, a abonar los jornales o sueldos.
"Art. 19. — A solicitud de una asociación profe
sional de trabajadores inscripta y previa resolución
del Ministerio de Trabajo y Previsión o autoridad
que haga sus veces, los empleadores deberán rete-
ner de las remuneraciones de su personal afiliado
el importe de las cuotas y aportes sociales y entre-
garlo a la asociación. El Ministerio de Trabajo y
Previsión o autoridad que haga sus veces, deberá
expedirse dentro de los tretinta (30) dias de pre-
sentada la solicitud. En caso de denegatoria o ven-
cimiento del plazo, la asociación profesional po-
drá recurrir ante la autoridad judicial competente.
"Art. 20. — Recibida la comunicación por el em-
pleador y entregadas a éste por la asociación pro-
fesional de trabajadores las planillas de retención
correspondientes, el empleador será responsable del
importe de las retenciones que no hubieran sido
efectuadas.
"Art. 21.— Todo miembro que dejare de perte-
necer a una asociación profesional de trabajadores
perderá las cuotas y aportes sociales pagados, asi
como los derechos emergentes de su calidad de afi-
liado. En caso de Jubilación, accidentes, enferme-
dad, invalidez, desocupación o servicio militar, los
afiliados no perderán su afiliación a la asociación
profesional respectiva.
"Art. 23. — Toda actuación administrativa o ju-
dicial de las asociaciones profesionales inscriptas
estará exenta de sellado. Su constitución, inscrip-
ción, inspección y disolución se hará sin cargo fis-
cal alguno. Sus bienes estarán exentos de todo
gravamen fiscal y los muebles destinados al fun-
cionamiento de la asociación serán inembargables.
Recordemos que la denominación demo-
grafía fue propuesta, por vez primera, por
el tratadista francés Guillard(i), quien la
consideró, en sentido amplio, como "la hís-
"Art. 24. — Las asociaciones profesionales ins-
criptas, de una misma actividad, podrán consti-
tuir o integrar federaciones nacionales o interna-
cionales.
"Art. 25. — Las federaciones inscriptas podrán
constituir o integrar confederaciones nacionales o
internacionales.
"Art. 26. — Las asociaciones profesionales, fede-
raciones y confederaciones de trabajadores no po-
drán intervenir en actividades políticas.
"Art. 27. — Las asociaciones profesionales, fede-
raciones y confederaciones mencionadas en los ar-
tículos 24 y 25 deberán encuadrase en las previsio-
nes del presente decreto-ley.
"Art. 28. — El ministro de Trabajo y Previsión,
o autoridad que haga sus veces, podrá suspender
o dejar sin efecto la inscripción de una asociación
profesional, federación o confederación de traba-
jadores, por violación de las disposiciones legales
o estatutarias.
De la medida por la que se suspende o se deja
sin efecto la inscripción, la asociación profesional,
federación o confederación afectada podrá inter-
poner recurso ante la autoridad judicial compe-
tente.
"Art. 29. — Serán consideradas prácticas deslea-
les y contrarias a»la ética de las relaciones proíe-
r.ionales de trabajo, por parte de los empleadores:
"a) Subvencionar en forma directa o indirecta
a una asociación profesional de trabajadores;
"b) Obstruir o dificultar la afiliación de su per-
sonal a una asociación profesional mediante dádi-
vas ;> promesas o condicionar a esa clrcupnstancla
la obtención o conservación del empleo o el reco-
nocimiento d§ mejoras o beneficios;
"c) Promaver o auspiciar, por esos mismos me-
dios, la afiliación de su personal a una asociación
profesional;
"d) Adoptar represalias contra los trabajadores
en razón de sus actividades sindícales o de haber
acusado, testimoniado o intervenido en los proce-
dimientos vinculados al juzgamiento de las practi-
cas desleales;
"e) Rehusarse a negociar colectivamente con
los trabajadores de acuerdo a los procedimientos
legales;
"f) Despedir, suspender o modificar las condi-
ciones de trabajo de su personal con el objeto de
impedir o dificultar el ejercicio por parte de los
trabajadores de los derechos a que se refiere el
presente decreto-ley.
"Art. 31. — Los artículos 52 a 61, ambos inclu-
sive, del decreto 23.825/45, ley núm. 12.921, qu«
determinan la constitución y el funcionamiento
del Consejo Nacional de Relaciones Profesionales
continuarán en vigencia hasta tanto no se proceda
a la reestructuración de dicho organismo.
"Art. 32. — En los casos en que exista para un
oficio, profesión, empresa, industria, comercio o
actividad, una sola organización profesional Ins-
cripta, ella asumirá la representación de los tra-
bajadores.
"En los casos en que exista más de una, la re-
presentación de los trabajadores será ejercida por
una comisión intersindical.
"Art. 33. — La constitución, funcionamiento y
atribuciones de las comisiones Intersindicales se-
rán establecidas en el decreto-ley que las regla-
menta, el que deberá reconocer el derecho de las
minorías".
(1) Oulllard; Elementa Ae statistiqve humai-
ne. París, 185S.
toria natural y social de la especie huma-
na"; y en sentido estricto como el "conoci-
miento matemático de la población, sus
movimientos generales, su estado físico, ci-
vil, intelectual y moral". Un autor italiano,
Brunialti, la considera como la parte de la
cjencia que trata de los nacimientos, de la
muerte, de los matrimonios, de las migra-
ciones y de todo otro fenómeno de la po-
blación. Bertillón la denominó "ciencia
cuantitativa de la población", porque so-
mete a análisis cuantitativos los elementos
sociales, considerándolos en sus mutaciones
o variaciones de cantidad, calidad y cohe-
sión, y de una manera más general se la
ha conceptuado como el "estudio de las co-
lectividades humanas", siendo, por eso, su
objeto averiguar de qué elementos ellas es-
tán constituidas, y cómo viven y se re-
nuevan ( 2 ).
El profesor argentino Rafael Bielsa sos-
tiene que a "juicio nuestro la Demografía,
hasta por su sentido etimológico, es más
bien el estudio descriptivo, objetivo —por
decirlo así— de la población, y esa ciencia
comprende en sus amplios dominios las ne-
cesidades de las generaciones, la duración
de la vida, las relaciones del hombre con la
naturaleza, las relaciones de los hombres
entre sí; en suma: todo estudio directa-
mente relativo a las necesidades, los males
y el bienestar de la especie humana. La am-
plitud de los alcances de esta ciencia está
perfectamente dada en un análisis de Livio
Livi, eminente especialista italiano, quien
define: "Las instituciones políticas, las le-
yes mismas, el estado y cualidad de la cul-
tura, los monumentos arqueológicos, el tipo
de los instrumentos de trabajo, etcétera,
son fuentes preciosas para la investigación
sobre la vida de los pueblos, su desenvolvi-
miento, sus migraciones, su intima estruc-
tura, y valen no solamente para conocer la
historia demográfica del pasado, sino para
entender mejor las condiciones del presente
y aquellas que el tiempo va madurando. La
Demografía se vale, pues, de las observacio-
nes de la más variada naturaleza, sea cual
sea el método de observación y de razona-
miento con los cuales hayan sido recogidas
y utilizadas" ( 3 ).
El español Baudín define la materia de
nuestro estudio afirmando que es "la des-
(2) Ferraris. entre los especialistas italianos
más modernos, define a la demorrrafia como la
"ciencia de la población", y Mess^daglia corrige
el concepto diciendo que es la "ciencia estadístico
de la población". Bennini, conocido estadígrafo
Italiano, delimita aún más el objeto de la demo-
grafía, conslderando'a como "la «ciencia cuantita-
tiva de la población".
(3) Livi, L., Trattato di demografía. La. legge
natv.ra.li della popolazione. pág. 2.
cripción de las naciones en lo que se refiere
a la población, considerada según los naci-
mientos, edades, profesiones, domicilio, ma-
trimonios, defunciones, etcétera, o, en otros
términos, el estudio estadístico de las colec-
tividades humanas", agregando que "la De-
mografía no es una ciencia independiente,
sino una parte de la Estadística, pues, así
como al hablar de ésta en sus relaciones
con el comercio, agricultura, ganadería,
etcétera, no se busca un nombre distinto,
sino que se dice estadística agrícola, co-
mercial, pecuaria, de la misma manera a la
estadística del hombre podría darse esa
denominación, que sería exacta si no hu-
biera otra palabra que expresara mejor la
idea, como es la Demografía, que se define
la ciencia del hombre considerado social-
mente y en cuanto puede ser expresada por
medio de cifras numéricas, que es lo que
caracteriza este estudio para distinguirlo
del Derecho, de la Moral, la Economía polí-
tica, etcétera" (*).
Tal intento de definición contiene el
error fundamental de identificar a la De-
mografía con la Estadística, como parte
de ésta, siendo así que la doctrina moderna
asevera que la Estadística no es sino uno
de los métodos de la Demografía, de la in-
vestigación; un instrumento de aquélla. Sin
perjuicio del carácter fundamental que las
estadísticas tienen en los estudios demo-
gráficos, es evidente que esta ciencia no
tiene por qué limitarse a ellas, y tiene
abiertas todas las posibilidades metodoló-
gicas que contribuyan 5a un mejor esclare-
cimiento de su objeto ( ).
2. Los hechas bióticos (o vitales) cuali-
tativos y cuantitativos. En su Tratado de
sociología general, el profesor uruguayo
doctor I. Gañón, para llegar a la configu-
ración de la Demografía y especialmente
de los problemas que esta ciencia entraña,
realiza una interesante exégesis de lo que
intitula "las bases bióticas de la sociabili-
dad", que se refieren a "los hechos de la
vida en general, y de la vida humana en
particular", entendiendo por "bases bióti-
cas de lo social... todos aquellos fenóme-
nos orgánicos que existen, cambian e in-
fluyen socialmente con relativa indepen-
dencia del existir y querer humanos, tales
como la génesis y la transformación de los
organismos, su diferenciación sexual, racial
y funcional, procesos de crecimiento y mor-
bilidad, etcétera"; asimismo, considera bió-
ticos "aquellos fenómenos que... son parte
(4) Enciclopedia Jurídica Española. Barcelona.
nota de Baudin. í. 10. pág. 729.
(5) Solar!. A. E., Sociología rural nacional, pa-
gina 50. Blb, Pub. Ofio. Pac. Derecho Montevi-
deo. 1953.
de aquellos hechos y procesos en que es po-
sible la intervención y el querer humanos,
conscientes o inconscientes de sus conse-
cuencias, a saber: volumen y movilidad de-
mográficos, asociaciones con fines de placer
genésico y de reproducción, grupos relati-
vamente estables, vinculados por lazos de
consanguinidad real, como la familia, el
clan, la tribu". Y penetrando en el análisis
de los componentes de la "estructura bió-
tica o vital", sostiene, siguiendo las lineas
más avanzadas de la ciencia, que pueden
clasificarse yegún un doble punto de vista:
1P cualitativo y 2<? cuantitativo. Dentro del
primer grupo caben los siguientes tópicos:
edad, sexo, raza, y dentro del segundo, que
corresponde al número o cantidad, se agru-
pan los problemas demográficos.
El número, tanto de seres agrupados en
sociedad como de los factores que influyen
en su tamaño, carácter, funciones, movi-
mientos, cambios, es un dato muy impor-
tante, a tener siempre en cuenta. De ante-
mano, dice Simmel, y partiendo de las ex-
periencias diarias, habrá que concederse
que un grupo, cuando posee cierta exten-
sión, toma resoluciones, crea formas y ór-
ganos para su conservación y fomento, de
los que antes no necesitaba; y que, por
otra parte, los círculos más limitados tie-
nen cualidades y realizan acciones mu-
tuas que desaparecen inevitablemente al
sobrevenir una ampliación numérica. Tanta
importancia asigna el afamado sociólogo a
la cantidad, que la desplaza en dos direc-
ciones, sintetizadas así: a) Negativa, es
decir, "que ciertas formas, necesarias o po-
sibles en virtud de las condiciones vitales,
sólo pueden realizarse más acá o más allá
de cierto limite numérico de individuos";
b) Positiva, esto es, "que ciertas formas re-
sultan directamente de las modificaciones
cuantitativas que sufren los grupos" ( « ) .
3. Interferencias de diversas disciplinas
en la Demografía. Si nos atenemos a un
criterio estricto de la ciencia que nos ocu-
pa, estamos en oí deber de reconocer que
los autores de las más diversas épocas y
nacionalidades han incurrido —e incu-
rren— en frecuentes confusiones sobre los
márgenes (le la materia. Ya hemos seña-
lado como Baudín interpreta que la Demo-
prafía es una parte integral, dependiente,
de la Estadística, que apenas si tiene un
alcance metodológico, como lo indicamos.
Pero el mismo autor, quien se solaza de que
en "su patria se ha notado un brillante
movimiento en estos estudios, que alcanza
a cada una de las estadísticas particulares
i 10) Sijiime!, .).. Swiologia: xolirr ja rranHtiád
,rt /"« granas miria'rx. p&'-;s. 57 y sifjs. ..
que hemos citado (edad, estado civil, pro-
fesión, etc.) como integrantes de la Demo-
grafía, si bien el principal .se refiere al cense
de población, introduce no menudas confu-
siones e interferencias en la materia. Suyc
no es el único caso, ciertamente;.
Por lo pronto han advenido una serie de
disciplinas que guardan relación con la De-
mografía, como las ciencias ¿tico-jurídicas
que estudian las condiciones de conviven
cía de los hombres y las normas,que regu
lan las sociedades humanas; las ciencia,
político-administrativas, que tratan de
funcionamiento de los órganos sociales .
colectivos; las ciencias económicas, qu
analizan procesos de actividad individua
en la producción y distribución de la ri
queza; con la Sociología, de la cual es auxi
liar, porque al ocuparse del movimiento d<
las fuerzas socializadas presta gran ayuda
a la solución de los problemas sociales ( 7 )
En cambio, difieren de esta disciplina, la
Demografía y la Demologia: los especialis-
tas han separado en el estudio de la pobla-
ción dos disciplinas científicas o métodos:
la primera es puramente descriptiva; la se-
gunda, no sólo estudia el demos (pueblo)
por el método estadístico, sino también por
cualquier otro método de investigación,
siendo así más amplia y comprensiva que
la Demografía; la Demologia estudia todos
los movimientos humanos y deduce de ellos
leyes generales y abstractas. Bielsa subraya
que la Demografía difiere de la Demologia
en que ésta estudia al pueblo, no sólo lo
derribe; y difiere la Demografía de la Es-
tadística en que ésta es más bien instru-
mento de aquélla; la Estadística es estudio
integral, analítico, deductivo.
Entre la Demografía y la Estadística, a
su vez, median las siguientes diferencias.
En primer término, la Estadística, según lo
hemos dicho anteriormente, no es sino el
instrumento principal de la Demografía.
No se puede desconocer la trascendencia
de tal instrumento. Un conocimiento ade-
cuado, de la estructura de una población,
requiere la utilización de medios complejos
y variados, unos de carácter transitorio y
otras permanentes. A los primeros perte-
necen lo.s censos; a los segundos, las esta-
dísticas de natalidad, mortalidad, migracio-
nes etcétera. Estos distintos medios pueden
do hecho funcionar independientemente,
un país puede saber cuántos hombres na-
ccn en su territorio en un período determi-
nado, e irnorar cuál es su población. Pero
loi ciatos cjue se pueden obtener por esas
diferentes técnicos, carecen do valor aisla-
(7) Biolsa. U., Cifnc'a áf la
' . !>n:¡>. r i 5 . !•:!. Ikvnilmn. DV Airo'-. 190
 damente considerados, sólo cobran sentido
cuando son referidos los unos a los otros.
El conocimiento del número absoluto de
nacimientos, no tiene casi valor para el es-
tudio de los fenómenos de la población si
es un dato puramente aislado. Es menester
contar simultáneamente con una serie do
estadísticas cuyos datos puedan confron-
tarse...(»).
Pero estas conclusiones no obstan para
sobrepreciar el valor de lo que solamente
.constituye un método para la investigación
del fenómeno demógrafo. Confrontando las
opiniones de Benini (Principii al demogra-
fía, Firenze, 1901) y Bertillon, (Curso ele-
mental de estadística administrativa, Ma-
drid, 1907), Bielsa establece las diferencias
esenciales que particularizan a la Demogra-
fía y a la Estadística, diciendo que ellas se
refieren al objeto, contenido y método. Asi,
mientras ésta considera el agregado social
en sus varias formas de cohesión, como una
resultante de las cualidades o aptitudes fi-
sicopsíquicas de los individuos que lo com-
ponen, a.quélla estudia la población en sus
condiciones de continuidad y de crecimien-
to, y especialmente en los contrastes que
pueden surgir de la extensión y feracidad
del suelo que los debe nutrir. Cohesión y
continuidad son, en realidad, los hechos
salientes en la actividad humana, y alre-
dedor de ellos se efectúan, con diversos fi-
nes, todas las investigaciones sociológicas o
demográficas.
Capitulo II
ELEMENTOS Y CONTENIDO DE LA DEMOGRAFÍA
1. Censos. Historia e importancia de la
eúadistica de la -población. Desde tiempos
remotos, aunque con objetivos distintos, se
recuerda la práctica de los censos para co-
nocer la cuantía de la población. Recuér-
dase que la Biblia consigna algunos re-
cuentos, siendo el más conocido el que, con
carácter tributario, practicóse antes de ini-
ciar la construcción del Templo de Salo-
món. Josué, al dar cumplimiento al man-
dato divino efectuó una distribución de tri-
bus para asignarles distintos lugares en
Canaán y debió apelar a los recursos cen-
sistas. Posteriormente se realizaron censos,
en el mismo reino, con el propósito de esta-
blecer los contingentes militares. Grecia y
Roma acudieron al mismo procedimiento
con fines gubernativos también, mencio-
nándose que ya Servio Tulio, sexto rey de
Roma, quinientos setenta años antes de la
edad actual, instituyó el censo-registro, o
padrón del pueblo romano, que se practi-
caba cada quinquenio y qué abarcaba a to-
(8) Solar!, A. E., ob. cit., págs. 50 y 51.
dos los hombres libres y su patrimonio res-
pectivo. La importancia de esta operación
estriba en que los datos de ésta fueron
aprovechados por los funcionarios del Es-
tado para introducir una reforma social y
política en Roma de vastas proyecciones.
Igualmente se utilizaron para objetivos
electorales y sobre todo militares.
Durante el largo y oscuro proceso medie-
val no se practicaron censos, siendo la Igle-
sia de Roma la que conservaba en su poder
y bajo reserva los registros, en los que figu-
raba solamente el movimiento demográfico
de los bautizados. Los registros se aprove-
charon para mantener el contralor sobre la
grey y para someter a los excluidos a toda
suerte de presiones, incluso la Inquisición.
Se comenzó por anotar, en primer término,
sólo los matrimonios, después los naci-
mientos y por último, en una época más
evolucionada, las defunciones. Durante si-
glos fue la Iglesia la que se reservaba esos
datos de tanta utilidad política y social,
hasta que, y no sin luchas muchas veces
sangrientas, fueron secularizados (»).
Recién a mediados del siglo xvm comien-
zan a aparecer los censos de la población,
en los países europeos, con un criterio ra-
cional y con el ánimo de los gobernantes de
conocer a ciencia cierta tanto la riqueza de
las poblaciones como su distribución, las
migraciones, los índices de nacimientos y
morbilidad, matrimonios, etcétera. Baste
mencionar que el primer ensayo de censo
en España data del año 1877, adoleciendo
el mismo de omisiones indisculpables, de-|
hiendo ser atribuidas al hecho de que lo
datos acerca de los nacimientos, defun^
clones, matrimonios, de vastos sectores
la sociedad, se hallaban en los registr
de la Iglesia.
2. Datos principales de los censos mode
nos. No existen normas rígidas para la es
tadística dé la población, aunque se obser
yan algunas reglas uniformes en los diver|
sos países, según el grado de evolución
los conocimientos de la ciencia demográ|
fica.
En términos generales, la población, a lo
efectos de la estadística, se enfoca desdi
dos puntos de vista distintos: 1"?, de acuerl
do a su composición estática de la pobla|
ción; 2° de acuerdo a sus modificacióne
(9) E! estudio de la población con criterio vei
daderarnente demográfico, comenzó a mitad d<
siglo XVIII. cuando el aloman Juan Pedro Sus
smUch dio a publicidad su libro Ordenamiento di
vino de las mutaciones del género humano (1742)
Le siguieron, en orden cronológico, Achenwal
(1749), quien dio nombre a la ciencia; Ricardl
Malthus y Adolfo Quetelet, ensancharon sus íron
teras, surgiendo una demografía científica: eco
nórnica. médica, política, criminal, agrícola, ftc
(dinámica de la población), tomando en
cuenta sus movimientos ( 1 0 ).
Señala Bielsa que las operaciones para
formar el censo, la función del mismo (des-
de el punto de vista administrativo) y su
objeto o finalidad, entraña el estudio de
cuatro cuestiones: a) qué debe ser el censo,
es decir, su objeto, a quiénes debe compren-
der; b) datos que deben requerirse relati-
vos a las personas; c) cómo debe practi-
carse; d) cuándo debe hacerse, subrayando
que en punto a técnica del censo, según
sus modalidades, varía en cuanto se trate
de censos nacionales, de censos regionales
o de censos locales (o comunales).
3. Estado de la población. Su composición
numérica. Es éste, desde luego, el dato más
indispensable de todo censo, y el más ele-
mental. Se refiere al número de los habi-
tantes, en su totalidad. Los especialistas se
refieren a este primer aspecto de la Esta-
dística, encarando el dato desde el punto
de vista de la -población total absoluta, o
sea el número de habitantes del territorio,
la suma de los individuos, sea en la nación,
provincia, comuna o circunscripción, y de
la •población total relativa, que se refiere a
la suma de personas que habitan determi-
nada zona, región, lo que se califica bajo
el nombre de densidad de la población.
Una y otra fase son importantes, pero la
primera cede su importancia a la segunda.
En efecto, la densidad de la población ex-
presa grado de distribución y condensación
humana. Con razón dice un tratadista que
"la densidad de la población nos ofrece así
el medio de medir, por una o varias expre-
siones simples, el grado de aproximación
entre seres considerados, no desde el punto
de vista biológico, sino de hombres que vi-
ven en sociedad" O 1 ). Del concepto de la
densidad de la población se llegará al de la
superpoblación y la despoblación, elemen-
tos éstos de fundamental importancia para
el estadista y el economista.
Pero el asunto de la. densidad de la po-
blación, en función de las preocupaciones
(10) Mayr (Statistlk una Gesselschafstlere, vo-
lumen 2) y Ferrarte (La scienza della popolazto-
. tie, 1898) consideran a la demografía como una
rama de la estadística moral, intelectual, polí-
tica y económica. La mayoría de los autores reco
nocen dos aspectos de la demografía, aunque no
se ponen de acuerdo acerca de cuáles fenómenos
son objeto de la ciencia: I5, la estática de la po-
blación, que considera las condiciones de ésta,
mirándola en un momento dado como parada:
2", ¡a dinámica de la población, o sea el movi-
miento de ella, las posiciones que sucesivamente
va tomando por efecto de concausas naturales, o
(le Cases vitales (matrimonio, nacimiento, muerte),
o cié fenómenos extrínsecos o sociales (emigración,
Inmigración y migración Interior).
(11) Halbwachs. Morphologie sacíale, pág. '77.
París, 1938.
oficiales, no constituye más que un índice
que se debe tomar en consideración para
encarar planes de gobierno. La noción de
volumen, como número de unidades huma-
nas del conglomerado social, sólo cobra sig-
nificado cuando se la considera en relación
al ámbito especial en que esa colectividad
desenvuelve su vida de relación. Este es el
origen de la noción de densidad, que in-
tenta precisamente establecer esa relación,
ya sea indicando el número de habitantes
por kilómetro cuadrado, ya sea, como es
menos corriente, indicando la extensión que
corresponde a cada habitante. Es fácil com-
prender que la densidad, como instrumento
de indicación, es tanto más perfeccionado
cuanto menor es la extensión territorial a
que se aplica, siendo tanto más defectuoso
en el caso inverso. Un país puede tener zo-
nas de su territorio de enorme concentra-
ción de población y zonas totalmente de-
siertas; el número promedio para la totali-
dad, nada indica para esas particularida-
des, ni siquiera las sigue de cerca, y es por
lo tanto fundamentalmente falso. Como la
desigualdad de la distribución es un hecho
constante, la densidad es un dato que úni-
camente tiene un valor comparativo entre
Estados diferentes, siendo aún en ese caso
sus indicaciones muy relativas... La den-
sidad no es un criterio utilizable; países de
débil densidad tienen un alto nival de vida
(Australia, Canadá, Estados Unidos); paí-
ses de- fuerte densidad sufren un nivel muy
bajo de vida (India, China); pero hay paí-
ses de fuerte .densidad que tienen un nivel
de vida tan alto como los primeros (países
de Europa) (12).
El aparente menosprecio que el autor ci-
tado demuestra para este aspecto de la
población total relativa (densidad de la
población), proviene de que no se debe
tomar como síntoma absoluto lo que sólo
puede utilizarse como factor concomitante,
y siempre que se considere a un conglome-
rado humano estabilizado, en el que sjus
movimientos de población dependen nor-
malmente de los factores de la natalidad
y morbilidad, contrariándose un proceso
permanente de movilidad social, condicio-
nada por las migraciones, de una parte,
y do la otra a lo que se ha definido cientí-
ficamente como "todo pasaje de un indivi-
duo, grupo o valor social, cualquier cosa
creada o modificada por la actividad hu-
mana, de una posición social a otra"( 13 ).
Una visión unilateral de los datos puede
conducir a los errores que el economista
Maithus intentó esgrimir como leyes inmu-
.(12) Solarí, A. E., ob. cit,. pág. 58.
(13) Sorokin Socio! mobüiti/, pac* 133. JTueva
York. 1927.
tables y que se reducen a la rígida consig-
na de que el hombre debe extraer su pan
de una tiera cuya fertilidad tiene un límite
infranqueable. Malthus se hallaba impre-
sionado por una circunstancia que sus con-
temporáneos le exhibían, no menos impre-
sionados, que el producto de la tierra tiene
un limite; un trabajo doble o triple, puede
duplicarlo o triplicarlo, pero luego los suce-
sivos aumentos de trabajo producen au-
mentos cada vez menores, hasta que llega
un momento en que todo trabajo nuevo no
provoca ningún aumento de la producción...
Ergo, como la íertilidad del globo terráqueo
también tiene un límite, día llegará en que
la superpoblación excederá las posibilida-
des de existencia de la humanidad.
4. Datos relativos a las personas. Todo
trabajo racional de estadística de la pobla-
ción debe contener, necesariamente, una
serie de datos relativos a las personas, que
se refieren al sexo, edad, estado civil, na-
cionalidad, educación, profesiones, estado
de salud, defectos físicos y psíquicos, etcé-
tera. La mayoría de los censos modernos
consigna esos datos, cuya importancia no
puede dejar de encomiarse.
a) Sexo. Afirma la ciencia que la pro-
porción de los sexos en una población de-
terminada es una de sus características más
importantes. Los países que practican cen-
sos de una manera racional llegan a la
conclusión de que en «1 medio rural se pro-
duce una disminución de las mujeres con
respecto a los varones; en las ciudades se
llega a la comprobación contraria. Todo
induce a pensar que las tareas agropecua-
rias demandan más ejemplares del sexo
masculino que la vida de las ciudades, don-
de la mujer encuentra mayores posibilida-
des de ocupación.
Desde luego, el problema asi enunciado
no hace más que constatar un hecho, y es
materia de la sociología, y de la biología,
desentrañar el aún no develado misterio
de la desproporción entre hombres y muje-
res, en la vida rural y en la vida urbana.
De todas maneras los datos que arroje la
estadística demográfica sobre este punto,
serán de indudable valor, puesto que las
consecuencias sociales del fenómeno son
innumerables; afectan al matrimonio, los
índices de natalidad y mortalidad, la si-
tuación social de los sexos, las actividades
del trabajo, etcétera. Señala un tratadista
que aunque ha habido siempre cierto pre-
dominio del elemento masculino —en Amé-
rica sigue habiéndolo—, en Europa hoy ese
predominio ha cedido, debido, sin duda, a
una causa accidental: las guerras últimas.
Por lo que hace a nuestro país, también el
último censo indica un importante saldo a
favor de la población masculina. Según un
informe de la Dirección Nacional de Inves-
tigaciones Estadísticas y Censos (Buenos
Aires, 1948), se establece que los guarismos
que corresponden al censo nacional de 1869
son los siguientes: 981.590 hombres y 845
mil 333 mujeres. En el de 1895 se registra-
ron 2.088.919 hombres y 1.865.922 mujeres.
El censo practicado en 1914 arrojaba una
población masculina de 4.227.023 y femeni-
na de 3.658.214.
Estas cifras se elevan en el censo de 1947
a 8.243.659 varones y 7.864.914 mujeres; a
partir de entonces no puede hablarse de un
verdadero censo demográfico en la Argen-
tina, ya que la ley 13.482, de octubre de 1948
no tenía sino un alcance meramente poli-
cial y burocrático, según justicieramente se-
ñala Bielsa (").
b) Edad. Es otro elemento de primor-
dial interés para la confección de una es-
tadística sobre la población, en un país
o comarca cualquiera. Al respecto afirma
Blok (15) que este elemento debe conocerse
a través de las cifras de un censo general
de la población, ya que se puede calcular
que cada niño de menos de cinco años cues-
ta a la sociedad cuatrocientos francos por
año; cada adolescente de cinco a veinte
años, compensando el fruto de su trabajo,
cien francos; mientras que cada individuo
varón o hembra, de veinte a sesenta años,
produce mil francos, y cada individuo de
más de sesenta,años, restando lo que cues-
tan a la sociedad los ancianos de más de
setenta años, doscientos. El tema de la
edad, en efecto, ha sido objeto de muchos
estudios en la literatura científica extran-
jera tomando en consideración la distri-
bución de la población urbana y rural, la
constatación de las diferencias que existen
y.la explicación de las causas del fenómeno.
El tema de la edad, sostiene Solari, puede
ser considerado desde muy diversos puntos
de vista. Un primer ángulo para encararlo
sería el estrictamente biológico, puesto que
en definitiva la edad es un rasgo de esa
naturaleza. Así considerado se puede apre-
ciar fácilmente que la división de la pobla-
ción por edades tiene un contenido socioló-
gico limitado. En sentido estricto, no pode-
mos hablar de grupos sociales por edad; los
grupos que distinguen las estadísticas son
grupos nominales, no grupos sociales reales,
Sin embargo, el estudio tiene su importan-
cia para la Sociología, porque hay una vin-
culación entre la edad biológica y las posi-
bilidades humanas de actividad, según las
distintas tareas de que se trate. El cuadro
(14) Blclsa, R., ob. cit., núm. 34, pftg. 313.
(15) Blok, Tratado teórica-práctico de estadit-
tica.
de la repartición por edades tiene entonces
el valor de enseñar una serie de rasgos de
la naturaleza demográfica de una socie-
dad, y como consecuencia de ello la exis-
tencia de algunos fenómenos sociales de
gran importancia.
A titulo de ilustración se destacan estas
tres características que evidencian los cen-
sos acerca de las variaciones del factor
edad, y siempre clasificando a la población
en urbana y rural: 1) La población rural
abarca una proporción infantil mucho ma-
yor que la urbana; 2) La población rural
tiene menores porcentajes de la población
que puede conceptuarse en edad activa,
de 15 a 45 años, que la urbana; 3) La po-
blación rural arroja un guarismo propor-
cionalmente más alto de personas en edad
provecta.
Si del punto de vista sociológico y polí-
tico tiene significativa importancia la con-
signación de la edad en un censo general
de la población, no caben dudas sobre la
trascendencia de ese dato en la estadística
criminológica, especialmente infanto-delic-
tuosa, y en una serie de problemas que se
relacionan directamente con principios ju-
rídicos y legales.
Como acontece con el sexo, la edad es
también un principio regulador de la divi-
sión del trabajo y la asignación de funcio-
nes sociales: eclesiásticas, militares, polí-
ticas, etcétera («).
Esta circunstancia incide para que el
dato asuma en toda estadística con preten-
siones de científica, una importancia ex-
cepcional.
Cumple mencionar que el censo general
de la población practicado en la Argentina
en el año 1914 determinó, por primera vez
en los anales del país, la edad media de
la población relacionada con el sexo y lu-
gar de residencia, mereciendo destacarse la
comprobación que sus resultados sobre la
proporción demográfica total señalan una
notable diferencia de edad media entre-
nativos y extranjeros, que algunos explican
con el criterio de que entre los argentinos
hay gran parte de población infantil, mien-
tras qué entre los extranjeros la proporción
de adultos es extraordinaria.
O Estado civil. Este dato revela condi-
ciones generales de la población, de índo-
le diversa: espacial, económica, ética, ju-
rídica; esos datos concurren a corroborar
las leyes de la población, y constituye ade-
mas una valiosa información para el le-
gislador, en cuanto concierne a ciertas ins-
tituciones legales: el matrimonio, la fami-
(16) Gañón, I.. Resumen de sociología general,
Blb. de Pub. Ofic. Pac. Derecho Montevideo, 1952.
yol. i, pág. 847.
lia, etcétera; para el economista y el so-
ciólogo, pues ayuda a explicar fenómenos
económicos y sociales. El estado civil...
también es de interés conocerlo al estudiar
el pueblo, puntualiza un autor; el matri-
monio, que generalmente es el barómetro
que indica la mayor o menor prosperidad
de las naciones. Es obvio que estas demos-
traciones sirven para orientar el criterio
de los hombres públicos y de los estudiosos
y para analizar los fundamentos de las ins-
tituciones civiles que son básicas para el
conocimiento del grado de salud moral y
física de la población. El número de parejas
que han consolidado su situación conyugal
frente a las leyes, así como el de las que
cohabitan sin atenerse a las reglas preesta-
blecidas; los matrimonios ilegales con la
secuela de problemas de toda índole que
aquejan a sus proles; el celibato, que se ha
convertido en plaga y peste para algunos
países y que no siempre obedece pura y
principalmente a las condiciones económi-
cas y sociales, y diversas fases más de la
convivencia social, al margen de las nor-
mas del Derecho positivo, son índice de alto
interés para estudiar las formas más via-
bles de afrontar los problemas con ánimo
de soluciones viables.
Es indudable que de las escuetas cifras
aprovechará cada estudioso, cada investi-
gador, los datos que le interesen para sus
especulaciones y disciplinas y el Derecho
moderno, en sus diversas ramas, hallará
siempre un rico venero para extraer las
consecuencias que se traducirán en nuevas
legislaciones y desarrollos jurídicos.
Señalamos, para adaptarnos a las con-
diciones de nuestro país, que el censo de
1914 determinó el número de argentinos y
de extranjeros solteros, mayores de dieci-
ocho años, casados y viudos, con referencia,
además, al sexo. Este hecho significa un
encauce de la estadística nacional hacia
los derroteros que la demografía moderna
conduce, con un fin práctico y racional.
Digamos, de paso, que las cifras acerca
de la prole natural de un pueblo y de la
legal, es decir, la originada en el matri-
monio, abre horizontes extraordinarios pa-
ra el estudio y la investigación, dando
pábulo a toda una serie de consideraciones
sociológicas que el derecho formal apro-
vecha para planificar leyes e instituciones
básicas de las sociedades modernas. En el
terreno jurídico, he ahí un vastísimo cam-
po para estructurar sistemas de educación
y de reeducación, escuelas para los niños
y jóvenes nacidos en medios deletéreos, e&r
tablecimientos correccionales, etcétera.
d) Migraciones. La población de un país
se halla condicionada a una serie de fac-
tores que han sido intitulados "estática de
la población" y dinámica o movilidad de
la población. No solamente por el creci-
miento vegetativo se aumentan los contin-
gentes humanos, así como no solamente
por las defunciones se reducen los guaris-
mos. Existe un proceso ininterrumpido, una
variación que responde a las incidencias
más diversas, constituida por las migra-
ciones que, en algunos países, tiene excep-
cionalísima importancia. La sociología de-
nomina movilidad social a una correlación
entre la natalidad y la mortalidad, expre- -
sada por cifras relativas, de la que depende
el aumento o la disminución de la po-
blación humana (crecimiento o decreci-
miento vegetativo).
Estos fenómenos dependen, a su vez, en
cierto modo, de las cifras de la nupcialidad,
por cuanto los matrimonios son la con-
dición legal regular del mayor número de
nacimientos; pero, sobre todo, de la com-
posición por edades que presenta la so-
ciedad considerada. Para expresar debi-
damente esta última situación se utiliza
el procedimiento gráfico, conocido bajo
el nombre de "pirámide de la población",
esto es, sobre una vertical graduada de O
a 90 (representativa de los años de edad),
de abajo arriba, se trazan de derecha a
izquierda, líneas horizontales de longitud
proporcional, al número de personas, res-
pectivamente hombres y mujeres, de la
edad que corresponda. La fecundidad de
una población será tanto más elevada
cuanto la figura resultante se asemeje a
una pirámide, y en la medida de su base,
correspondiente a las generaciones jóvenes,
aparezca bien densa; por el contrario,
cuando la pirámide aparezca invertida, el
desarrollo de la población se considerará
amenazado por la insuficiencia de aquellas
generaciones. Estas reglas se aplican, más
bien, a una sociedad estabilizada, en la que
sus movimientos de población dependen de
los factores de natalidad y mortalidad. Un
poco diferente es la situación que muestran
aquellas estructuras que crecen, también
normalmente, por la inmigración; en estos
casos, la pirámide de la población acusa
una forma distinta (").
I Dos asuntos han preocupado a los hom-
bres de ciencia y a los gobernantes en
cuanto a la movilidad de la población, en
los últimos tiempos, movilidad horizontal,
que es la migración internacional. Una, el
crecimiento de la población mundial, y la
segunda, sus desplazamientos. Con respecto
al primer tema se ha observado que el
proceso de poblamientp de la tierra pre-
(17) Gañón, I., oto. olt, t. 1, paga. 3715 y 377.
senta los siguientes caracteres: "Durante
un millón de años o más, nuestra especie
ha aumentado con lentitud infinitesimal
floreciendo temporalmente en ciertaes re-
giones y tomando el paso a duras penas
en otras.
"El primer salto brusco en el crecimien-
to de la población mundial, ocurrió con
el advenimiento de la última etapa del
progreso cultural: la Revolución indus-
trial" (I») .
Tomándose como punto de partida, den-
tro de las posibilidades del error en los
cálculos, la cifra de 545 millones de habi-
tantes en el mundo, en 1650, ésta sube a
728 millones, en 1750; con; un porcentaje de
crecimiento anual de 0.29; la proporción ha
crecido asombrosamente hasta 1940, en que .
llegó a 2.171 millones, aumentando tam-
bién el porcentaje de crecimiento anual a
0.75, proporción que duplica toda población
cada noventa y dos años. Debe decirse que
estos saltos demográficos son atribuidos, en
primer lugar, a la declinación de la morta-
lidad, a partir del siglo xvii.
Ahora bien, la migración es un caso par-
ticular de la movilidad, llamándose inter-
nacional, cuando se da el traslado o des-
plazamiento horizontal, de país a país.
A partir del año 1900, los países sudame-
ricanos han duplicado su población, de-
biendo atribuirse este fenómeno a los apor-
tes de la inmigración, siendo la Argentina
y el Brasil los países que han sido los ab-
sorbentes de mayores reservas demográfi-
cas del viejo mundo, que se han desplazado
en verdaderas oleadas; mientras al Brasil
se han dirigido inmigrantes de Portugal,
España e Italia, la Argentina obtuvo gran-
des aportes de España, Italia, Polonia y
Alemania. Be destaca que con excepción de
los Estados Unidos de América, ha sido la
Argentina el país del mundo donde existían
más extranjeros, en el año 1930.
De esta última información surge la tras-
cendencia que el tópico ofrece especial-
mente a los países de aluvión. Y el cono-
cimiento de los guarismos de un censo de
la población ajustado a las reglas técnicas
y al propósito de edificar una auténtica
" político demográfica por parte de los go-
biernos, como así también para el legisla-
dor, el jurista, el criminalista, etcétera.
Adaptando estas ventajas para nuestro
país, haremos una breve mención a tos
resultados de los cuatro censos nacionales
generales hasta aquí realizados.
El primer censo con las características
modernas mencionadas, procede de la ley
(18) Klngslay, D., "Transición demográfica
mundial", en Corrientes demográficas mundiales,
pag. 9, México, 1950.
dictada bajo la presidencia del general don
Bartolomé Mitre, en el año 1862, reiterada
por ley de 1868, que disponía la materiali-
zación de la primera. En 1869, bajo la
presidencia de don Domingo F. Sarmiento,
se decretó la organización del censo, su
plan de ejecución, distribución de los en-
cargados de realizarlo, atribuciones y de-
beres de los funcionarios y todo lo demás
atinente a la tarea. El censo sólo tomó en
cuenta la "población de hecho" (que se
halla presente en el territorio en el mo-
mento en que el censo se realiza; la "po-
blación de derecho", es aquella que está
domiciliada, esté o no presente); en se-
gundo lugar, consignó los datos relativos a
la condición política, jurídica, física e in-
telectual de la población; después, su dis-
tribución geográfica (terrestre o fluvial).
La población total alcanzó a 1.877.490 ha-
bitantes.
El segundo censo nacional general se
realizó en virtud de lo precripto por la- ley
3073, de 1895, dentro del sistema adoptado
para el primero. La población total del país
ascendió a 3.954.911 habitantes, cuyo total
se descomponía de la siguiente manera:
argentinos, 2.950.384; extranjeros, 1.004.517.
El censo demostró un crecimiento del 121
por ciento de la población en poco más de
veinticinco años, es decir, un promedio de
4,6 por ciento anual.
El tercer censo dispuesto por la ley 9108
del 23 de septiembre de 1913, se llevó a cabo
al año siguiente; siendo evidentemente su-
perior a los dos anteriores, estableció una
población de 7.885.237 habitantes, pero fue
una operación que encuadraba las cifras
demográficas, asignándoles el carácter de
censo principalmente "económico, político,
intelectual y sociológico".
El 10 de mayo de 1947, se realizó el
cuarto y último censo nacional, que arroja
una población total de 16.108.573 habitan-
tes.
Según hemos dicho, la proporción de ex-
tranjeros es elevada, y en el curso de los
primeros años del siglo llegó a cifras ex-
traordinarias. El célebre aforismo de Juan
B. Alberdi, "Gobernar es poblar", fue adop-
tado por los gobiernos argentinos con al-
gunas leves excepciones, como primer tema
de su programa, con los resultados que son
fácilmente palpables. Desdichadamente, la
política inmigratoria sufrió un impasse en
los últimos tiempos, debido a la falta de
una línea de consecuencia en el proceso
demográfico del país. Al respecto afirma
Bielsa, justicieramente, que la inmigración,
a nuestro país, ha sido importante y útil
en épocas de administración de los gobier-
nos liberales, y no sólo porque se procu-
raba al hombre útil para el trabajo y el
progreso de la Nación, sino porque no exis-
tían problemas de vivienda ni cortapisas
policiales... En el año 1947, y los siguien-
tes, no pocos inmigrantes se vieron obliga-
dos a regresar a su país, o a otros, por no
hallar vivienda, pues la edificación, había
disminuido, debido a los efectos de los de-
cretos de 1943, que redujeron el precio del
arrendamiento. La reducción del precio
del arrendamiento, y a la vez el aumento
de los impuestos y las tasas fiscales, des-
alentó a muchos que en un régimen de
seguridad jurídica y de respeto a los con-
tratos lícitos, edificaban casas de habita-
ción. Toda ley que quiere contrariar un
fenómeno económico es superficial y tran-
sitoria en sus efectos, y en general crea in-
dustrias clandestinas o ilícitas, como el
agio en la vivienda; lo mismo ha ocurrido
en la alimentación y el vestido (*»).
La atracción del inmigrante, preconizada
a través de una propaganda en el exterior,
que se reflejó en la llegada de miles de se-
res humanos provenientes de la Europa de
la post-guerra (especialmente, de Italia),
chocó violentamente con la ausencia de
una planificación racional que respondiera
a los intereses económico-políticos del país.
e) Nacionalidad. Desde luego, constitu-
ye un índice poderoso para la ciencia de-
mográfica la distribución de la población
móvil, migratoria especialmente, por la na-
cionalidad de origen. Ninguna política de
inmigración y ningún plan legislativo,
tendientes a beneficiarse del aporte ex-
tranjero, pueden ser basamentados si no
se conoce la distribución de las poblacio-
nes venidas desde el exterior, según su país
de nacimiento y de origen. Pero el tema de
la nacionalidad no solamente interesa,
desde el punto de vista de la movilidad de
la población. Una sociedad que está com-
puesta casi exclusivamente por nativos, que
no recibe durante mucho tiempo aportes
humanos extranjeros que se instalen en
ella de un modo permanente, tiende, en
general, a quedar en situación de aisla-
miento —en el sentido sociológico de la
expresión—, con la consiguiente acentua-
ción de sus rasgos tradicionales, una cierta
incapacidad para el cambio y un aumento
progresivo de las consecuencias biológicas y
psíquicas de la endogamia sistemática. Una
sociedad abierta a los integrantes de otros
países verá sucederse los íenómenos con-
trarios, pero, a su vez, se enfrentará con
una serie de problemas especiales, de asi-
milación de los elementos extranjeros, de
preservación de la unidad nacional, etcé-
(19) Bielsa, R., ob, clt., núm. 73, pág. 326.
tera. Cuando los problemas de esta natu-
raleza se estudian en relación con una
comunidad nacional, se pueden plantear
desde dos puntos de vista: a) considerar
los elementos raciales ya existentes en el
territorio que ocupará dicha comunidad an-
tes de que ésta se haya definido como tal,
y que han contribuido a formarla; b)
considerar los aportes extranjeros que ha
recibido dicha comunidad una vez definida
como tal ( 20 ).
En los dos sentidos indicados, es impor-
tante el estudio de la composición nacional
de la población y, desde luego, cuanto ata-
ñe a su estructura con relación al sexo,
edad, profesión, aptitudes y vocación. Tal
importancia trasciende para el legislador,
el político y el jurista, que pretendan orien-
tar y canalizar medidas y doctrinas ten-
dientes a amalgamar la población para
hacerla más útil a los derroteros del pais.
Y en todo censo elaborado con un criterio
moderno, no debe faltar el dato relativo a
la nacionalidad de la población, especial-
mente para tomar en consideración los
factores de medio y de carácter.
