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Sobre el derecho laboral

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FABIÁN CORRAL
Jueves 18/02/2016

El Derecho Laboral debería apuntar al equilibrio. En esta rama del Derecho, la equidad
es un principio significativo, que plantea algunas posibilidades para la inspiración de
las normas. Sin embargo, ha sido una de las áreas legales más conflictivas. Circula la
propuesta de expedir nuevas reformas al Código del Trabajo.

A continuación, algunas ideas sobre temas que las normas deberían atender,
considerando que la generación de empleo debe ser uno de los fines de la legislación:

1.- Estabilidad y movilidad.- La tendencia de las normas laborales ha sido garantizar


la estabilidad indiscriminada y absoluta en el empleo. El Mandato Constituyente Nº 8
eliminó el contrato por horas, de lo que se deduce que la idea es privilegiar los
contratos indefinidos y las relaciones casi inamovibles. Esa es la tesis de las reformas
del 20 de abril del 2015. Sin embargo, la práctica y el transcurso del tiempo y la crisis
demuestran que el mercado laboral es cada vez más dinámico; que la excesiva rigidez
perjudica a empresas y a trabajadores; que ningún extremo es bueno y que debe
buscarse un punto de equilibrio entre la razonable estabilidad y la razonable movilidad;
y, que la meritocracia y la disciplina que impone la competencia no pueden funcionar
con antiguos esquemas de protección. En ese sentido, habría que replantear el tema
del contrato de trabajo temporal y eventual, regular de mejor manera la jornada parcial
permanente, y por horas, modernizar las normas sobre el destajo, tarea, equipo,
grupo, obra, etc.

2.- Retribución fija y prestaciones variables.- Otro tema que oscila entre la rigidez
y la flexibilidad, y al que hay que darle una solución legal en armonía tanto con las
aspiraciones de los trabajadores, como con los requerimientos del mercado, es el que
se refiere a la retribución fija (sueldos y salarios), y el de las prestaciones variables,
vinculadas con la eficiencia y la productividad. En muchas áreas de la industria, la
agricultura y los servicios, la fuerte vinculación que establece la Ley entre contrato a
plazo absolutamente estable y salarios igualmente fijos, resulta contraproducente. Si
se quiere llegar a un sistema laboral que armonice la capacidad creativa de riqueza
con los niveles salariales, habrá que ampliar los métodos de remuneración que
apunten a la eficiencia, que califiquen los efectos concretos del esfuerzo del
trabajador. Debería generalizarse el pago de salarios en relación con resultados y con
sistemas de evaluación del rendimiento. Habría que estudiar los múltiples métodos
que han imaginado las empresas para combinar salario con premio productivo.

3.- Especialización e intermediación.- Algunos abusos que se cometieron bajo el


régimen de intermediación y tercerización, y un sesgo ideológico adverso a esos
sistemas, hicieron que el Mandato Constituyente Nº 8 lo prohíba y penalice. Quedó un
rezago regulado en forma insuficiente: el de los servicios técnicos especializados. La
idea que inspiró a tan extrema medida proviene de la errónea creencia de que todo
contrato, incluso los civiles y los de servicios independientes, son simulaciones que
encubren relaciones laborales; y, que en el mundo de la empresa solo hay contratos

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de trabajo. Ese aserto es erróneo. Es necesario que se legisle con equidad y que se
establezca un lindero claro que preserve las garantías de los trabajadores, sin admitir
la satanización de todo el sistema contractual de carácter civil, como ocurre ahora. La
verdad es que las empresas necesitan contratar, en forma independiente y con
entidades especializadas, la ejecución de innumerables obras o prestaciones de
servicios, que son auxiliares de su objeto principal.

4.- Sindicato y empresa.- La visión dialéctica y clasista, que inspiró al Código del
Trabajo de 1938, no ha sido superada, pese a que, en la práctica y por la vía de la
participación laboral en las utilidades, los trabajadores son socios de las empresas en
las ganancias. Paradójicamente, bajo el concepto tradicional, y con puntuales
excepciones, empresa y sindicato son enemigos que viven juntos pero de espaldas.
A estas alturas del siglo XXI, parece necesario re examinar esos prejuicios y
reformular la legislación, de modo que el sindicato sea un factor destinado a colaborar
con la empresa y no a combatirla; que no sea la organización que solo exige ventajas
y, que, a la vez, bloquea las iniciativas de modernización de las industrias. Hay que
mucho que discutir y legislar sobre este tema.

