Nolite iudicare

Comentarios de actualidad penal independientes y críticos

Por Daniel R. Pastor

Episodio 5:
La sabiduría está del lado del acusado
(A propósito de la denominada ley de las víctimas)

1. Un juego sin tronos

El tratamiento jurídico-penal de las presuntas víctimas de hechos
punibles se desagrega en múltiples sectores del ordenamiento,
desde la Constitución, que ni las menciona, al Código Penal, que
las tiene de principal protagonista, pasando por el proceso
judicial, el derecho resarcitorio, los contratos de seguro, las reglas
para la asistencia médica y psicológica y, finalmente, leyes
específicas para las víctimas.
En lo que toca al sistema penal, no hay nada más que una cadena
de infortunios. A la desgracia, muchas veces trágica, de quien
sufre un delito —y a la de sus allegados— le sucede la desgracia
de quien sufre proceso y quizá castigo por haber sido encontrado
culpable de ese delito, todo lo cual afecta también a sus allegados.
El autor de un hecho punible ejerce siempre, aunque en distintos
grados, violencia contra la víctima. Los funcionarios estatales
involucrados en el sistema penal ejercen siempre, aunque en
distintos grados, la fuerza pública contra imputados y
condenados. En ambas situaciones unas personas quedan a
merced del poder de otras. En ambas situaciones unas personas
hacen sufrir a otras1. Naturalmente, el delito es ilegítimo y la
reacción pública legítima. Esto no llega a ser desmentido, todavía,
por un ejercicio demasiado habitualmente demasiado desviado del
poder penal del Estado, ni por el hecho, entre otros, de que las
penas privativas de la libertad se ejecuten en condiciones
abiertamente inhumanas ni por el derecho, entre otros, a que el
imputado de un delito sea considerado oficialmente un no

1 Ver Alagia, Alejandro: Hacer sufrir, Buenos Aires, 2013.

culpable y tratado como tal por todos y durante todo el recorrido
del proceso penal.
Lo decisivo es, simplemente, que la violencia pública tiene que ser
considerada con respeto, moderación y cuidado. Un juicio penal
no es una fiesta a la debamos acudir extasiados, las condenas
penales no pueden ser motivo de celebración. El enjuiciamiento
del sospechoso y la condenación de culpable son una
manifestación de brutalidad. Una brutalidad inevitable justificada
como reacción a la evitable brutalidad del autor del hecho.
Por eso el sistema penal es descripto, según la clásica figura de
Binding, como un instrumento que pretende curar una herida
ocasionando otra. Dicho más dramáticamente, pero no de modo
menos célebre, el derecho penal es un mal necesario, al menos
hasta que la humanidad desarrolle algún otro modelo para oponer
a la criminalidad —o, por qué no, para controlarla— que sea
menos deprimente. Mientras tanto, la decepción por no haberse
superado todavía este estilo de reglas y castigos comporta también
la frustración por no haberse, tampoco, impedido la arbitrariedad
en el ejercicio del brutal poder punitivo del Estado.
Comoquiera que sea, no hay entonces nada bello o cortés en
juicios y condenas. El sistema penal no es un juego glamoroso, es
sólo una amarga necesidad, pero una muy peligrosa, pues otorga
a unas personas un enorme poder de destrucción sobre la vida de
otras. Un poder que es similar, en su arrogante facticidad, al que
aplican sobre sus víctimas los victimarios, pero que es peor
todavía si resulta aplicado de modo desviado, con alegre
indiferencia por el derecho y las pruebas, por aquellos que, como
decía el buen marqués, deberían temblar al disponer de las vidas
y haciendas de los hombres.

2. La ley de la víctima
La declaración de von Liszt, “el código penal es la magna charta
del delincuente”, destaca la buena técnica democrática de limitar
el uso del poder penal público para hechos y sanciones previstos
con tal exactitud que el abuso de autoridad pareciera descartado.
Más allá de que fuera sólo una saludable tendencia, los tiempos
actuales, que reparten más cartas a la víctima que al autor, han
devaluado bastante la jerarquía del código penal y, en Argentina,
incluso la han pesificado por medio de una legislación punitiva
que va de lo incierto a lo incomprensible sin perder nunca la
dirección hacia el caos.