Cabe destacar que el censo general de
1914, en nuestro país, determinó la exis-
tencia de las siguientes nacionalidades
componentes de la población extranjera:
españoles, 829.701; italianos, 929.863; fran-
ceses, 79.241; ingleses, 27.692; alemanes,
26.995 y otras nacionalidades, 377.782.
f) Cultura y educación. La mayoría de
los censos generales de la población, con-
signan datos estadísticos sobre el grado
de instrucción mínima de los habitantes
dividido en analfabetos, semianalfabetos y
alfabetos, es decir, la población conside-
rada en "sus primordiales elementos de
cultura". El dato es particularmente inte-
teresante para conocer el nivel intelectual
de las masas, sus inclinaciones, su capta-
ción de los problemas del ambiente y los
nacionales, y su adaptabilidad a determi-
nado género de existencia. Por otra parte
señala la necesidad de intensificar los ve-
hículos de la ilustración, para asegurar una
conciencia pública y política que ha de
reflejarse, incuestionablemente, sobre el
complejo de los problemas de la comuni-
dad. No se trata aquí de la cultura en
términos genéricos, sino de un mínimum
de cultura e instrucción, que serán con-
siderados en las planificaciones de la en-
señanza elemental. En un censo general
no interesan aspectos específicos referidos
a la ilustración de un sector demográfico,
sino los particulares de la población en
general, que se satisfacen consignándose
(20) Solar!, A. E,. oK'.'clt.. págs. 81 y 82.
los guarismos acerca de la existencia de
analfabetos (los que no saben leer ni es-
cribir) , semianalfabetos (los que saber leer,
pero no escribir) y alfabetos (los que saben
leer y escribir), a partir de una edad mí-
nima.
g) Profesiones y oficios. Conviene que
un buen censo aporte el detalle de las
profesiones y oficios desarrollados por ca-
da uno de los habitantes del país, con el
evidente propósito de que el Estado conozca
de qué modo desenvuelve sus actividades,
cuál es su aporte al progreso del país y
especialmente cuáles son los elementos que
carecen de una aptitud determinada, que
no ingresan en ninguno de los sectores
discriminados. Siendo que el Estado tiene
en sus manos la posibilidad de otorgar tí-
tulos de idoneidad para determinadas pro-
fesiones y actividades, suya es la obliga-
ción de atender a las demostraciones que
surgen de las ¡cifras censales en este as-
pecto. . - • • • . ' • . . • • • • • • . • • ' • < • • . * • •
El tema se vincula también con la distri-
bución de la población en urbana y rural,
y con aspectos del estado civil de las per-
sonas (matrimonios, nacimientos legítimos
e ilegítimos), grado de cultura, problemas
sociales, etcétera, que hacen necesario man-
tener este rubro en un censo general.
Tenemos a la vista la estadística profe-
sional relativa al censo de 1914, que espe-
cifica las cifras siguientes: agricultura y
ganadería, 529.866; industria y artes ma-
nuales, 841.237; comercio, 293.646; admi-
nistración pública, 108.852; foro y nota-
riados (abogados, escribanos), 9.078; salud
pública (médicos, farmacéuticos, parteras),
14.764; instrucción y educación, 83.184;
servicio doméstico, 218.619; culto, 5.631.
Es obvio que las cifras son antiguas y la
proporción de los profesionales ha crecido
de acuerdo a los aumentos experimentados
por la población en general.
h) Defectos físicos. Con el propósito de
establecer la distinción fundamental en
población apta y no apta físicamente, se
incluyen estos datos, que en verdad tienen
una importancia discutible, siendo de men-
cionar que los censos modernos sólo inves-
tigan la ceguera, la sordomudez pero los
más modernos han eliminado ese rubro.
Capítulo III
LA ESTADÍSTICA Y EL DERECHO CRIMINAL
1. Aplicaciones de las cifras. Hasta aquí
nos hemos referido a los elementos de la
Demografía, en cuanto importan el estudio
de la población de una comarca cualquiera,
sus movimientos en cuanto a crecimiento y
decrecimiento, las migraciones, etcétera. Es
indudable que esta clase de estudios esta-
dísticos pueden tener alcances más limita-
dos, aunque no menos importantes para el
sociólogo, el estadista y ei jurista. Si la
Estadística es "las matemáticas de las cien-
cias sociales", como pretende Ortolán, "la
anatomía de los pueblos", como otro autor
la califica, o si consiste en el "arte de
agrupar los hechos sociales y compararlos,
para deducir los resultados que de ellos se
desprenden e inducir las leyes a que pue-
dan obedecer", como alguien ha concre-
tado una definición, surge de sí que en el
terreno del Derecho positivo, así como en
el doctrinario, la Estadística asume una
importancia trascendental.
En este aspecto debe recordarse que ya
en el año 1860, en el Congreso Estadístico
de Londres, lord Brougham, mostrando la
gran importancia de la estadística crimi-
nal, decía que ésta era para el legislador
lo que el mapa y la brújula son para el
navegante.
Un afamado penalista, que se especializó
en este terreno, refiriéndose a la estadística
penal, declaró que eran puntos principales
de esta investigación los siguientes: 1"? No-
ticia no solamente de todos los delitos juz-
gados, sino también de los denunciados. 2<?
Determinación de la relación entre el nú-
mero de delitos denunciados y el de las
personas acusadas, con especial mención
de los delitos colectivos o de la acumula-
ción de delitos en una sola persona. 3<?
Agrupación de los delitos de la misma es-
pecie según las leyes penales, teniendo en
cuenta los motivos (pasión, deseo de lu-
cro), y haciendo una división en dos ca-
tegorías principales: delitos contra las
personas (incluidos los atentados contra
las autoridades y el orden público) y de-
litos contra la propiedad. 4<? Distinción de
los condenados y de los absueltos, mani-
festando la duración del procedimiento
hasta la terminación de la causa. 5"? Esca-
la, lo más aproximativa posible, de las pe-
nas' aplicadas, según su clase y duración.
6? Cifras de reincidentes (desde la primera
a la 50^ vez), con datos relativos a la edad
y sexo. 7<? introducción general de fichas
individuales para los condenados, con da-
tos sobre su origen, nacimiento, sexo, edad,
estado civil, constitución orgánica, profe-
sión, domicilio, instrucción, religión, prece-
dentes personales ( 2l ), , tan en el terreno criminal las característi-
La mayoría de los países avanzados en
materia de ciencia criminalística cuentan
con estadísticas y archivos que se acercan
a la perfección, que permiten seguir la
marcha de la criminalidad a través de de-
(21) Oettingen, Ueber tlie mettiodische Erhe-
fcunjf un Beurteilung Kriminalisticher Daten, t. 1.
pigs. 3 y 4, Berlín, 1881.
terminados ciclos. En cuanto se refiere al
régimen español —del que hemos copiado,
y con nosotros, la mayor parte de los Es-
tados americanos, leyes, instituciones y
sistemas—, baste mencionar que "por cé-
dula de 4 de enero de 1729, encargó Felipe V
a todos las Tribunales de dentro y fuera
de la Corte, que le comunicasen, por medio
de su Consejo, todos los pleitos pendientes
y fenecidos. Carlos IV, en 1792, sancionó
la práctica de formar resúmenes anuales
de los expedientes civiles y criminales des-
pachados el año anterior. La lamosa Cons-
titución de Cádiz, en su artículo 11, hace
relación a ese servicio..." («O.
En 1838, apareció la primera estadística
criminal española, y posterioramente se
publicaron otras numerosas y cada vez más
complejas. La ley de Enjuiciamiento crimi-
nal de 1882, dispuso la organización de un
servicio de estadística criminal en el Mi-
nisterio de Gracia y Justicia.
2. Cuadros comparativos de criminalidad.
A medida que se avanza en el progreso de
las estadísticas criminales, se concretan
más y mejor las características que deben
tenerse en cuenta. La criminalidad de un
pueblo, dice Exner, es la suma de los de-
litos de cada uno de los individuos que
lo componen. Ahora bien; si, dentro de
ciertos límites, la disposición determina el
querer y el hacer, y con ello, también los
hechos que ejecuta un individuo, consi-
derado como delincuente vemos, por tan-
to —agrega— que en cierta manera es
condicionado biológicamente, con lo cual
llegamos fácilmente a la siguiente refle-
xión: también el número de delitos de todo
un pueblo está en dependencia de su
esencia biológica. A la idea de Liszt —pro-
sigue— de que el delito es un producto del
modo de ser del autor y de las relaciones
que lo rodean, ha opuesto Gleispach, con
razón, su opinión: "La conducta dañina
común de los seres humanos en cualquier
limitación temporal espacial como mani-
festación de masas, es el producto de la
característica de la población en su ¡imi-
tación temporal espacial y de las circuns-
tancias externas que en ese tiempo la ro-
dean". El profesor de la Universidad de
Munich, que hemos mencionado, plantéase
la siguiente cuestión: "¿Cómo se manifies-
cas de una raza, de un pueblo o tribu de-
terminada?", y afirma que pueden imagi-
narse varios caminos: 1<? El más próximo
sería un examen estadístico-comparativo
sobre la criminalidad de los pueblos de
(22) Qulrós. Las nuevas teorías de la crimina*
lidad, pág. 95. Madrid, 1908.
varios países diferentes, 2° Otro medio
más breve sería la comparación de la cri-
minalidad de las distintas razas o pueblos
dentro del mismo sector jurídico. Para ello
se hace necesario ser examinados estados
de nacionalidad varia ( 23 ).
De todas maneras, y cualquiera que sea
el camino elegido, surge de sí la necesidad
de la estadística precisa, por cierto limita-
da a un solo aspecto demográfico, mas no
por ello, menos importante.
No correspondiendo a este estudio un
análisis detenido de las estadísticas en ge-
neral, ni de la estadística criminal, báste-
nos con haber dado una idea de la impor-
tancia de esta materia, como parte de la
Demografía, motivo de este trabajo.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
DEMOLICIÓN. (V. INTERDICTO DE OBRA
NUEVA. INTERDICTO DE OBRA RUINOSA.)
DEMONSTRATIO.* En el sistema proce-
sal romano, que adoptó el procedimiento
formulario, se denominó así a la cláusula
inserta en la fórmula que el pretor redac-
taba conjuntamente con las partes, indi-
cando la causa jurídica del negocio litigioso
llevado ante el tribunal.
El procedimiento formulario, que sustitu-
yó en el tiempo a las acciones de la ley, fue
consagrado Jegalmente por las leyes Aebutia,
de 150 a 120 antes de Jesucristo, y Julia, en
la época de Augusto. En el primer caso, vo-
luntariamente y en coexistencia con el pro-
cedimiento de la actio legis, y en el segundo,
impuesto definitivamente por la citada le-
gislación.
En su contenido esencial se caracterizaba
por dar mayores garantías de publicidad,
de accesibilidad a las partes, como asimis-
mo porque públicamente otorgaba a los li-
tigantes un programa de acciones sancio-
nadas por el uso, lo qxie se insertaba anual-
mente en el Edicto del pretor.
En la práctica este programa de las ac-
ciones posibles y admitidas en el Derecho
de gentes y más tarde en el Derecho romano
estricto, indicaba en forma general en el
Edicto la vía procesal a las partes intere-
sadas en llevar una cuestión a la justicia.
Al demandante, la acción justa para su de-
recho violado. Al demandado, la defensa de
sus intereses.
Asimismo, significaba en la práctica y di-
ligencia de su actuación, el documento re-
sultante de la redacción in concreto de la
fórmula elegida en el Edicto.
(23) Exner. P., Biología criminal, trad. de J. del
Rosal, Ed. Bosch, Barcelona, 1946. • tor o demandado, las adjeciones, mediante
* Por el Dr. ASMANDO V. SILVA, :
Se pueden distinguir dos acepciones de la
fórmula, eri este sistema. En primer lugar,
figura como texto de cada acción contenida
en el citado programa que el magistrado
exponía anualmente, al iniciar su tarea.
Las fórmulas insertas en forma programá-
tica para conocimiento público en el Edic-
to, indicaban técnicamente las acciones y
su fórmula invariable. Las hipótesis sobre
las cuales el magistrado redactaba sus fór-
mulas, fueron recogidas de la experiencia
del antiguo sistema y de la práctica judi-
cial del pretor peregrino, al aplicar el De-
recho de gentes en las relaciones con los
extranjeros. Así se perfeccionó el sistema en
el periodo clásico del Derecho romano.
Esto se observa en los casos de adaptación
de las nuevas fórmulas a las viejas accio-
nes, verbigracia en la actio venditi, conce-
dida a todo 'vendedor para defender en jus-
ticia su derecho. En este caso el pretor
otorgaba en su Edicto la siguiente fórmula:
"Quod Aulus Agerius Numerio Negidius ho-
minen vendidit, qua de re agitur, quidquid
ob eam rem Numerium Negidium Aulo Age-
rio daré faceré oportet ex fide liona, eius
IVDEX Numerium Negidium Aulo Agerio
condemnato: si nom paret, absolvito".
(Puesto que Aulo Agerio ha vendido a Nu-
merio Negidio un esclavo, sobre lo que se
litiga, condena, ¡oh juez!, a Numerio Negi-
dio frente a Aulo Agerio a cuanto por ello
Numerio Negidio deba dar o hacer a Aulo
Agerio, según ia buena fe; si lio consta, ab-
suélvelo.)
La fórmula significaba en segundo lugar
el documento redactado ante el magistra-
do, con la intervención de las partes, las
que manifestaban en esa ocasión sus pre-
tensiones. Tenía por finalidad definir pro-
cesalmente el litigio y dar el juez que iba a
intervenir.
Era una especie de instrucción escrita,
que redactaba el magistrado en términos
solemnes, per concepta verba, donde ade-
inás de indicar la cuestión litigiosa al juez
posterior, ¡e concede al mismo tiempo el
poder de condenar o absolver.
Esta parte de la fórmula en concreto, co-
menzaba con la indicación del juez con las
siguientes palabras corrientes: Titius iudex
esto o... arbiter esto... o Titius Maevius,
Sempronius recuperatores sunto..., según
lo recuerda Gayo en sus Instituías. Este ju-J
risconsulto, entre otros, ha analizado con]
finalidad didáctica, distinguiendo las cláu-
sulas insertas después de la designación del
juez. Además la fórmula tenía como ele-
mentos integrantes, en caso de pedir el ac-
las cuales se concedían excepciones o pre&¡|
cripciones.
 Las partes esenciales que llevaban las
fórmulas, según la naturaleza de la acción
intentada y el derecho a defender, son las
siguientes: 1? La intentio es la parte fun-
damental. Por su intermedio se indicaba la
pretensión del demandante y de ella resul-
taba la cuestión a resolver en el litigio. El
objeto del pleito, es decir, la intentio, podía
ser cierta o incierta. Lo primero, cuando ese
objeto está claramente determinado y la
pretensión queda de antemano fijada en la
fórmula. Lo segundo, cuando no queda de-
terminado de antemano, por ser nueva o
discutida la cuestión (en el Derecho de gen-
tes principalmente), y queda diferida para
que las pretensiones fueran precisadas pos-
teriormente por el juez.
2? La demonstratio: cuando la fórmula
elegida la admitía, sea por la naturaleza
del derecho a defender o'por la acción ele-
gida, iba inmediatamente después de la de-
signación del juez. Pero debe tenerse en
cuenta que esto dependía de las circunstan-
cias en que la parte demandante expusiera
más o menos concretamente el motivo de
su pretensión. En eso precisamente consis-
tía la demonstratio.
La parte de la fórmula que enuncia la
causa de la acción propuesta, es la demons-
tratio. Como la cláusula de la intentio, no
siempre se insertaba en la fórmula, porque
en la mayor parte de las acciones puede ir
implícita, como se apuntó, en las propias
formulaciones de la cuestión propuesta por
el demandante. A veces va también com-
prendida en la misma 'pretensión, en forma
implícita.
Así, por ejemplo, en las acciones del De-
recho de gentes, en los casos de intentio
incerta, la cláusula que la indicaba im-
plícitamente era precedida por una frase
que indicaba el negocio jurídico fuente de
la cuestión debatida; verbigracia, en el ca-
so de venta se decía: ... quod Aulus Age-
rius Numerio Negidius hominen vendidit...
(puesto que N N ha vendido un esclavo
a X X . . . ) . Así quedaba definida la cues-
tión en cuanto a su causa, aunque no men-
cionase ningún derecho en concreto. En el
caso citado de la venta, no se expresa la
pretensión del demandante, pero va de suyo
en la mención del negocio por el cual se re-
quiere la acción de venta.
En forma explícita se encuentra también
una demonstratio en las acciones divisorias.
Cuando se decía: Quod Lucius Titius Caius
Seius familiae Publii Maevii defuncti ercis-
cundae iudicem sibi dari postulaverunt, iu-
dex quiquid adiudicari oportet adiudicato:
quidquid condemnari oportet, alterum al-
teri certa pecunia condemnato. (Puesto que
Lucius Ticio y Cayo Seyo han demandado
se les dé un juez para la partición de la he-
rencia de Publio Nevio, tú, juez, adjudica lo
que sea preciso adjudicar o condena en di-
nero uno frente al otro por lo que sea pre-
ciso condenar.)
El "puesto que..." indica una circunstan-
cia indiscutible que está a su vez señalando
la causa de la petición por el mismo pretor.
No es una intentio porque no designa'el ob-
jeto del litigio, pero sí, implícitamente, el
negocio que da motivo a la acción de divi-
sión, que se da por presupuesto al redactar
la fórmula respectiva. Es por lo tanto la
demonstratio de la fórmula.
39 La condemnatio: por la cual se atri-
buía al juez una facultad de condenar o de
absolver: ... si paret... Numerium Nigi-
dium Aulo Agerio sestertium decen milla
condemnato, si nom paret absolvito (si
consta... condena a N N a pagar diez mil
sestercios a M M, si no' consta, absuélvelo).
Podía ser certa o incerta. Lo primero,
cuando de antemano se fija la cantidad a
que se debe condenar, si la intentio es pro-
bada. Incierta cuando se deja al juez la fa-
cultad de valuar el monto en la condena.
Las fórmulas comunes llevaban sin ex-
cepción esta cláusula, pero existían otras
de tipo declarativo que no la precisaban,
como cuando se accionaba solamente para
hacer reconocer una situación de hecho o de
derecho; verbigracia, saber si uno es inge-
nuo o liberto. Estas acciones sin la condem-
natio eran en realidad cuestiones prejudi-
ciales.
4<? La adiudicatio: cláusula que sólo se
encuentra en las acciones divisorias: Fami-
liae erciscundae, communi dividundo y /i-
nium regundorum.
Inserta, atribuía al juez el poder de ad-
judicar las cosas comunes o las partes co-
rrespondientes a los condóminos, herederos
o comunitarios de hecho. La fórmula gra-
matical era la siguiente: quantum adiudi-
cari oportet adiudicati (adjudica lo que sea
preciso adjudicar).
De este modo el juez podía atribuir en
propiedad o en concepto de derechos reales
la cosa a dividir entre los comunitarios y
llevada al proceso. Asimismo le daba poder
de condenar en caso necesario.
Los autores hacen notar que de acuerdo
a los ejemplos y las noticias que se obtienen
de Gayo, fuente esencial en esta materia,
estas distintas cláusulas o partes constitu-
yentes no se insertaban necesariamente en
la fórmula. Aún más, Arangio Euiz dice:
"... debemos afirmar que no sólo no hay
ninguna acción que tenga las cuatro partes
indicadas, sino que ninguna parte vuelve a
encontrarse necesariamente en cada ae-*
cióii". Petit, por su parte, agrega: "Si se
exceptúan las tres acciones únicas que lle-
van la adjudicaíio, la fórmula, por regla ge-
neral, comprende tres partes: la demons-
tratio, la intentio y la condemnatio, que se
unen las tres para formar un solo hecho.
Pero esta composición no es invariable" (')
Pocas fórmulas en realidad pueden care-
cer de intentio, y según la citada opinión
de Gayo por lo común se la excluye en los
juicios divisorios, y en algunos juicios de
buena fe, donde por lo menos no surge ex-
presamente.
La demonstratio como la adiudicatio son
propias de los juicios divisorios, y la pri-
mera se expresaba también en los juicios
en que se debia decidir por la buena fe el
quantum de una relación jurídica (causa)
presupuesta.
La condemnatio, como vimos, puede ser
excluida en aquellos juicios en que el fin
principal era fijar los presupuestos de otro
futuro, es decir, en las cuestiones mera-
mente prejudiciales.
DEMORA. (V. MORA.)
DEMORA DE PAVOR. (V. INDULTO IN-
TERN ACIÓN AL.)
DENEGACION DE AUXILIO.* SUMARIO:
Cap. I. Encuadre de la figura en la legisla-
ción penal: 1. En el Derecho español. 2. En
el Código penal vigente. 3. Denegación de
auxilio en las leyes militares y navales.
Cap. II. Denegación de auxilio en el Dere-
cho positivo argentino: 1. Antecedentes en
los Códigos anteriores. 2. Elementos carac-
terísticos de la figura. 3. Jurisprudencia
nacional. 4. Estudio y consideración del ar-
tículo 250. 5. Algunos casos de jurispru-
dencia. 6. El delito en los proyectos de re-
formas del Código penal: A) En el Proyec-
to Peco; B) En el Proyecto del Poder Eje-
cutivo de la Nación, de 1953. Cap. III. De la
inconiparecencia procesal: 1. Obligación de
los testigos, peritos e Intérpretes. 2. Incom-
parecencia de testigos. Generalidades. 3. La
disposición del artículo 243 del Código pe-
nal argentino. 4. El tema en el Código de
procedimiento criminal y otras leyes. 5. Las
obligaciones de los test'gos en e! Código de
procedimientos civiles. 6. Los peritos e in-
térpretes en el artículo 243 del Código pe-
nal, . . , .'. . - : . , .
Capítulo I
ENCUADRE DE LA FIGURA EN LA LEGIS-
LACIÓN PENAL
1, En el Derecho español. Constituye es-
ta infracción una de las especies del orden
de los delitos cometidos por los funcionarios
( 1 ) Arangio Ku'.z. Instituciones de Derecho ro-
mano v Las acciones en e: Derecho romano priva-
do; I'etit. E.. Tratado elementa! de Derecho ro-
mano, • • . • -• • .-• • •••..• '• "
* Por p¡ D: M.vrrr> C-'JLDSTEJN. . . .
públicos en el ejercicio de sus cargos, que,
como su propio nombre declara, consiste
en la omisión de los actos cooperatorios a
la administración de justicia u otro servi-
cio público i 1 ). '•
Al propio tiempo integra, en la mayoría
de los Códigos penales, el capítulo dedicado
a los delitos de los funcionarios, cuya otra
caracterización es la desobediencia, habien-
do estado separadas hasta el Código penal
español de 1870, y ahora se engloban bajo
una común denominación de "Desobedien-
cia y denegación de auxilio", presumible-
mente porque tienen de común, señala Ber-
naldo de Quirós, ese no hacer del funciona-
rio, que ataca, por así decirlo, la eficacia
de la administración.
Estriba la diferencia esencial entre am-
bas figuras delictuosas, cuyo sujeto es el"
funcionario público en general, en que
mientras la desobediencia se traduce en el
cumplimiento o inejecución del mandato
superior, o de la ley, ésta puede originarse
no sólo en el agente de la administración
o de una rama cualquiera del Estado, sino
también en los particulares, o sea entre los
ciudadanos en general. En tal caso el delito
está encuadrado, en la generalidad de las
leyes, entre los delitos contra la seguridad
interior y ofrece características especiales.
En cambio la desobediencia que está englo-
bada bajo el acápite de "Desobediencia y
denegación de auxilio", se refiere, exclusi-
vamente, a la que comete el funcionario.
En efecto, la denegación de auxilio gene-
ralmente es delito que comete el funciona-
rio público, aunque existen situaciones se-
gún las que puede ser sujeto activo de la
infracción un ciudadano particular. Pero
está claro que entre desobediencia y dene-
gación de auxilio existe la disparidad que
surge de no darse cumplimiento al princi-
pio de la obediencia debida y la actitud del
funcionario que se niega a colaborar con el
poder oficial competente, ya sea. activa o
pasivamente.
2. En el Código español vigente. En el
Derecho positivo actual, la denegación de
auxilio se halla integrada por los siguien-
tes elementos: 1° El funcionario público que
requerido por la autoridad competente no
prestare la debida cooperación para la ad-
mirdstrcrión de justicia u otro servicio pú-
blico (art. 371).
No sólo tiene el funcionario el deber de
obediencia al superior, sostiene Puig Peña,
sino también él de prestar su auxilio y co-
operación a otros servicios públicos, pues
la administración es un todo orgánico que
(1) Enciclopedia Jurídica Española, Barcelona.
i no'.¿\ de D. C. Berr.nlrto de Quirós, t. 10. pág. 731.
exige una colaboración constante entre -to-
das sus secciones ( 2 ).
Sujetos de este delito son los funcionarios
públicos que deban prestar cooperación a
la administración de justicia o para otro
servicio público. Requiere para su configu-
ración la presencia de los siguientes ele-
mentos: a) Que el funcionario requerido lo
sea por autoridad competente, llenándose
las formalidades legales necesarias, aun-
que no se requiere que la autoridad que so-
licite el auxilio tenga una jerarquía más
alta que el requerido. Así lo tiene resuel-
to la jurisprudencia del Tribunal Supremo
(15 enero 1878). En cuanto a la ausencia
de las formalidades legales del requeri-
miento, un fallo del mismo tribunal ha
consagrado el principio. de que no consti-
tuye el delito de denegación de auxilio el
hecho de incumplir un requerimiento hecho
por la autoridad, que no está revestido de
las formalidades legales: en el caso se tra-
taba de un requerimiento verba! (25 abril
1895). b) El funcionario requerido se debe
abstener de prestar el auxilio, aunque no
exista una abierta negativa en ese sentido
(fallo del Tribunal Supremo, 25 de noviem-
bre de 1913). Pero la jurisprudencia no ha
querido dejar librada a la interpretación
arbitraria la conducta de quien incurre en
denegación de auxilio, por lo que ha re-
suelto que "es necesario que se demuestre
de un modo manifiesto la positiva y mali-
"ios-a decisión del funcionario público de
negarse a prestar la cooperación que se le
interesa... pero no aquellos otros que aun-
que den por resultado la dilación en el
cumplimiento del servicio para el cual hu-
biese sido requerido, se debiesen a mera
negligencia de su parte, o al convencimien-
to de no hallarse en la obligación de eje-
cutar lo que haya sido objeto del requeri-
miento" (sent. 2 enero 1883). c) Intención
delictuosa. Como acabamos de ver, la nega-
tiva debe ser maliciosa: el funcionario debe
tener conciencia de su deber de prestar la
cooperación requerida por autoridad com-
petente y voluntad de rehusarla. Asi, en un
fallo del Supremo Tribunal se afirma que
comete el delito el juez municipal que se
niega a recibir sin causa ni excusa legal
varios oficios recordatorios de otros tantos
exhortos (4 junio 1895).
La ley penal española admite que el he-
cho denegatorio es punible aunque no se
haya ocasionado a nadie perjuicio alguno,
si bien el perjuicio ocasionado agrava- la
sanción. Causa grave daño a la causa pú-
blica —se advierte en una sentencia— el
( 2 ) I'uig Peña. F., Derecho pe.nal. t. 2, pág. 244,
E8. Imp. Clarasó. Barcelona, 1946.
alcalde que por desatender los repetidos
requerimientos del juez municipal para que
un condenado en juicio de faltas cumpliere
la sentencia, .da lugar al incumplimiento de
la condena (Sup. Trib., 25 noviembre 1913).
2<í) El funcionario público que requerido
por un particular a prestar algún auxilio
a que esté obligado por razón de su cargo
para evitar un delito u otro mal, se abs-
tuviere de prestarlo sin causa justificada
(art. 371, párr. 3"?).
Tres son los elementos integrantes de
esta figura: a) Que un particular requiera
el auxilio de un funcionario para evitar
un delito u otro mal. Generalmente tendrá
lugar el supuesto en la hipótesis de delito o
cuando el mal sea inminente y el auxilio
necesario de momento ( » ) . b) Que el fun-
cionario esté obligado a prestar el auxilio
por razón de su cargo. Si tal actividad no
entra en la competencia del funcionario, la
abstención o negativa no le hacen incurrir
en delito, c) Que el funcionario se abstenga
sin causa justificada. Algunos autores expo-
nen la innecesariedad de este último pre-
cepto, en base a que cuando hay causa justi-
ficada la abstención es aceptada.
3?) El que rehusare o se negare a desem-
peñar un cargo público obligatorio sin pre-
sentar ante la autoridad que corresponda
excusa legal o después que la excusa legal
fuese desatendida (art. 372, párr. 1°). Cons-
tituyen frecuentes ejemplos de esta infrac-
ción, las designaciones denominadas car-
gas públicas, que son irrenunciables, de
prestación personal que, en beneficio del
Estado o de otra corporación pública, se
impone con carácter gratuito a los particu-
lares: funciones en las leyes electorales,
integración de jurados, etcétera.
Recuérdase, a este respecto, en una cir-
cular distribuida por la Fiscalía del Tribu-
nal Supremo de España de 18 de diciembre
de 1920, relativa al abandono de sus pues-
tos por algunos funcionarios públicos el día
dé las elecciones si no les concedían deter-
minada retribución, que dicho organismo
consideraba el hecho de: abandono indivi-
dual como constitutivo del delito de dene-
gación de auxilio.
El párrafo 2"? del mismo artículo 372, es-
tablece que incurren en el mismo delito: el
perito y el testigo que dejaren voluntaria-
mente de comparecer ante un tribunal a
prestar sus declaraciones cuando hubieren
sido oportunamente citados al efecto.
La norma no puede ser absoluta, aunque
responda a la doctrina de la obligación de
declarar consagrada por todas las leyes
procesales. Todo ciudadano está obligado 'a
Í3> Puíg Pcfla, F.. ob. cít., t. 2, pág. 245.
concurrir a la obra del Estado; y siendo
indispensable para el mantenimiento de la
seguridad y del orden público la persecu-
ción y represión de los crímenes, se sigue
que la comparecencia a testificar por re-
querimiento del Estado, en materia crimi-
nal, constituye un deber civil. Negar a aquél
los medios de procurar la deposición de los
testigos que pueden solamente aducir mu-
chas veces la prueba requerida, sería ase-
gurar la impunidad a todos los crímenes.
He aquí el derecho de compeler a la testi-
ficación a cualquier individuo que rehusa-
se absolutamente comparecer, o explicarse
acerca de ciertos pormenores, o prestar ju-
ramento. .. Pero la sociedad, a su vez,
cuando impone deberes semejantes, obra-
rá sabiamente no erigiendo nunca manda-
tos de la ley positiva en oposición con la
ley natural o con cualquier otro deber
social: toda colisión de esta especie arras-
tra necesariamente fatales consecuencias.
Cuando la ley natural está en abierta opo-
sición con la positiva, puede estarse seguro
de su inobservancia. Llamad a declarar
contra el acusado a sus parientes cerca-
nos y al punto veréis4 palmariamente de-
mostrado este hecho ( ). Por estas razones,
sanamente dictadas, en todo Código proce-
sal se exime de la obligación de declarar a
determinados testigos y en otros preceptos
se prohibe recibirles declaración testimo-
nial.
Advertidas estas excepciones al principio
general, las demás circunstancias relacio-
nadas con la obligación de declarar, a car-
go, de los testigos, están regladas por las
leyes procesales. La Ley de Enjuiciamiento
criminal española, determina que para ha-
cer pasible, a los testigos de la pena que
sanciona la denegación de auxilio, es pre-
ciso que el testigo haya sido citado por pri-
mera vez y multado por su incomparecen-
cia, y que citado nuevamente dejare de acu-
dir (arts. 420 y 463 de la citada ley). Si el
testigo concurre y se niega a declarar, en
tal supuesto incurre en el delito de desobe-
diencia (art. 420 mencionado).
En cuanto a los peritos, comprendidos
también entre el párrafo segundo del ar-
tículo 372 del Código penal hispánico, el
fundamento de la disposición es distinto.
Adquiere el juez la certeza de los hechos,
asevera Reus, bien por conocimiento propio
e inmediato, bien por agentes auxiliares,
entre cuya última clase debe colocarse el
dictamen pericial, que no puede confundir-
se con la información de testigos, en cuan-
to a la índole de uno y otro medio de
(4) Mittermaier, Tratado de la prueba, pá-
ginas 267 y sigs.
comprobación. Los peritos deponen como •
los testigos sobre hechos ajenos a su in-
terés personal, pero los primeros examinan
estos hechos en sí mismos, directa y prác-
ticamente, y en virtud de los principios de
la ciencia o arte que profesan, en tanto
que los segundos no descienden al análisis
concreto del hecho, sino que dan razón de
su existencia, mediante un testimonio vul-
gar de simple inspección o referencia. Hay,
pues, que considerar la realidad de los
hechos, causas y consecuencias ( • • ) .
Por consiguiente, la función del perito
constituye una carga pública, por ende
obligatoria e irrenunciablc, ya que es éste
uno de los más valiosos colaboradores del
juez que interviene en la causa, y del cual
debe asesorarse debidamente para llegar
al esclarecimiento de la verdad. Se entien-
de, por lo demás, aunque el Código penal
español vigente no lo consigna, que el perito
—igual que el jurado, al que hacía mención
el Código de 1932— puede ostentar una
excusa admitida para no desempeñar el
cargo conferido.
La supresión de dicha causal de absten-
ción con respecto al jurado** parece sub-
sistir con relación al perito y al testigo. Al
punto que el Supremo Tribunal, en senten-
cia de 19 enero 1878, había declarado
que constituye excusa legal la falta de sa-
lud, debidamente acreditada con certifi-
cado de facultativo, por lo que el que lo
presenta no incurre en el delito de dene-
gación de auxilio.
La ley establece diversas sanciones para
los funcionarios incursos en los tres su-
puestos de la figura delictuosa que anali-
zamos. Para el primer caso, encuadrado en
el artículo 371, establece la suspensión del
funcionario en sus grados mínimo y medio
y multa de 1.000 a 5.000 pesetas. Si resul-
tare grave daño para la causa pública o
para terceros, penas de inhabilitación es-
pecial y multa de 1.000 a 5.000 pesetas.
Para la situación contemplada en el párra-
fo tercero del artículo 371, fija el Códi-
go la penalidad de suspensión y multa
de i.000 a 5.000 pesetas. Para los delitos
previstos y reprimidos en los párrafos pri-
mero y segundo del artículo 372, determina
la penalidad de multa de 1.000 a 5.000 pe-
setas.
3, Denegación de auxilio en las leyes
militares y 7iavales. Si el delito que anali-
zamos asume cierta gravedad con referen-
cia a la administración civil, no hay duda
(5) Reus, Ley de Enjuiciamiento criminal dea
España, t. 1, pág. 281.
** Es de advertir que el régimen imperante en|
España, desde el año 1930 hasta la fecha (1950),;
ha suprimido el juicio por Jurados, (N. de la ü.)
que se torna más rigurosa, por las extre- gún la naturaleza del derecho lesionado,
mas consecuencias a las que puede dar la calidad oficial del delincuente no de-
lugar, sometido al fuero de guerra, tertfes- termina la calificación del delito cuando
tre, naval y aéreo. Conforme a los princi- el mismo derecho puede ser lesionado por
pios señalados por el Código de justicia particulares, siendo una mera circunstancia
militar, el elemento uniformado que en susceptible, según los casos, de producir
operaciones de campaña no prestase el una agravación en la pena. Por eso, tbdos
auxilio que le fuere reclamado por el jefe los hechos enumerados entre los abusos de
de una fuerza comprometida, pudiendo autoridad por el Código, han sido trasla-
hacerlo, será castigado con la pena de pri- dados a otros capítulos del proyecto, espe-
sión correccional a muerte, conforme a las cialmente al de los delitos contra la liber-
circunstancias. El Código penal de la ma- tad individual. En su reemplazo, la comi-
rina de guerra no llega a tales extremos, sión ha agrupado en el capítulo IV del
pues se reduce a establecer una sanción de titulo que explica bajo la denominación
cuatro años de prisión militar para el co- de Abuso de autoridad y violación de los
mandante del buque o tropas que, en deberes de los funcionarios públicos todos
operaciones de guerra, no prestasen, respec- los hechos que, importando un ejercicio
tivamente, el auxilio que le fuese reclama- abusivo de la autoridad confiada a los fun-
do por cualquier otro buque de la armada cionarios públicos, perturban el orden re-
o fuerza comprometida, pudiendo hacerlo. gular de la administración, sin tener los
El mismo Código trae otras hipótesis. El caracteres de algunos de los delitos previs-
oficial que dejase de prestar auxilio sin tos en el Código proyectado". El proyecto
causa o motivo legítimo, a buques nacio- de Código penal de 1906 aceptaba el mismo
nales o de países amigos, tanto de guerra criterio del anterior, y el subsiguiente pro-
como mercantes, que se hallasen en peligro, cedía de manera análoga, modificándolo
o rehusare prestarlo a buque enemigo, si en cuanto a la penalidad, porque los ante-
lo solicitase, con promesa de rendirse por riores establecían la detención como san-
hallarse en peligro, será punido con la ción, la que fue eliminada, sustituyéndola
pena de dos años de prisión militar menor por la pena de prisión en los casos en
a doce años de prisión militar mayor. No que aquella era aplicada.
siendo oficial el que dejase de prestar au- Por consiguiente, el delito de abuso de
xilio, sufrirá la pena de uno a seis años autoridad, en el Código vigente, está regi-
de prisión militar menor, o de dos a seis do por el artículo 243; el de omisión o re-
años de recargo de servicio. El mismo que, tardo de funciones se rige por el artículo
ejerciendo mando, o haciendo servicio de 250; el de requerir fuerzas contra órdenes
armas, requerido por autoridad competen- legales por el artículo 251; el de abandono
te de cualquier orden, no prestase la de- de cargo por el artículo 252, y el de pro-
bida cooperación para la administración puesta y aceptación de empleo sin requi-
de justicia u otro servicio público (caso sitos por el artículo 253. Interesan a nues-
típico de denegación de auxilio), sin causa tro estudio los artículos 249 y 250, que se
legítima, incurrirá en la pena de suspen- refieren a la denegación o retardo de
sión de empleo o grado, o prisión militar auxilio, y el que se refiere a la obligación
menor de seis meses y un día a seis años. de declarar de testigos y peritos, que ana-
lizaremos oportunamente (art. 243).
Capítulo II Exégesis del artículo 249. Tiene sus an-
LA DENEGACIÓN DE AUXILIO EN EL DERECHO tecedentes en el artículo 293 del Proyec-
POSITIVO ARGENTINO to de 1891 y en el artículo 268 del Proyecto
1. Antecedentes en los Códigos anteriores. de 1906, y dispone: "Será reprimido con
Son diversos los preceptos del Código penal multa de cien a mil pesos e inhabilitación
que configuran diversas fases de los delitos especial de un mes a un año, el funcio-
que pueden intitularse bajo la denomina- nario público que ilegalmente omitiere, re-
ción común de "violación de los deberes husare o retardare algún acto de su ofi-
del funcionario público". En el informe de cio".
la comisión reformadora que elaboró el El elemento material del delito incrimi-
proyecto de Código penal de 1891 se decía, nado importa una omisión, por lo que ésta
a este respecto: "Bajo la inculpación de se consuma cuando se vence el término
abasos de autoridad, el Código vigente en que, por reglamento o por costumbre
enumera una serie de hechos cometidos administrativa, debía el funcionario reali-
por funcionarios públicos con violación de zar lo que no realiza, o cuando mapifieste
sus deberes y contra el derecho de los que no lo va a realizar o cuando ítíanifies-
particulares. En el método que la Comisión tamente retrase el hacerlo. El elemento
ha adoptado, de clasificar los delitos se- intencional consiste en la voluntad de ai*
sar del cargo para producir las omisiones
en las que incurre siempre que lo contrario
^«tv'vies^ elcua. y e",pec}'fin¿.niente señalado
por la ley o por los reglamentos que la
mandan ejecutar, y que el funcionario
debía respetar como a la ley misma ('"•>,
2. Elementos característicos de la figura.
Del análisis precedente surge que los ele-
mentos caracterizantes del delito encua-
drado en el articulo 249 del Código penal
argentino, son los siguientes: Incumpli-
miento, omisión o retardo: a) ilegal (con
conocimiento y voluntariedad del acto);
b) acto propio de las funciones; c) puede
consistir en una acción o en una omisión;
d) es indiferente el resultado del acto; e)
debe ser,un funcionario competente en ese
acto. Por último, señala Díaz, dichos hechos
han de trabar el desenvolvimiento de la
administración, afectar al buen servicio con
o sin daño para intereses particulares com-
prometidos. Pues la levedad de los mismos,
o la ausencia de esos efectos que, por su
entidad y significado, se prevén en el Códi-
go sancionándolos adecuadamente, demos-
traría con evidencia que sólo eran faltas
de índole administrativa, al no acordarse
con el objeto de la tutela legal, al comien-
zo expuesto. La omisión, el retardo o la
negativa de hacer algún acto propio de las
funciones, cuando se estaba obligado por
mandato de la ley, y sin tener, para ello,
como justificativo una razón legal, cons-
tituyo violación de los deberes, por parte
del funcionario público. Trátase de deberes
bien definidos, no de situaciones dudosas,
que se hallan libradas al criterio y apre-
ciación del funcionario. Imposiciones ta-
xativamente establecidas. La omisión o el
retardo deben ser intencionales, no la con-
secuencia de un acto fortuito* 7 ).
3. Jurisprudencia nacional. Acerca del
precepto de la ley penal vigente estudiada,
existen numerosos pronunciamientos de la
justicia competente, de los que selecciona-
remos los más importantes. Cuando el fun-
cionario público obra en ejercicio de fun-
ciones que le son propias y que le confieren
la ley o las ordenanzas, .no comete el de-
lito de abuso de autoridad, se dic;> en un
fallo registrado en el tomo 2, página 513
de J. A., procedente de la Cámara criminal
y correccional de la Capital. El mismo tri-
bunal, por sentencia contenida en el tomo
2, página 467 de su colección cíe Fallos,
establece que el funcionario que expresa o
t6) Malngnrriga. C.. Código penal argentino.
t. 3, pág. 183, Ed. L!b. Cervantes. Bs. Aires. 1927.
(7) Díaz. E. C.. El Código penal para la Repú-
blica Argentina (promulgado en 29 de octubre
de 1921). Comentario de sus disposiciones, núme-
ros 1185 v 1186. Ed. Lib. La Facultad. 1928
sistemáticamente no quiere cumplir con
las obligaciones inherentes a su cargo, in-
curre en Ig. sanción del artículo 349 del
Código penal. La simple omisión de las for-
malidades administrativas por el funcio-
nario no importa el delito de violación de
los deberes del cargo, mientras no se omita,
rehuse o retarde la prestación de servicios
a que está obligado por su carácter de tal.
(Cám. crim. y corr. de la Cap. Fallos, 2,
471). No comete abuso de autoridad el
funcionario público que obra en uso de
atribuciones que le confieren la ley o las
ordenanzas. (Cám. crim. y corr. de la Cap.,
t. 20, pág. 553, J. A.).
4. Estudio y consideración del artículo
250. El otro precepto que involucra la fi-
gura delictuosa intitulada denegación de
auxilio, es el que se halla contenido en el
artículo 250 del Código penal argentino.
"Será reprimido con prisión de un mes a
dos años e inhabilitación especial por do-
ble tiempo, el jefe o agente de la fuerza
pública que rehusare, omitiere o retardare,
sin causa justificada, la prestación de un
auxilio legalmente requerido por la auto-
ridad civil competente".
El artículo transcripto comprende tres^
formas distintas de incurrir en el delito:
rehusar, omitir, retardar, admitiendo como
única excepción la presencia de la causa
justificada, que el funcionario exhiba, para
remediar el daño producido por la omisión.
Es el sujeto activo en este delito, el jefe o
simple agente de la función pública, y se
entiende que civil, pues la militar sólo
responde a sus propias autoridades. Desde
el jefe de policía al vigilante, éste y los
que tengan dentro de la policía mando (lo
mismo que en la prefectura, aduana, etc.),
pstán obligados a prestar a la autoridad
competente el auxilio que ésta le requiera
y cuya legalidad y competencia de aquél se
desprendan de la misma orden para la que
se necesita la fuerza pública (*).
Destaca un autor que el criterio no es
absolutamente exacto, con referencia a los
militares que, sin embargo, pueden ser
comprendidos en la disposición del artículo
250 cuando prestan funciones ajenas a su
situación militar específica, como cuando
prestan funciones de policía sanitaria en
ausencia de la autoridad policial, o acceden
n las órdenes de un juez federal o actúan
en el caso del artículo 239 del Código
penal (resistencia a la autoridad).
Es evidente, conforme al ordenamiento
del artículo 250, que el requerimiento de 1?.
fuerza debe ajustarse a las formalidades
de la ley o de los reglamentos que de ésta
(8) Malagarriga. C.. ob.'elt.^t. 3, pág. 184.
emanan. El jefe o agente de la fuerza pú-
blica sólo está obligado a actuar, en auxilio
de la autoridad civil, cuando ésta se dirija
por medio del correspondiente escrito de
solicitud, consignando los datos suficientes
para conocer los actos que han de llevarse
a cabo, el motivo, la oportunidad, contra
quién y en qué sitio. Estará suscripta di-
cha solicitud por el juez, en la mayoría de
los casos, y uno de sus secretarios, cuando
se tratare de la justicia ordinaria, por e!
juez solamente, en lo federal. Llevará siem-
pre el sello del juzgado. La jefatura de po-
licía limita su examen a comprobar la
autenticidad del escrito u oficio, la de sus
firmas, sin entrar para nada a considerar
su contenido. Luego de esto, y no existien-
do observación que formular, dispone que
sus subordinados presten el auxilio en la
medida requerida. Directamente, y sin or-
den de su superior, los funcionarios no
pueüen prestarlo. De manera que el delito
se comete por el superior cuando omitiere,
rehusare o retardare la orden de prestar el
auxilio, por los subalternos, únicamente des-
pués de recibida la orden por el superior.
Para los casos en que este auxilio puede ser
requerido directamente y en la vía pública
a los agentes, por otros funcionarios en
ejercicio de su cargo, la forma y condiciones
de prestación está prescripta por las dis-
posiciones internas de la policía para cada
orden de asuntos, exigiéndose la compro-
bación previa del carácter que se invocare
por medio de credenciales otoigadas por la
institución policial a este efecto (»).
Igual que en el caso del artículo 249, es
indiferente, a los efectos de la calificación
y punición del hecho delictuoso, el resul-
tado de la omisión en que haya incurrido
el funcionario. Sólo se toma en cuenta si
el funcionario dejó de cumplir la orden o
no suministró el auxilio requerido.
El antecedente inmediato del precepto
que estudiamos se encuentra en el artículo
294 del Proyecto de Código de 1891, en el
artículo 269 del de 1906, y en el Derecho
comparado, tiene concordancia con el ar-
tículo 357 del Código de Holanda, 179 del
de Italia, 234 del Código penal francés y
153 del de Chile.