5.- Huelga ilimitada y derechos en riesgo.- Un asunto esencial que debería


considerarse es el de la huelga sin límites en el tiempo, sujeta al criterio de las
directivas de los sindicatos y con causales equívocas. Hay que regular el ejercicio del
derecho a la huelga, como ya lo hizo, en algunos temas, la Ley 133 de noviembre de
1991, pero hay que avanzar más. Ejemplo: la huelga no debería implicar la toma de
las instalaciones y debería tener límites en el tiempo; la huelga en la agricultura, la
agroindustria, y en ciertos servicios sensibles debe someterse a reglas especializadas
que impidan la liquidación de los activos, etc. Habrá que fortalecer las normas que ya
existen. Hay que legislar también sobre la responsabilidad por la afectación a los
derechos de la empresa y de terceros por el ejercicio excesivo, recurrente o malicioso
de la huelga. Más aún, ya que la Ley Orgánica de Protección de los Derechos de los
Trabajadores (sep. 2012) introdujo en el Código Civil la figura del “abuso del derecho”,
se hace necesario aplicar esa figura en materia laboral individual y colectiva,
considerando, por ejemplo, el acto abusivo en el ejercicio de la huelga.

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El tema laboral
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FABIÁN CORRAL
Jueves 08/06/2017
fcorral@elcomercio.org

En reciente entrevista de EL COMERCIO, el Ministro del Trabajo aborda algunos


temas de orden laboral, entre ellos, la idea de actualizar el proyecto de Código del
Trabajo cuya discusión no prosperó en el régimen anterior. Se promulgaron, en
cambio, dos leyes orgánicas con reformas puntuales y, en lo fundamental, una sui
géneris delegación legislativa a favor del Ministro, que ha servido para expedir normas
por medio de acuerdos ministeriales, oficios circulares y hasta una fe de erratas.
Parece necesario volver a un régimen de legalidad estricta, de auténtica
modernización y de seguridad jurídica. Y es preciso revisar objetivamente el viejo
Código y plantear la efectiva modernización de sus normas.

1.- Espíritu de un nuevo Código.- Dentro del marco constitucional, es perfectamente


posible formular un Código Laboral moderno, sencillo y preciso, que (i) propicie la
creación de empleo, la productividad de la mano de obra, la diversidad contractual, la
previsibilidad respecto de la actuación de la autoridad, la flexibilidad en el régimen
individual y colectivo, la creatividad en las relaciones laborales que permita incorporar
en las relaciones del trabajo la innovación tecnológica; (ii) que supere los viejos
prejuicios en contra de la libre empresa; (iii) que concilie los derechos del trabajador
con los derechos del empresario; y, (iv) que considere las limitaciones que impone la
realidad y el hecho innegable de la globalización económica y de la movilidad de la
mano de obra.

2.- Reformas recientes.- En los últimos años surgió la idea vaída de expedir un nuevo
Código del Trabajo; circularon borradores y proyectos que no cuajaron. En su lugar,
se expidieron el Código Orgánico de la Producción (29 diciembre 2010), La Ley
Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar (20 abril
de 2015) y la Ley Orgánica para la Promoción del Trabajo Juvenil, Cesantía y
Desempleo (28 marzo de 2016). Además, el Ministro del Trabajo, en uso de la
inconstitucional delegación legislativa que incluye el artículo 23,1 del Código Orgánico
de la Producción, emitió varios acuerdos ministeriales, los reformó e interpretó la ley
mediante fe de erratas y oficios circulares, todo lo cual ha generado inseguridad,
confusión e incertidumbre en el modo de entender y aplicar las normas. El acuerdo
ministerial que regula el Teletrabajo en el sector privado (24 de agosto de 2016) es un
ejemplo de innecesaria complejidad que desalienta el uso de una herramienta que
debería estar en la Ley, en forma sencilla y clara, para satisfacer las necesidades de
la empresa actual.