2
Pero el código penal es, su parte especial sobre todo, una ley de
las víctimas2. La sanción atribuida a cada conducta delictiva
pretende disuadir a todos, claro que algo toscamente, de cometer
esos atropellos contra los demás. Si no consigue disuadir,
entonces administra la pena al autor del hecho concreto, lo cual
refuerza la disuasión en los otros y brinda a la víctima una
respuesta estatal en forma de aplicación de la consecuencia que
legalmente corresponde a ese delito. Lo demás son valoraciones
metajurídicas (si con el castigo se hizo justicia, si la pena
impuesta efectivamente satisfizo a la víctima, si fue algo reparador
para ésta o si no fue nada de esto).
La legislación de las figuras delictivas es así el lugar de la víctima
en el mundo del poder penal del Estado. Hay una objetivación de
lo que va a ser considerado punible que es previa a que el hecho
sea cometido y que también objetiva anticipadamente cuál será el
tipo y la extensión de la pena si el delito es perpetrado. En un
sistema punitivo ajustado al Estado constitucional y democrático
de derecho esa reacción, violenta y brutal, es suficiente frente al
sufrimiento de la víctima. Toda otra respuesta estatal impide que
pueda ser mantenido el delicado equilibrio que debe existir en el
tratamiento oficial de los casos penales.
Sin embargo, saltándose ese sano equilibrio objetivo entre
presunta víctima y supuesto autor, hoy todos están del lado de la
víctima. Claro, ¿cómo no estarlo?, si es la víctima. Los jueces le
creen más a la posible víctima que a los acusados, los medios
presionan por resoluciones judiciales que ratifiquen la condición
de víctima de la víctima y los llamados organismos de defensa de
los derechos humanos defienden en el proceso penal víctimas,
aunque, p. ej. en la Convención Americana de Derechos Humanos,
éste protagonista del drama penal no es nunca mencionado.
En el sistema penal la víctima pasó de ser un convidado de piedra
a gobernarlo todo3. En lugar de otorgársele facultades para estar
informada del proceso y ser judicialmente bien tratada, se la puso
al mando4. Ello porque, como sostiene del Molino, la figura de la
víctima es un arquetipo que, formado desde los prejuicios, es
2 Ver Pastor, Daniel R.: Lineamientos del nuevo Código Procesal Penal de la Nación, Buenos
Aires, 22015, p. 158.
3 La bibliografía sobre víctima y sistema penal es inabarcable. Hay algunas obras que permiten

ver y entender cuánta razón había en mejorar la decepcionante posición que el ofendido tenía
desde los años sesenta frente al poder punitivo. Otras muestran que, con el tiempo, esa
tendencia fue como abrirle la puerta de casa a los usurpadores. Sobre ese recorrido: Maier,
Julio B.J. (Comp.): De los delitos y de las víctimas, Buenos Aires, 1992; del mismo: “Víctima y
sistema penal”, en Pensar Jusbaires, año 1, n.º 1, 2014, pp. 14 ss.
4 Ver Gil Gil, Alicia y Maculan, Elena (Dirs.): La influencia de las víctimas en el tratamiento

jurídico de la violencia colectiva, Madrid, 2017.

3
empleado como arma de control social5. Su peso electoral es
inmenso. La víctima tiene buena prensa y, por consiguiente, es un
factor político muy atractivo al que se satisface mucho con poco
costo (unos aumentos de penas, la creación de nuevos delitos,
unas restricciones de la libertad durante el proceso, más
participación en las decisiones judiciales, etc.). Esto ha llevado a
una verdadera victimocracia6 en la cual unas víctimas totalmente
fuera de control dominan la escena, hacen las leyes, llevan a que
los jueces hagan juicios al gusto de éstas y que la prensa organice
linchamientos mediáticos contra imputados y condenados. En
palabras de Pitch, una concepción personalística de la justicia
penal cuya prioridad es la satisfacción de las exigencias de las
víctimas antes que el respeto de las garantías de las personas
imputadas7.
Como parte de esa exagerada tendencia pro-víctima la República
Argentina tiene una nueva norma, redundante, al respecto: la ley
27.372 denominada Ley de derechos y garantías de las personas
víctimas de delitos8 Su texto es, ante todo, una interminable
sucesión repetitiva de buenos deseos y bonitas declamaciones que
nadie puede objetar; sería como criticar un derecho a la felicidad.
Claro que, lo de garantismo para los acusadores suena demasiado
ignorante. No trataré ningún detalle de este nuevo código fuera de
los códigos. Me concentraré solamente en mostrar que, en lo
ideológico, es una ley tan equivocada como infracultural.