5. Algunos casos de jurisprudencia. Un
fallo de la Cámara federal de La Plata,
del 6-11-1933, establece que incurre en el
delito de violación de los deberes de fun-
cionarios públicos, previsto y penado por
el artículo 250 del Código penal, el comi-
sario de policía que, prevalido de su cargo,
y en abuso de la ley, no da curso a la de-
tención de infractores del servicio militar
(9) Dí&x, E. C, Oto. Clt., IHItn. 1188.
ordenada por el juez federal por medio de
carta certificada (J. A., t. 44, pág. 85).
En el mismo fallo se sienta el principio
de que para que exista violación de los de-
beres de los funcionarios públicos, no basta
la extralimitación u omisión en el cumpli-
miento de los deberes que incumben al
funcionario; es menester la existencia de
la malicia. Lo cual significa que el elemento
doloso es indispensable para la configura-
ción del delito previsto y punido por el
artículo 250. En una sentencia del Supe-
rior Tribunal de Santa Fe se subraya esto
principio, al afirmarse que, para que pueda
configurarse el delito de violación de los de-
beres de los funcionarios públicos se requiere
el dolo determinado de atentar contra la
Constitución o las leyes (RSF., 9-111). Ei
mismo fallo explica que no configura el de-
lito de violación de los deberes de funcio-
narios públicos, las resoluciones u órdenes
que son la consecuencia de 1s. interpretación
de la ley, hecho con el sano propósito, o
por lo menos de buena fe, siguiendo prác-
ticas establecidas en el orden administrati-
vo, aun cuando constituyen faltas del mis-
mo carácter. Para la configuración del de-
lito previsto en el artículo 250 del Código
penal —se lee en un fallo del Superior
tribunal de Entre Ríos— se requiere que
el auxilio legalmente requerido y que es
rehusado, omitido o retardado por el jefe
o agente de la fuerza pública, se vincule
con la función desempeñada. íJER., 946-
617).
6. El delito ere los proyectos de reformas
del Código penal. A) En el Proyecto Peco.
En el Proyecto ela'borado por el doctor José
Peco, y presentado a la Cámara de Dipu-
tados de la Nación en 25 de septiembre de
1941, el articulo 337, intitulado "Omisión,
denegación o demora de un acto inherente
a la función", involucrado en la sección
"Abuso de autoridad", se prescribe: "Al
funcionario público que indebidamente omi-
tiere, rehusare hacer o retardare algún
acto de su oficio, se le aplicará privación
de libertad de un mes a un año o multa
de cien a mil pesos".
Como se advierte, el precepto corresponde
al artículo 249 del Código penal vigente, al
que se le añade la hipótesis prevista en el
articulo 143, inciso 9"?, del mismo Código.
A su vez, el artículo 338, del Proyecto
Peco, establece bajo el titulo "Rehusamien-
to o retardo de obediencia por un funcio-
nario encargado do la fuerza pública":
"Al funcionario encargado de la fuerza pú-
blica que rehusare o retardare sin causa
justificada, el requerimiento de la autori-
dad civil competente revestido de las for-
malidades legales, se le aplicará privación
de libertad de un mes a dos años". En la
Exposición de motivos, anota el autor, que
sustituye el artículo 250 del Código penal
vigente, por el que proyecta, bajo la ias-
piración e influencia de la ley penal ita-
liana y la de Defensa social, de México,
explicando que ello debe atribuirse más a
consideraciones técnicas que a principios
fundamentales.
B) En el Proyecto (Leí Poder Ejecutivo
de la Nación, de 1953. En este Proyecto,
remitido al Honorable Congreso de la Na-
ción en sustitución del que el mismo Poder
enviara en 1951, se contemplan los delitos
encuadrados en los artículos 249 y 250 del
Código penal, en vigencia. En cuanto al
primero, se dispone en el artículo 390: "Al
funcionario o empleado público que inde-
bidamente omitiere, rehusare hacer o re-
tardare algún acto propio de sus funciones,
se le impondrá multa de cien a diez mil
pesos e inhabilitación especial de un mes
a tres años. La pena será de prisión de uno
a cuatro años e inhabilitación especial por
doble tiempo, si el funcionario público
competente omitiere, rehusare o retardare
hacer cesar una detención ilegal".
El subsiguiente artículo establece: "Al
funcionario o empleado público que requi-
riere la asistencia de la fuerza pública
contra la ejecución de disposiciones u ór-
denes legales de la autoridad, o de senten-
cias o mandatos judiciales, se le impondrá
prisión de seis meses a cuatro años e inha-
bilitación especial por doble tiempo". La
disposición concuerda con el artículo 18 de
la Constitución nacional.
Capítulo III
DE LA INCOMPARECENCIA PROCESAL
1. Obligación de los testigos, peritos e in~
térpretes. Al hacer el estudio generalizado
de la denegación de auxilio, hemos subra-
yado que el delito no sólo puede serle
atribuido a los agentes de la administra-
ción; también puede ser cometido por los
particulares, en los casos específicos que
marca la ley. En el mismo sentido han
reglado la materia los Códigos penales de
la mayoría de los países que asignan im-
portancia a la prueba de testigos, a la pe-
ricial y a la de los intérpretes. ¿En qué
consiste la infracción que la ley castiga?
En la obligación, muchas veces ineludible,
de los miembros de la comunidad, de co-
laborar para el esclarecimiento del crimen
y del delincuente que la sociedad persigue
a través de la justicia. Y en tal situación
el testigo, el perito y el intérprete, son los
colaboradores y auxiliares irreemplazables
de la justicia. En el orden gubernativo, la
comparecencia es consecuencia indeclina-
ble y lógica dei principio de que todos nos
debemos al orden público y al bien del Es-
tado, la de que todo ciudadano cuya com-
parecencia es requerida en forma por una
autoridad legítima, debe sin excusas acudir
a su llamamiento... En lo militar, la su-
bordinación y disciplina en que descansa
aquel régimen exigen absoluto acatamiento
al derecho que a los superiores asiste para
mandar comparecer, en punto y ocasión
determinados, a sus inferiores jerárquicos,
ya a esperar órdenes, ya en clase de arres-
tados, etcétera... En el orden eclesiástico,
el derecho para expedir comparendos u
órdenes para comparecer, es ilimitado con
arreglo a la disciplina eclesiástica; exigién-
dolo así, de una parte, la índole especial y
delicada de los servicios del clero, y de otra,
el decoro y respetos del mismo estado re-
ligioso (i»). Pero, en atención a la compa-
recencia en juicio, el Diccionario de Escriche
la define como, el "acto de presentarse una
persona ante una autoridad, bien obede-
ciendo a ésta y por mandato de la misma,
para presenciar o coadyuvar a algún acto
o diligencia, como cuando comparece a de-
clarar como testigo o dar un dictamen como
perito, o por causa de orden público y por
mandato del juez, como sucede especial-
mente en los juicios criminales; bien vo-
luntariamente a usar de su derecho, verbi-
gracia, a entablar una demanda o una
querella, o a contestar o defenderse contra
la que otro ha interpuesto".
Desde luego la ley distingue dos tipos de
comparecencia: la de las partes en el juicio
o en querella, y la de los testigos y peritos.
De esta última nos ocuparemos.
2. Incomparecencia de testigos. Genera-
lidades. El tema es de amplia órbita pro-
cesal, ya que la omisión consiste en desobe-
decer una citación legalmente efectuada
por autoridad judicial de cualquier grado.
El delito es de omisión y se consuma por el
hecho de no comparecer el sujeto activo
al acto, para el que el juez le ha citado, o
de no contestar sobre lo que se le pregunta.
El dolo de la figura consiste en la volun-
tariedad de no concurrir a la citación de
la autoridad judicial y a la intención, ma-
nifestada por el hecho negativo de resis-
tirse en tal forma a la instancia compe-
tente. La consumación del delito queda
determinada por la incomparecencia a la
citación, siendo indiferente la intención
que abrigue el citado, o el fin perseguido
en definitiva, tanto como el logro de los
propósitos buscados, a no ser que ellos
conduzcan a un delito de pena mayor ( n ).
(10) •ceio-
Enciclopedia Jurídica Española, Barcelo-^
na, t. 7, págs. 380 y 381.
(11) Mallo, M. M , Código penal argentino «Jj
 Como un antecedente de la obligación la pena de multa de 50 a 1000 pesos, en
de comparecer y declarar que recae sobre lugar de 4 días a 120 días de penitenciaría,
las personas, desde el punto de vista cri- del original), donde ha reemplazado la
minal, vale la pena recordar el real decreto pena de multa por la de prisión, por con-
de España, de 11 de septiembre de 1820. siderar que el grave trastorno que signi-
que contenía las siguientes disposiciones: 1<? fica abstenerse de comparecer o prestar
Todos, sin distinción alguna, están obliga- declaración que se exige en beneficio de
dos, en cuanto la ley no les exima, a ayu- la justicia, debe ser castigado con una pena
dar a las autoridades cuando sean inter- más grave que la de simple multa, pues
pelados por ellas para el descubrimiento, ésta permitiría al individuo más rico ne-
persecución y arresto de los delincuentes. garse a cumplir ese deber fundamental,
21? Toda persona de cualquier clase, fuero por medio de la entrega de una suma de
y condición que sea, cuando tenga que de- dinero (™).
clarar como testigo en una causa criminal, 4. El tema, en el Código de procedimien-
está obligada a comparecer para este efecto to criminal y otras leyes. La materia se
ante el juez que conozca de ella luego que encuentra reglada en los artículos 123 a
sea citada por el misrnc, sin necesidad de 142; 281 a 288 y 291 del Código de proce-
previo permiso del jefe o superior respec- dimientos en lo criminal de la Capital Pe-'
tivo. Igual autoridad tendrá para este fin deral, y si "bien se halla también regido por
el juez ordinario respecto a ias personas la ley procesal civil y otras leyes sobre el
eclesiásticas y militares que los jueces mi- procedimiento, analizaremos las primeras
litares y eclesiásticos respecto a las de los nombradas, haciéndolo posteriormente con
otros fueros, los cuales no pueden ni deben las demás.
considerarse perjudicados por el mero hecho Los artículos 123 a 142 se refieren a las
de decir lo que se sabe, como testigo, ante un notificaciones, citaciones y emplazamientos,
juez autorizado por la ley. 3? Toda persona especificando las formas en que deben
en estos casos, cualquiera que sea su clase, practicarse tales diligencias. Los artículos
debe dar su testimonio, no por certificación 281 y siguientes reglan expresamente la
o informe, sino por declaración bajo jura- citación de los testigos en los casos ordi-
mento en forma, que deberá prestar según narios y extraordinarios, disponiendo el
su estado respectivo, ante el juez de la artículo 283 que, en caso de que no fuere
causa o el autorizado por éste. posible obtener voluntariamente la com-
3. La disposición del artículo 243 del parecencia del testigo, "y mediando causas
Código penal argentino. El artículo incri- graves, podrán ser detenidas las personas
minado de la ley penal argentina establece: que deban declarar", y el 289 es amplia-
"Será reprimido con prisión de quince días mente categórico, cuando determina que
a un mes, el que siendo legalrnente citado toda "persona debidamente citada está
como testigo, perito o intérprete, se abs- obligada a concurrir a prestar declaración
tuviera de comparecer o de prestar la de- ante el juez de la causa". Es cierto que
claración o exposición respectiva. En el la ley establece varias excepciones a este
caso de perito o intérprete, se impondrá, principio, en atención a la calidad de las
además, al reo, inhabilitación especial de personas, en cuyos supuestos éstas pueden
un mes a un año". • ser examinadas por medio de informe (ar-
La disposición tiene su antecedente in- tículo 290), pero el subsiguiente es rigu-
mediato en el Proyecto de 1891 que, al decir roso cuando determina que cuando un
de la comisión de redacción, introdujo una testigo no compareciere en el día señalado
disposición nueva tomada del Código de o se negare a declarar sin causa justificada,
Holanda, y concordante con análogas de será penado: 19 Cuando no compareciere,
los Códigos de Italia, Francia, España y con multa de veinte a cuarenta pesos, de-
otros países. Esta innovación era destinada biendo duplicarse esta pena en caso de
a reprimir a los testigos, peritos e intérpre-reincidencia, sin perjuicio de hacerle com-
tes, que se abstuvieren de prestar el servicio parecer por medio de la fuerza pública; 2?
requerido. Agregaba la comisión que tal Cuando .se negare a declarar, se le tendrá
abstención, retardando o paralizando la arrestada hasta que preste declaración, sin
administración pública, debe ser apreciada perjuicio de la pena de desacato a la au-
como una verdadera resistencia a la au- toridad, establecida en el Código penal
toridad. La comisión que redactó el proyec- (art. 291).
to de 1906, a su tiempo, modificó el artícu- Como se advierte, la obligatoriedad de la
lo 243 (igual al Proyecto de 1891, pero con comparecencia se halla consagrada en el
Código de procedimientos en lo criminal,
mentado), t. 3, págs. 274 y 275, Editorial Bibliográ-
fica Argentina, Bs. Aires, 1951. (12) Malagarrlga, C.. ob. cit.. t. 3. pág. 159.
en absoluta concordancia con las reglas fi-
jadas en el Código penal del país,
La fundament ación de estas normas, en
el Derecho procesal, se encuentra en la
naturaleza de la función testifical como
carga pública, a la que, en principio, nadie
puede sustraerse. La doctrina y la juris-
prudencia han reconocido que el impedi-
mento para concurrir a una citación de
juez competente, debe justificarse en for-
ma material; no bastando la existencia,
real o presunta, de una inhabilidad le-"
gaj (i3).
Ahora bien, conforme a los preceptos
procesales mencionados, a la obligación de
comparecer se une la obligación de decla-
rar, no .reconociendo ésta las excepciones
absolutas (que se fundan en determinados
estados o calidades subjetivas del testigo:
personas de edad avanzada, presidente y
vicepresidente de la nación, miembros del
Congreso, de los tribunales militares, dig-
nidades eclesiásticas, etc.).
La obligación de declarar sólo se limita
por razones del secreto profesional (artícu-
lo 275, incs 1<? a 5<? del Cód. proc. crim.) y
de parentesco y tutela (arts. 278 y 279),
El incumplimiento de ambas obligaciones
da lugar a un régimen triple de sanciones:
a) disciplinarías (art. 291 del Cód. proc.
crim.); b) penales (art, 243 del Cód. pen.) •
c) civiles (responsabilidad de reparar los
daños ocasionados por los delitos: art. 1077
del Cód. civ.), y como funcionarios, cuando
no cumplieren los testigos sino de una
manera irregular las obligaciones legales
que les están impuestas (art. 1112 del Cód.
cív.).
Son las responsabilidades penales las
que acabamos de analizar en los párrafos
precedentes.
5. Las obligaciones de los testigos en el
Código de procedimientos civiles. Existen
evidentes concordancias entre el precepto
del artículo 243 del Código penal y los ar-
tículos 170 y 182 del Código de procedimien-
tos en materia civil y comercial; especial-
mente el último, ya que el artículo 170 se
halla dedicado a los peritos. La regla del ar-
tículo 182 establece: "Si la prueba testimo-
nial fuese admisible en el caso, el juez
mandará recibirla, señalando, con un dia
a lo menos de anticipación, la audiencia
pública en que haya de tener lugar el
examen de los testigost y citando a éstos
por cédula en papel común, en ia que
transcribirá este artículo. No comparecien-
do, el juez de oficio los condenará a pagar
una multa de quinientos a mil pesos mo-
<13l Odertgo, M. A., Derecho procesal penal
t. 1. pág. 280. Ed. Ideas. Bs. Aires. 1952..
neda corriente, sin admitir excusa alguna
que no haya sido alegada antes de la hora
de la audiencia. Si citados nuevamente no
comparecieren, sin alegar impedimento
bastante a juicio del juez, antes de la hora
de la audiencia, incurrirán en el duplo de
la multa y el juez podrá mandarlos traer
por la fuerza pública, ordenar que perma-
nezcan arrestados hasta que presten de-
claración, la que deberá ser tomada en el
dia o dentro de veinticuatro horas a más
tardar".
La ley número 50, sobre procedimientos
en los tribunales nacionales en lo civil y
criminal, en sus artículos 121, 122 y 145
repite las disposiciones acerca de los tes-
tigos que ya figuran en ambos procedi-
mientos, criminal y civil, que hemos estu-
diado. Constituyen de este modo valiosos
antecedentes y sus preceptos son amplia-
mente concordantes con el artículo 243 de
la ley penal. Y confirma la doctrina que
sostiene que la figura del Código penal que
nos ocupa, está solamente reservada a los
testigos, peritos e intérpretes que sean ci-
tados por los jueces de cualquier jurísdic-
,ción. En eíecto, se torna inverosímil que
la autoridad administrativa pueda citar
válida y legalmente de conformidad al
texto del artículo incriminado.
6. Los peritos e intérpretes en el articulo
243 del Código penal. El artículo que es-
tudiamos, coloca a los peritos e intérpretes
en la misma situación que los testigos, en
caso de que unos y otros se abstuvieran
de declarar o de comparecer ante una el-:
tación de un juez,.
Entre los peritos se comprenden todos
los que con título profesional, o poseyendo
conocimientos sobre determinado ramo,
pueden ilustrar a ia autoridad, desde el
médico al fotógrafo, desde el químico al
profesor normal. Ninguno de ellos pueden
negar su concurso, salvo causas especiales
que las leyes establecen (i<).
Desde luego, el caso de estos colaborado-
res de la justicia, peritos e intérpretes, se
ajusta estrictamente a la situación de los
testigos, si bien para los primeros, además
de las penas de prisión de quince días a
un mes, se tendrá una Inhabilitación es-
pecial de un mes a un año. Como la ley se
refiere expresamente a testigos, perito o
intérprete, citado en legal forma, esta
prescripción no rige para las citaciones de
la policía o de otras autoridades que no
sean las Judiciales. Para que se incurra en
(14) El intérprete, cuando so expide por es-
crito, es perito: se le ¡lama de aque" modo cuan-
do, como en la indagatoria de un procesado, éste
no entendiera el idioma nacional (art. 252 del
(',':•'. i!r procer* >
delito, al abstenerse de concurrir, es nece-
sario que la citación se efectúe con las
formalidades detalladas y exigidas por los
Códigos de procedimientos. Significa ello
que la policía no puede adoptar procedi-
mientos por si en estos casos, y sólo actuará
por orden de juez y en la forma y la ex-
tensión que el magistrado lo determine.
Esto no significa que en los casos espe-
ciales y urgentes previstos por los artículos
282 y 283, la autoridad policial use de la
compulsión con los testigos (1!i).
En el caso en que el perito o intérprete
se niegue a comparecer, es indispensable
que previamente haya sido citado y noti-
ficado de acuerdo con las formalidades de
la ley procesal (art. 281 del Cód. de proc.),
y enterado* del apercibimiento del artículo
133. Si no se presenta a la primera citación,
debe hacerse efectivo el apercibimiento con
que fuera citado, sin perjuicio de señalarse
nueva audiencia. Si a la segunda citación
tampoco compareciese sin que medie, ni en
la anterior, ni en ésta, justa causa, se
dispondrá su comparecencia por la fuerza
pública, y al propio tiempo el procesamien-
to por haber incurrido en la penalidad que
prevé el artículo 243 del Código penal. Si
la omisión consistiere en una abstención
por parte del perito o intérprete, ante un
emplazamiento judicial, será suficiente, pa-
ra tener configurado el delito, que el citado
no responda o no presente el informe re-
querido. Bien entendido que la incompare-
cencia, o negativa, no sean de carácter
absoluto, pues puede ocurrir que el perito
e intérprete se nieguen a exponer sobre
algún aspecto de la cuestión sometida; la
negativa infundada a responder o infor-
mar, por modo parcial, hace incurrir en
falso testimonio (art. 275 del Cód. pen.),
cuando no mediare una causal legítima.
Subrayan los tratadistas que el delito del
artículo 243 se consuma con la sola absten-
ción de comparecer o prestar la informa-
ción pedida por el juez, requlriéndose que
la actitud sea dolosa, aunque no es nece-
sario ningún propósito específico. Como,
asimismo, no es preciso que la actitud del
perito o intérprete se haya traducido en un
daño, para los intereses en juego.
JURISPRUDENCIA. — V. la indicada en el cap. II,
epígrafes 4 y 5 del presente trabajo.
BIBLIOGRAFÍA*- -La indicada.en el texto y notas.
DENEGACIÓN DE INSCRIPCIÓN.* SU-
MARIO: Cap. I. Alcance del término "dene-
gación": 1. En su sentido gramatical. 2. En
(15) Díaz. E. C., ob. clt.. núm. 1142.
• Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
materia jurídica. 3. Denegación de inscrip¿
ción. 4. Análisis del tema en el Derecho
comparado. Cap. II. El tema en el Dere-
cho argentino: 1. Disposiciones de la ley
procesal. 2. Las reglas en el Código civil.
3, Algunos casos jurisprudenciales.
Capitulo 1
ALCANCE DEL TÉRMINO "DENEGACIÓN"
1. En su sentido gramatical. Del latíri
denegatio. Acción y efecto de denegar. De-
negar, del latín denegare: "No conceder
lo que se pide o solicita"; "Rehusarse a
cumplir una obligación"; "Negar un hecho".
En el orden jurídico se conocen diversas
acepciones del vocablo, que corresponden,
en cierto modo, al sentido, gramatical.
2. En materia jurídica. Conocénse varias
figuras jurídicas que están precedidas del
término Denegación. Así: Denegación y
retardo de justicia: Los jueces no pueden
dejar de juzgar bajo el pretexto de silen-
cio, oscuridad o insuficiencia de la ley
(art. 1& del Cód. civ. arg.). Será reprimido
con inhabilitación absoluta de uno a cua-
tro años el juez que se negare a juzgar so
pretexto de oscuridad, insuficiencia o si-
lencio de la ley. En la misma pena incurrirá
el juez que retardare maliciosamente la
administración de justicia después de re-
querido por las partes y vencidos los tér-
minos legales (art. 273 del Cód. pen. arg.).
El funcionario público que, faltando a la
obligación de su cargo, dejare de promover
la persecución y represión de los delincuen-
tes, será reprimido con inhabilitación ab-
soluta de seis meses a dos años, a menos
que pruebe que su omisión provino de un
inconveniente insuperable (art. 274 del
mismo Cód.).
Denegación de auxilio: Una de las espe-
cies del orden de los delitos cometidos por
los funcionarios públicos en el ejercicio de
sus cargos, que, como su nombre propio
declara, consiste en la omisión de los actos
cooperatorios a la administración de la
justicia u otro servicio público (D. C. Ber-
naldo de Quirós). Denegación de prueba:
consiste en la no admisión por el juez o
tribunal de la prueba que solicite alguna
de las partes dentro de las condiciones
otorgadas por la ley procesal. Puede pro-
ducirse en la materia civil como en la cri-
minal. Denegación de la paternidad: Acto
por el cual una persona desconoce o niega
el carácter de su paternidad, legítima o
natural, atribuíble a otra persona (art. 322
del Cód. civ. arg.). Denegare actionem:
locución latina que traducía la facultad
conferida al magistrado romano de dene-
gar la acción, rechazar la demanda del
actor, por ser inmoral o ilícita, por no
hallarse incluida la pretensión en el edic-
 to y por estimar, en ciertos casos, que la
acción no podría prosperar prima facie.
En la actualidad, los jueces pueden recha-
zar de plano las demandas, al presentarse,
en casos muy limitados. En primer lugar,
si adolecen de defectos insubsanables de
forma, en que propiamente no constituyen
tales demandas, caso en el cual deben in-
dicar el efecto, aunque sea mala práctica
de algunos tribunales reducirse a la fór-
mula "pídase en forma y se proveerá";
o bien por estar prohibido litigar acerca
de una materia o pedir algo contrario en
absoluto al orden público en el sentido ju-
rídico (no en el de policía) (i).
3. Denegación de inscripción. En deter-
minadas circunstancias, las leyes procesales
han sentado normas según las cuales el
escribano o funcionario encargado de hacer
la inscripción o transcripción de algunos
. títulos, puede negarse directamente a ha-
cerlo, ya sea que dichos títulos contengan
defectos subsanables, o defectos insubsa-
nables. En el primer supuesto, no se trata
propiamente de una denegación de inscrip-
ción, sino de una suspensión, a objeto de
que el interesado pueda rectificar las fal-
tas evidenciadas por el registrador (2).
4. Análisis del tema en el Derecho com-
parado. A) Según el reglamento de la
ley española en vigor, los Registradores de
la Propiedad, ejerciendo la función cali-
ficadora de los respectivos títulos que por
los interesados se presenten en solicitud
de inscripción, suspenderán o denegarán
ésta, según aquéllos adolezcan de defectos
subsanables o insubsanables; reputándose
serlo de la primera especie, los que afec-
ten a la validez del mismo título sin cau-
sar necesariamente la nulidad de la
obligación en el mismo contenida, y revis-
tiendo la naturaleza de insubsanables las
que produzcan necesariamente la nulidad
de la obligación o la del título; a cuyo
efecto debe atenderse, tanto a su conteni-
do como a sus formas y solemnidades, así
como a los asientos del Registro con aquél
relacionados.
Como es sabido, los defectos o faltas
insubsanables pueden referirse a las formas
de los actos o a su contenido, aunque debe
distinguirse en cuanto a la primera, los
actos cuyas formas son esenciales para su
validez (ad solemnitatem); en tales cir-
cunstancias, si el contenido solamente o
(1) Cabanellas, G., Diccionario de Derecho
usual, t. 1. pág. 619, Bs. Aires, 1953.
(2) Enciclopedia Jurídica ameba, DEFECTOS EN
LOS TÍTULOS INSCRIBIBLES, subcapítulo "Defectos
subsanables e insubsanables", por el Dr. Mateo
Goldstein, Editorial Bibliográfica Argentina, Bs.
Aires, 1956. • : ' •• • : .
si la forma solemne, requerida por la ley,
es condición sine qua non, el registrador
tiene la obligación de imponer una dene-r
gación de inscripción. Si, por el contrario,
sé trata solamente de una omisión o error
rectificable, los alcances de la facultad del
oficial público se restringen hasta la sus-
pensión de la inscripción, hasta que el de-
fecto se remedie.
En este sentido, señala un autor, signi-
fica un indudable progreso el artículo 118
del Reglamento Hipotecario vigente en
España, dictado en armónica consonancia
con los buenos principios dominantes en
la materia. En orden a los documentos
otorgados en el extranjero, agrega, precisa
distinguir entre los extra judiciales y los
judiciales, constituidos éstos por las sen-
tencias o .resoluciones dictadas por tribu-
nales de otras naciones. Por lo que a la
primera clase de estos títulos concierne,
para que puedan ponerse bajo la salva-
guardia de la inscripción, han de estar
revestidos de las circunstancias intrínsecas
y extrínsecas preconstituídas en los artícu-
los 47 y 48 del Reglamento, debiendo atem-
perarse la segunda especia de tales docu-
mentos de procedencia extranjera a la ley
de Enjuiciamiento civil, a la vez que a las
leyes y tratados internacionales, a tenor de
lo estatuido en los artículos 5? de la ley
y 49 del aludido reglamento hipotecario (3).
B) En el Derecho y la práctica france-
sas debe tenerse en cuenta las formas ins-
tituidas para la transcripción. Hasta el año
1921, ésta se verificaba mediante copia del
acto, en un registro preparado de antema-
no, pero la ley de 24 de julio de 1921 ha
suprimido esos registros, sustituyéndolos
por-un archivo, formado por el registrador
(conservador) de hojas sueltas suminis-
tradas por las partes. El régimen nuevo,
implantado por la ley de 1921, se aplica a
todos los actos que deben transcribirse, de
acuerdo con la ley de 23 de marzo de 1855,
que ha sido completada a dicho fin por los
artículos 13 y 14, nuevos. Es de aplicación,
asimismo, a la transcripción de las sustitu-
ciones previstas por el artículo 1069 del
Código civil y a la transcripción que ha de
preceder la purga establecida por los ar-
tículos 2181 y 2182 del Código civil (ley de
24 de julio de 1921, art. 3°). En fin, tam-
bién se aplica en nuestro sentir, a la trans-
cripción de donaciones, aun cuando la ley
de julio de 1921 no alude a ello; resulta,
en efecto, de los trabajos preparatorios,
que la intención del legislador fue modifi-
car la forma de transcripción en cuanto a
(3) Enciclopedia Jurídica Española, Barcelona,
' nota de Manuel Lezón, t. 19, págs. 234 y 235.
todos los actos sujetos a esa formalidad...
El registrador —dispone la ley— recibe los
dos documentos exigidos (original y copia):
habrá de revisar una de las copias, devol-
viéndola al que se la entregó, conservando
la otra, después de comprobar su confor-
midad con lo dispuesto por el artículo 13.
El registrador anota haber recibido esos
documentos en el registro de entrada; en
cuanto al documento que conserva, habrá
de ser inmediatamente anotado y rubrica-
do en cada una de sus páginas, clasificán-
dolos en seguida en el registro de entrada,
bajo un número de orden. El sistema no
prevé la posibilidad de que el encargado
del registro deniegue la inscripción, en caso
de que ésta no se ajuste a las formalidades
legales, lo cual ha sido subsanado, si bien
solamente en el régimen, especial estable-
cido para Alsacia y Lorena. por ley de 1<?
de junio de 1924.
En este sistema, que constituye una tran-
sacción entre los principios en que descan-
saba el régimen de publicidad de Alsacia y
Lorena y los principios generales del De-
recho francés, se prevé especialmente que
el encargado del libro registro, en caso de
comprobar si el derecho cuya inscripción
se solicita es susceptible de ser inscripto,
si el acto conviene con las formalidades
prescriptas, si el causante tiene un derecho
inscripto y, en fin, si las partes son capa-
ces y se hallan debids mente representadas,
puede negarse a verificar la inscripción. La
oficina de registro, mediante decisión mo-
tivada, puede oponerse en forma terminan-
te a ello, o fijar un término para que la
omisión fuere subsanada. Vencido el plazo
otorgado al efecto, la solicitud será recha-
zada si el solicitante no lo ha rubsanado.
Pero, si antes de la expiración de dicho
término, se presenta otra solicitud de ins-
cripción, concerniente al mismo derecho, de
oficio se inscribe a favor del primer soli-
citante una anotación preventiva, que de
oficio también se cancela si la solicitud es
desestimada (*).
C) El Código civil italiano contiene pre-
ceptos especiales acerca de la denegación
de inscripción de títulos, que según la ley
deben ser registrados. Así, el artículo 2674,
dispone: "El conservador (registrador de la
propiedad) se puede negar a recibir las no-
tas y los títulos, si no están en carácter
inteligible; y no puede recibirlos cuando el
título no tiene los requisitos establecidos
por los artículos 2657 (La transcripción no
se puede realizar sino en virtud de senten-
cia, de acto público o de escritura privada
(4) Planlol, M., y Blpert. J., Tratado práctico
de Derecho civil, t. 3. núm. 678, Ed. Cultural, S. A.,
La Habana, 1945.
con firma autenticada o comprobada judi-
cialmente. Las sentencias y los actos pro-
cedentes de países extranjeros deben le-
galizarse), 2660, primer apartado (Quien
pida la transcripción de una adquisición
por causa de muerte, debe presentar...
el certificado de defunció?i del causante de
la sucesión y una copia o un extracto au-
téntico del testamento, si la adquisición se
realiza a base del mismo), 2821 (Concesión
de hipoteca. La hipoteca se puede conceder
también mediante declaración unilateral. La
concesión debe hacerse por acto público o
por escritura privada, bajo pena de nulidad.
No se puede conceder por testamento), 2835
(Inscripción a base de documento privado.
Si el título para la inscripción resulta de
documento privado, la firma de guien ha
concedido la hipoteca debe ser autenticada
o verificada judicialmente. El solicitante
debe presentar el documento original o, si
se halla depositado en un archivo público
o en el protocolo de un notario, una copia
autenticada con la certificación de que
concurren los requisitos antes indicados.
El original o la copia queda en depósito en
la oficina de los registros inmobiliarios), y
2837 (Actos formados en el extranjero. Los
actos formados en país extranjero que se
presenten para la inscripción deben ser
legalizados). En cualquier otro caso, el con-
servador no se puede negar ni puede retar-
dar la recepción de la entrega de los títulos
presentados ni a practicar las transcripcio-
nes, inscripciones o anotaciones solicitadas,
así como a expedir las copias o los certifi-
cados. Por la negativa o el retardo está
obligado al resarcimiento de los daños ori-
ginados á las partes. A tal efecto, éstas
pueden hacer extender inmediatamente ac-
ta por un notario o por un funcionario
judicial asistido por tíos testigos".
Messineo interpreta las prescripciones del
artículo 2674, como que permite deducir
que el conservador de los registros no
realiza ningún control de mérito sobre los
actos a transcribir, inscribir o anotar, en
cuanto los casos de negativa legítima in-
dicados en el mismo artículo, conciernen
a aspectos meramente formales de los mis-
mos actos. El conservador no tiene el poder
de controlar la procedencia del título de
adquisición y, más en general, la substan-
cia de ese título.
• •< " Capítulo II
TEMA EN EL DERECHO ARGENTINO
1. Disposiciones de la ley procesal. No
obstante las deficiencias de nuestro sistema
de Registros de la Propiedad, sería exage-
rado decir que el encargado de la inscrip-
ción de los actos y títulos qus deben ser
registrados, realice una función meramen- de prescripciones que deben tenerse presen-
te mecanice;, limitándose a satisfacer el re- tes para la validez de la inscripción, como
querimiento de los interesados. Su función asi también de la cancelación de la hipo-
no es del todo pasiva, si bien no está asis- teca.
tido de facultades para cuestionar el de- El artículo 3138 dispone, por ejemplo:
recho, a los que requieren una inscripción "Para hacer el registro se ha de presentar
o a denegarlos, en los casos que así lo in- al oficial público encargado del oficio de
terprete. La ley orgánica de los Tribunales hipotecas, la primera copia de la escritura
de la Capital y Territorios Nacionales, nú- de la obligación cuando no se hubiere ex-
mero 1893, que goza de una venerable an- tendida en el mismo oficio de hipotecas,
cianidad, pues fue dictada en 12 de no- etcétera". La disposición concuerda con la
viembre de 1886, y reglamentada en la parte del artículo 2155 del Código civil francés.
que concierne al Registro de la Propiedad, Según lo dispone el artículo 1007 del mismo
de Hipotecas, de Embargos e inhibiciones, Código, puede presentarse también la se-
por decreto del Poder Ejecutivo Nacional gunda copia, si ha sido otorgada con la
de 22 de abril de 1903, contiene algunas autorización del juez.
reglas que conciernen a la materia de la Pues bien, de conformidad con el artículo
denegación de inscripción. Estas pueden 3128, la hipoteca sólo puede ser constituida
•denominarse, con la expresión de un tra- por escritura pública... ¿Qué sucederá si
tadista nuestro, como "seguridades otorga- se presenta al Registro, para los fines de
das por la inscripción", y son las que siguen: la inscripción, un. documento privado por
a) Inscripto un inmueble por título trasla- el que se constituye una obligación hipote-
tivo, no puede realizarse nueva inscripción caria, o no se determinan con precisión las
en virtud de un acto anterior a esa fecha fincas afectadas a la hipoteca, o las sumas
(art. 237). En este caso se impone la de- garantizadas? Es obvio que el encargado del
negación de inscripción, a cargo del en- Registro deberá denegar, de plano, la ins-
cargado de esta función, b) Examen de la cripción; lo mismo ha de ocurrir si se pre-
regularidad de los títulos en cuanto a la tende la inscripción de una hipoteca cons-
observancia de las formas .legales y a los tituida en el extranjero, que no hubiese sido
requisitos impuestos por las leyes; una previamente protocolizada por orden judi-
especie de contralor jurídico-financiero (ar- cial.
tículos 228 y 43-4 del reglamento) ( 5 ). De donde se desprende que la misión del
El articulo 230 de la ley orgánica de los registrador no es meramente burocrática,
Tribunales especifica todas las circunstan- pasiva. Está investido de suficiente autori-
cias que la inscripción deberá contener, dad, al menos, para observar la regularidad
bajo pena de nulidad; dicha enunciación aparente de los títulos, según puntualiza
sirve de base para el examen de los títulos Cammarota.
presentados a los fines de la inscripción; Las deficiencias u omisiones de las leyes
las omisiones, la falta de pago de los im- respecto a la amplitud de facultades de los
puestos, ilegalidades o, en términos gene- encargados del Registro de la Propiedad
rales, las que no guardan conformidad con —eia la Capital, igual que en las provin-
los antecedentes del documento, originan cias— han sido subsanadas en parte, por
la suspensión de la inscripción a objeto la doctrina nacional y especialmente por
de que las omisiones o defectos sean sub- la jurisprudencia.
sanados (arts. 43 y 44 del reglamente), de 3. Algunos casos jurisprudenciales. En
ser ello posible. Esta es también la facultad un conocido caso resuelto por las Cámaras
del registrador que, si bien puede suspen- civiles en pleno de la Capital Federal, se
der solamente el trámite en algunas cir- ha consagrado un principio que se ha hecho
cunstancias, puede deüegarlo definitiva- extensivo a todas las situaciones similares
mente en otros. y no experimentó modificaciones en el de-
2. Las reglas en el Código civil. Pasando curso de los años. El principio es el siguien-
ahora de las generalizaciones contenidas te: -'Procede la negativa del Registro de la
en la ley procesal, veamos las posibilidades Propiedad a inscribir una escritura de com-
que establece ei régimen hipotecario sobre pra-venta otorgada por los representantes
la denegación de inscripción. de una sociedad anónima extranjera, si el
Es sabido que la materia de la publicidad escribano omite expresar quién otorgó el
de la hipoteca se halla regida, entre nos- poder a dichos mandatarios y si estaban
otros, por la legislación de fondo. En este facultados para el!o conforme a los estatu-
sentido, dispone el Código civil una serie tos de la sociedad" (La Ley, t. 9. pág. 496).
(5) Cammarota, A., ¡Derecho hipotecario -ar- Se halla también consagrada la regla de
gentino, núm. 41Í. Ed. J. Lajouane y Cía., Bs, Al- la facultad del Registro de la Propiedad
r;s, 1929. para denegar una inscripción, en el pronun-
ciamicnto del Superior Tribunal de TUCH-
man, que estableció: "No es por la via con-
tenciosa-administrativa que debe declamar-
se por la negativa de inscripción de un
título en el Registro de la Propiedad, sino
acudiendo a la superintendencia de la Cor-
te" (La Ley, t. 15, pág. 1048*. Este principio
ha sido también consagrado por la Supre-
ma Corte de la Provincia de Buenos Aires,
en íallo registrado en su colección. (SOBA,
17-VII, 487). . •
JURISPRUDENCIA. - - La indicada en el epígrafe de
• pecho de la jerarquía de sus funciones, si
este trabajo "AU;unos casos jurisprudenciales",
BIBLIOGRAFÍA. --La indicada en las notas.
DENEGACIÓN Y RETARDO DE JUSTI-
CIA.* Él Código penal argentino denomi-
na asi el capítulo XI, del título XI (Delitos
contra la administración publica) del libro
segundo, que abarca dos artículos. En el
primero de ellos, el 273, se lee: "Será repri-
mido con inhabilitación absoluta de uno
a cuatro años el juez que se negare a juz-
gar, so pretexto de oscuridad, insuficiencia
o silencio de la ley. En la misma pena in-
currirá el juez que retarde maliciosamente
la administración de justicia después de
requerido por las partes y de vencidos los
términos legales". En el siguiente artículo
274, se expresa: "El funcionario público
que, faltando a la obligación de su cargo,
dejare de promover ia persecución y repre-
sión de los delincuentes, será reprimido
con inhabilitación absoluta de seis meses
a- dos años, a menos que pruebe que su
omisión previno de un inconveniente insu-
;
perable". . :
Denegación de justicia. El transcripto
artículo 273 se comporte, como se despren-
de de su simple lectura, de dos partes di-
versas. El primer párrafo tipifica el delito
de denegación de justicia; el segundo, el
de retardo. Por ser manifiestamente dife-
rentes,, hasta el extremo de que nada se
hubiera opuesto a que se los legislara en
preceptos distintos, cabe referirse a ellos
independientemente. Porque si bien tienen
áe común que, en ambos, el bien jurídico
tutelado es la administración de justicia
(más especifico aún que la administración
pública), se verá que sus características y
requisitos presentan desimüitud.
Sujeto activo del delito de denegación de
justicia es, pura y exclusivamente, un juez.
O sea, aquel funcionario, integrante del
Poder judicial que ha recibido la misión de
juzgar y sentenciar. La ley no efectúa dis-
tinciones, por lo que caben dentro de la
norma los jueces de cualquier fuero (civil,
• Por el Dr. AUREDO NOCETTI FA.SOUNO.
comercial, penal, contencioso administrati-
vo, laboral, de paz) y ya integren un tri-
bunal unipersonal o colegiado (ministros
de la Corte Suprema, carnarista.s. jueces
propiamente dichos). Tampoco habrá de
diferenciarse porque sean jueces de la Na-
ción o de las Provincias, desde que la ley
es de fondo y de aplicación en todo el te-
rritorio de la República. Pero no caben
dentro del contenido del precepto cuales-
quiera otros funcionarios judiciales, «. des-
no revisten potestad de juzgar (procurador
general de la Nación o de las Provincias,
integrantes del ministerio público en cual-
quier fuero o instancia); ni tampoco aque-
llos otros que sólo cumplen labor de cola-
boración junto a los jueces (secretarios,
ujieres, oficiales primeros, empleados).
El delito consiste en una omisión: "ne-
garme a juzgar". Pero, con el pretexto de
oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.
No es imprescindible, por tanto, que efec-
tivamente haya ocurrido perjuicio. No lo
requiere el Código.
' Los términos del precepto son tomados
del Código civil que, en su artículo 15,
dice: "Los jueces 110 pueden dejar de juz-
gar bajo el pretexto de silencio, oscuridad
o insuficiencia de las leyes". Dando la so-
lución a las dificultades que pudieran pre-
sentarse, en el artículo siguiente, cuando
estipula: "Si una cuestión civil no puede
resolverse, ni por las palabras, ni por el
espíritu de la ley, se atenderá a los prin-
cipios de leyes análogas; y si aún la cues-
tión fuere dudosa, se resolverá por los prin-
cipios generales del Derecho, teniendo en
consideración las circunstancias del caso".
De modo que, en materia civil, jamás po-
drá hallarse motivo para dejar de juzgar.
Tampoco en materia penal, pero por via
distinta. En efecto, aquí se hallará, expre-
sa, la prohibición de aplicar leyes análogas.
El artículo 12 del Código de procedimientos
en lo criminal para la justicia nacional,
declara: "No podrá aplicarse ni por ana-
logía otra ley que la' que rige el caso, ni
interpretarse ésta extensivamente en con-
tra del procesado". Y el artículo 13: "En
caso 'de duda deberá estarse siempre a lo
que sea más favorable al procesado". Dis-
posiciones idénticas contenía la derogada
Constitución Nacional de 1949, y se hallan
en los diversos Códigos de forma de las
provincias argentinas. Los jueces, en caso
de oscuridad, insuficiencia o silencio de las
leyes penales, deberán sobreseer o absolver
al imputado, según el caso, pero jamás
abstenerse de pronunciarse.
Retarán de justicia. El segundo párrafo
del artículo 273 del Código penal se refiere
 al delito de retardo de justicia. También
aquí el sujeto activo no puede ser otro que
un juez. Vale, pues, todo lo dicho al res-
pecto con anterioridad.
Comete el delito, el juez que "retardare
maliciosamente la administración de jus-
ticia". El adverbio "maliciosamente" no se
registraba en los antecedentes nacionales
del precepto. Es un agregado que incorporó
la comisión de la Cámara de Diputa'dos en
1917. mientras se- preparaba el proyecto del
Código vigente, con lo quo sumó un re-
.quisito más para la tipificación de la in-
fracción. Y con lo que incorporó también
una escapatoria, por lo difícil de probar tal
malicia, por lo que en la práctica el delito
se torna meramente declarativo, como se
demuestra con la inexistencia casi total de
casos jurisprudenciales al respecto. Cabe
destacar, sin embargo, que sólo el retardo
debe ser malicioso, pues tal circunstancia
no es requerida para la denegación de
justicia. • ,
Contra la opinión de Rodolfo Moreno,
que exige en el juez que retardare la ad-
ministración de justicia, el ánimo de per-
judicar, la inmensa mayoría de los comen-
taristas nacionales sólo exigen la concu-
rrencia del dolo genérico.
Otros dos requisitos deben afluir simultá-
neamente para que el delito se configure:
que haya mediado requerimiento de las
partes y que estén vencidos los términos
legales.
Aunque el Código se refiera, en plural,
a las partes, es unánime el pensar de nues-
tros tratadistas de que basta el requeri-
miento de una sola de ellas, para constituir
al juez en estado de poder cometer el
delito. No debe confundirse este delito con
la situación, de carácter administrativo,
que se plantea mediante la interposición de
los recursos de queja por denegación o
retardo de justicia previstos por los Códigos
procesales, pues aquí no ocurre, de ordi-
nario, el retardo "malicioso". En el delito
de retardo de justicia, media el dolo. En
los demás casos a que aludirnos, puede no
existir y, de común, no existe.
También deben estar vencidos los tér-
minos legales, para que pueda hablarse de
este delito. Se sobreentiende, como que el
retardo es referido a la administración de
justicia, que tales términos son los que
la ley prevea respecto, no solamente a sen-
tencias, sino también a cualquier resolución
judicial. Recordemos, otra vez, que el mero
vencimiento no basta; ha de sumarse el
requerimiento de las partes del proceso o
juicio. A título ejemplif¡cativo recordemos
que el Código 'cíe procedimientos en lo civil
para la justicia nacional, concede cuarenta
días a los jueces y sesenta a las Cámaras
para dictar sentencia (art. 215), y su simi-
lar en lo criminal, veinte y treinta días,
respectivamente (arts. 494 y 537).
Tanto la denegación como el retardo ma-
licioso de justicia, hallan sanción en el
Código penal, porque tienden a destruir o
tornar ineficaz la misión del Poder judicial,
protectora de los derechos de los indivi-
duos y de la sociedad.
La pena aplicable a los jueces que así
delinquen, es, en ambos casos, de uno a
cuatro años de inhabilitación absoluta, la
que trae aparejado la privación de la
función judicial, del derecho electoral, de
obtener otros cargos públicos y la pérdida
de toda jubilación, pensión o goce de mon-
tepío (art. 19 del Cód. pen.).
Incumplimiento de la obligación de pro-
mover la persecución y represión de los
delincuentes. El artículo 274, transcripto
párrafos arriba, sanciona a quienes deja-
ren de cumplir la obligación consignada en
el epígrafe. El sujeto activo del delito es
aquí un funcionario público, que, según el
artículo 77, párrafo cuarto, del Código pe-
nal, es aquél que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones
públicas, sea por elección popular o por
nombramiento de autoridad competente.