3.- La rigidez laboral.- Probablemente, la reforma más perjudicial que introdujo la Ley
Orgánica para la Justicia Laboral fue la eliminación del contrato a plazo fijo, bajo la
errónea idea de que toda relación de trabajo debería ser una especie de matrimonio
permanente, sin tomar en consideración que la economía y los negocios casi siempre
son precarios, inciertos, más aún en tiempos de crisis, y que los contratos a plazo

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fueron una forma insustituible para generar puestos de trabajo y atender las
necesidades en la industria, la agroindustria, la agricultura, el comercio y los servicios.
Se ha satanizado injustamente el contrato de trabajo a plazo fijo, que podía durar hasta
dos años, y se han satanizado, así mismo, los contratos de trabajo “precarios”,
estableciendo límites y condiciones que les vuelven impracticables. Por ejemplo, el
Código Orgánico de la Producción “sanciona” el uso de los contratos eventuales y
ocasionales incrementando el salario básico en el 35%. ¿Cuál es la razón para
encarecer en forma desmesurada el costo de la mano de obra, si esos contratos están
destinados a necesidades eventuales de los empleadores, y además son fuente de
empleo?

4.- Cláusulas de exclusión del Contrato Colectivo.- La reforma introducida al


artículo 220 del Código del Trabajo por la Ley Orgánica para la Justicia Laboral
generalizó el amparo de los contratos colectivos de trabajo a todos los trabajadores,
sin considerar la validez y legitimidad, ampliamente reconocida, de las “cláusulas de
exclusión”, que precisan que tales contratos colectivos no comprenden, por ejemplo,
a quienes tienen niveles jerárquicos de representación y de mando en las empresas,
a los empleados de confianza, etc. Y esto porque se trata de personal que está
claramente vinculado con el empleador, y porque son personas que negocian con los
sindicatos en calidad de representantes del empleador. De mantenerse esa reforma,
habrá quienes, actuando como personeros de la empresa en la negociación colectiva,
serán, sin embargo, beneficiarios de las ventajas y protecciones sindicales. Una
especie sui géneris de “empleador/trabajador” ciertamente contradictoria, incluso
desde la ética.

5.- El contrato por servicio u obra determinada.- Una buena idea de las reformas
laborales es la figura del contrato por obra o servicio determinado, dentro del giro del
negocio. Sin embargo, se hace preciso flexibilizar sus regulaciones, eliminar la
obligación de reenganche, y elevarlas a la categoría de ley, ya que varias de sus
normas constan en simples acuerdos ministeriales, con la precariedad e inseguridad
jurídica que ello supone.

6.- Las mala ideas.- Una mala idea fue la de limitar la participación laboral en el 15%
de utilidades a 24 SMBU, y disponer que el excedente se entregue el Estado. Este es
un derecho de los trabajadores que debe restablecerse. Hay que aclarar, además, las
reglas administrativas recurrentes que se han dictado sobre la contratación juvenil y,
en materia de pasantías, debe volverse al régimen anterior, ya que el nuevo perjudica
a los pasantes y a las empresas. Y muchos temas que se quedan en el tintero.

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Reformas Laborales
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Fabián Corral
Jueves 26/10/2017
fcorral@elcomercio.org

¿Cuál debería ser la orientación de las reformas laborales, en tiempos en que el


desempleo y el subempleo son parte sustancial de la crisis que heredamos de la larga
época de gasto y endeudamiento agresivo? Una reforma laboral sencilla, pero
eficiente, debería atender, al menos, a lo siguiente;

1.- Contrato a plazo fijo.- Habría que revivir el contrato a plazo fijo, con una duración
mínima y una duración máxima, según las circunstancias de la labor y la naturaleza
del servicio, y con la posibilidad de que el empleador pueda desahuciar por el
vencimiento del plazo, siguiendo un procedimiento directo, sencillo y eficiente, sin la
intervención de la autoridad del trabajo y con tiempo razonable de anticipación.