3. En el nombre de la víctima
El art. 5.° de la ley 27.372 está dedicado a los “Derechos de la
víctima”, la mayoría de ellos a ejercer en el proceso de
investigación del delito y posible enjuiciamiento del presunto
autor. Nuestro modelo ideológico de proceso penal (CN, art. 18),
que responde a la arquitectura ilustrada de los estados
constitucionales y democráticos de derecho respetuosos de los
derechos humanos y de los derechos fundamentales, establece

5 Ver Del Molino, Sergio: “Quema de Brujas 2.0”, en El País, 6.11.2016, p. 14.
6 Ver Finkelstein Nappi, Juan L.: “El ‘derecho de indulto’ del ofendido en los procedimientos por
delitos de acción privada, ¿resulta aplicable (y con qué alcances) a los casos de ‘conversión’?”,
en Diario DPI de 17.2.2017; del mismo: “Otro reto para la ‘victimocracia’: ¿un nuevo
impedimento procesal en la persecución penal de los delitos de acción pública dependientes
de instancia privada?”, en Diario DPI de 28.4.2017.
7 Ver Pitch, Tamar: “La sociedad de la prevención”, Buenos Aires, 2009, p. 72.
8 Es una ley producto de la iniciativa de la administración ejecutiva que comenzó a finales de

2015 pero que reporta a la política criminal de la administración anterior, la cual en 2014
aprobó un nuevo CPPN, todavía no vigente, que con toda razón merece ser denominado el código
de la víctima (ver Pastor: Lineamientos, cit., pp. 157 ss.).

4
que “Nadie puede ser penado sin juicio previo”9. Esto significa que
sólo con la sentencia condenatoria firme una persona puede ser
considerada responsable por un hecho punible. Por consiguiente,
éste es el único instrumento en el que confía la Democracia para
afirmar, con conocimiento de causa, que efectivamente fue
cometido un delito. En consecuencia, hasta ese momento no hay
alguien que jurídico-penalmente pueda ser considerado la víctima
de ese hecho.
Es una cuestión ideológica10. Si realmente fue perpetrado un
delito, supongamos un robo con armas, el autor es autor y la
víctima es víctima. Ellos lo saben como lo saben los testigos
presenciales. Pero no lo sabe el Estado, que por eso va a llevar a
cabo un proceso de conocimiento para saber si hubo un delito, si
hay una víctima y si hay un culpable. El Estado, en esto, parte de
la idea de que no sabe. Tan cara es esta idea, que si de antemano
ya sabe, habrá echado a perder, al menos, esa ocasión de juzgar
(el juez testigo no puede seguir siendo juez).
Se trata de una epistemología adecuada a esa ideología 11. En este
teatro, hasta que no recaiga condenación en firme, nadie llama
autor al autor, aunque lo sea, ni puede tratárselo como si lo fuera.
Sería un escándalo que en la apertura de un juicio el tribunal
convocará al autor del delito a defenderse, a dar su versión de los
hechos, a invocar sus pruebas. La ideología y la epistemología del
proceso penal hacen que convivamos naturalmente con un
personaje del proceso que se llama imputado o acusado, no autor.
Resultado matemático de ello es que en ese proceso penal, el del
Estado constitucional y democrático de derecho, no se pueda
llamar víctima a la presunta víctima, aunque realmente lo sea.
Tampoco es razonable sostener que, durante un proceso judicial
llevado a cabo para saber si la víctima es víctima, se hable de
revictimizarla cuando todavía no se sabe si desde el punto de vista
procesal en verdad fue víctima ya una primera vez.
Por tanto, corresponde a otro sistema jurídico —y no al de la
Constitución Nacional (arts. 18 y 75, inc. 22)— una ley como la
27.372 que otorga a la víctima (y no a la presunta víctima)