Mas no cualquier funcionario público po-
drá constituirse en sujeto activo de esta
infracción, sino el que, por razones del car-
go que desempeñare, tuviere, entre sus
obligaciones, la de promover la persecución
o represión de delincuentes. Estos funcio-
narios pueden ser tanto judiciales como
administrativos y, sin ánimo de construir
una nómina exhaustiva, diremos que pue-
den ser los jueces del fuero penal, inte-
grantes del ministerio público fiscal, em-
pleados de policía y gendarmería, funcio-
narios de los establecimientos carcelarios,
etcétera.
Este delito puede, en ocasiones, confun-
dirse con el de encubrimiento, pues, algu-
nos funcionarios como los médicos (tam-
bién aunque no sean funcionarios), o aque-
llos que conocen la comisión de un delito
en el ejercicio de su actividad funcional,
y que están obligados a denunciarlo, no
violan el precepto que comentamos, si de-
jan de cumplir con su obligación consigna-
da, sino el art. 277, inc. 6? del Código penal.
Es un típico delito de omisión, pues se
consuma por oí no hacer y es también un
delito instantáneo pues queda consumado
tan pronto venció el lapso dentro del cual
el acto funcional debió ejecutarse. Basta
el riólo p;enérico. Y so consumo, igualmen-
te, aunque el delincuente no sea sustraído
;i la acción de ia justicia.
 A íin de ejemplificar, diremos que caen
dentro de lo non.iado por el articulo 274
de la ley sustantiva los procuradores y
agentes fiscales que, en violación del articu-
lo lia, inciso 19, del Código de procedi-
mientos en lo criminal para ¡a justicia
iiaeioaal, no promuevan la averiguación y
enjuiciamiento de los delitos, en el distrito
eii que ejerciten sus funciones, y que lle-
gasen a su conocimiento por cualquier
medio; o los funcionarios policiales que, a
pesar de lo dispuesto en el artículo 184 del
mismo cuerpo de leyes, no averigüen los
delitos que se cometan en su jurisdicción,
o no reciban las denuncias que se les hi-
cieren, o no verifiquen sin demora las di
ligencias necesarias para hacer constar el
cuerpo del delito, o no procedan a la de-
tención del presunto culpable, etcétera. Pe-
ro, en cambio, no podrán ser sancionados
según el delito que nos ocupa, los emplea-
dos públicos a que alude el artículo 164 o
los funcionarios carcelarios en los casos del
articulo 613, ambos del Código procesal ci-
tado.
Entre los pocos casos jurisprudenciales
existentes, al respecto, en nuestro país,
mencionemos el fallo dictado por la Cá-
mara en lo criminal y correccional de la
Capital Federal, y publicado en "Jurispru-
dencia Argentina", tomo 33, página 1156, y
que, en síntesis, dice: "Son punibles, de
acuerdo a lo dispuesto en e¡ artículo 274 del
Código penal, los funcionarios públicos que,
teniendo conocimiento de la perpetración
de un hecho delictuoso, omiten perseguir al
delincuente".
La infracción no se configura, sin em-
bargo, si el funcionario de que se trate lo-
gra probar que su omisión provino de un
inconveniente insuperable, circunstancia de
hecho que queda al arbitrio de los juecer.
valorar debidamente, y que resulta, a jui-
cio de Soler, disposición muy poco afortu-
nada.
La pena asignada por el artículo 274, n
ese delito, es la de inhabilitación absoluta
de seis, meses a dos años.
Antecedentes nacrjualcs. El Proyecto
Tejedor (las citas de artículos se hacen
según el texto que fue Código penal de la
Provincia de Euenos Aires), dentro dr) li-
bro 2", en IP sección 2;-1 (Ue los crímenes y
delitos públicos y sus penas), en el título
'$> (De los crímenes y del)ios peculiares ;i
los empicados públicos), capítulo III 'Del
prevaricato), expresa en el artículo 335,
que "í-omete prevaricato: ... 4? El juez qu"
se niega, a juzgar bajo pretexto de oscuri-
dad o insuficiencia de la ley". Y en el libro
sección y título ya mencionados, capítulo
V.(Insubordinación de los empleados pú-
blicos e inexactitud en el ejercicio de sus
funciones), articulo 39G, sanciona aJ juez
o tribunal que se niega a administrar jus-
ticia y a los fiscales y agentes fiscales que
no interponen su acción en IOK casos en
que la ley les. impone este deber (incisos
19 y 3?).
El Proyecto de 1881, en el libro 29, título
2(.> (Delitos peculiares a los empleados pú-
blicos), capitulo 111 (Prevaricación), ar-
tículo 137, expresa que "comete prevarica-
ción: ...29 el que se niega a administrar
justicia dentro de los términos señalados
por las leyes".
No existen disposiciones al respecto en el
Código penal de 1886, pero, en cambio, es
muy importante el Proyecto de 1891, pues
es el antecedente nacional más relevante
cíe la ley vigente. En este proyecto, libro
2°, título X (Delitos contra la administra-
ción pública), capítulo XI (Denegación y
retardo de justicia), en el que se observa
una igualdad en las denominaciones de tí-
tulo y capítulo con el Código actual, se
hacía referencia a estos delitos en los ar-
tículos 319 y 320. El primero de ellos es
similar al actual 273, menos en la expresión
"maliciosamente", que no registraba, y en
el agregado final de la frase "salvo la
prueba de un inconveniente insuperable",
que, en cambio, no trae el vigente. El se-
gundo es exactamente igual al 274 del Có-
digo de 1922.
No aparecen modificaciones en el pro-
yecto de 1906, idéntico al que venimos de
comentar, y, como ya dijéramos, la comi-
sión de la Cámara de Diputados, en 1917,
introdujo algunas pequeñas modificaciones
hasta llegar a la sanción tíe los preceptos
en la forma actualmente redactada.
Proyectos posteriores a lc>22. El Proyecto
de los doctores Jorge E. Coll y Eusebio Gó-
mez mantiene las denominaciones de título
y capitulo y, en los artículos 343 y 344,
mantiene también la redacción utilizada
por el Código vigente. La única diferencia
es que, a las penas de inhabilitación ab-
soluta, agrega, en arabos casos, la de multa
entre 500 y 2000 pesos.
El doctor José Peco, en su Proyecto, en
el libro 29, sección cuarta (Delitos contra
los bienes jurídicos del Estado), título 49
(Delitos contra la administración de justi-
cia) , capítulo I (Delitos contra la actividad
judicial), se refiere a estas infracciones en
los artículos 369 al 371. En el primero de
ellos hay total igualdad con el actual 273,
aunque reemplaza la pena de inhabilitación
absoluta por la de multa entre 100 y 1000
pesos. En el siguiente —art, 370— también
mantiene la redacción del actual 274, pero
efectúa igual mutación de sanciones, ya
 que. en el Proyecto es Üe 100 a 2000 pesos
de multa, e intercala una frase, según la
cual la represión lia de referirse no sólo
a los delincuentes, sino también a. "los
autores de hechos calificados como delitos".
Por fin, en el articulo 371, sanciona la omi-
sión de los que estando legalmente obliga-
dos a prestar su concurso a la justicia (tes-
tigos, peritos, traductores, intérpretes), no
lo hicieren, que está tratado bajo otro ca-
pitulo en el Código de 1922.
El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1951
encuadra de muy diversa manera los de-
litos que ahora se conocen como denegación
,y retardo de justicia.
BIBLIOGRAFÍA. — Chauveau y Hélle. TAcuríc du
Cade pena!, t. 3, págs. 23 y sigs. — Crivellart, II
Códice panale per U rey/no critalia, t. 6. pigs. 43
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digo penal y sus antecedentes, t. 6, pégs. 291 y
sigs. — Oderigo, M-, Código penal anotado, pági-
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dado y comentado, t. 2. págs. 404 a 408. — Pinto
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Raffo de la Beta. Código penal argentino, t. 1, ;>á-
gina 84. — Soler, S.. Derecho penal arae.nf.no. t. 5.
.piuS». 342 a 347,
DENEGARE ACTIONEM." En el proce-
dimiento ira jure correspondía al deman-
dante invitar al demandado a seguirle ín
jus, debiendo éste hacerlo personalmente
o designando un vindex que asegurase la
comparecencia del demandado en el dia
fijado. S¿ el demandado no hacia .ni una
ni otra cosa. es decir, si no seguía al de-
mandante, in jus ni designaba el vindex.
el pretor daba contra él una acción enca-
minada a establecer una condena o a im-
-poncr una multa.
Estando las partes ín jure. o sea habiendo
comparecido, bien personalmente, bien ha-
ciéndose reemplazar en justicia por man-
datarios (cognitores pracuratores, tutores
>o curadores», el demandante procedía a la
dctionis editio. consistente en exponer su
pretensión y en determinar sobre el edicto
la acción que se proponía ejercitpr,. pidien-
do la fórmula, consistente ésta en un?, ins-
trucción escrita, solemnemente redactada
por el magistrado, en la cual se indicaba al
que la cuestión a resolver y se le investía
del poder de condenar o absolver al deman-
dado. A continuación venia la fórmula pro-
piamente dicha, en que se dcterminibiui:
• "or «•! Dr. y.uíuci. 0;-;.oci.> Y "LOBIT
a.) las partes integrantes de la formula y
que eran la demonstratio, la intentio y la
condemnatio y tambien en cierta clase de
acciones in adjudicatio: b) las adjeciones
o partes que unicamente se inscriban ; a
solicitud del demandante o demandado;
Los elementos de la fórmula en 1o que .se
refería a las partes variaban en numero y
en redacción, de acuerdo a la naturaleza
de la acción, ya que la única que no podía
faltar era la mtcntio. representativa de la
pretensión del actor, sin la cual no podía
haber proceso. La fórmula podía estable-
cerse in jus o in factum, según que la in-
tentio se fundase en reglas civiles o en he'
chos, respectivamente. :
Ejercitada la actioniR editio, se procedí!
n la apertura del debate especialmente re-
ferido a la determinación: a) de si era ne-
cesario conceder al demandante la acción
*'or ¿I designada y entregarle la fórmula;
b) de cómo debía ser redactada esa fórmu-
la. Si !a acción pedida estaba ofrecida so.
bre el edicto no era licito al maglstrad(
rechazarla, rudiendo denegarla tan sólo en
los siguientes casos: 1° Por haberse produ-
cido la confessio in jure, puesto que el rc<
conocimiento o confesión por el demanda-
do de la deuda de una cantidad determina-i
da en dinero, o del derecho del actor, ponia
fin al proceso. 2° Si deferido el juramento
necesario por el demandante al demandado
éste no lo prestaba, porque entonces per-
día el proceso; pero si lo prestaba, o si el
demandante a quien había sido referido el
juramento no lo prestaba, la acción que-
daba denegada. 3° Si el demandado invo-
caba •una excepción natural para su absn-
iución y constaban los hechos en que apo-
yaba su derecho, supuesto en el cual era
inútil continuar el proceso y el magistrado,
rehusando la fórmula, denegat actionem.
•lo Si mediante el ejercicio de la acción se
perseguía el cumplimiento de una obliga-
ción tachada de inmoral. En otros casos
(como los relativos a la acción de dolo,
a In, acción dada al superficiario y la acción
subsidiaria concedida al pupilo), el pretor
se podía reservar la concesión de la acción,
si lo creía conveniente, hasta después de
conocido el asunto.
La importancia de esa posibilidad de
denegar la acción ha merecido de un tratadista
Argentino José Arias. el sigílente
juicio: "Ante el pretor se realiza Ia primera
faz del procedimiento in jure. Quien de-
demanda debe indicar la ".cción icditin actio-
nis que deduce contra el demandado tengase
en cuenta que esta es una
una segunda edicto actionis. pues antcs de
iniciarse e1 actor debe hacer saber al
demandado extrajudicialmente-ha
tándosela o señalándosela en el edicto—
la acción que piensa deducir (Lenel). Si
¡.tai tí pret-or no es juez y, por lo tanto, no
falla, puede sin embargo, como se ha dicho,
negarse a acordar la acción, facultad que
ha influido decisivamente en el progreso
del derecho honorario".
Algunos autores señalan, si bien en for-
ma dubitativa, la posibilidad de la denega-
ción de acciones en el período de las legis
actiones. Arangio-Ruiz se expresa al res-
pecto en estos términos: "Mayor oscuridad
rodea cuanto se refiere al modo de hacer
valsr, en la práctica, las prohibiciones y
limitaciones impuestas en las leyes imper-
¡ectae. También en el sistema edictal ser-
vía a. este respecto la exceptio de la cual
se valia, por ejemplo, quien había hecho
una donación prometida superior a mil
ases, para rechazar la acción intentada por
el donatario. Nada sabemos, en cambio,
sobre el período de las legis actiones. Ante
semejante silencio de la ley respecto a los
modos de aplicación, ¿deberá decirse im-
plícitamente una autorización al magistra-
do jusdicente para negar la acción al dona-
tario? Esto parece lo más probable a Wlas-
sak y a cuantos con él estiman tener un
rancio abolengo los poderes discrecionales
del pretor. El resultado sería una distinta
protección, aun cuando no siempre inferior
a la de la lex minus quam perfecta (inferior
a la donación real y directa que no estaría
sometida ni a revocación ni a pena; pero
superior ante la donación prometida, la
cual, en lugar de ser exigida primero coac-
tivamente pqr el donatario y después casti-
gada, sería, como consecuencia de la ne-
gativa del pretor, cortada de raíz). Pero
precisa confesar que, en lo referente a este
problema, estamos muy mal informados".
A este mismo respecto de las donaciones,
Arias Ramos señala que la eficacia de la lex
Cincia, determinante de una tasa relaciona-
da con la fortuna del donante, no podía ser
asegurada (puesto que se trataba de una
ley imperfecta, ya que ni imponía sancio-
nes a quienes realizaban una donación
prohibida, ni declaraba la nulidad de ésta),
sino por medios procesales defectuosos, bien
denegando al donatario la acción corres-
pondiente (denegatio actiones), bien dando
al donante el medio para rechazarla (ex-
ceptio legis Cmciae).
En el Derecho procesal moderno no exis-
te una facultad judicial igual a la denega-
tio actiones romana, por lo menos con- el
alcance y significado que aquélla tenía. Su
equivalente actual podemos encontrarlo en
la facultad —expresa o tácita— que corres-
pondo a los jueces para rechaznr do plano
aquellas dcmnr.rtas que resulte»—inr'
bles por razones de forma o de fondo. De--
cimos que esa facultad puede ser tácita,
porque es evidente que si toda demanda ha
de reunir una serie de condiciones o re-
•quisitos legalmente establecidos, la inobser-
vancia o la carencia de ellos lleva implícita
no ya la potestad, sino la obligación del
juez de no admitirla a trámite, vale decir
de rechazarla. En definitiva, constituye una
denegación de acción, sobre todo si la inad-
misibilidad no depende de un vicio formal
subsanable, sino de un motivo de fondo,
como sería, por ejemplo, la pretensión de
que se condenase a una prostituta a yacer
con el demandante por el hecho de haber
satisfecho anticipadamente el precio con-
venido, o cualquiera otro igualmente aten-
tatorio a la moral o al orden público (en
el sentido jurídico y no en el -policial, como
agudamente distingue Cabanellas).
En la Argentina, esa facultad de recha-
zar la demanda se halla expresamente con-,
signada en el artículo 75 del Código de
procedimientos de la Capital, preceptivo de
que "los jueces podrán repeler de oficio las
demandas que no se acomoden a las reglas
establecidas, expresando el defecto que con-
tengan; y si no resultare claramente de
ellas que son de su competencia, mandarán
que el actor exprese lo necesario a ese res-
pecto". Las reglas a que se condiciona el
rechazo de la demanda son las mencio-
nadas en los artículos 71 y 74 del precitado
texto legal.
Con referencia al¿procedimiento civil es-
pañol. Manuel de la Plaza expresa que vin-
culado con el valor de la demanda como acto
inicial del proceso, se halla el problema de
la posición del juez frente a la que esté
viciosamente construida, debiendo distin-
guirse entre su valor, como causa do una
decisión favorable a las pretensiones del
demandante, y su eficacia como elemento
para que válidamente se constituya la re-
lación, abstracción hecha del proceso. "El
juez —dice— no puede, en ese período ini-
cial, prejuzgar las consecuencias de la de-
manda, aunque está asistido del poder de
rechazar o, por lo menos, de suspender el
curso de la que se halle viciosamente cons-
truida" y si bien en la vigente ley de en-
juiciamiento civil ha desaparecido oí pre-
cepto que en la de 1855 facultaba a los
jueces "para repeler de oficio las demandas
que no se fundasen con claridad y que r>o
se acomodasen a las reglas establecidas",
es lo cierto que la ley de enjuiciamiento
civil preceptúa que la demanda carente de
determinados requisitos, no será admitida;
y si. también es verdad que la jurispruden-
cia del Tribunal Supremo ha sentado la
doctrina do ¡que no puede rcchnznrse de
plano la demanda, no lo es menos que ese
rigor, encaminado a no prejuzgar cuestiones
que sólo la sentencia puede decidir, se ate-
núa en casos específicos y muy caracteri-
zados, "en que patentemente y a primera
vista resulta inadmisible la demanda y
quiere evitarse un consumo, tan inútil co-
mo vicioso, de actividad procesal". Así, de
acuerdo con dicha jurisprudencia en los
casos de presentación de la demanda fuera
del término legalmente establecido; de de-
mandarse responsabilidad a los funciona-
rios públicos sin acompañar cierto docu-
mento previsto en una disposición regla-
mentaria; de demanda tendiente a enervar
la eficacia de resoluciones ejecutorias,
consentidas en un procedimiento idéntico
anteriormente tramitado.
Fairén Guillen, al desarrollar la voz "De-
manda" en la Nueva Enciclopedia Jurídica
(Ed. Seix, Barcelona, 1954), sostiene que la
demanda para ser admisible ha de reunir
determinados requisitos que pasan a tener
un valor lógico preferente en cuanto a la
resolución sobre el fondo del asunto que se
pretende obtener, siendo la admisibilidad el
marco previo de la tundamentaclón. El
autor comentado clasifica en tres. grupos
los presupuestos de admisibilidad de la
demanda: de carácter procesal, de carácter
fiscal y de fondo, refiriéndose los primeros
a las partes, al objeto, a la dinámica pro-
cesal (tiempo, lugar y forma), y su inexis-
tencia da motivo unas veces al rechazo
directo de la demanda y otras abre el ca-
mino al demandado para oponer la excep-
ción que corresponda; los segundos, o sea
los presupuestos de carácter fiscal, afectan
a la admisibilidad de la demanda en
cuanto no se hayan cumplido las normas
sobre esa materia; y los terceros —presu-
puestos de admisibilidad por razón de fon-
do— pueden presentar estos aspectos O ) :
a) Inadmisibilidad ad límine de la pre-
tensión. A este efecto, recuerda Fairén Gui-
llen que, según Redenti, en aquellos casos
en que la resolución pedida sea, por tu tipo,
de aquellas que la ley no admite, o que
esa resolución no se solicite a través de una
causa petendi que en abstracto sea idónea,
el juez debe repeler ad limíne la demanda
por lo que él denomina improponibilidad
objetiva. Tal sucedería en el caso dé promo-
verse ante un tribunal español una demanda
(1) Ya se comprende que nos limitamos a ex-
tractar el planteamiento hecho por Pairen Guillen
Sin entrar en su desarrollo, porque lo único que
& los efectos de la voz que estamos estudiando nos -
Interesa, es cuanto tiende a demostrar la posibi-
lidad del rechazo de la demanda por razones de
fondo o de forma, ya que es ese aspecto de la
cuestión el que se vincula al tema de la denega-
ción de acción. ' *
de divorcio vincular ( 2 ), aunque las partes
fueren ciudadanos de países en que dicho
divorcio pudiera ser concedido; o para re-
clamar en apuesta análoga a un juego
prohibido. • 1
b) Legitimación. Ella es indispensable,1
y el juez debe examinarla previamente a la
entrada en la pura sustancia del asunto,
pudiendo ser incluida entre los' requisitos
de admisibilidad.
c) Necesidad de tutela jurídica. Sin en-
trar —por nuestra parte— en el exametí
del debatido problema acerca del contenido
del concepto de necesidad de tutela jurídi-
ca, destacamos las palabras del autor es-
pañol al sostener que "en cuanto a su tra-
tamiento desde el punto de vista de la de-
manda, la necesidad de tutela jurídica..
ha de ser un requisito de admisibilidad d<
la misma", pues "así se induce de quienes
la estudian, bien como figura concreta;
bien a través del examen de la causa dé
los actos procesales y su necesidad".
Dé acuerdo con Beceña (citado por Fal'
rén), "los poderes del juez ante una de-
manda incompleta, pueden ir desde la
suspensión de su admisión hasta que el re.
quisito olvidado la complete, hasta dejai
a la parte contraria el cuidado de alegal
las excepciones dilatorias que procedan".
Hemos reseñado en una primera parte di
este trabajo . el significado procesal de
denegare actionem en el Derecho romano
y hemos presentado luego un "paralelo en-
tre aquella facultad y la que modernamen-
te ostentan' los jueces para rechazar nt
inífío aquellas demandas que no reúnan
ciertos requisitos de forma o de fondo. . :
BIBLIOGRAFÍA. — Petlt, E., Tratado elemental &
Derecho romano. Ed. Alb&tros, Bs. Aires, 1954. —
Aranglo Buiz. V., Historia del Derecho romanos
Ed. Beus, Madrid, 1943. — Arias Ramos, J., Dere-
cho romano, Ed. Revista de Derecho Privado, Ma-
drid. s/f. — Arias, J.. Manual de Derecho romano,
Ed. Kraft, Bs. Aires, 1941. — Cabanellas. G.. Dic-
cionario de Derecho usual, t. 1, pág. 619, Bs Ai-
res. 1953. — -Piara, M. de la. Derecho procesal ci-
vil español, Ed. Revista de Derecho Privado, Ma-
drid. 1945.
DENUNCIA.* La denuncia, que unas ve-
ces es facultativa (art. 155) y otras obli-
gatoria (arts. 164 y 165) ,"la puede efectuar
toda persona capaz, es decir, no una de
las incapaces que enumera el articulo 54
del Código civil, que presencia la cosnisión
de cualquier delito que dé lugar a la acción
pública o que por algún otro medio tuviere
conocimiento del mismo, ante el juez com-
(2) Innecesario es decir que el ejemplo se re-
fiere a la legislación actual de España, ya que la
República admitió el divorcio vincular
Por el Dr. RICARDO I.EVENE (TI.I.
pétente, los íuncionarios del ministerio
fiscal y los íuncionarios y empleados supe-
riores de la policía de la capital y territo-
rios nacionales — jefes de policía y comi-
sarios— (art. 155). La denuncia corresponde
entonces únicamente en los delitos que dan
lugar a la acción pública.
Sin embargo, no se admiten denuncias
de descendientes contra ascendientes, con-
sanguíneos o afines y viceversa, ni de un
cónyuge contra otro, ni de hermanos entre
sí, salvo que el delito se haya cometido
contra el denunciante o contra una per-
sona cuyo parentesco con el denunciante
sea el más próximo que el que lo liga con-
tra el denunciado (art. 163). La prohibi-
ción tiene por objeto la defensa de la
cohesión y organización familiar.
La denuncia, en general, es' facultativa,
pero toda autoridad o empleado público
que en ejercicio de sus funciones adquiera
el conocimiento de un delito que dé lugar
a la acción pública (y puede agregarse,
que esté vinculado con la función que de-
sempeña), está obligado a denunciarlo a
los funcionarios del ministerio fiscal, al
juez competente o a los funcionarios o em-
pleados superiores de la policía de la Ca-
pital y de los territorios nacionales. En caso
de no hacerlo, incurrirán en las responsa-
bilidades establecidas en el Código penal
(art. 164), es decir, serán pasibles de, la
pena establecida para el encubrimiento
(art. 277 de la ley de fondo). Así,*por
ejemplo, los médicos, cirujanos y demás
personas que profesan cualquier rama del
arte de curar, harán conocer, dentro de
veinticuatro horas, o inmediatamente, en
caso de grave peligro, los envenenamientos
y otros graves atentados personales, cua-
lesquiera que sean, en los cuales hayan
prestado los socorros de su profesión, al
juez, al fiscal o a los funcionarios policia-
les, bajo pena de ley. Al declarar, indicarán
el lugar donde se encuentra la víctima y,
en cuanto fuera posible, los nombres y
demás circunstancias que puedan servir
para averiguar el hecho. Si fueran varias
las personas que han asistido al lesionado,
todas deben declarar. Se exceptúa de dicha
obligación a quienes hubiesen tenido co-
nocimiento del delito por revelaciones que
les fueran hechas bajo el secreto profesio-
nal (arts. 165 a 167), ya que hay hechos
que se conocen en el ejercicio de la profe-
sión, pero no bajo el secreto profesional,
y otros que sólo se- comunican bajo se-
creto. " - . ' " ' . . ' . .
El secreto profesional está caracterizado
por razones de moral e interés social, según
el artículo 156 del Código penal, que repri-
me al que teniendo noticia por razón de
su estado, oficio, empleo, profesión o arte,
de un secreto cuya divulgación pueda
causar daño, lo revelare sin justa causa.
La denuncia debe contener, en cuanto
sea posible, la relación circunstanciada del
hecho considerado delictuoso, expresando
el lugar, tiempo y modo cómo fue perpe-
trado, y con qué instrumentos; los nombres
de los autores, cómplices y auxiliadores
en el delito, así como de las personas que
lo presenciaron o que pudieren tener co-
nocimiento de su perpetración y todas las
indicaciones, y demás circunstancias que
puedan contribuir a comprobar el hecho,
determinar su naturaleza y gravedad y
averiguar las personas responsables (ar-
tículo 156).
La denuncia puede hacerse personalmen-
te o por medio de mandatario con poder
especial, y puede ser escrita o verbal. Si
es escrita, la debe firmar el denunciante (se
evitan así las denuncias anónimas), y si
rio puede hacerlo, otra persona a su ruego.
El funcionario que la recibiere rubricará y
sellará todas las hojas en presencia de
quien la presenta, que también la podrá
rubricar.
Si la denuncia fuere verbal, el funciona-
rio que la recibe extenderá un acta en for-
ma de declaración, en la que expresará lo
que manifieste el denunciante, firmándola
ambos (arts 157 a 159).
El funcionario que recibiere una denuncia
hará constar la identidad del denunciante
por su cédula, dos testigos o juramento. Si
la denuncia fuera hecha por mandatario
especial, el testimonio respectivo se agre-
gará a los autos. Se dará a los denunciantes,
si lo solicitaren, una nota o certificado en
que consten el día y hora de su presenta-
ción, el hecho denunciado y los compro-
bantes que se hubieren presentado (artícu-
los 160 a 162). •
Los jueces que recibieren una denuncia
con todos los requisitos enumerados, están
obligados a iniciar las diligencias necesa-
rias para la averiguación del hecho y de
los delincuentes. Si la denuncia se efectua-
re ante los funcionarios del ministerio fis-
cal, éstos la comunicarán a la brevedad
posible al juez que debe instruir el sumario,
y cuando se hiciere p.nte los funcionarios
policiales, éstos deberán practicar sin de-
mora todas las diligencias de carácter ur-
gente que exija la investigación criminal,
dando cuenta del hecho denunciado al juez
que corresponda, inmediatamente después
de haber llegado a su conocimiento (artícu-
lo 169). :
El denunciante, a diferencia flel quere-
llante, no contrae ninguna obligación que
lo litrue al procedimiento, sometiéndolo al
juez de la causa, ni incurre en responsa-
bilidad alguna, salvo el caso de calumnia
(art. 168). Pero ahora, a raíz de la ley de
reformas núm. 13.569, se ha incorporado al
Código penal el delito de falsa denuncia
(art. 245).
La Cámara del Crimen de la Capital,
por acordada del 3 de noviembre de 1939,
resolvió que en caso de denuncias o quere-
llas a presentarse directamente ante los
jueces, las mismas debían dejarse en la Se-
cretaría externa de la Cámara. Mediante
un sorteo, se establece el orden de los
juzgados de instrucción y correccionales
que deben entender sucesivamente en ellos,
y do acuerdo al orden de dicho sorteo, se
distribuyen por el secretario del tribunal
las denuncias o querellas, de acuerdo a la
hora de su presentación.
En el escrito de presentación se dejará
constancia del juzgado que debe entender
en la causa. Dicha acordada fue hecha
extensiva a los turnos de plenario por otro
acuerdo del 13 de octubre de 1941.
DENUNCIA DE TRATADOS. (V. TRATA-
DOS. INTERNACIONALES.)
DENUNCIA DEL ACCIDENTE DE TRA-
BAJO.* SUMARIO: 1. La denuncia. 2. Denuncia
por el trabajador. 3. Forma de la declara-
ción. 4. Plazo para la denuncia. 5. Incum-
plimiento del aviso, 6. La denuncia del ac-
cidente en la Argentina.
1. La denuncia. Casi todas las legisla-
ciones han establecido la obligación de de-
nunciar el. accidente del trabajo después de
ocurrido, en un plazo que varía de acuerdo
a las diversas legislaciones.
Según Sachet: "Cuando el accidente se
produce, no es suficiente acudir en ayuda
de las víctimas; es necesario tomar medi-
das para prevenir la repetición de los mis-
mos. Estas medidas requieren el conoci-
miento exacto de la causa del siniestro y
la determinación de la parte de las res-
ponsabilidades. Es hacia ese fin que se de-
be orientar. La experiencia ha demostrado
que el fracaso o la insuficiencia de la ma-
•yoría de las investigaciones eran debidos
al retardo de las primeras constataciones:
cuando la justicia interviene, el estado de
los lugares ba sido modificado, la máquina,
que ha herido a la víctima, ha sido des-
plazada o transformada; los testigos, en-
contrándose en presencia de un escenario
diferente ya no tienen un recuerdo preciso
de los acontecimientos: se explican mal.
cometen errores y confusiones a las cuales
las influencias interesadas que en todo
* Por el Dr. ALFREDO j. RÜPRECHT.
tiempo se han ejercido no son extrañas.
Estos inconvenientes desaparecen cuando
el accidente es seguido inmediatamente por
una información efectuada en los mismos
lugares por un hombre observador e im-
parcial; todo está todavía en su lugar, nad
de confusiones ni de posibles errores, los tes
tigos no pueden excusarse tras la indecisió
de sus recuerdos, ninguna influencia ha
aún que temer. La luz se hace entonces ta
completa corno es posible" ('). Por su part
Unsain agrega: "El procedimiento adm
nistrativo se inicia con el acto de rienunci
del accidente. Quiere la ley que el infor
tunio ocurrido al trabajador, ya origine las
peores consecuencias (muerte) o ya las má
leves (seis días de incapacidad para e
trabajo) adquiera notoriedad y publicidae
a fin de que no quede en el silencio de la
cuatro paredes del taller donde ha ocurrí
do. Si esto último sucediera, se dificultar!
en extremo la efectividad de los derecho
que la ley concede al trabajador, se malo
grarían las funciones de prevención qu
tanta importancia tienen y resultaría im
posible la formación de la estadística, sil
olvidar que tal silencio se prestaría a frau
des, especialmente en el caso de los acci
dentes fatales, en que las víctimas carece]
de herederos y en que la indemnización, «
consecuencia, debe ingresar al fondo d
garantía" ( 2 ).
Grünberg (3) y Miraldi (<-) estiman qu
sirve para fijar el momento inicial de lo
plazos de prescripción. En resumen, com
dice Cabanellas: "la renuncia tiene pe
objeto el fijar la causa del siniestro y de
terminar las responsabilidades derivadas
del mismo; de esa manera, sin retardo en
las posibles comprobaciones, se deja cons-
tancia de los hechos ocurridos, de sus po-
sibles orígenes, para iniciar así la in-
vestigación correspondiente, si fuera nece-
sario, por parte de la autoridad adminis-
trativa" (•"').
Para Sachet —cuya tesis compartimos—
son precisas tres condiciones para que el
i efe de industria o su delegado, deba hacer
la denuncia. Ellas son, según el autor ci-
tado: "1°, que ocurra uri accidente; 2°, que
esto accidente haya ocasionado una inca-
(1) Sachet. A., Accidentes del trabajo ji las en-
fermedades profesionales, t. 2, pág. 41. Bs. Ai-
res. 1947.
(2) Unsrún, A. M., Accidentes fiel trabajo pi-
ÍTinn 222, Bs. Aires, 1917.
CTl Gninber't, C. K, La legislación del Un-
rniav en materia de accidentes del trabajo ;/ rn-
fKri'íCdades profesionales, pág. 68. Montevideo
1944.
(41 Mírp.Irti, O.. O'í infvrt'tini stil la-joro e !t> me-
Intt'C prnfessionali. '¿* od., pát*. 103. Padua, 1954.
(5) Cnhanel'Nis, O.. Tratado de Derecho ¡abo-
faJ. t. 4. pág, 311. Bs. Aires, 1949.
pacidad de trabajo; 3?, que haya ocurrido
en un establecimiento sometido a la iey" («¡).
La primera condición lleva al concepto
que se tenga en las legislaciones sobre el
accidente de trabajo (V. OMEBA, 1.1, página
163). En consecuencia, cuando se ha pro-
ducido otra clase de accidente, no es obli-
gatoria la denuncia, aunque si conveniente,
insertando en la comunicación las referen-
cias correspondientes. : . trono. En Gran Bretaña y demás países del
La segunda condición, o sea de que el ac-
cidente haya ocasionado una incapacidad
de! trabajo, implica que es necesario que
durante cierto tiempo el trabajador no pue-
da desempeñarse en sus tareas. "De mane-
ra general, el término accidente ha sido
interpretado de manera bastante extensiva.
Existiendo la obligación de proceder a la
declaración en un plazo muy breve y la di-
ficultad frecuente, para el declarante, 'de
darse cuenta exacta del grado de gravedad
del accidente, es bastante delicado esta-
blecer entre los accidentes una relación en
lo que concierne a su origen presunto. Así,
en la mayoría de los casos, las leyes na-
cionales especifican en qué situación los
interesados deben proceder a la declara-
ción, no dejando — a este respecto— más
que un po.der de apreciación reducido al
mínimo" (~). Así, la legislación de Francia
exige la denuncia para todo accidente que
produzca una incapacidad para el trabajo;
Suiza, para todo accidente seguido o vero-
símilmente seguido do enfermedad, inva-
lidez o muerte; Uruguay y Austria siempre
jue el infortunio produzca una incapacidad
superior a tres días.
Cuando la incapacidad no aparece in-
mediatamente después del hecho generador,
sino que se manifiesta con posterioridad,
el aviso debe correr a partir del momento
en que el trabajador interrumpe sus ta-
tareas (»).
La tercera condición exige que el acci-
dente haya ocurrido en algún estableci-
miento sujeto a la ley sobre infortunios la-
borales, requisito lógico, pues si no se debe
indemnizar el hecho, no se tiene por qué
denunciarlo. t —no computándose los domingos y feria-
2. Denuncia por el trabajador. La mayo-
ría (ie los países imponen la obligación de
la denuncia al patrono o a sus delegados (°)
Ello no impide que ella pueda ser hecha
por el trabajador cuando el empleador
omita efectuarla. Aun en caso de que se
hubiese efectivizado la obligación por parte
( 5 ) Op. cit., t. 2. pátrs. 45 y sigs.
(7) Bureau International di; Trova* 1. La répd-
roíion des accidenta tiu iravail, págs. 483 y 484.
Ginebra, 1925. ' " y
(8) Op. cit.. t. 2, pág. 46.
(9) Francia, Bélg ca, España Suiza, Alemania,
Par.íimá, Guatemala. Bollvia. etc.
del empleador, la víctima o sus derecho-
habientes pueden realizar la misma decla-
ración, ia cual puede ser favorable a su
derecho, cuando el certificado médico que
se acompañe o ¡a declaración de los hechos
acaecidos desvirtúe alguna de las mani-
festaciones patronales. En la Argentina, la
declaración por parte del trabajador es
obligatoria, conjuntamente con la del pa-
Imperio británico, es a cargo exclusivo de
la victima o sus representantes ( 10 ).
El trabajador debe siempre, además, avi-
sar a la empresa -acerca del accidente que
ha sufrido, quedando liberado de esa obli-
gación únicamente en el caso de fuerza
mayor ( u ) .
3. Formas de la declaración. La denun-
cia, "que es un acto expreso y categórico,
Que en manera alguna puede ser táci-
to'" ( 1 2 ) , debe contener una serie de enun-
ciados, que en todas las leyes son más o
menos los mismos. Los principales son: 1)
Nombre y domicilio del denunciante, sea
patrono o empleado; 2) La causa, natura-
leza y circunstancias del accidente o en-
fermedad; 3) Las personas víctimas del
infortunio y el lugar en que se encuentran;
4) Naturaleza de las lesiones; 5) Personas
que tengan derecho a las indemnizaciones;
6) Salario de la víctima; 7) Personas que
presenciaron el hecho; 8) Razón social o
nombre del patrono (13).
Si pasado un plazo después del accidente
la víctima no ha retornado al trabajo, el
patrono debe acompañar un certificado
médico. En Francia es a los cuatro días; en
el Uruguay, a los quince.
Generalmente existen formularios impre-
sos que contienen todos los datos que de-
ben ser llenados para efectuar la denuncia
del hecho.
4. Plazo para la denuncia. Según los paí-
ses, el plazo varía desde las veinticuatro
horas (") hasta cinco días («). Para los
trabajadores el término es mayor ( 1 6 ).
En Francia, en que el plazo para efecti-
vizar el aviso es de cuarenta y ocho horas
dos—, cuando el accidente no ha producido
la suspensión del trabajo inmediatamente^
(10) Cfr. Castro, A., Accidentes do trabalho.
5t ed . pfi.^. 332. Rio de Janeiro, 1939.
(11) 3r;-.sil. Ley c!e accidentes del trabajo, ar-
ticulo 32; Francia, ley de 1946. art. 23.
(12) Unsain, op. cit., pág. 222.
(13) Kcv.aclor. Código del trabajo, art. 323:
Mfxico. Lev federal del tra,ba.<o. art. 313: Repú-
blica Dominicana, ley 385. art. 8": Perú, ley 1378.
?.rt. 37.
(14) Brasil.
(15) Uruguay.
no Quince días en e! UrnijuBy. y treinta en
~\:\ Argentina.' ' . •
aquél empieza a correr desde que el obrero
deja de trabajar como consecuencia poste-
rior del evento dañoso.
5. Incumplimiento del aviso. Si el patro-
no no acata la norma que le obliga a dar
aviso de 1?. existencia del accidente, incurre
en penalidades, consistentes en el pago de
multas.
Cuantío el trabajador o sus derecho-ha-
bientes deban dar el aviso, la omisión se
pena igualmente con multas, salvo en la
Argentina, en que la sanción es más grave,
pues se incurre en la pérdida del 25 por
ciento de la indemnización. \ ta una sanción, sanción que no puede con-
La falta de comunicación no impide que
el empresario use de los derechos que la
ley le acuerda, ni que el obrero recláme-
la indemnización que le corresponde. En
el Uruguay, la autoridad competente, ven-
cidos los plazos de cinco días para el pr.~
trono y de quince para el trabajador, ya
no acepta la denuncia. "La ley presupone
que después de este plazo perentorio de
quince días, la información sumarial seria
inoportuna e inocua, perdería todo su va-
lor práctico y con la substanciación de la
misma no podrían ya alcanzarse los efectos
que persigue la ley al mandar instruir el
sumario inmediatamente —es decir—, cuan-
do todavía pueden encontrarse en el lugar
del hecho los testigos presenciales del mis-
mo y los elementos conñgurativcs del
accidente. La omisión de esta formalidad
no perjudica los derechos de la víctima del
accidente. Si el patrono no cumple la obli-
gación de denunciar el infortunio, la ley
castiga esa omisión con una sanción ad-
ministrativa. Si el obrero tampoco hace la
declaración del accidente, su derecho a la
indemnización tampoco sufre por esa cir-
cunstancia ninguna alteración. Esa omisión
sólo significa el abandono, por parte del
obrero, de una ventaja de orden procesal
que puede a veces influir sobre el resultado
del juicio, pero, en ningún caso, sobre su
derecho a exigir la indemnización" (").
. No es procedente la excusa de la buena
fe para eximirse de la responsabilidad por
la omisión de la denuncia, ya que la in-
tención culpable no se exige para reprimir
esta violación ( 18 ).
6. La denuncia del accidente en la Ar-
gentinu. La ley 9688, en su artículo 25, ha
establecido la obligatoriedad del aviso, tan-
to al patrono como al empleado u obre-
ro (i»). Se ha establecido, por medio de
(17) De Ferrari, F.. El nuevo Derecho sobre ac-
cidentes del trabajo, pág. 127, Montevideo, 1942.
(l!Jf 3u,:n, M.. Traite pratigue da !a lé;;'.s'at<>-n
sur i'cs accidenta du tra.vc.il et les ma]odf»s profcs-
tionnelles, pág. 71, París, 1939.
(19 ¡ "El obrero, y en caso de fallecimiento del
esta norma, una grave sanción para el
trabajador que no cumple con poner en
conocimiento de las autoridades el acci-
dente, pues le priva del 25 por ciento de la
indemnización. Esta pena no tiene el ca-
rácter de una multa, según Unsain, pues
el que se beneficia es el patrono, que se
libera del pago de una parte de la indem-
nización (-u). Consideramos que ese no ha
podido ser el objeto de la ley, beneficiar a
una de las partes por la transgresión que
comete la otra. El incumplimiento de la
obligación impuesta al trabajador le repor-
sistir en que el patrono se libere de abonar
parte de lo que debe pagar, sino en desti-
nar la suma afectada por la pena a otro
destino que, lógicamente, en este caso, debe
ser la Caja de Garantia creada por la ley
9688. Así,, por otra parte, lo ha interpretado
la jurisprudencia (21).
El plazo dentro del cual el trabajador
debe comunicar el infortunio laboral no
fue establecido por la ley, pero sí pnr el
decreto reglamentario nacional, en su ar-
tículo 17, el cual implantó el de treinta días,
excesivo a nuestro parecer. El decreto 1005/
49, en sus artículos 2<? a 6"? reglamentó la
denuncia, manteniendo el criterio de treinta
días para el trabajador, elevándose a tres
días el plazo para el patrono o asegurado-
res. El artículo 2<?, en su parte pertinente,
dice: "Los trabajadores damnificados o sus
familiares, denunciarán el accidente, den-
tro de los treinta días de ocurrido el hecho,
o de haber llegado a su conocimiento. Los
patronos o los aseguradores deberán ha-
cerlo dentro de los tres días, contados desde
el momento en que se informaron del in-
fortunio". Se ha considerado que la san-
ción impuesta al trabajador fue dejada sin
efecto por el decreto 1005/49, en virtud de
mismo, sus derecho-habientes, deberán poiier el
accidente en conocimiento de la autoridad judi-
cial o policial más próxima, en el término que e!
Poder Ejecutivo determine, so pena de sufrir una
reducción del veinticinco por ciento de la indemni-
zación correspondiente, salvo caso de fuerza mayor
o impedimento de otro orden debido mente cons-
tatados. Igual manifestación está obligado a ve-
rificar el patrón dentro de las veinticuatro • ho-
ras de haber llegado el accidente a su conoci-
miento, bajo la pena de multa do cincuenta a
cien pesos. La autoridad pública racional que re-
ciba la denuncia del hecho, deberá ponerla en el
día en conocimiento cíe! patrono y de la Oficina
del Departamento Nacional del Trabajo que fun-
cionare en el lugar del accidente. T<~nal procedi-
miento se Solicitará de los gobiernos do provin-
cia por parte de los .funcionarios referidos que de
ellos dependan".
( 2 0 i Op. di., pág. 225.
(21) Cám. Apel. Trab. Cap., Sala 2». 8-4-948,
L. L., t. 50., pág. 305, y 12-9-949,: L. L.. t. 57, sa-
gina 526.
haber sido derogado el artículo 17 del de-
creto reglamentario nacional.
Estimamos que la sanción no ha desapa-
recido, dado que el artículo 25 de la ley
9688, pese a todas las modificaciones sufri-
das por dicha ley, no ha sido alterado. El
cambio de redacción del articulado corres-
pondiente al decreto reglamentario no pue-
de variar la situación, pues si la ley esta-
blece la sanción (art. 25) y el decreto
reglamentario fija el plazo solamente (ar-
ticulo 29), la sanción va implícita. Estando
en la ley la punición, el decreto reglamen-
tario no tiene para qué repetirlo. Especi-
ficándose que el trabajador debe elevar la
denuncia dentro de los treinta días, el re-
glamento ha cumplido su misión, pues si el
obligado no lo hace, juega la medida esta-
blecida en el artículo 25 de la ley 9688, que
es la pérdida del 25 por ciento de la in-
demnización.
En consecuencia, debe descontarse, en
beneficio de la Caja de Garantía, el 25 por
ciento correspondiente a la indemnización,
cuando el trabajador, en el plazo de trein-
ta días, no comunica el accidente sufrido.
La omisión del aviso no puede ocasionar
otras consecuencias que la aplicación de
las sanciones pecuniarias establecidas en
la ley. A ambos le quedan incólumes sus
derechos, pudiendo hacerlos efectivos en
cualquier momento. Si el trabajador no
efectuó.la denuncia, su demanda judicial
deberá comenzar por demostrar la existen-
cia del infortunio, que, de haber dado el
aviso, ya estaría evidenciado.
Las denuncias de los accidentes deberán
hacerse en formularios, cuyo texto está da-
do por el decreto 130.007, deis de septiem-
bre de 1942, y que contiene todos los datos
para localizar las partes, el hecho y las
consecuencias.
No se aplican las sanciones cuando ha
mediado alguna causa justificativa que
impidió realizar la denuncia en tiempo.
Así, se ha estimado que es justa causa una
imposibilidad física (La Ley, t. 9, pág. 126 y
t. 21, pág. 311); la misma existencia de
una enfermedad profesional (La Ley, t. 13,
pág, 84); cuando los causahabientes de la
víctima residan en el extranjero (La Ley,
t. 12, pág. 989); si el patrono tuvo conoci-
miento del hecho y tomó las medidas ne-
cesarias (Gac. del Trab., t. 2, pág. 111); si
el patrono hizo la denuncia (Gac. del Foro,
t. 176, pág. 233), aunque otro Tribunal ha
resuelto lo contrario en igual situación (La
Ley, t. 39, pág. 314).
La reducción de la indemnización no
vulnera lo dispuesto por el artículo 17 de
la Constitución Nacional (La Ley, i. 39,
pág. 314), y debe ser pedida expresamente
al contestarse la demanda (La Ley, t. 9,
pág. 126), debiendo ser restrictivamente
aplicada esta reducción (Gac. del Trab., t.
2, pág. 312).
La omisión de la denuncia por el traba-
jador sólo trae como consecuencia la pér-
dida de parte de la indemnización, pero no
influye sobre la prueba producida para de-
mostrar la existencia del accidente (C. S.
JT., La Ley, t. 13, pág. 84).