2.- Contrato eventual.- Dos ideas sobre el tema: (i) eliminar el recargo del 35% al
valor de la remuneración con el que se “castiga” a esta forma contractual, sin ninguna
razón válida. (ii) Revisar el plazo máximo de 180 que establece la Ley. Con frecuencia,
se presentan situaciones cuya atención excede de ese tiempo límite. Puede tratarse
de requerimientos eventuales, que no ameritan la contratación por tiempo indefinido.
Un contrato eventual prorrogado podría convertirse en uno a plazo fijo, transcurrido
un cierto tiempo, y considerando siempre la índole de las labores y necesidades que
deban atenderse.

3.- Contrato ocasional.- Ampliar la aplicación de este contrato a las necesidades


emergentes y extraordinarias tanto en actividades habituales como no habituales del
giro del negocio del empleador. Eliminar el recargo del 35% al valor de la
remuneración.

4.- Contrato de temporada.- Como está regulado, el contrato de temporada es casi


imposible de aplicar, por la obligación de reenganchar a los trabajadores inicialmente
contratados para las subsiguientes temporadas, hasta el infinito. Debe eliminarse esa
obligación y la configuración del absurdo pago de indemnización por no reenganchar
al mismo trabajador. Un contrato de temporada limpio puede ser fuente importante de
trabajo.

5.- Contrato juvenil.- Eliminar esta figura contractual, ya que se trata de una
obligación de incluir personal joven en las empresas, lo que podría darse bajo
cualquier modalidad contractual, según las necesidades y circunstancias de las
empresas. Debería estar regulado entre las obligaciones patronales del Art. 42 del
Código del Trabajo. La reforma que se hizo al Código del Trabajo plantea mal el
asunto: no es un contrato autónomo propiamente dicho, se trata una obligación del
empleador. Las reglas que se impusieron son extraordinariamente complejas.

6.- Contrato por jornada parcial permanente.- La Constitución que, en materia


laboral como en otras materias, adoptó medidas extremas que resultaron

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inconvenientes para los trabajadores, los empleadores y la economía, prohibió el
trabajo por horas. Sin embargo el Código del Trabajo mantiene la figura del Contrato
por jornadas parciales permanentes en el artículo 82. Es necesario reforzar esta figura
y generalizar su empleo, en función de las necesidades de las empresas y del tiempo
disponible de los trabajadores.

7.- Contrato por obra o servicio dentro del giro del negocio.- Eliminar la obligación
de recontratación para próximas obras o servicios; y eliminar el pago de la bonificación
por desahucio en la terminación del contrato por obra. Ampliar el alcance de este
contrato a todas las actividades económicas en donde se presente la necesidad de
realizar una obra o un servicio concreto y, por tanto, suprimir los condicionamientos
que se impusieron en las reformas.

8.- La estabilidad en el puesto de trabajo.- Es una garantía en beneficio de los


trabajadores. Sin embargo, se ha generalizado la idea de la estabilidad absoluta, que
no toma en cuenta el hecho de que la economía es precaria y que las relaciones
laborales no pueden ser eternas. Esto conduce, por ejemplo, a que se sancione con
el pago de indemnizaciones por despido intempestivo a todos los casos de liquidación
de un negocio (Art. 193). Esta sanción debe limitarse, en forma estricta, y previa
prueba eficiente, a los casos en que se trate de liquidaciones ficticias o maliciosas.

9.- Preservar la validez de las cláusulas de exclusión en los Contratos Colectivos


de Trabajo. Debe reformarse el artículo 220 del Código del Trabajo, que generaliza
el amparo del Contrato Colectivo a todo el personal, cuando la realidad es que no todo
el personal en relación de dependencia debe merecer el mismo tratamiento y amparo
de la convención colectivo. Debe admitirse, como era usual antes de la reforma al
Código del Trabajo de abril de 2015, las llamadas cláusulas de exclusión del amparo
del personal directivo, altos funcionarios y personal de jefatura, etc. posiciones que,
en realidad, tienen claras funciones y atribuciones de empleadores.