9 Ver Maier, Julio B.J.: Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1996, t. I, pp. 334 ss, 415 ss., y
478 ss.
10 Ver Pastor, Daniel R.: “La ideología penal de ciertos pronunciamientos de los órganos del

sistema interamericano de derechos humanos: ¿garantías para el imputado, para la víctima o

para el aparato represivo del Estado?”, en Bruzzone, Gustavo A. (Coord.): Cuestiones penales.
Homenaje al Prof. Dr. Esteban J. A. Righi, Buenos Aires, 2012, pp. 565 ss.
11 Ver Guzman, Nicolás: La verdad en el proceso penal: una contribución a la epistemología

jurídica, Buenos Aires, 22011.

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derechos para ejercer en el proceso penal en el cual se conocerá si
en efecto es o no víctima12.
No es una cuestión terminológica. Autor y víctima —ya está
dicho— son los personajes del código penal. En el proceso, hay
imputado y denunciante o querellante (a lo sumo presunto
ofendido), quienes tal vez lleguen a ser autor y víctima, o no. Por
eso es un error llamar víctima a quien jurídico-procesal-
constitucionalmente no lo es todavía (aunque en realidad lo sea),
lo mismo que no es autor, con ese alcance normativo, el imputado
(no obstante que quizá lo sea). El tratamiento consumado que esta
ley le brinda al presunto ofendido, “ya es víctima”, no es sólo
inadecuado, sino también contrario al principio de inocencia.
Hablar de víctima implica, necesariamente (nomen est omen),
tratar y presentar al imputado como culpable13.
Deberíamos estimar escandaloso que en el juicio penal el tribunal
convoque a la víctima del delito a dar su versión de los hechos. Si
la que pasa al estrado es la víctima, entonces —dicho como se dice
en jerga judicial— la suerte del pleito ya está sellada. Lo mismo si,
en su caso, ni siquiera es llamada al estrado para evitar que sea
revictimizada.
La ley, además, inventa víctimas que tampoco lo son, pero que
nunca lo serán. El párr. b) del art. 2.° considera víctimas al
“cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o
guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la
persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere
sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus
derechos”. Aquí hay directamente una mentira: esas personas no
son víctimas ni llegarán a serlo incluso en el caso de que el
imputado sea condenado por ese delito. Esto es independiente de
creencias, sentimientos y emociones. Si el régimen procesal
permite la acusación particular, esas personas pueden ser
admitidas como tales en esos supuestos, pero no son ni serán
sujetos pasivos del hecho punible en cuestión, única acepción de
víctima con relevancia jurídico-penal.
El tratamiento correcto es hablar de presunta víctima, de
querellante, de acusador particular, de supuesto ofendido. Al
menos en un sistema de enjuiciamiento penal que tiene como
punto de partida, respecto de un hecho procesalmente incierto, no
saber si hay un autor y una víctima. En lo que más cuenta de

12 La víctima sí entra en juego y con esa denominación en la etapa ejecutiva de la pena, cuando
una sentencia firme ha convertido al hasta entonces imputado en autor.
13 Ver Pastor: Lineamientos…, cit., pp. 60 ss.

6
esto, un acusador es alguien a quien se le puede denegar sus
pretensiones, algo bastante más difícil de hacer respecto de quien
la ley ya afirma que es víctima.