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. - - La indicada Cu el texto y notos.
DENUNCIA FALSA. (V. FALSA DENUNCIA.)
DENUNCIO.* Así se denomina el acto
mediante el cual un tercero pone en cono-
cimiento de la autoridad minera el despue-
ble o abandono de una mina, con la fina-
lidad de ganar su dominio (i). El mismo
nombre se ha dado a la revelación que se
hace ante dicho órgano que en una mina
nueva no se han cumplido con las obliga-
ciones que determina la ley, en los plazos
establecidos (~). También se ha dado el
nombre de denuncio a. la manifestación de
un descubrimiento (3). Entre nosotros el
uso de la voz en este último sentido resulta
incorrecto. (V. DESCUBRIMIENTO.)
En el sistema del amparo de la propiedad
minera por el pueble o trabajo obligatorio,
se ha creado, correlativamente, una acción
de tipo popular, que consiste en la facultad
que tiene cualquier persona capaz de de-
nunciar a la autoridad minera la situación
de despueble o de abandono de las minas,
o (bien el incumplimiento de las obligacio-
nes a cargo del estacado de colocar linde-
* Por el Dr. JULIO A. QUÉVEDO MENDOZA.
l'l) El denuncio viene a. ser —dice Joaquín V.
González— "la acción creada por la ley en manos
de todo interesado en adquirir la mina, de reve-
lar onte la autoridad al estado de «despueble» de
«.•lía., o sea la parte del trabajo suficiente o míni-
mo de la ley y. por to.nto. de la caída en falta
del actual poseedor o concesionario". (V. Obras
completas, t. 7. pie. 24, Bs. Aires, 1917.)
(2) El autor citado expresa que en nuestra
ley de minas "la mayor confusión jurídica resulta
de la doble significación qiie tiene la palabra «de-
nuncio»: porque se aplica ese mismo nombre, a la
petición legitima de la mina nueva, o de la aban-
donada y puesta en disponibii'dad, que a la colo-
cada en situación de desptisbl • por falta riel mi-
n'mura de trabajo obligatorio". (V. ob. cit., pá-
gina 25.) Esta crítica no es justa, porque la pala-
bra denuncio está empleada conceptualmente en
e: mismo sentido: íneu'.tad de denunciar.
(3) E! Código de minería de Perú de 1950, en
el cap. III, tít. I, 5 I, se refiere al "denuncio y su
trámite", regulando del art. 109 al 128 todo lo
referente a la presentación y trámite ulterior del
denuncio. En el mismo sentido está empleada esta
voz en la Ley general de minería de Ecuador (ar-
tículos 44 y sigs.).
ros provisorios, iniciar los trabajos mineros,
manifestar descubrimiento y ejecutar la
labor legal. En todos estos casos el ejerci-
cio de esa acción puede conducir a la ad-
quisición de la propiedad de la mina o
estaca denunciada. En este sentido, el ar-
ticulo 147 del Código de minería disponía
que "es denunciable una concesión, aunque
haya pasado a terceros: 1°) Por abandono:
cuando los dueños, por un acto directo y
espontáneo, manifiestan a la autoridad la
resolución de no continuar los trabajos. 2"?)
Por despueble: cuando»por un acto volun-
tario, expresamente determinado por la ley,
se supone verificado el abandono". Y el
artículo 146 prescribía que "son denuncia-
bles las pertenencias nuevas, cuando ven-
cidos los plazos respectivos, no se han fija-
do los linderos, o no se han dado principio
a los trabajos, no se ha presentado la
manifestación rii ejecutado la labor legal.
El denuncio tendrá efecto si treinta días
después de su notificación no se hubieran
practicado las diligencias omitidas".
La última de las disposiciones transcrip-
tas y la segunda parte de la primera han
sido derogadas por la ley 10.273, como con-
secuencia de haberse adoptado en esta ley
un nuevo sistema de amparo de la pro-
piedad minera. (V. ABANDONO os MINAS. MI-
NA NUEVA. PROPIEDAD MINERA.)
La institución del denuncio, que fuera tan
severamente criticada por los abusos a que
dio lugar ( 4 ) , ha sido abandonada en algu-
nos países hispano-americanos y mantenida
en aquellos que han seguido el sistema del
amparo por el pueblo (»), Al ocuparnos del
(4) Joaquín V. González expresó lo siguiente
en ;1 seno del Honorable Congreso de la Nación
cuando se discutía la ley 10.273: "De ahí procede
esta odiosísima institución, que es el espionaje
obligatorio y jurídicamente establecido para des-
pojar a los mineros de su propiedad por un simple
descuido o por una intriga cualquiera: famosísi-
ma institución quo ha hecho la ruina de la mi-
nería de América". (V. obs. cits., pág. 88.)
"Como consecuencia del trabajo obligatorio que
impone este sistema —expresa Mario Gil Mujica—
existe la institución del denuncio, considerada co-
mo un espionaje legal, conro la delación amparada
por la ley y que ha dado tr.ntos nímsos en la prác-
tica. El repudio es tanto más íuerte contra esta
institución cuanto que al elevarse el denuncio al
rai)f¡o de medio adquisitivo del dominio de las mi-
nas, oí letrslnclor se hr.rín cómplice de !a burla y
el escarnio qxie harían da la misma ley los liti-
gantes de mala fe que se aprovecharían de cual-
quier ardid o astucia para despojar a los mineros,
especialmente a ¡es más pobres, de sus pertenen-
cias". (V. El trabajo como ^amparo de las concesio-
nes mineras, pág. 30. Santiago de Chile. 1941.)
(5) El Código de minería de Honduras de 1937
mantiene no sólo la institución del pueble, sino
también el despueble como causal de caducidad
jr el denuncio. (Conf. arta. 160 a 184.)
Lo mismo sucede en el moderno Código de mi,-
neria de Guatemala de 1953. En esta legislación
tema de la conservación de la propiedad
minera haremos, con la debida extensión,
el estudio de éste y de los demás sistemas
de amparo de la propiedad de las minas.
(V. PROPIEDAD MINERA.) :
DENUNTIATIO LITIS. En el "procedi-
miento in jure" del Derecho romano, ante
la ineludible necesidad de la comparecen-
cia de ambas partes ante el magistrado, se
permitió, a partir de Marco Aurelio, que el
demandante dirigiese al demandado una
notificación escrita indicándole el objeto de
la demanda y el día señalado para com-
parecer. Esta notificación, mediante la cual
el actor invitaba a su adversario a seguir-
le in jus, recibió el nombre de denuntiatio
litis. El demandado tenía obligación de obe-
decer o suministrar un vindex, so pena de
que el pretor' dictase contra él una conde-
na o una multa. . •
Algunos autores sostienen que la denun-
tiatio litis se empleó únicamente para las
cognitiones extraordinariae. En este pro-
cedimiento extraordinario —mediante el
cual el magistrado, en lugar de remitir a
los litigantes ante un juez, resolvía él mis-
mo la contienda extra ordinem judicio-
rum—, a partir de Constantino la denun-
tiatio litis dejó de tener carácter privado,
encargándose un oficial público de redac-
tarla y de entregársela al demandado. Este
procedimiento fue sustituido en tiempos
de Justiniano por un libellus conventionis,
que representaba una auténtica citación,
redactada por el magistrado a requeri-
miento del demandante, en la que se ha-
cia constar sumariamente las pretensiones
de éste y se hacía llegar al demandado
por medio de un viator. El demandado flc-
bía prestar caución de comparecer el día fi-
jado. (M. O. y F.)
DEPENDENCIA.* En el lenguaje común
admite varias acepciones. Así, conforme a
su sentido general, significa: a) subordi-
nación, sujeción o sometimiento al domi-
nio de una persona o cosa; b) reconoci-
miento en favor de otra persona o cosa de
mayor autoridad o poder; c) departamento,
sección, rama u oficina, pública o privada,
sujeta a otra superior; asi, por ejemplo,
dícese: "este departamento es una depen-
dencia de tal ministerio, o de esa empresa...
el denuncio tiene vina extensión similar a la de la
"denuncia" de! Derecho crimina!, pues el art. 74
dispone qi'.e "el abandono tácito y el despueble
de una mina pueden ser denunciados por cual-
quiera, tenga o no interés en substituirse en los
derechos del concesionario o dueño de la mina".
* Por el Dr. FWJUC OLMOS.
etcétera";xd) relación de parentesco o
amistad; e) negocio, encargo, agencia; f )
cosas accesorias de otra principal.
Manifestaciones de dependencia, se obser-
van en distintos órdenes de la vida. Así lo
son ¡a soberanía que se ejercita por el Es-
tado sobre el ciudadano —status sujectio-
nis—, la potestad del padre sobre los hi-
jos; el poder de mando del militar de ma-
yor graduación sobre los de menor jerar-
quía; de la Iglesia respecto de su grey, et-
cétera. ' '
En el campo del Derecho, el término de-
pendencia se emplea circunscripto a la idea
de dominio, reconocimiento de mayor au-
toridad o poder, sujeción o subordinación,
como lo son la autoridad de los padres so-
bre sus hijos menores de edad —Código ci-
vil argentino, artículo 265—, los poderes del
dador de trabajo respecto del trabajador
en relación de dependencia, etcétera.
Empero, es en materia de trabajo donde
la dependencia —abhángigkeit, en alemán—
adquiere relevante valor, ya que su presen-
cia determina la existencia misma del con-
trato de trabajo subordinado.
El trabajo, por el hombre, es llevado a
cabo, ya sea como trabajador independien-
te (autónomo) o bien como trabajador de-
pendiente (subordinado).
Trabajador independiente es aquel que lo
hace por cuenta propia, sin sujeción a un
contrato en situación de dependencia.
Consecuentemente, no le ampara ni re-
cibe la mayor parte de la protección y be-
neficios que acuerda la legislación laboral
al trabajador en relación de dependencia.
Su estudio carece de interés a los fines
de caracterizar la dependencia, señalándo-
sele sólo para poner de resalto la clara di-
ferencia existente entre esta clase de tra-
bajador y aquellos que trabajan en relación
de dependencia.
No obstante, ciertos autores —Deveali,
uno de ellos (Lineamientos de Derecho del
Trabajo, págs. 142 y 148, ed. 1948)— se in-
clinan a la inclusión, al menos dentro del
profuso campo legislativo laboral argenti-
no, de algunos trabajadores independientes,
dentro del esquema pdel contrato de trabajo,
estableciendo una distinción según se le
considere como contrato de trabajo autó-
nomo o bien continuativo.
La legislación del trabajo tiene destino,
en especial, para el trabajador dependiente.
El determinar cuándo el trabajador es
autónomo o dependiente, constituye un
problema de hechos, ya aue su calificación
ha de resultar del examen de las distintas
circunstancias en que se presta el trabajo.
El contrato de trabajo en relación de
dependencia no es una figura aislada en el
campo del Derecho, es un contra más, sui
generis, distinto, a los contratos del Derecho
romano —la locatio operis—, locación de
obra y a la locación de servicios —locatio
operarum— y al mandato, con los que n»
obstante presenta ciertas analogías.
Estos contratos, a través del Código Na-
poleón, se incorporan al Derecho civil de
la gran mayoría de los países que siguen la
corriente romanista en la materia. . ;
La locatio operis tiene en vista la obra
terminada —opus—, el fin, sin considera-
ción al trabajo e inversamente la locatio
operarum, toma en cuenta el trabnjo y no
el resultado. Ambos contratos, por lo gene-
ral, excluyen la dependencia, al igual que
el mandato, que es un contrato de repre-
sentación.
Por lo contrario, el contrato de trabajo
subordinado tiene por fin el suministro de
energía, aplicada al trabajo, provisión a
ejecutarse en relación de dependencia con
el dador de trabajo; es decir, que el traba-
jador deja de ser independiente para ajus-
tar el empleo de su actividad de trabajo,
al contrato que de común acuerdo concier-
tan ambas partes.-
La dependencia, en el contrato de tra-
bajo se reconoce por la existencia de cier-
tos caracteres y elementos, algunos preva-
lentes, otros coadyuvantes, que no en todos
los casos se les encuentra reunidos en su
totalidad, suelen faltar algunos en ciertos
contratos tipos, como lo son la obligación
de cumplir un horario determinado, o bien
la sujeción de la prestación de trabajo, en
el recinto de la fábrica, o comercio, etcéte-
ra; tal como acaece con el corredor o el
viajante, cuya actividad es llevada a cabo
con prescindencia o relativa obligación de
ajustarse a un horario rígido, y dentro de
un radio o recinto reducido de acción.
Consecuentemente como notas tipifica-
doras de la situación de dependencia, pue-
den señalarse las siguientes: ejercicio por
parte del empleador de poderes de mando,
consistentes en su derecho para dirigir, vi-
gilar y controlar la tarea del trabajador;
facultades disciplinarias para corregir las
desviaciones que se produzcan en orden al
incumplimiento de los términos del con-
trato; profesionalidad del trabajador, con-
sistente en la prestación normal, como me-
dio de vida, de su energía de trabajo, por
la que como contraprestación tiene derecho
a percibir el salario correspondiente; con-
tinuidad de la prestación; sujeción al cum-
plimiento de un horario preestablecido; no
participación del trabajador en los riesgos
de Ja empresa, trabajar para un dador de
trabajo, prestación personal del trabajo,
etcétera.' .:...;
 Si bien dependencia importa sujeción, la
misma no es arbitraria, ni ilimitada, es-
tando delimitada por el contrato de traba-
jo y solo en lo que dicho instrumento se
ajuste a la legislación positiva vigente.
Así, el trabajador no podrá ser constre-
ñido a llevar a cabo tareas incompatibles
con los términos de su contrato de trabajo
o que violen las normas positivas de la le-
gislación laboral.
La dependencia no se diluye por razón
de la mayor o menor importancia de la
tarca, ni por el salario más o menos elevado
con que se la retribuye, ni por la forma, ya
sea manual o intelectual en que se preste
el suministro de energía, así se encuentran
en análoga situación jurídica para el dador
de trabajo, tanto el modesto empleado de
comercio, como el gerente del estableci-
miento más importante, siempre que el con-
trato se haya celebrado en relación de de-
pendencia.
Lo expuesto permite formular su defini-
ción, a saber: "Llámase dependencia en el
sentido jurídico, a la clase de relación que
en razón de un contrato de trabajo guarda
una persona llamada trabajador, con otra
u otras, ya sea de existencia real o ideal,
denominada dador de trabajo (empresario,
patrono, empleador, principal, etc.)".
^Enumerados sus caracteres más notorios
y dada su definición, corresponde desentra-
ñar su naturaleza jurídica.
Para ciertos autores, su antecedente re-
moto, habría que buscarlo en el poder de
señorío que antiguamente tenían los due-
ños sobre los siervos.
Sea ello verosímil o no, en la actualidad
son varias las doctrinas que tratan de es-
tablecer la naturaleza jurídica de la de-
pendencia.
Así, para unos, su raíz es puramente eco-
nómica, otros la consideran jerárquica, un
tercer criterio sostiene que es jurídica y
aún social.
A poco que se analicen las dos primeras.
se advierte su insuficiencia para explicar
la naturaleza de este instituto; ya que no
siempre el trabajador depende exclusiva-
mente del salario; mas aún puede encon-
trarse en situación de holgura económica
y ello no obstante contratar el suministro
de energía de trabajo, sujetándose -a la
dependencia de un empleador.
En cuanto a la dependencia jerárquica,
ella queda asimismo desvirtuada, con sólo
señalar la capacidad técnica consubstancial
con el trabajador que requiere la realización
de" ciertos trabajos, que le lleva a desem-
peñarse con prescindencia de las directivas
del dador de trabajo, profano en la ciencia
o artesanía del trabajador.
Resulta más aceptable el punto de vista
de quienes sostienen su naturaleza jurídica,
ya que la dependencia se constituye y man-
tiene en razón del contrato de trabajo ce-
lebrado entre las partes y cesa al momento
en que el mismo es dejado sin efecto, cual-
quiera sea la causa determinante para ello,
fin del contrato, renuncia o despido, etcé-
tera.
Es tal la importancia que, el concepto de
dependencia reviste en materia laboral que
la mayor parte de las definiciones del con-
trato de trabajo la incluyen y señalan co-
mo elemento sine qua non.
Enuméranse a continuación las más im-
portantes, a saber: Ley española de con-
trato de trabajo —texto refundido—, publi-
cada en decreto del 26 de enero de 1944:
Artículo 1. "Se entenderá por contrato de
trabajo, cualquiera sea su denominación,
aquel por virtud del cual una o varias per-
sonas participan en la producción me-
diante el ejercicio voluntariamente presta-
do de sus facultades intelectuales y manua-
les, obligándose a ejecutar una obra o a
prestar un servicio a uno o varios patronos
o empresarios o a una persona jurídica de
tal carácter, bajo la dependencia de éstos,
mediante una remuneración, sea la que
fuere la clase o forma de ella". Art. 2. "El
objeto del contrato a que se refiere esta
ley es todo trabajo u obra que se realice
por cuenta y bajo dependencia ajena y
todo servicio que se preste en iguales con-
diciones".
Libro del Trabajo del Código civil ita-
liano, en vigencia el 21 de abril de 1942.
Artículos 40 y 41. "Es trabajador subordi-
nado quien se obliga mediante retribución
a colaborar en la empresa prestando su
propio trabajo intelectual o manual a las
dependencias, y bajo la dirección del em-
presario".
Consolidación de las leyes del trabajo de
Frasil, en vigencia el 10 de noviembre de
1943: Art. 3. "Considérase empleado toda
persona física, que presta servicios de na-
turaleza no eventual al empleador, bajo la
dependencia de éste y mediante salario".
Ley federal de trabajo de Méjico, del 18
de agosto de 1931: Art. 17. "Contrato indi-
vidual de trabajo es aquel por virtud del
cual una persona se obliga a prestar a otra,
bajo su dirección y dependencia, un servi-
cio personal mediante una retribución con-
venida".
Proyecto de Código de trabajo de Vene-j
zuela: Art. 73: "El contrato de trabajo esl
una convención entre un patrono o un]
empleado u obrero, por la cual éstos sel
obligan sf ejecutar cualquier labor o servi-f
ció. intelectual o material, bajo la depen-l
ciencia del patrono o de la persona que éste 31-12-945, Rev. Der. del Trab., t. 6, pág. 177). Sen
designe, mediante el pago por el patrono que se lo refiera a la calificación de 'locación de
servicios" o a la de trabajo en relación úe depen-
de un salario". dencia, constituye un contrato típico de empleo
Código de trabajo de Costa Rica: Art. 18. la vinculación del "encargado de harás", si concu-
"Contrato individual de trabajo, sea cual rren las notas de dependencia, permanencia y ex-
fuere su denominación, es todo aquel en clusividad, no pudiendo ser amenguadas estas úl-
timas por la especial situación que crea el vinculo
que una persona se obliga a prestar a otra cíe parentesco con el empleador demandado, por
sus servicios o a ejecutarle una obra, bajo cobro de salarlos, la modalidad de la Junción cum-
la dependencia permanente y dirección plida, ni mucho menos por la importancia que
inmediata o delegada de ésta, y por una ambas partes pretenden asignar a las remunera-
ciones (Cám. Nac. Trab., Sala 4», 27-11-952, L. L.,
remuneración de cualquier clase o forma". t. 69, pág. 623). La determinación de si existe o
Ley dominicana 637, del 16 de junio de no entre las partes relación de subordinación y
1944: Art. 1. "Contrato de trabajo, sea cual dependencia, características del contrato de tra-
fuere su denominación, es toda convención bajo, es una cuestión de hecho irrevlsible. en prin-
cipio, en casación (Sup. Corte Bs. Aires, 30-7-953,
en virtud de la cual una persona se obliga L. L., t. 71. pág. 605). Por ser jurídicamente dis-
a prestar a otra sus servicios o a ejecutarle tinta la personalidad de la sociedad de responsa-
una obra, bajo la dependencia permanente bilidad limitada y la de los socios que la compo-
nen, nada impide en principio que éstos trabajen
y dirección inmediata o delegada de ésta como dependientes o empleados de aquélla. La si-
y por una retribución de cualquier clase o tuación de los socios es equivalente a la de los que
forma". no revisten esa calidad, quienes para obtener el
Código de trabajo del Ecuador: Art. 8. amparo de las leyes de trabajo deben acreditar
la relación laboral en todos los elementos que la
"Contrato individual de trabajo es el con- caracterizan y esencialmente en el de la subordi-
venio en virtud del cual una persona se nación y dependencia (L. L., t. 71, pág. 605. caso
compromete para con otra u otras a ejecu- anteriormente citado).'No puede prosperar la re-
tar una obra o prestar un servicio, bajo su clamación por indemnización de despido incoada
por el integrante del conjunto orquestal contra
dependencia, por una retribución fijada por el establecimiento donde actuaba, a falta de acre-
el convenio, la ley o la costumbre". ditación de la relación de dependencia con éste,
Código de Guatemala: Art. 18. "Contrato habiéndose hecho los pagos mensuales exclusiva-
mente al director de la orquesta (Cám. Nac. Trab.,
individual de trabajo, sea cual fuere su Sala 3', 21-4-953, L. L., t. 71, pág. 410). Las notas
denominación, es e) vínculo económico ju- de subordinación, permanencia y exclusividad se
rídico mediante el que una persona (tra- configuran aun en los supuestos en que aparez-
bajador) queda obligada a prestar a otra can amenguadas por la especial modalidad de la
relación contractual, como sucede respecto del co-
(patrono) sus servicios personales o a eje- rredor o viajante que no cumple horario, ui con-
cutarle una obra, bajo la dependencia con- curre al establecimiento regularmente, compar-
tinuada y dirección inmediata o delegada tiendo la labor con otras personas al servicio de
de esta última, y a cambio de una retribu- distinto empleador (Cám. Nac. Trab.. Sala 4», 29-
4-953, L. L., t. 71, pág. 2611. El productor de abo-
ción de cualquier clase o forma". nos médicos de un sanatorio está comprendido en
Código de trabajo de Nicaragua: Artícu- la ley 11.729 y decreto 33.302/45, si concurren, en
lo 33. "Contrato individual de trabajo es la la forma de su desempeño, las notas características
convención por la cual un patrono y un de la subordinación o depedencla (Trlb. Trab.
Núm. 2 Trenque Lauquen. 19-12-952, L. L., t. 72,
obrero o empleado se obligan, estos últimos pág. 460). Si el actor actuó como subordinado aje-
a ejecutar cualquier labor, servicio u obra, no a la dirección de la empresa, su contrato con
bajo la dependencia y dirección inmediata el demandado no es de sociedad, aunque se convi-
niera como retribución un porcentaje a satisfa-
o delegada del primero, mediante una re- cerse con los eventuales beneficios (Cám. Nac. Clv.,
muneración determinada que éste pagará". Sala B, 7-9-953, L. L., t. 72, pág. 118), SI bien en
Código del trabajo de Panamá: Art. 7. principio el socio de una sociedad puede, a la vez,
"Contrato individual de trabajo es el con- revestir el carácter de trabajador dependiente de
venio verbal o escrito, mediante el cual una la misma, ello no sucede en la situación particu-
lar de la cooperativa de trabajadores demandada
persona se obliga a prestar a otra sus ser- por despido, constituida por un reducido número
vicios o ejecutarle una obra, bajo su de- -de miembros, quienes se habrán contratado a si
pendencia continua y por una remunera- mismos, en contra de la prohibición del art. 388
del Cód. de com.. aplicable a esas sociedades
ción o salario". (Cám. Nac. Trab.. Sala 1«, 15-7-853, L. L., t. 72,
JURISPRUDENCIA. — El trabajo subordinado cons- pág. 572). El contador que se desempeñó en un
tituye la nota típica del contrato de locación de principio como ayudante, y luego en forma defini-
servicios y del contrato de empleo, en cuanto a tiva, en el "asesoramiento contable e impositivo"
éste, conjuntamente con la profesíonalidad y la de la empresa, no ha trabajado en relación de de-
continuidad (Cám. Apel. Trab. Cap. Ped.. Sala 3»,, pendencia, atento una serie oe circunstancias, co-
28-7-947, Rev. Dr-r. del Trab.. t. 7, pág. 465). LA mo ser: tener otro empleo, falta de horario y días
subordinación que caracteriza al contrato de em- fijos de trabajo, concurrencia espaciada, falta de
pleo no puede Identificarse con la genérica potes- reclamo de beneficios labóralas ni afiliación a la
tad de vigila,ncia y de control que posee cualquier Caja de Jubilaciones (Caro. Nuc. Trab.. Sala 2«,
mandante sobre el representante o mandatario, 12-5-953. L. L., t. 73, pág. 9). Constituye contrato
para asegurarse la más idónea y perfecta ejecu- (Je trabajo la relación mantenida por el camlonero
ción del encargo o negocio (Cám. Cora. Cap. Fecl., que se encargaba del reparto de la mercadería de
la demandada, poniendo el vehículo y percibiendo
una suma mensual, si de los diversos elementos de
juicio aportados —exclusividad, horario, forma de
su desempeño, etc.— se desprende la existencia de
tubordlnación (Cám. Nac. Trab., Sala 3», 20-11-
853, L. L., t. 73, pág. 278). La transformación del
trabajador en componente de la firma, en el ca-
rácter de socio comanditario, con derecho a reti-
ros mensuales que se debitarían en su cuenta per-
sonal, no afecta su calidad de empleado subordi-
nado, con el consiguiente derecho a la tutela del
despido, como efectivamente resulta probado si su
relación de trabajo no varió pese a esa calificación
de socio (Cám. Nac. Trab., Sala 4», 22-9-953, L. L..
t. 73, pág. 312). Concurre la subordinación, carac-
terística del contrato de trabajo, respecto del
agente vendedor de una sociedad, autorizado para
la venta de tierras en lotes, dadas las modalida-
des de la vinculación mantenida entre las partes.
(Cám, Nac. Trab., Sala 4?, 31-8-951, L. L.. t. 74.
pág. 489). Los vendedores de golosinas, en salas
de espectáculos, en atención a la forma de su
desempeño, están unidos por un vínculo de sub-
ordinación al concesionario, organizador de la em-
presa, en quien se reconocen facultades de direc-
ción, fiscalización y disciplina (Trib. Trabajo Ju-
nín, 9-12-953, L. L., t. 74, pág. 421). Pese a la
calificación atribuida en un documento firmado
por la actora de "concesionaria" del guardarropas
del establecimiento demandado, el tribunal, va'o-
rando los elementos probatorios aportados, puede
llegar a la conclusión de que trabajaba en rela-
ción de dependencia, con la consiguiente tutela
laboral del despido (Cám. Nac. Trab., Sala 3«. 22-
2-954, L. L M t. 74, pág. 813). Cabe concluir que ha
mediado entre las partes una relación de trabajo
subordinado y no la sociedad invocada por e,l de-
mandado, ante los elementos de juicio aportados;
entre ellos diversas presunciones en contra de
éste, como ser la omisión de llevar el libro del
art. 160 B) del Cód. de com. y una serie de he-
chos posteriores a la convención, que constituyen
la mejor demostración de la verdadera intención
de los contratantes (Cám. Nac. Trab., Sala 4».
16-11-953. L. L., t. 74. pág. 335). El viajante de
comercio en plaza o "placista", es decir, el via-
jante que no cumple sus funciones en el interior
cíe la República o exterior, sino en la ciudad don-
de se encuentra el domicilio comercial de su em-
pleador, aunque no medie relación de subordina-
ción y dependencia directa con respecto a un
empleador, se desempeña por cuenta ajena al tra-
bajar en representación de la patronal cuya mer-
cadería coloca (Cám. Nac. Trab., Sala 2», 18-11-
953, L. L.. t. 74. pág. 775). No ha existido relación
de dependencia a los efectos del derecho al agui-
naldo (arts. 2? y 45 dec. 33.302/45) por parto del
escritor que contrató determinadas colaboraciones
con el diario demandado, reservándose la propie-
dad literaria y fijando expresamente la falta cíe
relación de subordinación y el goce de amplia li-
bertad en el ejercicio de sus actividades, incluso
en la elección de los artículos a suministrar (Cñm.
Nac. Trab., Sala 4», 19-11-953. L. L., t. 74. pá-
gina 5761. El cuidador de casa de renta —excluido
de la tutela legal cuando el monto tota! de la
locación no exceda de * 1000— tien una misión
circunstancial, que consiste en poner en conoci-
miento del propietario las dificultades que ten-
gan los ir>qui!inos, cerrar las puertas, atender la
luz, etc.. siendo su situación ajena a la relación
de dependencia, que presupone la aplicación del
art. 7" de la ley 12.981 (Cám. Nac. Trab.. Sala 2i,
13-10-953. L. L., t. 74. pág. 119).
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— Deveali, M. L., "Situación de los trabajadores
dependientes de una empresa comercial ejercita-
da por una asociación civil", en la revista Derecho
del Trabajo. 1945.
DEPENDENCIA ECONÓMICA.* Depen-
dencia es un vocablo de significado gené-
rico, siendo la económica una de sus espe-
cies.
En su sentido lato, expresa, entre otras
cosas, subordinación, sujeción o sometimien-
to a persona o cosa.
Consecuentemente, dependencia econó-
mica constituye un estado análogo, cir-
cunscripto empero al campo de las rela-
ciones patrimoniales.
Depender económicamente, de acuerdo a
lo expresado, es estar sujeto, a persona o
cosa, mediante un vínculo de tal natura-
leza.
En el juego de los derechos a ciertos be-
neficios, dicho nexo constituye un. extremo
necesario.
Así. la ley argentina sobre accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales nú-
mero 9688, en el artículo 3°, inciso a),
apartado 3, declara que se consideran com-
prendidos en el concepto de familia, y pa-
* Por el Dr. FÉLIX OLMOS.
ra tener derecho a la indemnización por do llamado a entender en la causa. (V. SU-
muerte del trabajador, a los nietos hasta BORDINACIÓN.)
la edad de dieciséis años, los ascendientes
y los hermanos, tan solo si a la fecha del DEPENDIENTES DE COMERCIO.* Los
accidente vivían bajo el amparo y con. ei comerciantes, en el ejercicio de sus negocios
trabajo de la víctima. y cuando así lo requiere la importancia del
Tendiendo la ley especial premencionada establecimiento, se valen, entre otras, de
a la protección de la familia obrera, es ciertas personas de existencia visible, que
lógico que efectúe una discriminación para el Código de la materia enumera y designa
ser acreedor al beneficio por muerte, entre en el artículo 87, inciso 4?, con el nombre
aquellas personas que vivían del trabajo de de factores y dependientes, etcétera; los que
la víctima y las que aun siendo parientes en mayor o menos número, integran su
en grado sucesible, no dependen de su sa- personal, ocupando cargos y desempeñán-
lario; ello por no revestir la indemnización dose en tareas propias y distintas de cada
por fallecimiento el carácter de un bien categoría.
sucesorio, sino el de un instituto previsional De los dependientes de comercio en par-
y de asistencia social, destinado a paliar ticular se ocupa dicho cuerpo legal, en los
en el seno de la familia obrera las con- artículos 146, in fine, al 161.
secuencias económicas de la falta de in- Según el Código, son tales "los demás
gresos. empleados con salario fijo, que los comer-
De lo expuesto se desprende el primero ciantes acostumbran emplear como auxilia-
de los problemas a considerar: ¿El amparo res de su tráfico, no tienen la facultad de
a que hace referencia esta norma, drbe ser contratar y obligarse por sus principales a
total? no ser que tal autorización les sea expre-
La jurisprudencia, interpretando el pre- samente concedida, para las operaciones
cepto legal, ha 'tenido oportunidad de es- que con especialidad les encarguen, y ten-
tablecer que el padre tiene derecho a re- gan los autorizados la capacidad legal ne-
clamar la indemnización por fallecimiento cesaria para contratar válidamente".
de un hijo de corta edad que ganaba escaso De la precedente definición se desprendé
sueldo, habiéndose justificado que dicho que el dependiente de comercio puede ac-
ingreso constituía una pequeña ayuda para tuar en dos planos de acción distintos.
el hogar. \. •, . . Como mero dependiente, su papel es re-
No es necesario, pues, que el amparo sea ducido, secundario, ya que carece de facul-
total, siendo suficiente que el salario con- tades de contratación y para obligarse a
tribuya al normal sostén familiar. nombre del principal, no siendo responsa-
A contrario sensu, se desestimó un re- • ble a sus superiores sino en los supuestos
clamo, por desprenderse de las constancias que determinan los artículos 154, 159 y
de la causa, que el ingreso del trabajador, 1'60 de la ley 11.729, cuyo estudio detenido
servía a hacer más fácil y holgada la vida se efectúa al tratarse de las causales de
del hogar, soh:«"ión lógica, ya que el fin despido del trabajador.
requerido por la ley, no es otro que el de Ejercita una tarea circunscripta, tal co-
cubrir el riesgo de desamparo. mo la qué cumplen los dependientes de
Otro de los problemas a que da lugar comercio al por menor, que realizan las
esta disposición, es el referente a quién in- ventas en el mostrador y al contado.
cumbe la justificación del extremo. No cabe en este supuesto confusión posi-
En el Derecho común, la prueba corres- ble con el factor, por ser este un gerente
ponde a quien afirma el hecho. Onus pro- que go/a de facultades de administración
bandi incumbit actori, ei qiti dicet non et de los negocios del comerciante o de un
qui negat. . • establecimiento particular (art. 132 del
En, materia de infortunios del trabnjo. oí Código citado).
legislador ?;e aparta de er.te principio ge- Empero entre ambos existe cierta simili-
neral, incorporando el nuevo régimen de la tud, cuando el dependiente de comercio
inversión de.la prueba, trasladando al de- está investido de autorización para contra-
mandado la carga de la misma. tar y obligarse por el principal, actuando
Este principio, rio obstante sufre una ex- en consecuencia en una esfera más supe-
cepción en cuanto a ln justificación del rior c.ue en la que se desenvuelve el mero
parentesco y al problema de la demostra- dependiente.
ción del amparo. Su prueba se encuentra Para reconocerles, es preciso saber el al-
a cargo de quien solicita el beneficio. cance de sus respectivas autorizaciones y
La determinación de la existencia o no facultades. .
del amparo, en última instancia, rs ma-
teria propia y de- apreciación del majíistra- ' Por <•! Dr. FÉLIX OLMOS.
 Las del factor son amplias, extendiéndose
por lo general a la totalidad de los nego-
cios del comerciante o establecimiento,
mientras que las del dependiente de co-
mercio autorizado, se circunscriben a las
operaciones que con especialidad se le en-
cargue.
La autorización debe ser expresa y sólo
surtirá efectos contra terceros desde la
fecha de su inscripción en el Registro Pú-
blico de Comercio (art. 133, in fine, Código
cit.). La falta de esta formalidad hace que
sólo tenga valor entre el principal y el
dependiente (art. 134, Cód. cit.)
Munido de la pertinente autorización, el
dependiente de comercio queda facultado
para realizar todas las operaciones com-
prendidas en el encargue, que podrán ser,
el giro de letras, la recaudación y recibo
de capitales bajo firma propia, suscribir
documentos que produzcan obligación y
acción, etcétera.
Esta norma admite, no obstante, ciertas
excepciones, al declarar el artículo 149 vá-
lidos y obligatorios los contratos que hicie-
re el dependiente de una casa de comer -
ció, con los corresponsales de su principal,
al que éste les hubiera dirigido circulares,
dándolo a conocer como tal y autorizado
para algunas operaciones de su giro y en
tanto las mismas se refieran a la parte de
la administración que le fuera confiada.
Análoga comunicación por parte del prin-
cipal, requiere la correspondencia firmada
por los dependientes, para que surta efecto,
en las obligaciones contraidas por esta
vía.
Siendo en realidad el dependiente de
comercio autorizado, el factor de una ne-
gociación determinada, o de alguna parte
del giro o tráfico del principal, le son apli-
cables las disposiciones de los artículos 136,
137. 139. 142, 143, 144 y 145 del Código ri-
tual.
Consecuentemente, deben tratar los ne-
GOCÍOS para sus comitentes, haciendo cons-
tar el poder, en todo documento que sus-
criban referente a los mismos.
Las obligaciones así contraídas, recaen
sobre el comitente, y en los bienes del es-
tablecimiento del principal, excepto cuando
los de ambos se confundan, imposibilitan-
do su fácil separación, o bien contrata a
nombre propio, en cuyo caso su responsa-
bilidad es directa.
-Empero, el otro contratante tiene opción
para dirigir su acción contra cualquiera de
ellos, si probare que la negociación fue
hecha por cuenta del comitente.
La falta de orden para llevar a cabo una
negociación determinada, no exonera al
principal de las obligaciones contraídas por
el dependiente, en uso de la autorización,
aun cuando se alegare abuso de confianza,
quedándole a salvo accionar contra éste,
por indemnización.
Respecto de las multas fiscales en que
incurriere, se harán efectivas en los bienes
que administre, pudiendo el empleador en
caso de culpa del dependiente, ir contra
éste.
Cesa la personería del dependiente por
la revocación del poder y por la enajena-
ción del establecimiento, siendo sin embar-
go válidos los contratos que celebrare has-
ta tener noticia legítima de tales actos.
La muerte del comitente no la interrum-
pe (art. 144, Cód. cit.).
Finalmente, al igual que el factor, el de-
pendiente autorizado está sujeto a las re-
glas de contabilidad prescriptas para los
comerciantes.
Esto, en cuanto a los dependientes de
comercio autorizados se refiere.
Ahora, volviendo a los meros dependien-
tes, razones prácticas han hecho que, por
lo general, a los que cumplen sus tareas en
comercios al por menor, puedan percibir el
importe de las mercaderías que venden jf
sus recibos, expedidos a nombre del prin-
cipal, son reputados válidos.
De análoga facultad gozan los depen-
dientes que Venden en almacenes por ma-
yor, siempre que las operaciones sean al
contado y se verifiquen en el estableci-
miento.
Si la cobranza se hiciera fuera de éste
o por venta a plazo, es indispensable que
los recibos los firme el dueño del comer-
cio, su gerente o apoderado, facultado al
efecto.
Los asientos hechos en ' libros de co-
mercio, por los dependientes encargados
de la contabilidad, producen el mismo
efecto que si hubieran sido hechos por el
principal.
Los dependientes pueden también recibir
mercaderías, por orden del principal y su
entrega será tenida por buena, si no es
objetada, no admitiéndose al pricipal, re-
clamo a su respecto, con excepción de los
supuestos contemplados en los artículos
472, 473, 1078 y 1079 del Código de comer-
cio: casos de la entrega de la mercadería
en fardos o bajo cubiertas, que tornan im-
posible su examen y reconocimiento o se
constate la existencia de vicios internos en
la cosa vendida, etcétera.
Los artículos 154 y 160 del Código de co-
mercio han sufrido en su contexto origi-
nal, por obra de la ley 11.729, del 21 de
septiembre de 1934, y de los decretos 33.302/
45 —hoy ley 12.921— y 1740, reformas subs-
tanciales que los aclaran en muchos pun-
tos oscuros, los que en su época dieron
lugar a toda suerte de interpretaciones e
introduciéndoles así también algunas mo-
dificaciones, más acordes con la equidad.
La letra y el espíritu de la primitiva
legislación, es apenas un resplandor, co-
tejada con su reforma.
El dependiente de comercio encuentra en
las normas de la ley 11.729 un amparo, no
diremos suficiente, pero sí más apreciable.
Los plazos de descanso anual, preaviso e
importe de las indemnizaciones en caso de
ruptura arbitraria del contrato de trabajo,
o por muerte, de licencia dentro de la jor-
nada para obtener nuevo empleo, consti-
tuyen un seguro de tranquilidad para
quien no posee otro bien más que su ener-
gía de trabajo.
Sin afirmar, que tales institutos llenan
plenamente los objetivos perseguidos, cons-
tituyen el instrumento más adecuado de
una época para remediar ciertas situaciones
de apremio en la vida del trabajador.
El seguro social integral resulta sin duda
más eficaz, que este cuerpo de legislación,
donde a veces el amparo en la práctica se
diluye en el tiempo, por lo que pierde su
eficacia como instrumento de seguridad
social.
El texto primitivo pecaba de generali-
zante, conciso y estrecho.
Así, por ejemplo, su articulado estaba
referido a la protección exclusiva de los
factores y dependientes de comercio.
Ello hacía que se pensara y sostuviera
que estaban excluidas de su ámbito todas
aquellas otras personas que no obstante
trabajar en un comercio, para un princi-
pal o realizar tareas inherentes no figura-
ban expresamente en el texto.
La reforma, a fin de dejar aclarado de-
finitivamente el sentido de la ley, sustituye
nómina tan reducida y que se prestaba a
tan restrictiva aplicación, por la denomi-
nación genérica de "empleados de comer-
cio", incluyendo dentro de este rubro a los
factores, dependientes, viajantes, encarga-
dos y obreros.
Sufren asimismo una modificación leas
causales de responsabilidad por daño cau-
sado al empleador, sustituyéndose los tér-
minos "por malversación, negligencia o
falta de exacta ejecución de sus órdenes e
instrucciones" por los de "dolo o culpa en
el ejercicio de sus funciones".
El artículo 155 del Código también recibe
una transformación importante. El texto
primitivo consagraba el derecho de facto-
'res y dependientes, para percibir su salario,
en caso de accidente imprevisto o inculpa-
ble, siempre que la inhabilidad no exce-
diera de tres meses continuos. El viejo pre-
cepto omitía la enfermedad, dejando li-
brado a su suerte al trabajador, en tal
supuesto, por cierto bien común en la vida
diaria. La reforma, corrigiendo ese olvido,
incluye también la enfermedad inculpable
como fuente del derecho de quien, trabaja,
para no ser privado de su ingreso durante
la misma, extendiendo los plazos a tres y
seis meses, según qué la antigüedad en las
tareas no exceda o sea mayor de diez años
respectivamente. Declara que ese beneficio
comprende a los empleados de comercio,
dependientes, etcétera, ya sea que trabajen
a sueldo, jornal, comisión u otro modo de
remuneración, sea en dinero o en especie,
alimentos o uso de habitación, debiendo
practicarse su liquidación conforme al
promedio del último semestre.
Puede acontecer que el accidente sea de
trabajo, o bien la enfermedad fuere pro-
fesional, situaciones ambas regladas por la
ley S638, mediante una indemnización, a
veces mayor. En tal supuesto no juegan
para el trabajador los términos ni retribu-
ciones del artículo 155 de la ley 11.729,
apartado 1?, debiendo aplicarse las normas
de ¡a ley •especial precedentemente citada.
Este beneficio, explica la aclaración que
consigna a posteríori, en el sentido que
"en ningún caso el empleado tendrá dere-
cho a más de una indemnización por su ac-
cidente o enfermedad"; así, por ejemplo, de
acuerdo al precepto legal, no podrá perci-
bir por un mismo accidente, una indemni-
zación doble, por vía de la ley 11.729 una,
y además otra, haciendo jugar la ley 9688.
No obstante esta prohibición de acumula-
ción, no impide el derecho del trabajador
para ser indemnizado por los daños o pér-
didas que sufra durante el servicio.
La jurisprudencia ha interpretado, en-
tendemos con acierto, esta cláusula un
tanto oscura, declarando que "la acción del
apartado quinto del artículo 155 del Códi-
go de comercio, cuando alude a la indem-
nización por los daños o pérdidas que sufra
el empleado durante el servicio que presta
al principal, no se refiere a los daños que
los trabajadores puedan sufrir en su salud
o capacidad laborativa, sino a los daños de
origen patrimonial". (Acuerdo plenarío de
la Cámara de apelaciones del trabajo de
la Capital Federal, República Argentina, de
fecha 9/IX/49, in re: "Cuculice, Pedro, con-
tra Cía. Sansinena, S. A.".)
En otros apartados considera la conser-
vación del puesto, para el caso de acciden-
tes o enfermedad o servicio militar, ya sea
por llamado ordinario, movilización o con-
vocatorias especiales.
Existiendo una interrupción en la presta-
ción del servicio, podría suceder que el
principal despidiera al empicado. La ley
pone una valla a esta posible reacción del
patrono, imponiéndole la obligación de
conservarle el puesto, en caso de accidente
o enfermedad, por el término de un año,
a contar desde los plazos de tres y seis
meses, a que se ha hecho referencia y has-
ta treinta días después de terminado el
servicio, cuando el empleado-dependiente,
etcétera, ha estado bajo bandera.
El no cumplimiento de esta obligación
importa el despido del trabajador, debien-
do el principal abonarle las indemnizacio-
nes legales.
El artículo 156 del Código trata del daño
o pérdida extraordinaria sufrida por el
empleado, dependiente, etcétera, durante
el servicio, cuya reparación pone a cargo
del patrono y sujeta a juicio de arbitros.
Este iApico, como se ha visto, se encuentra
incluido por la reforma, en el contexto del
artículo 155.
El artículo 156 de la ley 11.729 está de-
dicado al régimen del descanso. Establece
un período anual, mínimo y continuado, con
goce de la remuneración, liquidada con-
forme al artículo 155. apartado 2°, que fija
en 10, 15, 20 y 30 días, según sea hasta 5.
10, 20 o mayor de este lapso, la antigüedad
en el trabajo. Dejaba librado al empleador
la elección de la época para su goce. Esta
facultad actualmente ha sido modificada
por el decreto 1740/45, artículo 4°, que de-
termina que las vacaciones se otorgarán
dentro del periodo comprendido entre el 1
de octubre al 30 de abril del año subsi-
guiente.
El artículo 157 del Código y su reforma
enfocan el problema de la ruptura del
contrato de trabajo. El texto antiguo es
breve. Imponía para los contratos sin plazo,
la obligación recíproca del preaviso, con un
mes de anticipación. Ello es lógico, ya que
teniendo ambas partes en el contrato, de-
rechos y obligaciones recíprocas, no es ad-
misible su rescisión sorpresiva. Tal deci-
sión causaría, sin duda, daños a quien tu-
viera que soportarlo, sin culpa.
Es por ello que la ley trata de corregir
los efectos de toda ruptura, para lo cual
impone a las partes la obligación recíproca
de preavisarse, con un mes de anticipa-
ción. Confería, además, al dependiente des-
pedido sin culpa, derecho a percibir el
salarlo del mes de despido, sin obligación
para el principal, de mantenerlo en el em-
pleo. También en este aspecto, la reforma
modifica, ampliándolo el sumario conte-
nido de este artículo. Establece, en primer
término. la obligación del preaviso o, en
su defecto, indemnización recíproca, ade-
ma", rlr la r,'je corresponda "1 empicado por
antigüedad, regla que se hace extensiva a
los casos de cesación o liquidación del ne-
pocio, no determinados exclusivamente por
fuerza mayor. Esta indemnización-preaviso
no iuega en caso de falencia del principal.