4. La sabiduría está del lado del acusado

No importa ser reiterativo en esto: el proceso penal es una
tragedia. Al igual que el derecho penal, el enjuiciamiento criminal
es un mal necesario. Mientras que las sociedades no encuentren
otra forma de lidiar con la violencia más que con violencia, el
poder punitivo seguirá ocupado en reglamentar penas, razonables
y moderadas, para las conductas sociales que quiebren del modo
más grave la prohibición de no afectar ilícitamente los bienes y
valores de la comunidad más dignos de veneración y respeto. Al
mal del delito le sigue el mal de la pena, como a la desgracia de la
víctima le sigue el drama del proceso para el imputado que, de ser
declarado responsable del hecho, abre el telón a la desgracia del
condenado. Por eso las normas, las prácticas y las teorías sobre el
funcionamiento del aparato represivo estatal deben estar
orientadas por criterios humanistas, liberales y moderados de
análisis y discusión, en lo cual tiene un papel fundamental el
respeto hacia todos los afectados y su dolor.
En ese escenario dramático del delito y su represión la cultura del
poder democrático le otorga la prioridad al acusado. De
corresponder, será castigado, pero no del modo en que él procedió
con la víctima. Es lo que hace que el Estado sea diferente de los
delincuentes. Por eso la duda favorece al imputado, la presunción
de inocencia lo ampara del castigo anticipado, la revisión sine die
de la condenación lo libra de los errores judiciales, etc. Para esta
comprensión cultural es preferible la absolución del culpable a la
condena del inocente, aunque para ello sea preciso trabajar
judicialmente con una epistemología que deja a muchos culpables
sin condena.
En la cultura jurídica liberal y humanista de la Democracia, que
es la única que nutre al derecho constitucional y a los derechos
fundamentales de los tratados internacionales que nos rigen, se
festeja la imposición de límites al poder punitivo, no su
ampliación, se celebra la toma de una prisión (14 de julio), no la
multiplicación de los funcionarios penales14. En la cultura penal
ilustrada el pueblo marchaba para abrir un cárcel, en la cultura

14 La ley 27.372, art. 29, crea 24 cargos de defensor público-acusador particular.

7
neopunitivista el pueblo marcha para reclamar mil años de
prisión15.
La euforia por la víctima invierte esa tendencia y lleva el proceso
penal hacia mundos francamente insufribles. Uno de ellos es el de
la doble acusación por el mismo hecho. No por usualmente
admitido es también correcto que al imputado lo acusen la
presunta víctima y el Estado en un dos contra uno tramposo que
desmiente la comprensión más básica de lo que es un juicio justo
celebrado con igualdad de armas. Una situación que muestra
también la estupidez y la indolencia de unas autoridades estatales
que quieren congraciarse con la víctima sin pagar el costo de
eliminar del proceso al fiscal, pues está claro que el imputado por
un hecho debe defenderse de una acusación única por ese
hecho16. Es sólo un ejemplo de cómo el otorgamiento de mayores
derechos a la posible víctima se paga en moneda de disminución
de los derechos del imputado17.
El triunfo de la víctima está hoy decidido de antemano. Es una
derivación más del neopunitivismo que tanto enamora a tantos
sectores tan distintos de la sociedad argentina. Una sociedad que
se desprecia y brutaliza a sí misma por no tener la inteligencia
necesaria para resolver sus temores y conflictos de un modo no
siempre punitivo. El recurso al derecho penal es al interior de las
sociedades lo que la guerra es a las relaciones interestatales y, por
tanto, más que una comprensible sensación de justicia su
utilización, aunque imprescindible, debería inspirarnos un
sentimiento de vergüenza. Desde el punto de vista de los valores
constitucionales vigentes en tal sociedad, una ley específica de
derechos y garantías de las víctimas, que desequilibra
expresamente la posición de éstas en desmedro de la protección
de los imputados, supone una degradación cultural notable18.
Cuenta Robert Graves que la misericordia de Atenea es grande:
“cuando los votos de los jueces quedan igualados en un juicio en

15 Ver https://www.pagina12.com.ar/35765-convocatoria-de-los-organismos.
16 Ver Pastor, Daniel R.: “Una ponencia garantista acerca de la acusación particular en los
delitos de acción pública”, en del mismo: Tendencias. Hacia una aplicación más imparcial del
derecho penal, Buenos Aires, 2012, pp. 119 ss.
17 Ver Kindhäuser, Urs: “La posición del damnificado en el proceso penal”, en Albrecht et al.

(Comps.): Criminalidad, evolución del derecho penal y crítica al derecho penal en la actualidad,
Buenos Aires, 2009, p. 147 s.; Wagner, Federico: “Un límite a la tutela judicial efectiva”,
en Pastor, Daniel R. (Dir.): Problemas actuales del derecho procesal penal , Buenos
Aires, 2012, p. 371.
18 Ver Pastor, Daniel R.: Recodificación penal y principio de reserva de código, Buenos Aires,

2005, p. 265.

8
el Areópago, siempre da un voto decisivo para dejar en libertad al
acusado”19.

19 Ver Graves, Robert: Los mitos griegos, Buenos Aires, 2007, Vol. I, p. 124.