Determina los plazos a que se sujetará
el preaviso, de uno o dos meses, con anti-
cipación a la fecha de la cesantía o aban-
dono, según que la antigüedad en el tra-
bajo sea menor o mayor de cinco años
respectivamente, pudiendo así también di-
cho término ser ampliado, por convención
de partes. Los plazos comienzan desde el
último día del mes en que se comunica por
escrito la cesantía, no especificándose for-
ma alguna para dicho documento. Empero,
la práctica diaria ha impuesto el uso del
telegrama colacionado, cuyo valor proba-
torio se asimila al del instrumento público,
con lo cual disminuyen las múltiples cues-
tiones que se plantean, cuando el medio
utilizado no es idóneo. De acuerdo a lo ex-
presado, por vía de ejemplo y suponiendo
que se haya cursado el preaviso al traba-
jador el día 20 de enero de 1956, el término
para computarlo, recién comienza a correr
desde el 31 del mismo mes y año.
Un nuevo instituto, de suma importan-
cia para el trabajador en trance de cesar
en el trabajo, es el que así también intro-
duce otro de los apartados de este artículo
de la reforma, consistente en el derecho
que tiene el trabajador, a quien se ha pre-
avisado, para gozar, dentro de la jornada,
de dos horas de licencia diaria, durante
todo el término del mismo, estatuido con el
propósito de facilitarle la búsqueda de
nueva ocupación, beneficio al que tiene
derecho, sin que disminuya su sueldo, jor-
nal, comisión u otro modo de remunera-
ción. Aun cuando la ley nada dice al res-
pecto, la jurisprudencia ha declarado que
la determinación, dentro de la jornada de
trabajo, del horario conforme al cual el
trabajador puede usar de dicha licencia, es
facultativa del patrono.
La falta de preaviso obliga al responsa-
ble al pago de una indemnización equiva-
lente al término del mismo, cuyo importe
debe abonarse doble, conforme al artículo
67 del de'creto 33.302/45, o sea dos y cuatro
meses de sueldo respectivamente, según
antigüedad. * *
•• Conviene aclarur que la doble indemniza-
ción establecida ;:nr e! decreto 33.302/45 no ha
ofrecido dudas rc';"O:'to a !i corrcsncnd'cntp n! des-,
nido: pero que ;;n la. corrpspondlente a. Ja falta de
rroavlso, los criterios i>:i lf. .doctrina y en la Jxirls-
vrudcncla lian sitio cü.'rüirrf;, y as? mientras los
tribmip.'ps t!o tnhot.T t!c 'n C n n i t ü ! Federa! se hnn
pronunciado por la nflrnntlvn. los ríe la provine'a
(¡i- Huellos Aires lo hí>n hecho por la negativa.
'.V. .-!<• la K.)
.,s<t,a situación del dependiente que es des-
pedido sin causa, y que no logra trabajo a
plazo breve, crea serios próblemos de or-
den económicos y sociales. Es por ello, que
la legislación positiva impone al empleador
la obligación de abonarle una indemniza-
ción consistente en medio mes de sueldo
por cada año de servicio o fracción mayor
de tres meses, no pudiendo en ningún caso
ser menor de un mes, r.i mayor de quinien-
tos pesos moneda nacional por año de tra-
bajo. También esta indemnización, al pre-
sente, debe abonarse doble,, conforme al
decreto y artículo citados.
La ley 11.729 confiere al empleador el
derecho de suspender al empleado de co-
mercio, dependiente, etcétera, por el tér-
mino de tres meses. Esta institución, tal
corno íué concebida, ponía en manos del
patrono un Instrumento de arbitrariedad y
punición, ya que por lo general era usada
discrecionalmente las más de las veces co-
mo represalia o castigo. A tal situación puso
término la jurisprudencia, al declarar que
"toda suspensión, para ser legal, debe te-
ner justa causa y plazo fijo, encontrándose
comprendida dentro del concepto de justa
causa, la impuesta por razones disciplina-
rias, cuando la natural y normal relación
entre el principal y el dependiente así lo
exijan". (Acuerdo plenario núm. 2 de la
Excma. Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo de la Capital Federal, de fecha
22/IV/48, in re: "Díaz, Florentino, contra
Caminos, Manuel R.").
La suspensión que instituye la ley 11.729
experimenta una reforma, mediante el
artículo 66 del decreto 33.302/45, el que dis-
pone que toda suspensión mayor de treinta
días, en un año, no aceptada por el traba-
jador, le da derecho a considerarse despe-
dido, plazo que podrá extenderse a noventa
días, en caso de fuerza mayor debidamente
comprobada, debiendo ser notificada feha-
cientemente, confiriendo, en caso contrario,
derecho al trabajador para percibir el suel-
do o salario por todo el tiempa de la misma.
La rebaja injustificada, en la remunera-
ción del dependiente, es asimismo conside-
rada en la ley 11.729, como causal suficien-
te de despido.
La cesión o cambio de firma también
constituye fuente de obligaciones, del em-
pleador para con sus dependientes, etcétera,
ya que la ley declara que en tal caso, o
cuando la antecesora no haya preavisado
en término y en los supuestos de interrup-
ción de tareas o rebaja injustificada de las
retribuciones, pasarán al nuevo dueño las
obligaciones que establecen los artículos
155, l'":5 y 157 de la ley comentada.
Para garantizar la percepción por el em-
pleado de las indemnizaciones, las declara
inembargables y »o sujetas a moratoria, ri-
giendo a su respecto las disposiciones so-
bre sueldos y salarios estatuidos en el
artículo 49 de la ley 11.278, gozando del
privilegio establecido en el artículo 94, in-
ciso 4?, de la ley de quiebras (hoy artícu-
lo 29), que declara acreedores con privi-
legio general aquellos cuyos créditos proce-
dan de los salarios de los factores, depen-
dientes, etcétera, por los seis meses inme-
diatamente anteriores a la declaración de
quiebra.
La protección legal del dependiente se
extiende también a su familia, al estatuir
para el caso de muerte la obligación de
abonarles la indemnización por antigüedad
al cónyuge, descendientes hasta veintidós
años y sin límites de edad cuando estén
incapacitados para el trabajo, y a los as-
cendientes, en el orden y en la proporción
que establece el Código civil. En defecto
de estos parientes, le corresponde a los
hermanos hasta los veintidós años, si al
fallecimiento vivían bajo el amparo del
trabajador. De su monto se deducirá lo que
los beneficiarios reciban de cajas o socie-
dades de seguros, por actos o contratos de
previsión realizados por el principal.
El breve análisis realizado permite apre-
ciar el amplio desarrollo que eí articulo 157
de la ley 11.729 diera al escueto planteo
original.
El artículo 158 del Código se ocupa de los
contratos a plazo, estipulando que las par-
tes no pueden separarse arbitrariamente de
su cumplimiento, bajo pena de indemniza-
ción, a juicio de arbitros, de los perjuicios.
La reforma amplia el contenido de este
artículo, comenzando por declarar nula y
sin valor toda convención de partes que
reduzca las obligaciones determinadas en
los artículos 155, 156 y 157, las que hace
extensivas a los contratos a plazo fijo.
Los plazos de preaviso son análogos a
los c;ue rigen para los contratos sin térmi-
no, computables según la antigüedad en el
trabajo. La omisión del preaviso importa
aceptación de la reconducción del contrato.
Estipula asimismo que cuando al venci-
miento del contrato el trabajador continúa
en sus tareas, ya sea por tácita reconduc-
ción o formalización de un nuevo contrato,
se le computará el tiempo anterior para
calcular la licencia anual., el preaviso o su
indemnización, como así la correspondiente
a la antigüedad, con deducción de lo per-
cibido por razón de los contratos preceden-
tes.
Esta disposición tiende a evitar que los
empleadores obliguen al trabajador a con-
certar contratos a plazo fijo, cuyo vencí-
miento acarrearía la pérdida del tiempo
compútatele para tales beneficios, haciéndo-
les suscribir nuevos convenios que consti-
tuirían la pérdida casi total de los bene-
ficios otorgados por la ley. Rige análoga
disposición para los empleados despedidos
que reingresen al servicio del principal.
La jurisprudencia ha declarado que tales
disposiciones no se aplican cuando el em-
pleado, dependiente, etcétera, se retira vo-
luntariamente del trabajo.
Dispone, finalmente, la entrega al traba-
jador de un certificado en el que se haga
constar la naturaleza del trabajo y la an-
tigüedad.
El artículo 159 del Código no sufre en-
mienda alguna, en razón de la reforma, la
que lo transcribe textualmente, y que re-
producimos aquí a título ilustrativo, a sa-
ber: "Se considera arbitraria la inobservan-
cia del contrato entre el principal y su
empleado, siempre que no se funde en in-
juria que haya hecho el uno a la seguridad,
al honor o a los intereses del otro o de su
familia". Hace referencia, como de su lec-
tura se desprende, a la inobservancia del
contrato entre las partes, que califica de
arbitraria, excepto en los supuestos que
enumera.
El artículo 160 del Código trata de las
causas especiales, para despedir ?.l em-
pleado, aun cuando exista contrato a plazo
fijo. Ello es lógico, ya que pueden darse
casos en que resulte totalmente imposible
mantener el vínculo, pese a la existencia
de la convención laboral. El texto antiguo
no declaraba expresamente la pérdida del
derecho a pago alguno, aun cuando solía
correlacionárselo con el artículo 157. La
reforma, aclara este .punto, mediante un
agregado, diciendo: "y sin obligación para
el principal para indemnizar por despido
y por falta de preaviso..."
Ambos artículos efectúan una enumera-
ción de causas. Así la antigua ley estable-
cía en el inciso 2<?: "todo acto de fraude
o abuso de confianza". Su reforma, le aco-
pla, como inciso 1°: "los hechos previstos
en el artículo 154" —cualquier daño que
causen a sus intereses por dolo o culpa en
el ejercicio de sus funciones— y siempre
que resulten establecidos por sentencia ju-
dicial. El Código determinaba así también
como causa especial de despido, en el inciso
1?, la incapacidad para desempeñar los de-
beres y obligaciones a que se sometieron.
La reforma, en el inciso 2°, le adiciona
una excepción absolutoria, diríamos:
"cuando la incapacidad es sobreviniente a
la iniciación del servicio".
Finalmente, el Código hablaba, en el in-
ciso 3°, de la negociación por cuenta pro-
pia o ajena, sin expreso permiso del prin-
cipal. La reforma le agrega: "cuando afecte
los intereses de éste", aclaración lógica, ya
que la injuria se configura cuando el inte-
rés del empleador está en juego.
La ley 11.729 agrega además a este ar-
tículo otros tres incisos B), C) y D). En el
B) se habla de la obligación del empleador
de ¡levar un libro especial, cuyas hojas de-
berán estar numeradas y rubricadas por la
autoridad de aplicación; con detalle del
nombre, de los empleados, dependientes,
etcétera; fecha de su ingreso, sueldos, co-
rno así toda otra remuneración que perciban
y todo dato ilustrativo al .respecto. El in-
ciso C) faculta a los empleadores para
sustituir la obligación de los artículos 155/8,
por un seguro a favor del empleado, depen-
diente, etcétera; en una compañía o aso-
ciación mutua, autorizada por el Poder
Ejecutivo para llevar a cabo tales opera-
ciones. Este seguro no afecta las acciones
directas entre trabajador y empleador. El
inciso D) confiere a las acciones a que la
ley diere lugar, el beneficio de pobreza, las
que tramitaran por el procedimiento esta-
blecido para los accidentes del trabajo, con
excepción de las divergencias por rebaja
en la remuneración, que se sujetarán al
juicio de arbitros, debiendo designarse un
tercero en caso de discordia, dictando sen-
tencia el juez de comercio, si no se pusie-
ran de acuerdo.
Para el cómputo de la antigüedad anterior
a la sanción de la ley, el artículo 2? esta-
blece un límite de cinco años.
Finalmente, el artículo 161 prohibe a los
dependientes delegar las órdenes o encargos
del principal, sin su autorización. Su in-
cumplimiento les hace responsables direc-
tos de los actos de los sustitutos. (V. CON-
TRATO DE TRABAJO. DESPIDO. EMPLEADOS Y
OBREROS DEL COMERCIO Y DE LA INDUSTRIA. EN-
FERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES. PRE-
AVISO. VACACIONES.)
JURISPRUDENCIA. — La omisión del preaviso, sea
cual fuere la antigüedad del dependiente, acarrea
el derecho al cobro de la indemnización sustitu-
tiva (Sxip. Corte Be. Aires. 28-4-953, L. L., t. 71,
pág. 71), La enfermedad indemnlzable de la ley
11.729 es aquella que no depende ni está incluida
en los accidentes de trabajo, es decir, cualquier en-
fermedad común inculpable que no obedezca a lina
causa ocasionada exprofeso (Cám. Paz Csp., Sala 2».
24-11-939, G. de P., t. 31, pág. 103). No procede re-
tribución por enfermedad al dependiente que faltó
a sus tareas a raíss de un incidente personal cuya
inculpabilidad ni siquiera probó (Cám. Paz Cap.,
Sala 4?. 26-6-939, Q. de P., t. 27, pág. 68). La falta
de pago del sueldo durante la enfermedad equivale
al despido indemnizable si se produce durante la
enfermedad del tabajador íúám. Paz Cap., Sala 8*.
14-3-938, L, L., t. 10, pág. 150). La situación de
despido derivada del hecho de haberse negado el
patrón a reincorporar al actor al servicio de su
establecimiento después de prestar servicio mili-
tar, no se modifica en virtxid del tardío ofreci-
miento del cargo que desempeñaba formulado en
la contestación a la demanda (Cám. Paz Cap., Sa-
la 2», 31-5-937, L. L.. t. 7, pág. 10). Las vacacio-
nes pagas deben otorgarse dentro del periodo de
un año de trabajo efectivo y no dentro de cada
año calendario (Cám. Paz Cap., Sala 3', 18-12-939.
L, L., t. 18, pág. 603). En el caso de empleados
retribuidos por comisiones, la indemnización por
falta de preaviso debe liquidarse sobre la base de
las comisiones devengadas en el último mes (Cám.
Com.). La convocatoria de acreedores del em-
pleador que determinó la quiebra posterior, no
puede considerarse como el preaviso a que alude
la ley 11.729 (Cám. Com. Cap., 6-5-938, L. L.. t. 10,
pag. 652). El empleador está obligado a reincorpo-
rar a! trabajador que. luego de estar ausente por
enfermedad, prueba estar en condiciones re reanu-
dar sus tareas (Cám. Apel Trab., Sala 3", 20-6-946,
Der. del Trab., pág. 561). Haya o no preaviso, el
trabajador que ha sido despedido tiene derecho
a percibir e! salarlo íntegro correspondiente al mes
en que se ha producido el despido (Cám.- Apel,
Trab., Sala 3 (22-6-946. L. L., t. 9, pág. 946).
Pierde los beneficios emergentes de la ley 11.729,
el trabajador que promovió demanda contra el
empleador mientras corrían los plazos de la sus-
pensión, alegando un despido inexistente (Cám.
Apel. Trab., Sala 3', 22-7-946, Der. del Trab., 1946,
pág. 466). Sólo procede la Indemnización por an-
tigüedad en caso de despido cuando el trabajador
ha estado ocupado por lo menos tres meses, pero
desde que inicia su trabajo el mismo tiene dere-
cho a la indemnización por falta de preaviso y a
la remuneración correspondiente al mes en que se
lo despide (Cám. Apel. Trab. Cap., Sala 3», 13-11-
946). La ampliación a noventa días —que autoriza
el art. 66 del decreto-ley 33.302/45 —del plazo de
suspensión del trabajador solamente rige para el
caso de fuerza mayor, por lo que la suspensión
que exceda de treinta días, sin que el empleador
acredite la concurrencia de aquel requisito, da al
trabajador derecho a la doble indemnización por
lalta de preaviso y por antlgüdad. de acuerdo con
el art. 67 del citado decreto-ley (Cám. Trab. Cap.,
Sala 3«. 27-12-946, Der. del Trab., 1947, pág. 35).
Constituye una injuria al honor del trabajador
que da derecho a éste a considerarse despedido
sin causa justificada, la denuncia de defraudación
formulada por el patrono, declarada Infundada por
la justicia del crimen en la respectiva sentencia
absolutoria (Cám. Apel. Trab. Cap., Sala 2». l«-2-
947, Der. del Trab. 1047, pág. 140). El empleador
que avisado oportunamente de la enfermedad de
su empleado no pagó a éste loe salarios estableci-
dos por la ley 11.729, incurre en una injuria a los
intereses del trabajador que lo autoriza a consi-
derar disuelto el contrato de trabajo por culpa
del principal. El trabajador sólo cuenta para su
subsistencia con la remuneración convenida y
cualquier incumplimienjo por parte de la per-
sona que está obligada a su pago constituye una
injuria en los términos del art. 159 del Cód. de
com., modificado por la ley 11.729 (Cám. Apel.
Trab. Cap., Sala 2*. 16-4-946. Der. del Trnb., 1946,
pag. 257). La injusticia de la suspensión —decla-
rada por la autoridad judicial— acarrea el dere-
cho al cobro del salarlo por el término que duró
la medida (Cám. Nac. Trab., Sala 1«, 29-8-951.
L. L., t. 78, pág. 464). De acuerdo con reiterada
y ya pacifica jurisprudencia, la lndemnij»ción por
antigüedad en ningún caso puede aer superior a
$ 1000 por cada año de servicios o fracción mayor
de tres meses (Cám. Nac. Trab. Cap., Sala 4',
6-8-954, L. L., t. 78, pág. 490). Las partes pueden
contractualmente fijar un preaviso d« despido de
mayor plazo que el legalmente establecido (Cám.
Nac, Trab. Cap., Sala 2», 30-6-054. t. L.. t. 7T,
pág. 216).
BIBLIOGRAFÍA. — Ramírez Oronda, J. D, SI con-
trato de trabajo. — Malagarriga, C. C., Código de
comercio comentado. — Obarrio, U., Curso de De-
recho comercial. — Kivarola, M. A., Tratado de De-
recho comercial argentino. — Vivante, C.. Tratado
de Derecho comercial. — Código de comercio, Ed,
Líxjouane.
DEPORTACIÓN.* SUMARIO: Cap. I. ~Jn deba-
tido problema en el Derecho penal: 1. La
terminología. 2. Definición y variedades.
Cap. II. Rasgos históricos de la deportación:
1. La relegación entre los hebreos. 2. El os-
tracismo en Grecia. 3. La deportación en el
Derecho romano. 4. El régimen en el Dere-
cho medieval. 5. El tópico en el Derecho espa-
ñol del medioevo. 6. La deportación en Fran-
cia y otros países. Cap. ni. El régimen legis-
gislalivo moderno: 1. La deportación y el des-
tierro o extrañamiento en los diversos paí-
ses. 2. El experimento en Inglaterra. 3. El
sistema en Rusia. 4. La deportación en el
sistema soviético. Cap. IV. La deportación
en otros países: 1. El régimen italiano. 2. El
sistema en Portugal. 3. La deportación en
Holanda y Dinamarca. Cap. V. Las colonias
penitenciarias: 1. Juicio crítico. 2. La con-
troversia persiste. Cap. VI. La deportación
en la legislación argentina: 1. Algunos an-
tecedentes históricos. 2. Las normas del Có-
digo penal vigente. 3. Aplicación de la li-
bertad condicional. 4. Ley sobre expulsión
de extranjeros.
Capitulo /
UN DEBATIDO PROBLEMA EN EL DERECHO PENAL
1. La terminología. Con justa razón puede
sostener el tratadista español Pedro Dorado
Montero que todos los medios represivos
de que se sirven los Estados para cumplir
su misión, han sido y siguen, y podemos
añadir que seguirán siendo objeto de dis-
cusiones; pero ninguno de ellos, con ex-
cepción, si acaso, de la muerte, ha provo-
cado tantas y tan apasionadas, como el de
la deportación.
En verdad, no puede mencionarse una
casa de estudios destinada a la materia del
Derecho penal, una publicación, un con-
greso local, nacional o internacional, donde
la deportación, bajo diversos nombres, no
haya ocupado y aún ocupa lugar de prefe-
rencia. Largas y afanosas sesiones de los
institutos especializados del mundo, en pri-
mer término la famosa Sociedad de Prisio-
nes, de París, se han ocupado asiduamente
del tema, y sus sesiones, que se celebran
mensüalmente, fueron motivo para que los
más eminentes expositores de los sistemas
represivos, emitieran sus juicios, que fue-
ron replicados por otras autoridades, sin
haberse llegado a una idea coincidente en
la materia. Recuérdanse, a propósito, las
memorias y ponencias de M. Chailley-Bert,
* Por el Dr. MATEO GOLBSTEÍN.
gobernador de varias colonias penales fran-
cesas, que fueron motivo de ardorosas dis-
cusiones en la doctrina de ese pais y en
toda Europa. M. Chautemps, político y legis-
lador, so OtUipó seriamente del tema, pro-
pugnando la supresión lisa y llana de la
deportación.
La Unión Internacional de Derecho pe-
nal, en sus sesiones de Londres (1872), Es-
tocolmo (1878), San Petersburgo (1890), Pa-
rís U895) pretendió agotar el tópico aun-
que aia mayores resultados. r gislaciones, subsiste uno y otro criterio. Ca-
En el seno de los países que han aplicado
más ampliamente este tema se han sucedi-
do ininterrumpidamente las controversias
que alcanzan a nuestros días, pediendo de-
cirse que los argumentos —y -muchas veces
las sofisticaciones— en favor de la expa-
triación, pesan tanto como las que se opo-
nen a la misma, y reclaman a gritos la
derogación de tal régimen.
Variadas son también las formas de la
terminología acerca del asunto.
Las distintas legislaciones han intitulado
de manera variada al sistema, siendo las
más difundidas la deportación, la "trans-
portación" y la "relegación'" francesas. En
España se conoce al método como de re-
legación, la deportación relegatoria o car-
celaria: en Rusia, por lo menos en la an-
tigua Rusia, se le conoció bajo el nombre
de katorga. De confinamiento se califica el
sistema en otros regímenes, con numerosos
aditamentos. Pero siempre, y en esencia, se
tiende a establecer una forma de ejecución
de las condenas que tiende a alejar de- las
metrópolis, aunque sea en el limite del
mismo país, de expulsar de la sociedad na-
cional, al que ha delinquido en determina-
das formas y gravedad.
3. Def ilición y variedades. La diversidad
de denominaciones influye también para
que sean muy dispares las definiciones de
la deportación. Si se dijera, por ejemplo,
expresa un autor, que Francia no deporta a
ninguno de sus penados, habría quien di-
putara por exacta la afirmación y quien
por inexacta. No deporta, en efecto, a te-
nor de las leyes allí en vigor; no hace sino
transportar, relegar. Pero en cuanto la
cuestión se ponga a un no francés, o tam-
bién a los franceses que la juzguen con cri-
terios generales y ateniéndose a otro con-
cepto de la deportación que el nacional, ya
sería preciso contestarla de otra manera.
Hace años, en 1900, dióse en Rusia una
disposición aboliendo ciertas formas de la
deportación, no todas (por ejemplo, no la
katorga b deportación ejecutiva de los
trabajos forjados, la mayor de las penas de
aquel Código penal común), y por no tener
en cuenta las distinciones debidas, fueron
muchos las personas que dieron por supri-
mida en absoluto y sin más en dicho país,
la pena de deportación. Cosas análogas ocu-
rren con mucha frecuencia.
En verdad se torna sumamente difícil
establecer una definición general del siste-
aia, no siendo más sencillo determinar si se
trata de una medida de seguridad o repre-
siva del delito. Una y otra concepción han
sido sucesivamente mantenidas por la doc-
trina internacional, y en las diversas le-
be distinguir, a su vez, aquellas leyes que
le asignan un carácter post-penal, después
ae haberse extinguido las penas señaladas
por las leyes para los delitos que cometie-
ron: los delincuentes que ya purgaron su
crimen, siguen siendo considerados social-
inenie peligrosos.
Innúmeras son, asimismo, las variedades
de la pena, que admite: a) la deportación
judicial, aplicada por los jueces; b) la de-
¡wrtación administrativa, impuesta por loa
gobiernos; c) la deportación penal, d) la
deportación no penal; e) la deportación
temporaria y f ) la perpetua. Por fin, g),
carcelaria o presidial, que solamente mo-
difican la ubicación del lugar del encerra-
miento, con respecto a las condenas que se
cumplen en los establecimientos cercanos a
•us urbes, y h) la deportación de la colo-
nización, o mejor dicho, la colonización por
deportados que constituye un verdadero
avance sobre las anteriores. Una deporta-
ción de la última especie, afirma Dorado
Montero, la cual no puede estar fija y
obligatoriamente predeterminada por la ley,
sino entregada ai arbitrio discrecional de
ios que han de otorgarla, se diferencia bien
claramente de la deportación penal y de
toda deportación meramente eliminatoria, y
puede con toda justicia ser llamada depor-
iación-putronato. Es cabalmente, agrega,
la que preconizan algunos adversarios de
¡a otra (colonización por deportados), des-
contentos de los resultados que la misma
ha producido y está produciendo allí donde
ella existe 0 > .
Capitulan
RASGOS HISTÓRICOS DE LA DEPORTACIÓN
1. La relegación entre los hebreos. No ca-
be una sombra de duda, que los hebreos
'•litigues practicaron la deportación bajo la
íorma de una relegación en las denominadas
-ciudades de asilo", o "ciudades de refugio",
lúe la Biblia reconoce y reglamenta. Re-
cuérdase que, oara el homicidio involunta-
rio o culposo, el Viejo Testamento instituía
( 1 ) KneicloiMHtia JurMicu Española. Barcelona,
uolu Uc l't'üvo Uoriido Montero, t. 10, pág. 762.
determinados lagares donde no podía ejer-
citarse el derecho de venganza, contra el
responsable intencional de una muerte. Mu-
cho después de la asignación de este tipo
de relegación a los culpables de homicidio,
se hizo extensivo el beneficio de la "ciudad
de asilo" a los delincuentes políticos, a cier-
tos inadaptados sociales, etcétera. Luego
que llegaba el homicida involuntario (o
cualquiera otro tipo de delincuente, den-
tro de la mención anterior), a una de las
"ciudades de asilo", señala él marqués de
Pastoret, se presentaba a los magistrados
que la gobernaban, a quienes refería lo que
le había pasado y las pruebas de su inocen-
cia, sobre cuya relación se le recibía y se
le señalaba una/ habitación dentro de la
ciudad. Si los parientes del difunto (o el
adversario político), deseosos de vengar la
muerte, venían a perseguirlo, se cuidaba
de que no cayese en sus manos; pero po-
dían matarlo impunemente hallándolo fue-
ra de la ciudad. , dos de carácter agrícola (deportatio ad
Debe señalarse que la Institución de las
"ciudades de refugio" para la purgación de
determinados crímenes, exentos de dolo,
constituye el más fiel antecedente del de-
recho de asilo, que ha sido incorporado a
la ley internacional moderna <.-),
Por otra parte, esta forma de asilamiento
constituyó una deportación voluntaria, q-ie
pudiéramos denominar salvadora o rescata-
dora, no impuesta como pena, sino como
recompensa, para aquel delincuente que no
había querido ni previsto el resultado de su
acción u omisión.
2. El ostracismo en Grecia. A pesar de
las diferencias flagrantes que median entre
el destierro político tan frecuente entre los
atenienses y la moderna deportación, no
puede negarse que el ostracismo traducía
también una segregación impuesta, prime-
ro en Atenas (cinco siglos antes de la Era
Cristiana), por Clístenes, y posteriormente
difundida en otros Estados griegos. Consis-
tía en lo siguiente: una vez al año todo
ateniense tenía el privilegio de anotar en
una ostra (ostrakon) el nombre de un hom-
bre de Estado a quien él juzgaba convenien-
te enviar al destierro; si se pronunciaban
6.000 votos adversos al sindicado, el decreto
de destierro o de ostracismo se ponía en
ejecución. Señálanse entre las víctimas del
ostracismo ateniense nada menos que a
Milcíades, Temístocles, Arístides y Alcibía-
des. Este último abolió la-práctica, no sin
grandes esfuerzos.
A estar al respetable testimonio de Plu-
tarco (el ostracismo no constituía propia-
(2) Goldstoin, M., Dcn-.cho hebreo a través de
la Biblia 11 rl Tc.lmvti. pAg. ISO, notn 47 a. Es. A i -
res. 1946.
mente una pena: era una precaución que la
ciudad adoptaba contra un ciudadano del
que sospechaba que pudiese comprometerla
algún día. En Atenas se podía acusar a un
hombre y condenarlo por incivismo, es decir,
por falta de afecto al Estado. Tratándose
del interés de la ciudad, nada garantizaba
la vida del hombre... Seguramente que
Arístides no había cometido ningún cri-
men y ni siquiera se sospechaba de 61;
pero la ciudad tenía el derecho de arrojar-
lo de su territorio por el simple motivo de
que Arístides había conquistado por sus vir-
tudes demasiada influencia y podía resul-
tar peligroso si quería (»).
3. La deportación en el Derecho romano.
Los historiadores coinciden en reconocer
que Eoma conoció y practicó, d& manera
frecuente, la deportación. Algunos autores
sostienen que los romanos adoptaron el
sistema, ya con abandono libre de los de-
portados, ya obligándoles a^trabajos forza-
coactos labores); otros autores distinguen
entre la deportación impuesta o forzosa y la
deportación voluntaria, en la que el desdi-
chado que se expatriaba voluntariamente,
no podía volver jamás al territorio patrio,
por haber abandonado íntencionalmente la
comunidad de los ciudadanos. Recuérdase
que también se practicó el confinamiento
—dentro del territorio—, bajo la forma de
la interdictio aquae et igni; en los prime-
ros tiempos del imperio aparece la relegatio,
que posteriormente se transforma y culmi-
na con la deportatio. Arangio-Rulz opina
que el exilium, la relegatio y la deportatio,
que se sucedieron en Roma, se diferencia-
ban muchísimo unas de otras, tanto por el
trato dado al condenado, como por su dis-
tinta repercusión sobre su capacidad jurí-
dica, pero es evidente que las tres signifi-
can el antecedente de la deportación, re-
legación o extrañamiento, conocidos por el
Derecho moderno. .
La ley romana distinguió también entre
la deportación propiamente dicha, y el des-
tierro con obligación de residencia en de-
terminados parajes. Esta medida se reser-
vaba para los honestiores, siendo conde-
nados los humillares a las. minas.
En los dos casos, el condenado perdía el
status civitatis. Bajo el Imperio, la relación
adquirió las características de una fiutén-
tlca pena, comprendiendo balo el nombre de
releaatio in insulam el destierro, el simple
confinamiento y el confinamiento en una
isla. Podía ser perpetua y temporal. Afir-
man algunos tratadistas que en ciertas épo->
'•J¡ T'°íriT! ,i>.- (.'ni.'iinperi. L<< cludatf niil>(/un.
i,rad. por E: di; Garbea, 'p:i;j. 320, Emeeé Ecl., Da. A*.
cas, el ardor de las luchas políticas romanas
se desató de tal manera que durante la
dictadura de Sila fueron deportados a Cer-
deña más de seis mil ciudadanos partida-
rios de Mario, y más tarde, en los comien-
zos dei Imperio, bajo Augusto, la deporta-
ción creció en una proporción desconocida
hasta entonces. Se convirtió de tal modo,
más que en una medida de seguridad o
una penalidad para los culpables de algún
crimen, en un recurso político destinado a
aliviarse de los opositores. \ España aplica, sucesivamente, estos princi-
4. El régimen en el Derecho medieval.
Aparentemente, en la Edad Media, la de-
portación perdió prestigio. Es más que pro-
bable que el destierro disminuyó notable-
mente en su forma de deportación colo-
nizadora. La razón más evidente es la es-
casez de países colonizadores en esa etapa
de la historia. Pero ello no excluye que los
germanos y el Derecho canónico no lo im-
pusieran en los países de su hegemonía. En
uno y otro caso recuérdase que admitían el
bando, que constituía la privación de la
libertad para los que atentaban contra la
paz territorial (/oídos, entre los germanos)
y el destierro, lo mismo como pena, que co-
mo medida de seguridad.
El sistema español del Fuero Juzgo, Las
Partidas, etcétera, y otros ordenamientos
de la Edad Media merece un rubro aparte.
5. El tópico en el Derecho español del
medioevo. La deportación, bajo diferentes
formas, es tradicional en España, y las co-
lonias penales, con distinto régimen para
su funcionamiento, según las épocas, cons-
tituyen una de las bases, a mi ver la prin-
cipal, sostiene Cadalso, para el conocimien-
to de nuestras instituciones penales y pe-
nitenciarias (•>).
El Fuero Juzgo disponía, en efecto: "E
los siervos que esto ficiesen (adivinamien-
tos) sean tormentados por muchas maneras,
y que sean vendidos, y que los lleven a ul-
tramar" (ley i, tít. I, lib. II). "E si por
ventura el que mata fuere a la iglesia, y el
rey el sennor lo quisieren librar de muerte
por piedad, envíenlo por siempre fuera de
la tierra".
Las Leyes del Estilo y el Fuero viejo de
Castilla también imponían el destierro, ba-
jo diferentes formas y con variada duración.
Las Partidas, tomando algunas reglas del
Derecho romano, tratan, en diversas leyes,
del destierro, diciendo: "Siete maneras son
de penas con que pueden los judgadores
escarmentar a los f azedores de los yerros...
La tercera es cuando destierran a alguno
para siempre en alguna ysla o a algún lu-
(4) Cadalso, F., Principios de la colonización
y colonias penales, páf*. 52, Madrid, 1896.
gar cierto, tomándole todos sus bienes...
La quinta es cuando destierran a alguno
para siempre en alguna ysla, non tomán-
dole sus bienes" (ley 4, tít. XXXI, Part. 7'>;.
Los exégetas de los viejos textos aclaran
que la primera de esta forma de destierro
(la tercera de que habla la ley), es la que
los romanos llamaban deportatio; la se-
gunda (la quinta de la ley), es la relega-
ción propiamente dicha.
Hasta bien entrada la Edad Moderna,
pios que habrían de ser sustituidos por la
pena de galeras, que constituyó el antece-
dente más próximo de la deportación hasta
entonces vigente.
6. La deportación en Francia y en otros
países. Los historiadores mencionan que la
ley positiva penal francesa reconoció la
deportación desde muy antiguo, y particu-
larmente bajo formas rudimentarias, en la
Edad Media.
Señálase que ya en 1540 se extraían d*
las cárceles algunos condenados para ser
enviados al Canadá, con fines de coloniza-
ción, siendo probable que el intento diera
escasos resultados. Un siglo después, Francia
envió a la misma colonia una cantidad de
prostitutas jóvenes; en 1684, mujeres de
mala vida a Louisiana; más tarde, malhe-
chores al Mississipí. Siempre con resultados
desastrosos. Oportunamente señalaremos
otras actuaciones de Francia en materia
de deportación, relativas a los tiempos mo-
dernos.
El Imperio ruso comenzó la deportación
de delincuentes —especialmente políticos—
a partir del siglo xvi, especialmente a Sibe-
ría; Portugal y Holanda lo hicieron con
anterioridad, en el siglo xv, y Gran Bretaña
recién comenzó su vasta labor de esta ín-
dole en el siglo xvn, en virtud de la famosa
ordenanza de la reina Isabel, Vac/rancy Act.
Capítulo III
EL RÉGIMEN LEGISLATIVO MODERNO
1. La deportación y el destierro o extra-
ñamiento en los diversas países. Si, como lo
hemos demostrado, la deportación ha sido
experimentada entre los pueblos de la an-
tigüedad con mayor o menor similitud a la
que rige hoy, es lo auténtico que recién en
la Edad Moderna ha experimentado la evo-
lución que la identifica en los diversos Códi-
digos y leyes especiales. Tres países se han
caracterizado por aplicar con un criterio
más o menos consecuente esta forma de se-
parar a los condenados del resto de la pobla-
ción, ya sea relegándolos a un lugar aparta-
do de la propia metrópoli, ya sea enviándo-
los a una colonia penal, en alguna de sus po-
sesiones. Desde luego, han podido apelar a
este último medio solamente aquellas na-
ciones que cuentan con territorios colonia-
les, como Francia e Inglaterra, o que en las
inmensas y desoladas latitudes de sus te-
rritorios podían elegir espaciosos lugares
hasta los que no llegaban ecos de la vida
civilizada, verbigracia, la Rusia de los za-
res. No sólo en los anales penitenciarios
de cada una de esas potencias, no sólo en
las reuniones de sus institutos especializa-
dos, sino en una profusa literatura, se han
divulgado diversos aspectos del extraña-
miento en Jos tres países que hemos men-
cionado, sin perjuicio de que otros, menos
trascendentales por diversos motivos, tam-
bién hayan acudido a la deportación y
destierro de sus delincuentes, con experien-
cias varias.
2. El experimento de Inglaterra. Hemos
dicho, precedentemente, que desde los tiem-
pos de la reina Isabel, conoció el régimen
penal británico la deportación. Pero, según
lo señalan los autores, ésta era una depor-
tación irregular e imperfecta, consistiendo
principalmente en una medida arbitraria
de carácter político. El punto de destino
era, invariablemente, la colonia inglesa de
la América del Norte. En el act del rey
Carlos II, se estableció que podían ser
deportados, no solamente los ladrones y los
vagos y mendigos incorregibles, sino tam-
bién los culpables de haber asistido tres
veces a reuniones religiosas ilegales... En
mérito de esta regla, fueron deportados los
disidentes de la iglesia oficial, entre los
cuales, los católicos lo eran a Virginia y los
cuáqueros a Pensilvania., No preveían los
gobernantes de Gran Bretaña que con estas
medidas habían de asegurar para siempre
la prosperidad de las zonas de extraña-
miento y la mentalidad religiosa y liberal,
a la vez, de la futura Unión americana.
Pero como las deportaciones se hacían
cada vez más frecuentes y cuantiosas, día
llegó en que las colonias se sintieron satura-
das y de ahí la famosa cuestión planteada
por Benjamín Franklin, en nombre de las
comarcas del 'Nuevo Mundo. En 1774, el
eminente patriota promovió la gran cues-
tión, diciendo: "Es necesario que nos libréis
de todos los penados que nos enviáis" ( » ) .
Pero no obstante la resistencia de las
colonias para recibir nuevos aportes de pe-
(5) Contra la política de Inglaterra efe remitir
su peor población penal a las colonias de Norte
América, protestaron enérgicamente éstas, siendo
ciigüís de mención las frases de Benjamín Fran-
Xiin, colocadas al término de una de las notas:
"¿Qué diría Europa, si nosotros le enviáramos
nuestras serpientes de cascabel, como ella nos ha
enviado las suyas en forma de criminales empe-
dernidos?" La frase se hizo .famosa y recorrió el
inundo entero. , Desde luego, no puede exagerarse las
nados, las corrientes de esta índole conti-
nuaron hasta la declaración de la indepen-
dencia, quedando abolidas por fuerza, en
1786, haciéndose de necesidad virtud, como
declara, al tratar el asunto, un escritor in-
glés. Con el descubrimiento de Australia,
gracias al capitán Cook, en 1770, este nue-
vo país había de convertirse en vaciadero
de los penales y cárceles de Inglaterra. Se'
establecieron diversos puntos donde serían
radicadas las poblaciones deportadas. Pero
la reacción, aunque lenta, también se pro-
dujo en Australia: en el año 1839 se envió
el último grupo de mujeres, y unos años
después se suprimió la deportación de todo
tipo de penados.
Mas no debe olvidarse que la presencia
de los penados atrajo hacia Australia a una
numerosa población libre, y con el tiempo
se habían de erigir ciudades prósperas en
torno de las colonias penitenciarias, seña-
lando así inmensos progresos para el país.
No se hallan contestes la doctrina ingle-
sa, y la europea, acerca de los resultados de
la deportación inglesa al territorio austra-
liano. Mientras algunos autores sostienen
que ha sido un fracaso, otros señalan los
merecimientos del sistema, si bien se in-
clinan a destacar la importancia de este
sistema de vencer al desierto, aunque sea
a través de condenados por delitos come-
tidos en la metrópoli. El ejemplo de Aus-
tralia, sostiene un antiguo gobernador de la
Nueva Caledonia —colonia francesa de de-
portación— ha servido de base a la teoría
de la deportación. Durante largo tiempo se
ha creído que la Australia se había formado
por los condenados. Nada más falso. Austra-
lia vivía miserablemente hasta que no se
encontró la idea de la lana. Como los in-
gleses están muy prontos a aprovechar las
probabilidades de ganancias que se les in-
dica, afluyeron allá en gran número. Mien-
tras no hubo más industria que ésta, toda--
vía tuvieron que sufrir a los deportadosj
pero, dichosamente para ellos, el oro fue
descubierto, y entonces se realizó una in-
migración en masa hacia ese país, y el ele-
mento libre adquirió mayor fuerza. Su pri-
mer cuidado ahora ya fue gritar: "No que-
remos más deportados". Otro funcionario
de una importante colonia penal francesa,
juzgando los resultados de la experiencia
inglesa en Australia, anota: "A mi juicio,
hay cuatro causas principales del éxito de
la colonización en Australia: la deportación,
que tiene en esta obra un puesto colosal;
el oro; dos medidas excelentes que son, el
sistema de Wakefieid para la distribución
de la tierra, y la aplicación del Acta To-
rrens. es decir, la organización del crédito".
ventajas aportadas por la colonización pe-
nal inglesa a los países donde fuera dirigi-
da pero no caben dudas que particular-
mente con la deportación australiana, In-
glaterra inició una empresa de colonización
penal sistemática, racional, que no había
ensayado en las comarcas americanas. El
resultado fue que, a la par de beneficiar a
las nuevas tierras, se eliminó el criterio de
la deportación eliminatoria, "la política de
desembarazo", que caracterizó el sistema
en los comienzos, en la mayoría de los paí-
ses.
3. El sistema en Rusia. El inmenso Im-
perio de los zares rusos acudió desde tiem-
pos inmemoriales a este procedimiento, que
sirvió magníficamente al propósito de eli-
minar a los incómodos representantes de
.las tendencias liberales y libertarias. La
deportación tiene una data, en Rusia, de
los tiempos de Iván el Terrible (siglo xvi>,
con las características atroces que se pre-
senta ante el juicio moderno. Desde luego
fue impulsada también por el deseo de po-
blar extensiones inmensas, que de otro mo-
do permanecerían desoladas durante siglos.
"Ya el gobierno de los reyes moscovitas,
sostiene un autor, se daba cuenta de los
vicios inherentes a la colonización penal.
Pero la necesidad de poblar la Siberia, nue-
vamente conquistada, era tan grande que
no hubo otro remedio sino tolerar todos los
inconvenientes del sistema adoptado, y el
número de los deportados aumentó de año
en año. Pedro el Grande, a comienzo del
siglo xvm, y Catalina II, al final del mis-
mo, casi llegaron a suprimir la deportación.
Pero las ideas que presidieron a estas ten-
tativas, y que yo no vacilo en calificar de
penitenciarias, si estaban al alcance del ge-
nio de las grandes comarcas, no podían aún
penetrar en las concepciones de sus hom-
bres de Estado. El medio de desembarazarse,
por la deportación, de los elementos cri-
minales y viciosos del país parecía demasia-
do sencillo y cómodo para que se pudiera
renunciar fácilmente a él. Por otra parte,
no se había perdido la esperanza de fundsr
colonias penales, y había que ingeniarse en
buscar procedimientos que asegurasen el
bienestar de los colonos. Desde 1773 hasta
1829, se pueden notar una serie de tenta-
tivas de este género, fracasadas invaria-
blemente, una detrás de otra. Es imposible
valuar lo que estas tentativas han costado
en vidas humanas y en rublos, pero las
mismas hcm tenido el mérito de una larga,
obstinada y convincente experiencia, cuyo
resultado fue absolutamente desfavorable
a la deportación. Por eso, en 1835, el em-
perador Nicolás I mandó que se estudiará
el problema de si convenía suprimir la de-
portación simple, conservando sólo la de-
portación con trabajos forzados. La cues-
tión recibió una solución negativa, y el
Código penal de 1845 conservó ambas for-
mas. Durante la segunda,mitad del siglo xrx
vuelve a ponerse de nuevo, de cuando en
cuando, la cuestión de la deportación, pues
los gobernadores generales de las provincias
de Siberia no cesan de quejarse del mal
que la deportación origina en esas regior.
nes... ( « ) .
Recién en el año 1900, el zar Nicolás II,
por ukas, dispuso la supresión de la depor-
ción simple o pena de deportación.
En consecuencia, durante el Imperio, Ru-
sia reconoció la deportación propiamente
dicha o simple, y la transportación, o de-
portación a trabajos forzados; asimismo
distinguió la deportación como pena y como
medida de seguridad. Las estadísticas que
traen algunos tratadistas dicen a las claras
de la magnitud que las diversas formas de
la deportación alcanzaron en Rusia. Desde
1807 hasta 1S99, Siberia ha recibido de la
Rusia europea casi un millón de penados,
incluyendo a las familias de los condena-
dos. • . • • ; •
Esta suma de personas, de toda categoría
y jaez, colmó ciertas regiones de la Siberia
de una población proclive a toda norma de
orden y de moralidad. Los gobernadores
comenzaron a protestar cada vez más rui-
dosamente. Igual fue la conducta de las
poblaciones libres que habitaban en las res-
pectivas zonas de relegación. Existía el
riesgo, no imaginario, por cierto, de que los
territorios sometidos a la deportación de
penados se convirtieran en focos de la de-
lincuencia nacional, donde en atroz pro-
miscuidad convivían criminales de la peor
laya, penados políticos y agricultores en
general.
La situación perduró, sin embargo. El
Código penal ruso de 1845 admitía la de-
portación con obligación de trabajo, IR
deportación en Siberia y la deportación en
Trascaucasia; pero los trabajos forzosos se
subdividian en siete grados, según la natu-
raleza del trabajo impuesto y el término
de la detención. La deportación en Siberia
comprendía también dos grados, según el
alejamiento mayor o menor de la provincia
asignada al penado para su residencia. Aún
había que establecer distinciones, según
que el deportado quedara libre o sometido
a una reclusión graduada, de uno a cuatro
años. Antes de 1900, se distinguían en Rusia
la deportación, pena inflingida por el juez,
de la pronunciada como medida adminis-
(3) Salomón, Comunicación a! Congreso Peni-
tenciario Internacional de Bruselas, citado por Pe-
(l~o Dómelo Montero, en la nota premencionada.
trativa. La deportación judicial presentaba
cuatro fases: 1? La deportación con trabajos
forzados y pérdida de todos los derechos.
(Era la katorga, trabajos forzados a perpe-
tuidad). 21? La deportación para convertirse
en colono (sylka na posielenie), o sea el
envío para permanecer perpetuamente en
una aldea o centro agrícola; involucraba la
pérdida de los derechos civiles. 3<? La depor-
tación para habitar (sylka najitio) en Si-
beria. Era un destierro puro y simple, con
pérdida de los derechos de ciudadanía, fi-
jación severa de un lugar de residencia y
vigilancia estrecha de la policía. 4"? La re-
legación de los vagabundos (brodiagui), que
eran, casi siempre, forzados evadidos.
Este régimen estuvo en vigencia hasta la
sanción del Código de 1903, que no intro-
dujo, alteraciones fundamentales en el sis-
tema. Se conservaron, pues, la deportación
simple para los crímenes y delitos políticos
y religiosos y para los vagabundos no
identificados, después de los cuatro años de
reclusión, y la pena de trabajos forzados
perpetuos y temporales, disponiéndose que
los condenados a la pena de trabajos for-
zados temporales fueran desplazados, una
vez vencida la pena, a la calidad de colonos
en regiones determinadas. Posteriormente
se dictaron algunas disposiciones, relativas
especiamente a la deportacoión en la isla
de Sakhalin.
4. La deportación en el sistema soviético.
La revolución rusa de 1917 y los trabajos
de codificación que se realizaron a la luz
de este acontecimiento de capital impor-
tancia mantuvieron sin embargo los linca-
mientos principales del Derecho penil vi-
gente durante el prolongado imperjp za-
rista.
El destierro y la deportación siguen ri-
giendo en la legislación penal de 1926, 1930
y las leyes posteriores. Con preferencia se
regla el sistema en el Código del trabajo
correccional de la R. S. F. S. R.
El Código penal vigente admite el extra-
ñamiento, que es un destierro fuera del te-
rritorio de la Unión Soviética, y puede ser
temporal o perpetuo. Dentro del extraña-
miento incluye el Código (art. 20, ap. g) el
confinamiento (extrañamiento de una lo-
calidad o de todas, con obligada residencia
en otra, o en algunas, dentro de los límites
que marque la sentencia).
El citado artículo 20 del Código penal de-
fine las medidas de defensa social de ca-
rácter judicial correccional, incluyendo:
.. .f) Extrañamiento temporal del territorio
de la Unión de las Repúblicas Socialistas
Soviéticas; g) Extrañamiento del territorio
de la República Federativa Socialista de los
Soviets de Rusia o de una localidad deter-
minada, con residencia forzosa en otra lo-
calidad o sin ella, con extrañamiento parcial
o sin él de un lugar determinado... El ar-
ticulo 35 aclara que estas medidas serán
impuestas por los tribunales "a las personas
cuya permanencia en un lugar se considere
peligrosa. El extrañamiento del territorio...
o el destierro de una localidad determinada
con residencia obligatoria en otra, durarán
de tres a diez años, y cuando se imponga
con carácter de medida accesoria de defen-
sa social no pasará de cinco... El extraña-
miento del territorio... así como el des-
tierro, en cualquiera de sus formas, no se
podrá imponer a los menores de dieciséis
años".
Por virtud del artículo 36 se aplicará el
destierro en una localidad determinada,
con destierro obligatorio a otro lugar, sólo
podrá imponerse como sanción para los
delitos contrarrevolucionarios, previstos en
la "Parte especial", capítulo I, artículo 58
y subsiguientes del Código. En la comisión
de los delitos contra la organización admi-
nistrativa (arts. 60. y sigts.), se impone, en
determinadas condiciones, el destierro.
Ahora bien, en el Código del trabajo co-
rreccional, al que nos hemos referido, se
prevé, artículo 100 y siguientes, la de-
portación conjuntamente con el trabajo
forzoso correccional. "La organización de
campos de deportación conjuntamente con
trabajo forzoso correccional —prescribe el
artículo 100—, se efectúa en los lugares
designados por las direcciones de las insti-
tuciones de trabajo correccional del krai,
oblost, repúblicas y territorios autónomos".
Los condenados a deportación conjunta-
mente con trabajo correccional, se lee en e!
precepto subsiguiente, ejecutan este traba-
jo: a) Arrendando sus servicios a las coo-
perativas estatales, empresas sociales e
instituciones, mediante contrato entre di-
chas organizaciones y las entidades co-
rreccionales de trabajo; b) Arrendándolos
a las empresas organizadas especialmente
por las instituciones de trabajo correccio-
nal; c) Empleándolos en los trabajos en
masa que se organizan por contrato entre
las instituciones correccionales de trabajo
y los organismos estatales o las cooperati-
vas; d) Empleándolos en colonias para tra-
bajos en masa.
En sucesivas disposiciones se rigen las
condiciones de salario, instrucción, horario
de trabajos y descanso y la educación po-
lítica. Por virtud del articulo 106 se otor-
ga, a los condenados a deportación con
trabajo correccional, quince días de vaca-
ciones anuales, sin derecho a abandonar
durante dicho término, el radio de la de-
marcación en que están deportados. En otro
precepto se establecen las sanciones para guesas varios miles de condenados. Más
los deportados que no cumplen con las tarde se sindica a la deportación como pena
obligaciones que les están impuestas: a) aplicable a los criminales más entrañables.
Prevención; b) Reprensión; c) Arresto has- Un conocido tratadista italiano señala que
ta 20 días; d) Deportación a un lugar más "la idea de un lugar de deportación fuera
lejano. del reino, surgió entre nosotros desde el
El profesor don Luis Jiménez de Asúa, momento en que se constituyó el Reino de
comentando el segundo "Código de trabajo Italia. Concretóse la misma, agrega, en
correccional", aprobado el 19 de agosto de 1862, mediante una serie de gestiones con
1933, por el Comité Ejecutivo Central y Portugal, para obtener un punto en Mo-
Consejo de Comisarios del Pueblo de la R. S. zambique, en el Congo o en Angola; pero
P. S. R., expresa que "manifiesta un retro- no habiéndose podido llegar a un acuer-
ceso en la marcha ascendente hacia una le- do... se empezó un cambio de ideas con
gislación eficaz de objetivos pedagógico- Dinamarca y con Rusia, a fin de obtener
correccionales. El sistema progresivo, aña- algún territorio al efecto en otras islas" (») .
de, que se seguía en el Código de 1924, se Expresa -el mismo autor que después de
suprime en «1 vigente. El sistema progre- algunas tentativas frustradas en el mismo
sivo, que se seguía en el Código correctivo, sentido, Cerrutti, en agosto de 1869, recibió
es muy inferior al derogado. La razón es el encargo de adquirir, por cuenta del go-
que tal régimen no se compagina con la bierno italiano, una localidad próxima a la
organización colectiva del trabajo que debe Nueva Guinea, para establecer allí un lu-
cooperar a la ejecución de los planes quin- gar de deportación, y el comisionado esti-
quenales, según la opinión del tratadista T. puló, en diciembre del mismo año, un con-
Napolitano. venio con el sultán, por el cual éste cedía
"Repitamos, puntualiza el penalista es- el grupo de las Batianas, y en 16 de enero
pañol citado, que, a nuestro entender, el de 1870, otro convenio por el que fueron
nuevo Código correctivo es muy inferior al cedidas las islas Key; otro tercer convenio
derogado. En busca de una opinión relati- con los rajaes de Wogier y de Saunna. Pero
vamente imparcial, tropezamos con este también estas tentativas fracasaron y me-
juicio de un penalista afiliado al fascio diante un decreto gubernativo del 30 de
italiano, quien considerando en abstracto, abril de 1871, nombróse una comisión que
es decir, en cuanto obra legislativa, el Có- estudiara la conveniencia de fundar una
digo que nos ocupa, escribe estas líneas: colonia exclusivamente comercial o peniten-
«No obstante el desequilibrio de sus partes, ciaria, o ambas cosas a la vez; la comisión
y el tanto de retórico y de irrealizable que se expidió aconsejando fundar colonias
hay en sus conceptos, constituye, como ob- "para fines de deportación", y en tal sen-
jeto de estudio, incluso para los países ca- tido recomendaba adquirir la isla de Soco-
pitalistas, un documento humano de nota- tora, junto a la costa oriental del África.
ble importancia»" (?). ' Pero las gestiones tampoco fueron brillan-
tes. Y el problema permanecía insoluble.
Capítulo IV En los diversos Códigos penales, sin
LA DEPORTACIÓN EN OTROS PAÍSES embargo, se insistía sobre la deportación.
El proyecto de 1873 la admitía, aunque co-
1. El régimen italiano. Antes de produ- mo medida potestativa y con carácter pro-
cirse la unidad italiana, ya existían ante- visional. El Código vigente en 1889 renovó
cedentes del sistema que nos ocupa. las discusiones doctrinarias, lo cual hubo
Así, en el Código de las dos Sicilias se de ocurrir con los proyectos subsiguientes
incluía, con el confinamiento y el destierro, de 1899, .1900, 1904, 1910, etcétera.
como penas correccionales, y conjuntamente 2. El sistema en Portugal. Aseveran los
con el extrañamiento del reino, que cons- autores que Portugal fue el primer país que
tituía una pena aflictiva, la de relegación. practicó, en los tiempos modernos, con un
Esta se ejecutaba, desplazando al condena- criterio racional, el sistema de la deporta-
do a una isla, por un término que llegaba a ción. El antecedente histórico es muy re-
la década, para dejarlo vivir allí, en liber- moto, ya que en el siglo xv, Portugal depor-
tad. Recuérdase también que en el siglo xix, taba a sus delincuentes hacia el África, y
por mérito de un pacto celebrado entre según puntualiza un historiador, le corres-
el rey de Portugal Juan VI y el rey de Ña- ponde a Vasco de Oama el mérito de haber
póles fueron transportados desde las pri- distribuido, por primera vez, a los delin-
siones napolitanas a las posesiones portu- cuentes portugueses por el territorio de las
(7) Jiménez de Asúa, L.. Derecho penal sovié-
tico, pág. 143, Tipográfica Editora Argentina, Be, (8) Longhl, L.. Kepressíone e prevemione nel.
Aires, 1947. Diritto pénale attuaíe. pág, 981. nota, Milán, 1911.
respectivas colonias. La deportación conti-
nuó hacia el Brasil, a la India y a las co-
lonias africanas, siendo evidente que Por-
tugal acostumbraba conmutar la pena de
muerte por la deportación a Mozambique
y a las Indias.
Debe tenerse en cuenta que siendo Por-
tugal un país ampliamente colonizador, no
podía menos que ser de los primeros que
acudieron al recurso de las deportaciones,
tanto para alejar de la metrópoli a las
gentes de mala vida, cuanto por acelerar
el proceso de la trasplantación de elementos
europeos.
De este modo, la deportación entró en los
hábitos y en los textos legislativos de aquel
país, al punto que todos los proyectos de
Códigos penales formulados a través de los
tiempos han involucrado en su sistema
penitenciarlo a la deportación. El Código
penal de 1852 estableció dos clases de de-
portación, la deportación simple, cumplida
en la India portuguesa, y la deportación
calificada, que lo era en África, según la
gravedad de los delitos cometidos. En el año
1867 Portugal abolió la última pena y la de
trabajos públicos, reemplazando a ésta, con
la prisión celular, seguida de la deportación.
Dos .años más tarde se dictaron nuevas
medidas legislativas, tendientes a rectificar
los errores de la primera, y en febrero de
1894 se completó la reorganización de las
colonias penales. Estas se hallan organiza-
das militarmente, utilizándose la mano de
obra penitenciaria para roturar campos,
en forma retribuida. Simultáneamente se
crearon los llamados depósitos, de carácter
militar más rigurosao.
El Código penal de 1886 y la ley de 1892
reglamentaron en forma la deportación
portuguesa, con un régimen que aplica a
los condenados, culpables de los crímenes
más graves, la deportación simple o com-
binada con la prisión celular. Los grados
de la gravedad de tal pena dependen de su
duración, de su unión o no con la prisión
celular y de que, al su'frirla en las colonias,
lleve o no conjunta la reclusión. La depor-
tación obliga al deportado a residir y tra-
bajar en el depósito o en la-colonia a la
que se le haya adscripto.
3. La deportación en Holanda y Dina-
marca. Holanda conoce el régimen de la
relegación desde el siglo xvi, la que se prac-
ticaba hacia sus posesiones en el Asia, mas
no prestándose dichas colonias para tal fi-
nalidad, por sazones climáticas, la depor-
tación fue poco a poco abandonada. Análo-
go proceso siguió Dinamarca, que, habiendo
dado comienzo al sistema luego de haber
adquirido Groenlandia, lo abandonó al po-
ce tiempo.
Capítulo V
LAS COLONIAS PENITENCIARIAS
1. Juicio crítico. Aunque el tema pro-
piamente de las colonias penitenciarias o
cotonías penales, ocupa un lugar aparte en
la terminología penal, nos ocuparemos bre-
vemente de ellas, como concreción de las
tendencias de deportación, emprendidas por
los diversos países. Son de muy diversa
estructura y conformación las colonias ins-
tituidas hasta el presente y aun aquellas
que se acercan a un ideal científico, oca-
sionan una larga polémica doctrinaria que
aparentemente no tiene miras de ser ago-
tada. En dos clases principales pueden
agruparse, comprendiendo las cotonías na-
cionales, por razón de su ubicación en el
territorio del Estado, y eufonías ultramari-
nas o extraterritoriales. También pueden
distinguirse en cotonías penitenciarías agrí-
colas o industriales, según el género de
trabajo a que estái) sometidos los penados;
hay otras meramente educativas, dedicadas
generalmente a la reeducación de los jó-
venes.
Después de las ardorosas discusiones de
los Congresos internacionales de Derecho
penal, sobre todo el de la Unión interna-
cional de Derecho penal, celebrado en Lis-
boa, en 1897, y otros posteriores, se han
cristalizado algunas características genera-
les acerca de la colonización penal o peni-
tenciaria.
Por de pronto, se reconocen tres etapas
fundamentales por las que han pasado casi
todas las legislaciones: 1? Los Estados sólo
se servían de la deportación en colonias pa-
ra verificar la política del desembarazo, &
que aluden ciertos penalistas: una elimi-
nación total de los delincuentes, del solar
patrio; 2° La colonización como fin fun-
damental y práctico de lograr un aprove-
chamiento en beneficio del Estado y la co-
lectividad, siendo ambas de carácter ex-
traterritorial. 3? El sistema más actual se
desarrolla especialmente dentro del terri-
torio nacional y llena una función útil me-
diante el trabajo de los penados y la re-
adaptación de los mismos.
Un autor español, Federico Puig Peña, ha
definido el sistema que constituye una sín-
tesis entre los tres regímenes analizados,
como que constituye aquel sistema peni-
tenciario especial, por virtud del cual se
destina a determinados condenados a tra-
bajos agrícolas o industriales, viviendo
agrupados en una unión penal de explo-
tación, dentro o fuera del territorio ( 9 ).
El mismo tratadista esboza los caracteres
(9) Nueva enciclopedia Jurídica, Barcelona,
nota de Federico Puig Pefia, t. 4, pág. 416.
del actual sistema penitenciario, practicado
actualmente de la siguiente manera: a) Es
un propio sistema penitenciario: debe es-
tar regido por un sistema especial para el
cumplimiento de determinadas penas pri-
vativas o restrictivas de la libertad, y que
la agrupación de personas existentes en el
territorio responda en su actuación a la
idea legislativa de su constitución; b) Su-
pone que los que forman parte de la co-
lonia vivan agrupados en ana unidad penal
de explotación. Requieren, por tanto, una
dirección y un orden (lo que no se ad-
vierte en el sistema de la Guayana france-
sa) ; c) El trabajo constituye en la coloni-
zación penal el elemento básico de la mis-
ma (la colonia debe tener sabor agrícola o
industrial); d) La colonización puede tener
lugar dentro o fuera del territorio, si bien
es preferible que sea realizada dentro del
territorio.
2. La controversia persiste... Desde lue-
go, a grandes rasgos, estos mismos caracte-
res traducen con ciertas variedades adap-
tadas a las posibilidades y circunstancias
de los diversos países y a los encauces de
la literatura penal, las colonias penales o
penitenciarias que funcionaron y aún fun-
cionan en algunas naciones. No es unánime
la opinión acerca de las ventajas del sis-
tema, como no se ponen de acuerdo los tra-
tadistas, en sus criticas. Las antiguas con-
troversias subsisten y se renuevan, siendo
los argumentos más abundantes los que
justifican este régimen de la deportación,
basado en las siguientes razones: 1"? La co-
lonización determina el desarrollo de las
fuerzas físicas del penado; 29 Desarrolla
hasta el máximo deseable el fondo moral
del delincuente; 39 Resuelve, en gran par-
te, los dolorosos problemas sexuales que
tanto aquejan a los pobladores de las pri-
siones, y 49 su realización exige un coste
muy relativo.
Recuérdase que con motivo de la celebra-
ción, en Washington, del séptimo Congre-
so penitenciario (año 1910), los delegados
oficiales europeos hicieron, por cuenta del
gobierno de los Estados Unidos, un viaje a
través de los principales establecimientos
penitenciarios de este país. De su informe,
elevado al Congreso, extractamos estas con-
clusiones: "De una manera general, hemos
recibido la impresión de que, en América;
las penas dejan de tener un carácter inti-
midativo, para no ser otra cosa sino una
tentativa, todo lo generosa posible, de en-
mienda de los detenidos... Intimamente
convencidos (los directores de las colonias
penales) que la mayoría de los criminales
son corregibles, e imbuidos de la idea según
la cual la prisión debe ser mucho más un
sitio donde el culpable sea sometido a
tratamiento, que un lugar donde se le lleva
para sufrir el castigo que merece por sus
hechos malos, el empleo del tratamiento
dicho, es al que consagran todos sus esfuer-
zos". Viendo las colonias penitenciarias por
este prisma —idéntico a aquel por donde se
suele mirar al presente la ejecución de las
penas en 10 general—, señala Pedro Dorado
Montero ( ), y organizadas, por lo tanto,
convenientemente para la ejecución de se-
mejantes propósitos, los adversarios de ellas
quedan desarmados y se tienen que pasar
al bando de los defensores, por cuanto
desaparecen los motivos que servían de ba-
se a suá críticas. Así se comprende, añade,
que los enemigos más fieros de la deporta-
ción, con toda su secuela de vicios coloni-
zadores de toda especie y sus estragos en
el Tesoro público, estén convertidos en par-
tidarios de la colonización interna, ya por
medio de las compañías o destacamentos
de penados adultos, que trabajan al aire
libre —en obras públicas, en terrenos del
Estado o comunales en contratas, etc.—, ya
en asilos de jóvenes sometidos a educación
correccional, o en ambas maneras a la vez,
o en otras muchas formas y combinaciones
que pueden adoptarse...
En definitiva, se torna difícil opinar de
una manera categórica en tan compleja
materia. Probablemente en cada país o a
través de cada legislación, el tema adquie-
re otras tonalidades y otras experiencias,
en su materialización.
Lo evidente es que las anacrónicas ten-
dencias que se expresan con la fórmula de
"la política del desembarazo o limpieza
metropolitana" ha cedido su lugar a nuevos
conceptos relacionados con el delito y el
delincuente, que han incidido para morige-
rar los defectos de la deportación y de las
colonias penitenciarias, históricas, para dar
lugar a otros enfoques, más racionales y
más humanos a la par. íf^i> BÍ j*ts ,
:;S.!/:ií,;d¡»s |«fe,• Capitulo VI.¿¿.¿tft---,,:.,,
LA DEPORTACIÓN EN LA LEGISLACIÓN ARGEN-
'.í; ' TONA
1. Algunos antecedentes históricos. El
primer antecedente legislativo de la pena
de deportación lo hallamos en el Código
penal de 1886, que la incluye entre las diez
penalidades admitidas por dicha ley: 1?
Muerte; 2? Presidio por tiempo indetermi-
nado; 39 Presidio desde tres a quince años;
4"? Penitenciaría por tiempo indeterminado;
59 penitenciaría desde tres a quince años;
6? Prisión de uno a tres años; 7? Arresto
(10) Enciclopedia Jurídica Española, Barcelo-
na, nota de Pedro Dorado Motero, t. 7, pág. 167.
de un mes a un año; 8° Destierro de uno a
seis años; 9<> Inhabilitación absoluta, perpe-
tua y temporal; 10, Inhabilitación especial,
perpetua y temporal; 11, Multa.
En el articulo 71 del citado Código se es-
tablecía que el "condenado a destierro sefá
expulsado de la República y conducido por
orden del gobierno hasta ponerlo fuera del
territorio de la Nación". Y como agravación
de la pena para los desterrados que retor-
naren al país antes de cumplir el término
de la condena, se prescribe en el subsi-
guiente articulo, textualmente: "A los des-
terrados que entraren de nuevo en el te-
rritorio de la República, sin haber cumplido
su condena, se les reagravara al pena con
la mitad más del tiempo de la primera con-
denación".
La ley nacional número 4189 modificó
(art. 7°) el artículo 54 del Código penal de
1886, que enumeraba once penas distintas,
y simplificó el sistema de acuerdo con las
nuevas tendencias de la criminología, re-
duciendo las penalidades a nueve solamen-
te: 19 Muerte; 2° Presidio; 3.° Penitenciaría;
4? Prisión; 59 Arresto; 6° Deportación 7°
Destierro; 8° Inhabilitación y 99 Multa.
Como se advierte, a la pena anterior del
destierro, se agregó la deportación. Y por
virtud del artículo 13 de la ley 4189, se
modificó el 72 del Código anterior, agegán-
dole un precepto: "En caso de nueva vio-
lación del destierro, sufrirá la pena de pri-
sión por la parte de tiempo que le faltare
para completarlo".
El notable Proyecto de Código penal de
1906, redactado por los doctores Diego Saa-
vedra, Horacio Riyarola, Moyano Gacitúa,
Norberto Pinero y Ramos Mejía, que sirvie-
ra de base al Código penal de 1921, aún
vigente, eliminó las penas de destierro y
deportación, criterio seguido por el actual,
entre cuyas disposiciones subsisten única-
mente las siguientes: reclusión, prisión,
multa e inhabilitación.
2. Las normas del Código penal vigen-
te («). Si bien han desaparecido en nues-
tra legislación penal las penas de deporta-
ción y destierro, características de otros
países con tradición en la materia, que pa-
(11) Sugiere mencionar que el Código penal vi-
gente del Uruguay —sancionado en 1933— man-
tiene el destierro, definiéndolo como la pena o.ue
importa la expulsión del reo del territorio de la
República, con prohibición de regresar a él du-
rante el término de la condena. Igualmente, el
Código penal del Ecuador establece que algunas
penas serán cumplidas en el Archipiélago de Co-
lón, con preferencia en la colonia agrícola penal.
Diversos Códigos americanos conservan aún dispo-
siciones relativas a la relegación d? los condena-
dos, en ciertos lugares extraterritoriales, siguiendo
las anacrónicas prácticas de las legislaciones ya
superadas.
saron a nuestras leyes por imitación o re-
flejo, han subsistido, sin embargo, alguna:
formas de relegación que surgen con mo-
tivo del tratamiento de la reincidencia
Esta figura se admite en el artículo 50 del
Código penal argentino, "siempre que el
condenado por sentencia firme, a una pena
privativa de libertad, dictada por cualquier
tribunal del país, cometiere un nuevo deli-
to, aunque hubiere mediado indulto o con-
mutación ..." En el subsiguiente articulo se
prescribe: "El reincidente por segunda vez,
condenado a pena privativa de la libertad
que excediera de dos años, cumplirá su
condena con reclusión en un paraje de los
territorios del Sud". El mismo precepto
prevé que la pena de privación de libertad
sufrida por delito cometido antes del cum-
plimiento de los veintiún años de edad, no
se computará para esta agravación de la
pena (art. 51).
Al redactarse este articulo, la Comisión
de Códigos del Senado no aceptó la en-
mienda propuesta por el senador doctor
Rojas, quien propiciaba la aplicación del
sistema de agravar la pena al reincidente,
fca fe de erratas, ley 11.221, mandó inter-
calar las palabras "por delito cometido"
entre las del texto sancionado: "...sufrió"
y "antes de haber cumplido veintiún años"
El Poder Ejecutivo de la Nación, por de-
creto de 29 de noviembre de 1922, indicó la
cárcel de reincidentes de Tierra del Fuego,
como el paraje de los terrritorios del Sud,
donde debían extinguir la reclusión los
reincidentes, prevista por el Código.
En consecuencia, el artículo 51 mencio-
nado prevé la reclusión como sinónima de
ía deportación interna, si bien en una for-
ma generalizada, puesto que está lejos de
reglar el tratamiento de los condenados a
la reclusión en un paraje de los territorios
señalados.
El artículo 52 del mismo Código define la
naturaleza de esta medida al expresar que
la "reclusión en un paraje de los territorios
del Sud será impuesta por un tiempo in-
determinado y como accesoria de la última
condena, cuando mediaren las siguientes
circunstancias: 1° Dos condenas a reclusión
o una a reclusión y otra a prisión por más
de tres años; 29 Tres condenas a prisión
por más de tres años o una de reclusión y
dos de prisión, de tres años o menos; 39
Cuatro condenas a prisión de tres años o
menores. Se aplicará la relegación como
accesoria de la condena en los casos de
concursos de delitos, siempre que los delitos
juzgados hubieren sido cinco por lo menos
y que dos de ellos tuviesen fijada pena
mayor de tres años de prisión".
La relegación constituye, pues, una medir
da asegurativa complementaria de la pena.
El articulo 52, transcripto, señala con sus
preceptos el principio sustentado por las
doctrinas eclécticas de la política criminal
que prescriben para reprimir la habitua-
lidad delincuente, una medida complemen-
taria de la última pena aplicada, tendien-
do a la llamada inocuización del delin-
cuente (12).
El mismo criterio sigue otro autor na-
cional, cuando afirma que el precepto men-
cionado, desde el punto de vista técnico-
jurídico, constituye una medida de seguri-
dad y no una forma de la penalidad. En
efecto, sostiene, nuestra ley penal organiza
un sistema represivo bajo los principios de
una condicionada tolerancia para los de-
lincuentes primarios; para los reincidentes,
a los que debe tratar más severamente,
sanciona medidas más enérgicas e impone
penas más severas; finalmente, para los
habituales y recalcitrantes determina a más
de la pena correspondiente, la imposición
de medidas de seguridad, que incluso pue-
den llegar hasta la eliminación
J
total del
sujeto, del medio social ( 3).
Terminología de la ley vigente. Cabe
destacar que el Código penal vigente em-
plea el término "reclusión", que en el tex-
to de la ley 4189, de donde fue tomado, lle-
vaba la terminología de "relegación" y los
condenados a ella asumían la calidad de
deportados, siendo sometidos a un régimen
de libertad vigilada, pudiendo recuperar la
libertad total a Ips quince años de relega-
ción con buena conducta.
Pero la doctrina argentina no es conteste
en la interpretación y así, Sebastián Soler
entiende que la del artículo 52 es una au-
téntica pena y aún existen tratadistas que
sostienen que en algunas circunstancias
asume el carácter de una superpena, como
cuando es aplicada a los autores de homi-
cidio calificado (art. 80 del Cód. penal).
Otro problema que promueve la interpre-
tación de la parte pertinente a la reclusión,
prevista en los artículos 51 y 52 del Código
argentino, es la determinación del paraje
en los territorios del Sud, a que se refiere
el texto. ¿Es el juez de la causa quien es-
tablece en la sentencia dónde debe cumplir-
se la accesoria del penado, en ejercicio de
su potestad judicial, o es el Poder Ejecutivo
quien por vía dé la legislación penal carce-
laria, debe determinarlo? Las respuestas a
éstos interrogantes no son-unánimes. Pero
" (12) Díaz, C. E., SI Código penal para la Re-
jníbWca Argentina, núm. '258. Ed. La Facultad. BS.
Aires, 1928.
.(13) Mallo, M, Código penal argentino (comen-
tado) ,-t. 1, pág. 355, Editorial Bibliográfica Argen-
tina Bs. Aires.
nos sentimos más apegados a la segunda
conclusión, considerando que es facultativa
del Poder Ejecutivo, quien tiene a su cargo
en forma exclusiva la reglamentación de
las normas vigentes en los establecimientos
carcelarios.
3. Aplicación de la libertad condicional.
Una medida relacionada con el sistema de
relegación que contempla nuestra ley es la
que se origina en una resolución del Po-
der Ejecutivo Nacional, dictada en el acuer-
do de ministros de 7 de agosto de 1944,
que establece la aplicación del régimen de
la libertad condicional (legislada en el ar-
tículo 53 del Código penal vigente), a los
reclusos en mérito del artículo 52 del mis-
mo Código. Este beneficio debe ser otor-
gado "siempre que el condenado hubie-
ra dado prueba de buena conducta y aptitud
y hábito para el trabajo, y que verosímil-
mente no constituirá un peligro para la
sociedad. Transcurridos cinco años de ob-
tenida la libertad vigilada, el condenado
podrá solicitar su libertad definitiva al tri-
bunal que la concedió, el que decidirá según
sea el resultado obtenido en el periodo de
prueba y previo informe del Patronato,
institución o persona digna de confianza
a cuyo cargo haya estado el control de la
actividad del liberado. Los condenados con
la sanción accesoria de tiempo indetermi-
nado deberán cumplirla en establecimiento
de la Nación".
4. Ley sobre expulsión de extranjeros.
Resistida por los partidos políticos, y espe-
cialmente por los organismos sindicales,
como una de las leyes más retrógradas en
cuanto a seguridad social se refiere, la qué
lleva la numeración 4144 aún sigue en pie
a través de los años. Se refiere a la expul-
sión de los extranjeros que cometen delitos
sociales. Cierto que algunas leyes de países
que gozan de una legislación avanzada, la
contienen, pero ello no obsta para que las
reacciones se promuevan en toda oportu-
nidad, pidiéndose a gritos la derogación de
la llamada "Ley de Residencia".
Como se sabe, entre otros Códigos euro-
peos, el suizo, en su artículo 55, contempla
una expulsión temporal del extranjero, que
se transforma en perpetua sólo en caso de
reincidencia, pero los antecedentes no va-
len para el caso. En el Proyecto de Código
penal remitido al Congreso de la Nación,
por el Poder Ejecutivo en el año 1953, figu-
ra incluido un precepto que dice, al respec-
to: "Cuando el delito fuere cometido dolo-
samente por un extranjero, sin perjuicio de
la pena que pudiere corresponderle, el tri-
bunal podrá ordenar su expulsión del terri-
torio nacional" Este precepto, contenido en
el artículo 58, es esencialmente análogo al
de la ley que hemos mencionado, y de se-
guro, si la discusión parlamentaría y la re-
percusión que pudiera lograr en la opinión
pública —si una y otra cosa hubieran sido
factibles en el año 1953— habríanse reno-
vado los ecos de los ardorosos debates que
se sucedieron en el país acerca de estas me-
didas. Desde luego, el peligro se atenúa si
se déla en manos del tribunal la facultad
de apelar a la expulsión. En su defecto, ma-
nejada la ley por el Poder Ejecutivo da lu-
gar a las acciones largamente criticadas
que han seguido a la promulgación de la
Ley de Residencia en nuestro país.
JURISPRUDENCIA. — Interpretación del alcance de
¡oí artículos 51 y 52. Es relncidente por segunda
vez aquel que, registrando dos condenas firmes a
penas privativas de libertad, comete un tercer de-
lito, salvo que la condena se encuentre proscripta
(Cám. Crim. y Corr. Cap., J. A., t. 12, págs. 612 y
882). Corresponde aplicar la disposición del art. 51
del Cód. penal, sea el procesado reincidente por se-
gunda o tercera vez (Cám. Crim. y Corr. Cap.,
J. A., t. 29, pág. 265). Al condenado a pena priva-
tiva de libertad mayor de dos años, que registra
dos condenas anteriores a prisión, no procede apli-
carle la accesoria del art. 51 del Cód. penal cuando
la primera condena se halla prescripta en orden a
la reincidencia, pues en tal caso no es reincidente
por segunda vez, sino simplemente -reincidente
(Cam. Crim. y Corr Cap., Fallos, t. 4, pág. 748,
y t. 17, pág. 949). La accesoria del art. 52 del Cód.
penal debe hacerse efectiva como prisión si la
«dad 'del prevenido excede el límite fijado por e!
art. 7« del mismo (Cám. Crim. y Corr. Cap., L. L..
1.10, pág. 1159). No procede ¡a aplicación de oficio
por el tribunal, cuando no media recurso acusa-
torio (Cám. Crim. y Corr. Cap., O. del P., t. 63,
pág. 464; J. A., t. 60. pág. 1021). La reclusión en
un territorio del Sur por tiempo indeterminado
no es una pena, sino una medida de seguridad,
que se aplica no en función de la reincidencia,
sino de la inhabitualidad que presupone el regis-
tro de condenas anteriores, cuyo número y grave-
dad determinan los cuatro incisos del art. 52, o el
concurso de delitos a que se refiere el último apar-
tado de dicho artículo (Cám. Crim. y Corr. Cap.,
L. L., t. 1, pág. 30; t. 5, pág. 758; t. 12, pág. 610).
Para la aplicación del art. 52 del Cód. penal, en
los casos de reiteración, debe tenerse en cuenta !n
pena aplicada en la sentencia y no la que fija el
Código como máximum para cada delito (Cam.
Cr'.m. y Corr. Cap., Fallos, t. 2, pág. 342).
Sobre la expulsión de extranjeros. SI el Poder
Ejecutivo dispuso —de acuerdo con la ley 4144- •
que el detenido fuera expulsado del país, no pro-
cede darle la vista del informe que el juez: debe
requerir del Poder Ejecutivo o de la policía (Cám.
Crim. y Corr. Cap., L. L.. t. 20, pág. 932). Por jus-
tificadas que sean las razones de orden público
que han determinado al Poder Ejecutivo a resol-
ver la expulsión de un habitante del territorio ds
la Nación, .es indudable que la privación de la li-
bertad para esos fines no debe mantenerse más
allá de los términos en que esa medida precau-
toria se convierte en pena síc ley (Cám. Crim.
y Corr. Cap., L. L., t. 23, pág. 773; Corte Sup. Nac.,
Fallos, t. 10, pág. 163) La expulsión de un extran-
jero indeseable ordenada por decreto formal del
presidente de la Nación, implica necesariamente
la prohibición de regresar al país sin autorización
de la autoridad competente (Cám. Crim. y Corr
Cap., L. t., t. 5, pág. 503). Aun atribuida a! P. E. la
lacultad de expulsión de extranjeros por la ley 4144,
las garantías constitucionales siguen rigiendo para
amparar, con todo su imperio, los derechos que la
actuación ilegal o arbitraria de la autoridad pue-
da haber vulnerado (Corte Sup. Nac., Fallos, t. 203.
pág. 256) . La facultad conferida por la ley 4144 al
Poder Ejecutivo debe ser aplicada con las garan-
tías de publicidad y justicia propias de los pueblos
libres (Cám. Fed. Cap., J. A., 1945-rv, pág. 734;
Cám. Ped. Cap.. O. del P., t. 181, pág. 136; Corte
Sup. Nac., Fallos, t. 203, pág. 256). El juicio sobre
lo que en cada caso particular comporta la per-
turbación que autoriza la expulsión sancionada
por la ley 4144, importa una materia librada por
la ley al prudente arbitrio del Poder Ejecutivo
(Corte Sup. Nac., J. A., 1951-11, pág. 321).
. — La indicada en las notas.
DEPORTISTAS.* SUMARIO: 1. Orígenes del
deporte. 2. El deporte ante el Derecho.
3. Nociones generales. 4. El contrato de-
portivo. 5. Tesis de la asociación. 6. Tesis
del mandato deportivo. 7. No es contrato
de trabajo. 8. Tesis del contrato de tra-
bajo. 9. Jurisprudencia. 10. Algunos aspec-
tos particulares.
1. Orígenes del deporte. "El deporte es
tan viejo como el mundo. Desde un princi-
pio su práctica se produce por el deseo de
alternar en la vida los actos de utilidad in-
mediata con los de goce desinteresado,
dando empleo a un sobrante de energías,
cuya expansión solaza el organismo y res-
taura las fuerzas perdidas" O).
En la antigüedad, los deportes tuvieron
un auge extraordinario. En Grecia, el lugar
que ocupaba el deportista era de privilegio;
constituía una de las más elevadas activi-
dades del hombre y se intervenía en ellos
con sentimientos religiosos, siendo el deseo
obtener 2un premio y no conquistar una
marca ( ) . En Roma también tuvo su im-
portaneia el deporte, aunque en ella estaba
orientado hacia un fin bélico, hacer hom-
bres fuertes y adiestrados para la guerra,
La Edad Media ve florecer la caballería con
sus torneos y justas, y todos ellos estaban
destinados al fin del combate. En la Edad
Moderna desaparecen prácticamente los de-
portes, salvo algunas manifestaciones entre
las clases cortesanas. En las postrimerías
del siglo pasado se extendió por el mundo,
tomando tanta importancia que los Esta-
dos han intervenido en su desarrollo y fis-
calización.
2. El deporte ante el Derecho. El Derecho
no estuvo ausente del problema planteado
por los deportes, y así, la Compilación de
Justiniano se refiere a la muerte y lesiones-£
causadas durante su práctica. Ulpiano ha-
* Por el Dr. ALFREDO J. RTJPRECHT.
(1) Majada, A., Naturaleza jurídica del con-
trato deportivo, pág. 15, Barcelona, 1948.
(2) Valsfirra, P., Historia del deporte, pág. 110.
Madrid 1945. ,:,«-
ce referencia también a las consecuencias
que derivan de un accidente ocurrido du-
rante un juego deportivo. '-El Código de
Napoleón y los de su escuela trataron úni-
camente la regulación jurídica de las con-
secuencias patrimoniales.
Con el auge del deporte, los estudiosos
del Derecho debieron analizar este aspecto
de la actividad humana. Se comenzó por el
problema de las lesiones y muerte deporti-
vas, para llegar hasta el estudio de la
existencia de un contrato deportivo. Esto
último ha llevado a extremos insospechados,
pues un autor sostuvo que existe un Dere-
cho deportivo autónomo. "El deporte es un
nuevo fenómeno de la vida social, necesi-
tado también de nueva ordenación jurídi-
ca. Se requiere, pues, una labor previa de
elaboración y controversia doctrinal, hasta
llegar a colocar el contrato deportivo al
lado de otras instituciones ya tradicional-
mente admitidas por el ordenamiento po-
sitivo. Por último, destaquemos que. según
nuestro criterio, respecto al contrato de-
portivo, sólo cabe hablar de atipicidad con-
tractual en el sentido de no poder encajarlo
en ninguna de las figuras contractuales
descritas en el Código. Pero ofrece las su-
ficientes características para proclamar que
estamos ante un tipo de contrato perfec-
tamente diferenciado, que incluso se halla
dotado de regulación autónoma e institu-
cional propia" ( 3 ). Para Majada, "el Dere-
cho deportivo está constituido por el con-
junto de normas escritas o consuetudina-
rias que regulan la organización y práctica
de los deportes y, en general, cuantas cues-
tiones jurídicas plantea la existencia del
deporte como fenómeno de la vida so-
cial" (*).
En nuestro país, el procurador del Tra-
bajo de la Capital compartió esta tesitura
en un fallo plenario. Manifestó que: "en
un futuro no muy lejano, se contemplará
por los poderes respectivos el deporte como
fenómeno jurídico, legislando el contrato
deportivo en su naturaleza y efectos, ade-
cuando sus normas a las necesidades y pro-
blemas propios que lo diferencian de otros
contratos" (*). , de dos clases: aficionados y profesionales.
Esta posición ha sido rebatida. Así. Pérez
Botija dice que: "Si bien durante algún
tiempo se ha dudado si las actividades ar-
tísticas, culturales o deportivas debían in-
cluirse o no en la noción de trabajo... se
llegó a la conclusión de que en el momento
(3) Majada. op. .. í>4g. IO3.
(4) Id., pftg. 38.
(5) Acuerdo •" plenarlo de la Cámara Nacional
del Trabajo de la Capital, "Va^hl. Ricardo A., c.
Club AthHico Rlver Píate". 31-10-952, O. del T.
r.osorio. 1953. t. 24. pág. 57.
en que ss trata de actividades prestadas,
no con entera autonomía y por propia ini-
ciativa, sino por estar remuneradas y por ser
el cumplimiento de un convenio, habrán de
encuadrarse dentro del concepto de traba-
jo" («).
Por su parte, Monzón, analizando, la tesis
de Majada, expresa que: "Una observación
aun superficial de los hechos lleva, sin em-
bargo, a conclusiones contrarias: el contra-
to que celebra un deportista por razón y
como consecuencia del deporte a cuya prác-
tica se dedica, o es un contrato de trabajo
o es una locación de obra, y para distin-
guirlo habrá de estarse al criterio señalado
ut Kupra. Pensamos que el futbolista pro-
fesional celebra en todos los casos un con-
trato de trabajo, pero no excluímos que en
otras actividades deportivas quepa la figu-
ra de la locación obra, según el mismo
esq'uema que puede aplicarse (no en todos
los casos) a los artistas teatrales o cine-
matográficos" (?) . í
•Es evidente la existencia de un contrato
deportivo; pero, de ahí a llegar a la con-
clusión de que existe un Derecho autónomo
que lo regule, hay una evidente exagera-
ción. Es, como hace notar acertadamente
Monzón, "extremar lo novedoso en desme-
dro de lo sustancioso" (»)
3. Nociones generales. Deporte es, según
la Academia Española, recreación, diver-
sión, pasatiempo. Valserra considera que es
"toda función desinteresada, noble e higié-
nica, cuyos fines consisten en dar esparci-
miento al espíritu, a la vez que energía a
¡a voluntad y belleza pujante al cuerpo"(").
Majada estima que son "aquellos ejercicios
físicos, practicados individualmente o. por
equipos, con ánimo de lucro o sin él, por
lo general al aire libre, para lograr un fin
de diversión propia o ajena {profesionalis-
mo} y un desarrollo corporal armónico,
ejercicios sometidos a reglas determinadas,
y en que la voluntad de los particulares
puede dar origen a negocios jurídicos váli-
dos" (i°).
Los deportistas, o sea los que intervienen
en la ejecución de los deportes, pueden ser
Los primeros son los que compiten sin in-
terés de lucro, para sí ni para otro, que
nunca participaron en juegos por cuyo es-
pectáculo se cobraba entradas, obteniendo
Í6) Pérez Botljp., E., E! Derecho del trabo/0,
pá«. 107. Madrid. 1947. .-v
(7) Monp-ón, M. D., "Irts «fi'.tbol'stas profesio-
nales y e' Derecho rtf! tr-bajo". en rev. Derecho
del Trabajo. Bs. Aires. 1949. pág. 532.
<&) Op. cit.. pág. 532.
Í9> Oa. cit.. pát;. 15.
( 1 0 ) O-p. cit., p&y,. 30.
como premio menciones honoríficas (»•). del Derecho ha dado lugar a una serie de
Profesional es el que interviene con fines cuestiones Jurídicas, algunas de las cuales
de lucro, es decir, es un deportista de ofi- ya hemos visto al comentar la tesis de Ma-
cio, rentado. jada. Este autor considera que no se trata
4. El contrato deportivo. "Existe, sin du- de un contrato atípico, qué no puede en-
da alguna, un constante y sorprendente cajar en ningún molde clásico, sino qü'e
proceso de ampliación de los cuadros del ofrece las suficientes características para
Derecho del trabajo, orientado en el senti- concluir que es un contrato perfectamente
do de solucionar aspectos nuevos de situa- diferenciado, con vida autónoma e institu-
ciones dadas, pero no cubiertas en toda su cional propia. Lo define como "un contrato
extensión por el legislador, y situaciones principal, bilateral o plurilateral, conmu-
nuevas que se ofrecen a la observación. tativo o aleatorio, generalmente de adhe-
Domina, pues, una especie de torbellino sión y de ejecución sucesiva, en su caso,
vital (para usar una expresión que Cuvier por el cual las partes regulan una deter-
aplicó al campo de las ciencias naturales), minada actividad deportiva" ("). ,
y que Sanseverino denomina fuerza expan- También Moreira Júnior comparte la te*
siva del ordenamiento jurídico, que envuel- sis de la autonomía de este contrato. Dice
ve o diluye fronteras de sistemas caducos al respecto: "Ya se ha hecho notar que el
para substraer las relaciones que han es- desarrollo del profesionalismo en el depor-
tado ecuaclonadas en el estrecho espacio de te nacional por el volumen y por la natu-
disciplinas que aún sufren los efectos de un raleza de los contratos que se firman entre
individualismo jurídico, núcleos plasmados atletas y clubes dan origen a situaciones
en una preconcebida igualdad de los hom- jurídicas especiales, todavía no definidas
bres ante la ley" («). por la ley. La naturaleza peculiar de las
Deveali dice: "No es dei caso recordar los relaciones entre el profesional y las enti-
motivos en virtud de los cuales el deporte, dades deportivas, ya por la especialidad de
que constituía en la civilización helénica los servicios a prestar, ya por las ventajas
una de las más elevadas actividades de los y penalidades que se convienen, no encua-
hombres libres —al lado de las artes, de la dradas en la enumeración de las leyes labo-
filosofía y de otras manifestaciones del es- rales y aplicadas por jueces y tribunales
píritu—, se ha convertido recientemente, en especiales, crea una situación de caracte-
algunos sectores y en forma más o menos rísticas diferentes y que no encuentra con-
extensa, en una actividad de carácter pro- sonancia con las normas prescriptas en el
fesional. Tampoco es del caso examinar texto consolidado" (16).
hasta qué punto este fenómeno debe ser Ya hemos dado las principales objeciones
alentado o contenido. Desde el punto de que esta teoría levanta y a ella nos remitir
vista Jurídico —el único que por el momen- mos.
to nos interesa—, 'basta constatar que el 5. Tesis de la asociación. Se ha sostenido
fenómeno existe. Ahora bien, no cabe duda que las relaciones entre el deportista y la
que cuando el deportista se presenta en el entidad surgen de un contrato de asociación.
ring para participar en un encuentro de Esta vinculación podría existir en el caso
box, o interviene en una corrida de toros, del deportista aficionado, en que éste se
ante la presencia de millares y millares de somete al estatuto del club, respetando las
espectadores, que han pagado muy caro su obligaciones que en el mismo se estipulan.
entrada —mientras el empresario del en- "Según los caracteres de este contrato, los
cuentro ha adelantado por su cuenta los servicios que puedan prestarse en calidad
gastos enormes de organización y propa- de asociado, no podrán ser —sine qua non—-
ganda— no cabe duda que en este caso la remunerados a ningún título. A la recípro-
exhibición deportiva tiene naturaleza idén- ca, la asociación no dispondrá de más po-
tica a un espectáculo teatral. Según las deres para sancionar a su afiliado, que los
circunstancias, serán, pues, de aplicación estrictamente derivados de su derecho dis-
las normas que rigen la locación de obra ciplinario interno, con exclusión, en prin-
o la locación de servicios" (*'). cipio, de toda sanción pecuniaria. Además,
La irrupción de la situación de los de- el poder vinculatorio de una organización
portistas profesionales dentro del campo social cualquiera, distinta del Estado, está
desprovista del imperium y admite por ello
(11) Novoa, E., ti deporte ante el Derecho, siempre, en consideración a los preceptos
pag. 11, Madrid, 1946.
(18) Martín» Moreira, B., "El profesional del
fútbol", en rev. Gaceta del Trábate, Rosarlo, 1960. (14) Op. dt., pftgs. 71 y 72.
t. 11. pág. 15. (15) Moreira Júnior, D.. "La naturaleza jurí-
(13) Deveaü, M. L., "Jugadores profesionales dica de los premios de los contratos deportivos",
de fútbol y contrato de trabajo", en rcv. Derecho en rev. Derecho Labora!, m'tms. 39-40, pñ". 100.
úel Trabajo, Bs. Aires. 1960, págs. 603 y 604. Montevideo, 1951.
constitucionales sobre la libertad individual,
la salida del grupo de quien no desea con-
tinuar integrándolo. En consecuencia, la
coercibilidad del estatuto de las asociacio-
nes deportivas está basada tan sólo en el
acatamiento voluntario que le preste el
asociado" (»°).
Criticando esta teoría con respecto a los
profesionales, Barbagelata manifiesta que
las obligaciones entre el deportista y la
Institución no surgen del instrumento so-
cial, sino por lo que se ha convenido inde-
pendientemente entre ellos. El club remu-
nera al profesional por los servicios que
presta y adquiere sobre él ciertos derechos
que no podían tener su fuente de origen
en el contrato de asociación ("). Si bien
el autor se refiere al caso especial de los
jugadores de fútbol, es aplicable para todos
los deportistas a sueldo de una institución.
6. Tests del mandato deportivo. Para
Deveali, en el caso de los jugadores de fút-
bol, se estaría en presencia de un contrato
de mandato, denominándolo mandato de-
portivo. Considera que los componentes del
equipo son los mandatarios de la institu-
ción, encargados de defender su divisa y su
prestigio; es un mandato remunerado en
caso de los profesionales. Esta teoría es
aplicable —consideramos— a todos los de-
portistas que se encuentran desempeñando
sus servicios mediante una retribución abo-
nada por una institución (i«).
Estimamos que la doctrina precedente no
es exacta. También el obrero que en una
industria elabora el producto que la mis-
ma fabrica, podría tener un mandato, pues
defiende el nombre y el prestigio de la
marca con la elaboración de un producto
correcto y bueno. Todo trabajador ha reci-
bido un mandato para hacer algo y lo debe
cumplir, unos en una forma, otros en otra.
Creemos que la doctrina no es aplicable
al caso.
1. No es contrato de trabajo, a) Muchas
son las objeciones que se han levantado
contra la tesis de que el contrato deportivo
es uno de los contratos laborables.
-La discusión estriba, al decir de Spota,
en si "la relación jurídica debe subsumirse
en el ámbito del Derecho laboral, asumien-
do el jugador profesional la condición del
subordinado que se compromete a prestar
su fuerza, de trabajo a las órdenes del
principal. O si, por el contrario, dicho de-
portista profesional celebra un contrato
atípico, que excede de los marcos dentro
(16) Barbagelata, H. H.. "Eéglmen jurídico de
los Jugadores ..»ofesionales de fútbol", en rev. 'De-
recho Labr j.i, núm. 8, p&g. 86, Montevideo. 1948.
. (17) Ibíd., págs. 88 y 87.
(18) Deveali. op. cit.. págs. 808 y 607.
de los cuales se desenvuelve la relación la-
boral" (1!)).
Deveali, siempre refiriéndose a los juga-
dores de fútbol, considera que no se en-
cuentran ligados por un contrato de tra-
bajo. Estima que para que exista una re-
lación laboral, es preciso que una de lc,s
partes se encuentre en situación de de-
pendencia con respecto a la otra. Los acuer-
dos entre los jugadores y el club establecen
a favor de éste una disciplina que llega a
afectar las actividades de la vida humana,
equiparándola a la disciplina militar. "Tal
disciplina, que importa un verdadero status
subiectionis, de carácter eminentemente
personal, no puede ser asimilada a la de-
pendencia propia del contrato de trabajo,
por las dos razones aludidas, que a pesar
de parecer contradictorias, resultan -en
cambio concurrentes y que consisten: a)
en el hecho de ser substancialmente idén-
tica a la que rige en cualquier equipo de-
portivo, aunque compuesto únicamente por
aficionados, no retribuidos; b) porque las
limitaciones que ella importa a la libertad
personal de los jugadores, sólo son admisi-
bles —como las inherentes a los votos ecle-
siásticos— por cuanto significan el someti-
miento a un régimen riguroso, libremente
aceptado en contemplación de una noble
finalidad, de carácter superior; y resultan,
en cambio, inadmisibles cuando constituyen
el resultado de una imposición contractual,
ya que importaraían un verdero jus in
corpore, cual era propio del período de la
esclavitud" (2«). Esto indica, según el autor
citado, que no es posible la existencia de
una subordinación jurídica similar a la de
los contratos laborales.
Pero, como dice el mismo autor, las dis*s
crepancias no se limitan a esto. Muchas son
las circunstancias que indican que no se
estaría en presencia de un contrato de tra-
bajo.
b) Una crítica, es la relativa a la liber-
tad de trabajar. Jurisprudencial y doctrina-
riamente se discute la posibilidad de acep-
tar las cláusulas de no competencia, res-
pecto a los trabajadores y, en esta clase
de contratos, ella es imprescindible, pues
un .deportista no podría estar cambiando
de club en mitad de temporada, por ejem-
plo, cuando hay torneos oficiales. No cree-
mos que esto sea un reparo fundamental.
La obligación del deportista surge del de-
ber de fidelidad, que está impuesto por
razones de ética y do moral. Al compro-
meterse a llevar los colares de un club por
(19) Spotá, A. O.. "Esencia Jurídica de! con-,
trato celebrado, por el deportista profesional", «n
Jurisprudencia Argentina, 1854-11, pág. 268.
(20) Op. cit., págs. 605 y 606.
una temporada faltaría a ese deber si aban- pueden ser consecuencia de la excepcional
dona la institución en medio del torneo y calidad de quienes prestan el servicio; y ter-
se pasa a las filas de un club rival y hasta cero, porque, substancialmente, nunca se
compitiendo con la institución que defendía hace depender la naturaleza del contrato
primero. Es un caso en que el deber del de trabajo de la mayor o22 menor importan-
trabajador-deportista tiene un grado más cia de la retribución" ( ). Por su parte,
acentuado de responsabilidad que otro tra- Barbagelata agrega que, además, el de-
bajador. Es una modalidad de este contrato, portista, puede encontrar otros cometidos
así como otros contratos del trabajo pre- derivados de sus actividades, como entrena-
sentan características propias que hace que dor, director técnico, etcétera, vale decir,
se distingan de los de su misma especie y que puede seguir prestando sus servi-
que no es privativo del Derecho laboral, ya cios (23).
que el civil y el comercial tienen una serie d) También se ha sostenido que no
de contratos que se diferencian fundamen- hay dependencia económica en el contrato
talmente entre sí. del deportista. Cabe tener presente que la
c) Otro ataque estriba en que se obliga- citada dependencia no es de la esencia del
ría al club a mantener en sus filas a pro- contrato de trabajo. También, si es verdad
fesionales que hayan pasado la edad hábil que actualmente el salario del deportista
para competir con éxito en justas deporti- profesional no suele ser su única fuente de
vas. Eso es más evidente aún en aquellos ingresos, en algunos deportes y en algunos
países que, como en Brasil, el trabajador países se está llegando a serlo ya. Cabe
adquiere la estabilidad después de cierto tener presente que son muchos los traba-
número de años de servicios. "Este instituto jadores de otras actividades que se desem-
es nítidamente incompatible con la presta- peñan en más de una ocupación y, por ese
ción de actividad deportiva por parte del solo hecho, no se ha negado el carácter la-
Jugador, porque además, esta actividad está boral de sus contratos. La exclusividad no
intima y profundamente relacionada con es de la esencia de los contratos que inte-
el desarrollo biológico del individuo" (2'). gran el Derecho laboral.
No estimamos que esto desvirtúe la esen- "En cuanto a las objeciones que se re-
cia del contrato. En toda relación laboral fieren a las supuestas anomalías en la for-
el transcurso de los años hace que el tra- ma de la retribución, no desconocen la
bajador vaya perdiendo facultades y llegue existencia misma de la remuneración de
un momento en que es más remora que los servicios y, en consecuencia, no atacan
ayuda, sobre todo en ciertas profesiones la calidad de contrato de trabajo" (2«).
que requieren determinada destreza física e) Se alega que falta el ánimo de lucro,
o fuerza muscular, y no por ello se va a que ello es típico en la empresa contra-
concluir que no se está en presencia de un tante. El ánimo de lucro es importante
contrato laboral. Por otra parte, no en desde el punto de vista del Derecho co-
todos los deportistas la vida útil es muy mercial y no del Derecho.laboral. "Se tra-
breve, por lo que hay graduaciones dentro te de una persona colectiva de fines eco-
de la misma actividad. nómicos o de fines desinteresados, la ver-
Refutando esta crítica a la teoría, ha dad es que asume, ante los espectadores, la
dicho Ossorio y Plorit: "La aplicación de condición jurídica del empresario. Así, el
esta teoría nos llevaría a la conclusión de propio Estado —cuyos fines últimos no pue-
que la calidad de trabajador se va diluyen- den ser los de una persona colectiva que
do a medida que el trabajo resulta más persiga propósitos lucrativos—, puede asu-
peligroso e insalubre. Un obrero que traba- mir la calidad del empresario. La relación
jase en minas de mercurio, no tendría la laboral entre ese empresario y sus subordi-
condición de trabajador, porque frecuente- nados —actuando éstos en la condición de
mente el hidrargirismo lo inutiliza para el deportistas profesionales— es, por lo tanto,
trabajo en el curso de pocos años. La cir- independiente de la circunstancia de que la
cunstancia de que al jugador le sea com- empresa no alcance fines inhei entes a la
pensada la brevedad de su actuación con producción económica" (25).
la retribución crecida, no puede influir en I) Los contrarios a la tesis del contrato
la naturaleza laboral del contrato: prime- laboral expresan que reconocer ese carác-
ro, porque la proporción directa entre re- ter significa que "sería menester aplicar
tribución y riesgo se da siempre; segundo,
porque la cuantía de la retribución, incluso (23) Ossorio y Florit, M.. "Los jugadores d«
en las actividades artísticas y deportivas, fútbol y e! contrato de trabajo", en re». Gaceta del
Trabajo, t. 28, pág. 52.
(21) Calvo, A., "tas jugadores profesionales de (23) Op. cit., pág. 94.
fútbol en Brasil", en Revista de Derecho del Tra- (24) Barbagelata, op. cit., pág. 94.
bajo, año 1, núm. 1, pág. 10. Madrid, 1954. (25) Spota. op. cit., págs. 269 y 270.
las disposiciones que subordinan la facul-
tad de despido al elemento antigüedad, y
que le excluyen en el caso de trabajadores
que cubren o han cubierto cargos sindica-
les; correspondería aplicar disposiciones
sobre trabajo dominical y nocturno; reco-
nocer a los jugadores el derecho a tomar
vacaciones en el período legal, aun cuando
durante el mismo deba jugarse algún par-
tido muy importante" (2«).
No vemos en absoluto los inconvenientes
que plantea Deveali. Y aun cuando los hu-
biera, ellos no desvirtúan la esencia del con-
trato laboral. Por otra parte, si las disposi-
ciones que enumera son lógicas y correctas
para todas las demás categorías de traba-
jadores, ¿por qué sólo han de ser perjudi-
ciales a los deportistas, o mejor dicho, a
los que lucran o aprovechan las activida-
des deportivas? Acaso, ¿el pago de las in-
demnizaciones por despido no debe ser
igual para todos? ¿No hay casos en que el
trabajador hace uso de la licencia cuando
hay trabajo importante en el estableci-
miento? ¿No hay trabajadores que se des-
empeñan de noche o en turnos rotativos
diurnos y nocturnos? ¿No existen personas
que trabajan en domingo? A todos éstos,
¿no le son aplicables las disposiciones la-
borales? Sus actividades, ¿no están regidas
por contratos laborales? Entonces, ¿por qué
el deportista debe ser una excepción?
g) La aplicación de la tesis del contrato
iaboral llevaría a que se prohibiera a un
jugador intervenir en una competencia,
privándole así de un derecho al premio. Es-
ta objeción, que se refiere más concreta-
mente a los jugadores de fútbol, es, a nues-
tro parecer, totalmente inconsistente.
El poder de dirección patronal es un de-
recho absolutamente reconocido y, por tan-
to, éste puede resolver, antes de un partido,
que un jugador que no se encuentra en
condiciones para intervenir o que ha estado
cumpliendo una campaña deficiente o por
alguna otra razón atendible, que no par-
ticipe en el encuentro. Nadie podrá obje-
tar esa medida, y si lo hace no será res-
paldado por el derecho. Claro está que si
la medida es con el simple ánimo de per-
judicar, el deportista puede ocurrir contra
ella. Eso sucede constantemente en todas
las relaciones laborales y nadie ha consi-
derado que implique una objeción a la exis-
tencia del contrato de trabajo. Tampoco lo
puede ser con respecto al deportista.
h) Una de las objeciones que quizá lleve
más peso: es la de que el jugador puede ser
llamado a integrar un equipo de una Fe-
deración o Liga y que no puede negarse el
(26) Deveall, op. eit.. pág. 606.
club en cuyas filas milita o que sea susr
pendido, no por el que lo contrató, sino
por una entidad extraña, como un tribunal
de penas.
Sin embargo, no estimamos fundamenta-
les las objeciones mencionadas. En otras
esferas del Derecho laboral hay casos que
presentan ciertas similitudes. Así, por cier-
tos convenios colectivos de trabajo, se cons-
tituyen organismos no patronales —comi-
tés de fábricas integrados parcial o total-
mente por los mismos obreros—, que tienen
autoridad sobre los trabajadores (- 7 ). El
mismo sindicato interviene a veces com-
pulsivamente (huelgas, paros parciales, et-
cétera). En los países en que las profesio-
nes se encuentran regidas por Consejos
profesionales, un miembro que trabajara en
calidad de subordinado en un estableci-
miento, podría ser suspendido en el ejer-
cicio de su profesión por el Colegio res-
pectivo, y no por ello se discutiría la calidad
del contrato que lo une al empleador.
i) No hay plus valia, no hay creación de
valores económicos. Carece de razón esta
opinión. La gran mayoría de la doctrina
estima que los músicos de una orquesta y
el personal artístico tíe circos y teatros es-
tán dentro del área del Derecho laboral y,
sin embargo, tampoco producen nada ma-
terial. Además, en ese caso, habría que eli-
minar al personal de limpieza, acomodado-
res, boleteros, etcétera.
•j> También se ha invocado una hipoté-
tica inversión total de los beneficios de las
instituciones deportivas en los salarios de
sus jugadores; ello constituiría un contrato
de sociedad. No son exactos los hechos en
que se basa esta posición, pero aun cuando
lo fueran no variaría la conclusión final.
La participación en los beneficios no ex-
plica la existencia de una sociedad, ni ella
sola significa que exista ya la sociedad,
pues ésta requiere la existencia de toda
otra serie de elementos para su configu-
ración.
k) En los sujetos de la relación tam-
bién se ha basado para concluir que no hay
contrato de trabajo. Se considera que ni los
clubs, ni sus dirigentes pueden ser patro-
nos. "El error, o el cúmulo de errores, son
tan patentes, que parece inútil abundar en
razones. Basta con recordar que patrono o
empleador, o dador de trabajo, como tam-
bién se le llama, puede ser tanto una
persona moral, como una persona física.
Es suficiente para que se convierta en tal,
que tenga capacidad para obligarse váli-
damente y realice este tipo de contrato. En
cuanto a los dirigentes, su función —como
(27) Ossorlo. op. cít.. pág. 58.
la de todos los representantes de una per-
sona ideal— es simplemente la de pres-
tarle medios para expresar una voluntad
con trascendencia jurídica" (2»).
1) Accidentes del trabajo. Se dice que si
los deportistas estuvieran amparados por
el Derecho laboral, estarían comprendidos
entre los beneficiarios de las leyes sobre
accidentes del trabajo.
No vemos por qué .no han de estar ampa-
rados por dicha legislación y, sí no lo es-
tuviesen, ese simple hecho no significaría
que su contrato no sea laboral. Basta sólo
recordar que hasta hace poco tiempo, en
la Argentina, los trabajadores que percibían
un salario anual superior a tres mil pesos,
no estaban amparados por la ley de acci-
dentes y, sin embargo, su contrato era de
trabajo.
m) En resumen, las objeciones que. sé
formulan contra la teoría de que es un
contrato laboral, carecen de consistencia.
8. Teoría del contrato de trabajo. La
teoría de que el contrato deportivo es un
contrato de trabajo ha sido sostenida por
muchos autores.
Cabanellas se inclina por ella. Dice, re-
firiéndose a un fallo del Superior Tribunal
del Trabajo del Brasil, que sostiene esta
posición: "Ese fallo, que considera como
trabajador al jugador profesional de fút-
bol, ligado por un contrato de trabajo, pone
fin a la especulación arraigada en otros
pueblos, donde prevalece el criterio feudal
que imponen los intereses creados de los
clubs, propensos a considerar al jugador
como mercadería, susceptible de precio en
el mercado, sin distar mucho moralmente
de las pretéritas transacciones con los es-
clavos" (2») .
Monzón («»), Marcí 31 ) y Ossorio y Plo-
rit(32) adoptan también esta posición.
Igual situación doctrinaria es la de Barba-
gelata (M). Conviene recordar que todos es-
tos autores' se han referido a la actividad
del jugador de fútbol, que es la que más
dificultades presenta para su tipificación;
pero sus conclusiones abarcan a todos los
deportistas profesionales.
Spota se muestra decidido partidario de
esta doctrina y, si bien reconoce que exis-
ten algunas situaciones que pueden llevar
a dudar de la calificación que corresponde
(28) Barbagelata, ap. cit.. págs. 92 y 93.
(39) Cabanellas, C, Diccionario de Derecho
«si;»/, vo-f, Jitpador pro/)?s¿ott«í tía fútbol. Bs. Ai-
res 1953.
(30) Op. r.it.. pág. 629.
(31) Marc, J. K. "Los Jugadores profesionales
de fútbol frente a la lw;ís'aoiór» labora!", en rev.
Gaccía tic! Trabaje, i. 32. n:i-' !W. Rosólo
132) Op. cit.. pftg. 52.
131) Op. cit.. pág. 84.
dar al contrato, expresa: "Finalmente, si
en la comprensión de la ley no debe ser
indiferente el buen o- mal resultado a que
se llega desde el punto de vista de los va-
lores del signo positivo, entonces cabe con-
siderar que, aun mediando posible vacila-
ción en la doctrina a acogerse, debe preva-
lecer aquella que brinda mejor satisfacción
al interés general. Y procede afirmar que
la actividad del jugador profesional al ser
aprehendida como energía laboral al servi-
cio del principal, armoniza con ese interés
social, que no se agota en el concepto inhe-
rente al homo oeconomicus: el derecho del
trabajo aprehende al hombre en su plenitud
de posibilidades de existencia (homo juri-
dicus) y no sólo en función de sujeto eco-
nómico" (34).
En la actividad de un deportista se dan
netamente los elementos de un contrato la- •
boral, pues hay prestación de servicios,
dependencia, subordinación jurídica y ser-
vicios onerosos.
"El elemento prestación de servicios tiene
que ver con el objeto del contrato. Como
se sabe, son muchos los contratos en que
existe una prestación de servicios —incluso
como lo destacan los autores, toda obliga-
ción encierra prestación de servicios—, pero
lo que diferencia a este contrato es que en
él la prestación de servicios personales es
su propio objeto. Uno de los obligados por
el contrato de trabajo, a lo que se compro-
mete es exclusivamente a poner su activi-
dad al servicio de su contraparte. Es empero
forzoso que la prestación de servicios se
realice con ese requisito jurídico que se ha
dado en calificar subordinación o depen-
dencia. La subordinación jurídica presta el
criterio distintivo para excluir de la órbita
del contrato de trabajo varias figuras com-
prendidas genéricamente en la locación de
servicios o de obra, en las que la prestación
de trabajo no va acompañada de la poten-
cial capacidad del contratante de dirigir ai
que presta los servicios".
"Es también de la esencia del contrato de
trabajo su onerosidad, y no sólo ello, sino
que es forzoso que la prestación del servi-
cio convenido sea correspondida por una
remuneración que, al menos parcialmente,
debe-ser en dinero, sea cual fuere el proce-
dimiento que se emplee para calcular-
la" (•">•'•).
En consecuencia, compartimos amplia-
mente !a tesis de que el contrato que une
a un deportista con el club en el que presta
sus servicios especializados, es un contrato
cíe trabajo típico, con matices propios que
1954.
(34) O.<!. i:'t.. áir. 270.
1 35) a. trp. cit.. iidt;a. 88 y 89.
lo diferencian de los demás, pero no lo ex- 10. Algunos aspectos particulares, a) La
cluyen del cuadro del Derecho laboral. prima. En algunas actividades deportivas,
9. Jurisprudencia. En el Brasil, el Supre- sobre todo en el fútbol, se acostumbra a
mo Tribunal del Trabajo resolvió: "El ju- dar una suma de dinero a los jugadores
gador profesional de fútbol es un asalaria- para firmar el contrato con un club.
do cuyos derechos, frente al empleador, no Sobre su naturaleza jurídica se ha dis-
son diferentes de los reconocidos a otras cutido, considerándose por alguno como una
categorías, teniendo derecho a la estabilidad gratificación y que integra el salario a todos
y no pudiendo ser objeto3C de transacciones los fines legales ( 41 ).
entre los empleadores" ( ). Para otros, es una remuneración precon-
En nuestro país, la Cámara Nacional del tractual, constituyendo un premio que se
Trabajo de la Capital, en tribunal pleno, otorga por la firma del contrato, pero que
estableció que "la relación que liga al ju- sé diferencia netamente del salario y de las
gador profesional de fútbol con la entidad gratificaciones. Esta tesis es propiciada por
que utiliza sus servicios no es la emergente Moreira Júnior, quien expresa: "Son un
de un contrato de trabajo" ( 3 T ). En cambio, perfecto incentivo para la contratación ob-
la Cámara nacional civil de la Capital, sala jetivando la colaboración del atleta que
D, resolvió que: "Constituye contrato de estaba prestando servicios a otra entidad.
trabajo la relación existente entre un ju- Nunca se deben regular por la contrapres-
gador profesional de fútbol y el club a que . tación de servicios durante el plazo del con-
pertenece, por lo cual es incompetente la trato" («). Más adelante agrega: "Las pri-
justicia civil para conocer de la demanda mas no pasan de ser un elemento de seduc-
promovida por aquél contra éste sobre re- ción y engolosinamiento, atractivo princi-
clamación de sueldos y primas" (3«). pal para la firma del contrato del atleta
La Suprema Corte de la Provincia de profesional. En cierto modo son explicables
Buenos Aires decidió que: "El jugador pro- por la imposibilidad de los clubes de elevar
fesional de fútbol qué se desempeñó du- más los salarios del atleta, lo que sería por
rante el tiempo del contrato exclusivamente demás oneroso para su economía, además
para el club demandado, por un sueldo y de establecer diferencias injustas y perjudi-
premios por puntos obtenidos, con obliga- ciales entre los demás componentes del
ción de hacer ejercicios de entrenamiento equipo. Son de naturaleza diversa de los
y comportarse con corrección y disciplina, salarios y de las gratificaciones, debidas
ha estado ligado por un contrato de traba- luego de la firma del contrato y, en gene-
jo, ya que concurren las notas de subordi- ral, no constituyen una remuneración par-
nación, profesionalidad, exclusividad y es- celada que dependa del estricto cumpli-
tabilidad, con el consiguiente derecho al miento de las condiciones contractuales.
sueldo anual complementario" y que "no Ninguna importancia puede tener, sin em-
existe contrato de trabajo en los casos de bargo, para la caracterización de su natu-:
deportistas aficionados" (»»). raleza jurídica, la circunstancia de ser pa-
En este mismo orden de ideas, el Tribunal gadas fraccionadamente, ya que el derecho
del trabajo número 4 de Avellaneda, resol- a su percepción fue enteramente adquirido
vió: "Los jugadores profesionales de fútbol, con la firma del contrato. Tan es así, que
que se desempeñan en forma continuada y comúnmente son pagadas en conjunto y los
exclusiva al servicio de un club, con obliga- atletas no las devuelven en caso de resci-
ción de cumplir el régimen establecido para sión anticipada, la que no tiene fuerza para
esa actividad, están ligados por un verda- invalidar las estipulaciones que dicen rela-
dero contrato de trabajo, con la consiguien- ción con ellas" (*»).
te tutela laboral" y "No es indispensable La primera tesis es la correcta. La se-
que el trabajo, objeto de un contrato labo- gunda es lógica con la postura de aquellos
ral, sea un factor de producción en sentido que consideran que el contrato deportivo es
económico" (W). un contrato autónomo; ésta es una de las
características del mismo. Los que sostienen
(36) 8-1-948, en rev. Legislando do Tratialho, la tesitura opuesta, consideran que todo lo
núm. 136, pág. 281, San Pablo, 1948.
(37) "Vaghl, Ricardo A., o. Club Atlétlco Rlver que percibe el trabajador (deportista) debe
Píate", 31-10-952, O. del T.. t 84, pág. 62. Rosa- integrar el salario y computarse como tal,
rio, 19S3. por lo que la prima es.solamente una gra-
(38) "Pogllanl, Nadir A., c. Club Atlético
Atlanta" 6-11-953, G. del T.. t. 28, pág. 52, Rosa-
rlo. 1954. (41) Antero de Carvalho, ]., "Regulamentacao
(39) "Vlllalba, Jacinto, c. Raclng Club", 19-2- das actividades do jogador de futebol", en rev.
952, L. L., t. 66, pág. 245, Bs. Aires, 1952. Legislaqao tío Trabalho, núm. 165. pág. 8, San Pa-
(40) "De Jonge, Rodolfo, c. Club Atlétlco In- blo, 1951.
dependiente", 25-7-952, L, L., t. 67, pág. 515. Bs. (42) Op. tít., pág. 101.
Aires, 1952. '431 Ibld., págs. 101 y 102.
tjficación dada antes a fin de obtener el
jugador para el club. En vez de gratificar
al deportista de acuerdo a la tarea que
realizó, se lo hace previamente, a fin de
asegurar su concurso y para que se desem-
peñe a gusto en la institución. No es, en el
fondo, más que una forma diferente de la
gratificación, común en el Derecho labo-
ral.
b) El pase. También esta figura es típica
del jugador profesional de fútbol, pero no
impide que se dé en otras actividades de-
portivas.
Según Calvo, una de las condiciones de
este contrato es que, terminado el plazo de
contratación del jugador, el club tiene de-
recho a renovar el vínculo. Ello permite que
el club, que ha gastado tiempo y dinero en
perfeccionar al jugador, pueda continuar
disfrutando de sus servicios. Pero, sí otra
institución ofrece a aquél beneficios mayo-
res que no puede darle el club que lo tiene
contratado, es justo que sea remunerado por
ese sacrificio, y entonces surge el precio del
pase del jugador (•»•»). 43
Para Rezende Puechí ), ningún club
puede negarse a dar el pase al jugador,
pues ello importaría tanto como violar el
derecho a trabajar, reconocido en todas las
Constituciones modernas.
Es ésta una de las figuras características
de este contrato, y que ha dado pie a la
objeción de que no se trata uno de especie
laboral. Hemos visto que no es así y sólo
slgnifiga que el contrato "sub examen" pre-
senta características propias y diferencia-
das, pero sin escapar a la órbita laboral. Es
evidente que sería de desear existiese una
reglamentación especial para esta clase de
trabajadores, como las hay para toda una
gama de profesiones, que contemple sus ca-
racterísticas propias. Que en la actualidad
haya matices que parecerían indicar que
el contrato no sea de trabajo, no significa
qus en realidad sea así. "Basta para recha-
zarlo, recordar que la oposición entre el ser
y el deber ser es típica del Derecho, que ha
podido así caracterizarse como cabalmente
vlolable por esencia. Pero, en el presente
caso, su falsedad es mayor, ya que el De-
recho del trabajo es en sí mismo tuitivo y
reformador" («). -,
JURISPRUDENCIA. — La citada en «1 texto y notas.
especialmente en el epígrate 9.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y nota*.
144) Op. cít., pág. 10.
145) Rezende Pueoh. L. R., "O Jogador proíls-
ílonal de futeboj e o passe livre", en rev. Legisla-
500 do Trabalho, núms. 154-155, pág. 53, San Pa-
blo, 1950.
f (46) Borbagelata. op. cit., pág. 102.
DEPOSICIÓN. (V. DERECHO PENAL CANÓ-
NICO.)
DEPOSITANTE.* Concepto. Depositante
es la persona que entrega a otra (deposita-
rio) una cosa en depósito.
Como dice De Buen, deponente o depo-
sitante, se llama al que hace el depósito y
depositario al que lo recibe (i).
Capacidad para ser depositante. Según
la ley, en principio, "la validez del contrato
de depósito exige de parte del depositante
y del depositario, la capacidad de contratar"
(art. 2192). Si el depositante o el deposita-
rio son incapaces, el contrato de depósito
está afectado de nulidad; pero el Código
contiene normas especiales sobre las conse-
cuencias de esta nulidad, de las cuales va-
mos a estudiar las atingentes al depositan-
te, dejando el estudio de las referentes al
depositario en la voz respectiva.
Depositante incapaz. Si el depositante es
incapaz, la nulidad del contrato sólo puede
ser planteada por él o sus representantes y
no por el depositario (arts. 1049 y 1164 del
Cód. civil).
Si por el contrario, el depositante incapaz
o sus representantes optan por exigir el
cumplimiento del contrato, el depositario
queda obligado, de acuerdo con los términos
del artículo 2193: "si una persona capaz de
contratar acepta el depósito hecho por otra
incapaz, queda sujeta a todas la.s obligacio-
nes del verdadero depositario, y puede ser
perseguida por los derechos del depositante
y por sus obligaciones como depositario, por
el tutor, curador o administrador de los
bienes de la persona que hizo el depósito,
o por esta misma si llega a tener capaci-
dad".
Resulta, pues, que si un menor, una per-
sona afectada de interdicción civil, toman
parte en un contrato de depósito en cali-
dad de depositante, este contrato será anu-
lable, con una nulidad relativa, es decir,
dejada a su opción (2).
Nuestro codificador siguió en esta materia
al Código civil francés, el que en este punto
se separó de Pothier. Para Pothier, si un
menor que aún no tiene uso de razón o un
insensato entrega una cosa a otro, esto no
constituye un contrato de depósito, puesto
que no puede haber contrato entre partes
si una de ellas no es capaz de consentimien-
,.:* Por el Dr. JUAN M. FARIÑA.
(1) De Buen, D., Notas a la traducción española
del Curso elemental de Derecho civil, de Colín y
Capltant, t. 4, pág. 569. Madrid, 1925.
(2) Colín y Capitant, Curso elemental de De-
reffho civil, tirad. espaSoía, t. 4. pág. 544. Ma-
drid. 1925.
16, ni, por consiguiente, de contratar. Este
acto constituye para Pothier el cuasicon-
trato negotiorum gestorum (&).
De acuerdo con el arftculo 2193, el depo-
sitario queda obligado como tal. A su vez,
habiendo el incapaz, o su representante,
optado por el cumplimiento del contrato,
queda sujeto a las obligaciones que la ley
impone al depositante, como ser el reem-
bolso tíe los gastos que por ley correspon-
den.
Si el depositante incapaz opta por la nu-
lidad del contrato, queda libre de "las obli-
gaciones que el contrato le impondría si el
depósito fuese válido" (art. 2196, 1a parte)';
pero aún así, el depositante queda sujeto
"a la acción de los gestores de negocios, si
por consecuencia del depósito, el deposita-
rio, obrando útilmente, hubiese gastado
algo ena la conservación del depósito" (art.
2196, 2 parte) ( < ) .
Personas que pueden efectuar el depósito.
¿Quiénes pueden ser depositantes? Hemos
visto que en principio se exige en el depo-
sitante la capacidad general para contratar,
y que aun no existiendo esta capacidad, el
contrato puede ser igualmente válido. Pero
esto sólo no basta para que el contrato sea
válido. Es menester, además, que el depo-
sitante sea propietario del objeto deposita-
do: "El depósito no puede ser hecho sino por
el propietario de la cosa, o por otro con su
consentimiento expreso o tácito" (artículo
2197).
Ahora bien, si el depositante no era pro-
pietario de la cosa, ¿qué ocurre? El artículo
2193 nos da la solución: "El depósito hecho
por el poseedor de la cosa, es válido entre
el depositante y el depositario"; pero dis-
tinto ocurre entre las partes y el propieta-
rio de la cosa contra quien no puede ser
invocado el contrato de depósito: "La per-
sona que ha recibido en depósito una cosa
como propia del depositante, sabiendo que
no le correspondía, no puede ejercer contra
el propietario ninguna acción por el depó-
sito, ni puede retener la cosa depositada
hasta el pago de los desembolsos que hu-
biese hecho" (art. 2199).
Es decir, que un depósito hecho en estas
circunstancias es válido entre las partes,
pero es inoponible al dueño del objeto y a
los terceros interesados, como serían los
acreedores, quienes pueden pedir la nulidad
del contrato ( 5 ).
El depósito puede ser efectuado válida-
mente por toda otra persona que tenga un
(3) Pothier. Du dépót. núm. 5.
(4) Coní. Aubry y Rau, 5» ed.. t. 6, § 402. pá-
gina 129.
• (5) Lafaille. H., Curso de contratos, ed. 1028,
t. 3. cúm. 289. pág. 231.
derecho de uso o disposición sobre la cosa,
como el locatario o usufructuario (?) .
Obligaciones del depositante. El contrato
de depósito es un contrato real, y por ello
las obligaciones del depositante han sido
cumplidas con anterioridad (entrega de la
cosa) ; siendo, además, un contrato unila-
teral, en principio sólo crea obligaciones a
cargo del depositario. Sin embargo, pueden
surgir obligaciones a cargo del depositante
a consecuencia de hechos sobrevenidos du-
rante el depósito.
A estas obligaciones se refiere el artículo
2224 del Código civil, que dice: "El deposi-
tante está, obligado a reembolsar al depo-
sitario, todos los gastos que hubiese hecho
para la conservación de la cosa depositada,
y a indemnizarle de todos los perjuicios
que se le hayan ocasionado por el depósi-
to" (7). ' :
Además, el depositante debe pagar la re-
tribución que hubiere ofrecido en forma
espontánea a que se refiere el artículo 2183.
BIBLIOGRAFÍA. — La Indicada en el texto y notas.
DEPOSITARIO.* 1. Concepto. En el con-
trato de depósito intervienen dos partes:
1^ persona que efectúa el depósito se llama
depositante; la persona que lo recibe, de-
positario.
2. Capacidad para ser depositario. En
principio, "la validez del contrato de de-
pósito exige de parte del depositante y del
depositario, la capacidad de contratar"
(art. 2192 del Cód. civ.). Si el depositante
o el depositario son incapaces, el contrato
es nulo (arts. 1041 al 1043) ; pero en cuanto
a las consecuencias de esta nulidad, el Có-
digo civil contiene disposiciones expresas
que varían según sea el depositante o el
depositario el incapaz.
Si el depositante es capaz y el depositario
incapaz, la ley otorga al depositante dos
derechos:
1°) "La reivindicación de la cosa deposi-
tada mientras exista en poder del deposi-
tario" (art. 2194, parte primera) (').
(6) Salvat, B. , Fuentes de las obligaciones,
ed. 1954, t. S, pág. 495, núm. 2403.
(7) "En cuanto a los gastos — dice Lafaille,
t. 3, pág. 241, núm. 30Í> — el legislador los hr. li-
mitado a los que tuvieren por finalidad !a cor.sw- *
vación de la cosa".
"Habiendo guardado el depositario —aloe mi fa-
llo — los bienes embargados en una casa, e! loca-
dor de ésta puede dirigir su acción contra el depo-
sitante por cobro dé alquiler" (Cám. Civ. 1» O.p.
Fed.. 5-8-921. J. A., t. 7. pág. 126).
• Por el Dr. JUAN M. FARIÑA.
(1) Aubry y Bau (5» ed., t. 2. * 219. nots 2.
pág. S61. y t. 6, 5 402, nota 2, pág. 129) consideran
que en este supuesto no puede hablarse de acción
 2°) "El derecho a cobrar al incapaz todo
aquello con que se hubiese enriquecido por
el depósito" (art. 2194 ¿re fine) ( 2 ).
3. Alegación de la nulidad por el deposi-
tario, a) El depositario incapaz tiene el de-
recho de alegar la nulidad del contrato, de
acuerdo con los artículos 1049 y 1164 del
Código civil. Para este supuesto, el artículo
2195 dispone: "La persona incapaz, que ha
aceptado un depósito de otra persona capaz
o incapaz, puede, cuando fuese demandada
por pérdidas o intereses originados por no
haber puesto los cuidados convenientes pa-
ra la conservación de la cosa depositada,
repeler la demanda por la nulidad del con-
trato". Pero, agrega el artículo, que el de-
positario "no puede invocar su incapacidad
para sustraerse a la acción de la restitu-
ción de la cosa depositada" (art. 2195).
b) Si el contrato de depósito se ha ce-
lebrado, aun padeciendo el depositario de
vicios de consentimiento, en principio el
contrato es válido, con lo que se viene a
establecer una excepción a los principios
generales (art. 2184, parte primera). Sin
embargo, habiendo el depositario padecido
error respecto a la persona del depositante,
o descubriendo que la guarda de la cosa
depositada le causa algún peligro, podrá
restituir inmediatamente el depósito (3).
4. Obligaciones del depositario. El con-
trato de depósito es unilateral, y por ello,
en principio, sólo crea obligaciones a cargo
del depositario, las que varían según el
depósito sea regular o irregular. El Código
civil se ocupa en los artículos II y III res-
pectivamente.
Estudiaremos, pues, bajo el número 5, las
obligaciones del depositario en el depósito
regular y en el número 7 las obligaciones
en el depósito irregular.
5. Obligaciones del depositario en el de-
pósito regular, a) Noción: El Código civil
se ocupa, en los artículos 2202 al 2219, de
las obligaciones del depositario en el depó-
sito regular, las cuales son:
en reivindicación, pues sólo se trata de una ac-
ción personal en restitución.
(2) "Contra lo que pareciera surgir del texto
üel art. 2194 —dice A. Acuña Anzorena— las ac-
ciones de reivindicación y de in rem verso no se
acuerdan para ser ejercitadas conjuntamente, sino
una en defecto cié la otra. La de reivindicación, si
la cosa existe en poder del depositario; la de in.
rem verso si ha salido de su poder" (Salvat, R.,
Fuentes de las obligaciones, 2* ed., t. 3, pág. 493,
nota 31 a.
(3) "Conviene observar que este precepto —di-
ce H. Lafaille, Curso de contratos, t. 3, pág. 218.
núm. 277—, contenido en la parte general del tí-
tulo, reza tanto para el depósito voluntario como
pata el necesario, y se explica mayormente en el
último, donde las circunstancia no permiten ele-
gir ni muchas veces adoptar precaucione» para
inspeccionar los objetos".
19 obligación de guarda y conservación
de la cosa (arts. 2202 a 2204); 2° obligación
de respetar y guardar el secreto del depó-
sito, realizado en caja o bulto cerrado (arts,
2205 a 2207); 3? obligación de abstenerse de
usar la cosa depositada (arts. 2208 y 2209);
4° obligación de restituirla (arts. 2210 a
2217).
b) Guarda y conservación de la cosa de-
positada: "El depositario está obligado a
poner las mismas diligencias en la guarda
de la cosa depositada, que en las suyas
propias" (art. 2202).
El contrato tiene por objeto y-fin princi-
pal la guarda de la cosa, constituyendo uno
de los caracteres propios y definitorios del
depósito.
El Código exige al depositario que ponga
la misma diligencia que en el cuidado de
las suyas propias; por lo que no es respon-
sable de la fuerza mayor o del caso fortui-
to, sino cuando los hubiera tomado a su
cargo, provocado por su culpa o se hubiesen
originado hallándose el depositario en mora
para la restitución de la cosa, conforme lo
establece el artículo 2203.
La ley hace así una excepción al princi-
pio de la apreciación objetiva de la culpa,
base del sistema de nuestro Código civil,
corno una consecuencia de la idea que el
depositario hace un servicio gratuito ( < ) .
"El depósito se hace a favor del donante
y no del depositante", dice el codificador
en la nota al artículo 2202 (*).
Nuestra jurisprudencia, ocupándose de
este problema, ha declarado que el incendio
no puede alegarse como caso fortuito que
exima la responsabilidad del depositario
(empresa de mudanzas y depósito de mue-
bles) , cuando el local —destinado para de-
pósito— no cuenta con elementos para
combatirlo, tenía su instalación eléctrica
deficiente, o no existía cuidador perma-
nente en el local ( 6 ). En otros casos se ha
resuelto que el depositario no responde por
destrucción de la cosa si no se prueba que
ha habido culpa de su parte ( i ) . Un cri-
terio intermedio sostiene que el depositario
debe acreditar que ha empleado todas las
precauciones o cuidados para prevenir el
incendio, y que éste tuvo una causa extra-
ña, superior e inevitable (*). Concordante
con este criterio, se ha establecido que co-
(4) Salvat. op. cit.. t. 3, núm. 2412. pág. 499.
(5) "No se puede, en efecto, exigir a un amigo
que nos presta un servicio gratuito, que haga por
nosotros más de lo que hace por si mismo", dicen
Colin y Capitant (Curso elemental de Derecha ci-
vil, t. 4, pág. 456).
(6) Cám. Com. Cap. Fed., 20-9-950, L. t,.. t. 62.
pág. 29;
<7) L. L., t 62, pág. 29.
(8) L. L., t. 55, pág. 544.
rresponde al dueño de su garage la prueba
de que no le es imputable los daños pro-
ducidos en el automóvil dejado en buenas
condiciones para su guarda (*).
El artículo 220-1 impone además al depo-
sitario la obligación de "dar aviso al depo-
sitante de las medidas y gastos que sean
de necesidad para la conservación de la
cosa, y de hacer los gastos urgentes, que
serán a cuenta del depositante. Faltando a
estas obligaciones, es responsable de las
pérdidas e intereses que su omisión cau-
sare".
O Respetar y guardar el secreto del de-
pósito realizado en caja o bulto cerrado:
Si el depósito ha sido realizado en caja o
bulto cerrado, la obligación de guarda y
conservación comprende asimismo "la de
no abrirlo, si para ello no estuviere autori-
zado por el depositante" (art. 2205). El
artículo 2206 dice que la autorización se
presume, en caso necesario, en los siguien-
tes casos:
1? "Cuando la llave de la caja cerrada
le hubiese sido confiada al depositario".
2° "Cuando las órdenes del depositante
respecto al depósito, no pudieran cumplirse
sin abrir la caja o bulto depositado".
La obligación de no abrir la caja o bulto
cerrado, tiene como complemento la de
guardar secreto, que consagra el artículo
2207. cuando pese a la prohibición de abrir-
la, por cualquier otro acontecimiento, el
depositario llegare a conocer su conteni-
do.
d) Abstención del uso de la cosa depo-
sitada: El contrato de depósito regular,
confiere al depositario la guarda de la cosa
(art. 2182), pero no el uso de ella. Así lo
determina expresamente el artículo 2208,
salvo que tuviera permiso expreso o pre-
sunto del depositante.
En el artículo 2209, el Código establece
las sanciones aplicables al depositario que
sin consentimiento del deponente, usa las
cosas entregadas en guarda.
19) si el depósito consistiese en una
suma de dinero, el depositario "pagará los
Intereses de ley como mutuario a titulo one-
roso" (art. 2209, parte segunda).
2?) Si se trata de cosas que no sean di-
nero, el depositario "es responsable por el
alquiler desde el día del contrato como lo-
catario" (art. 2209, parte primera).
e) Restitución de la cosa depositada: La
restitución de la cosa depositada constituye
un elemento esencial del contrato. Así lo
dice el Código civil en el artículo 2182, y
se desprende de la naturaleza propia de la
institución. Corresponde analizar las reglas
(9)
i g u i e n t eUerena.
G. del F., t. 200. pág. 102.
S P á g i n a
que rigen la restitución de la cosa deposi-
tada.
I. Cómo debe realizarse la restitución:,
El depositario debe restituir "la misma e
idéntica cosa" (art. 2182 in fine) "en su es-
tado exterior con todas sus accesiones y
frutos, y como ella se encuentre, sin res-
ponder de los deteriores que hubiese sufrido
sin su culpa" (art. 2210).
Es decir, que la restitución comprende:
a) La misma e idéntica cosa;
b) Las accesiones y frutos de la cosa.
La obligación de restituir la misma cosa
admite una excepción, y es la que consa-
gra el artículo 2212 del Código civil. "Los
herederos del depositario, que hubiesen
vendido de buena fe la cosa mueble, cuyo
depósito ignoraban no están obligados sino
a devolver el precio que hubiesen recibido".
Si los herederos hubiesen donado la cosa,
nada deben restituir por no haber recibido
valor alguno 0°).
II A quién debe hacerse la restitución:
El artículo 2211 del Código civil determi-
na a quién debe restituirse la cosa deposi-
tada:
19 "Al depositante"
29 "Al individuo indicado para recibir el
depósito".
39 "Si el depósito ha sido hecho a nom-
bre de un tercero, debe ser restituido a
éste".
49 En caso de muerte de las personas
indicadas, "a sus herederos", dice el artícu-
lo 2211, primera y segunda parte in fine,
en forma ciertamente ambigua (").
Salvat da a entender que la devolución
debe efectuarse a los herederos del depo-
sitante o de la persona indicada, según sea
el caso. Machado, por el contrario, sostiene
que la persona indicada para recibir el de-
pósito, no desempeña otro papel que el de
mandatario, de modo que "si la persona
indicada hubiera fallecido, la entrega debe
hacerse al depositante y no al heredero de
la persona indicada; porque el mandato ha
concluido con la muerte del mandata-
rio" (12).
Si los herederos no se pusieren de acuer-
do para recibir el depósito, "el depositarlo
debe ponerlo a la orden del juez de la su-
(10) , Zacharie, t. 5, § 736, nota 11, pág. B; Bau-
ttry Lacantinerie y Wahl, núm. 1125; Salvat, Fuen-
tes de las obligaciones, núm. 2427.
(11) La Sup. Corte de Bs. Aires ha dicho que
"el art. 2211 del Cód. clv., cuando establece que
«el depositario debe hacer la restitución al depcwi-
tante, o al Individuo indicado para recibir el de-
eredenfcs
pósito, o a sus herederos» se refiere a los heredero^
del depositante y no a los herederos del terca*
indicado para recibir el depósito" (Lo Leyy, t «J
pág. 224).
(12) Machado, t. 6, pág. SI. En igual sentido,
i