10.- Teletrabajo.- El Ministro de Trabajo, en uso de las facultades legislativas


delegadas que le concede la Ley, expidió un acuerdo ministerial creando el sistema
denominado “teletrabajo”, eso es, aquel que se puede prestar a distancia utilizando
los métodos y facilidades tecnológicas, para cumplir prestar servicios susceptibles de
cumplirse de este modo. Esta idea, ya se enunció en una anterior propuesta de nuevo
Código del Trabajo, pero no prosperó. La idea es válida. Sin embargo, las regulaciones
impuestas por el Ministerio son imprácticas y complejas. Se hace necesario, por
seguridad jurídica, introducir en la Ley esta modalidad de trabajo, en forma sencilla
sin complejidades, a fin de que se convierta en una fuente de empleo interesante.

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SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Ante la presencia de causales previstas en la ley y que impiden la ejecución del


contrato, este no se termina, sino que cesan parcialmente sus efectos por cierto
tiempo para luego reanudar la relación laboral.

La suspensión, que es una garantía de la estabilidad, puede ser total o parcial y es


distinta de las interrupciones producto del goce de vacaciones, descansos y permisos.

Causas de suspensión
El Código del Trabajo, no determina expresamente los casos de suspensión del
contrato de trabajo, sin embargo estas pueden estar motivadas ya sea por disposición
de la ley; por causas biológicas, administrativas, sociales o económicas, entre las que
podemos enunciar las siguientes:

Visto bueno
En los casos de visto bueno el inspector del Trabajo puede disponer, a solicitud del
empleador, la suspensión inmediata de las relaciones laborales, siempre que consigne
el valor de la remuneración equivalente a un mes, la misma que será entregada al
trabajador si el visto bueno fuere negado. En este caso, además, el empleador está
en la obligación de reintegrar al trabajador a su puesto de trabajo, sin pena de incurrir
en las sanciones e indemnizaciones correspondientes al despido intempestivo. (Art.
622 CT.);

Enfermedad no profesional
Es uno de los casos más comunes de suspensión de la relación laboral y durante este
tiempo, el empleador no puede desahuciar ni despedir intempestivamente al
trabajador que padezca de enfermedad no profesional, siempre y cuando esta no
exceda de un año. (Art. 175 CT)

El trabajador que hubiere recuperado su salud, está obligado a regresar a su lugar de


trabajo dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que quedó en situación de
realizar las labores propias de su cargo. De no hacerlo, caducará su derecho para
exigir al empleador su reintegración al trabajo. De igual manera caducará el derecho
del trabajador, cuando ha estado prestando servicios no ocasionales a otro
empleador, durante el tiempo considerado como enfermedad (Art. 176 CT).

Si el empleador se negare a recibir al trabajador en las mismas condiciones que antes


de su enfermedad, estará obligado a indemnizarle con seis meses de remuneración,
sin perjuicio de los derechos que por ley le correspondan (Art. 179 CT).
Si el trabajador no estuviere afiliado al IESS o a su vez, no tuviere el número mínimo
de imposiciones (seis aportaciones mensuales en el año inmediato anterior al
comienzo de la enfermedad), tendrá derecho a que el empleador le pague el 50% de
sus remuneraciones hasta por dos meses en cada año. (Art. 42, numeral 19 CT.)

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Maternidad
Así mismo, se suspende la relación laboral, como consecuencia de la mujer
trabajadora derivada del embarazo o parto; esta suspensión no puede exceder de un
año. En este caso, el empleador no está obligado a pagar la remuneración por el
tiempo que exceda las doce semanas de descanso obligatorio.

Se considerará ineficaz el despido intempestivo de personas trabajadoras en estado


de embarazo o asociado a su condición de gestación o maternidad, en razón del
principio de inamovilidad que les ampara (Art. 195.1 CT).

Cuando la persona trabajadora despedida decida, a pesar de la declaratoria de


ineficacia del despido, no continuar la relación de trabajo, recibirá la indemnización
equivalente al valor de un año de la remuneración que venía percibiendo, además de
la general que corresponda por despido intempestivo (Art. 195.3 CT)

Riesgos del trabajo


La enfermedad profesional, es decir aquella afección causada por el ejercicio de la
actividad o labor que realiza el trabajador; o a su vez un accidente de trabajo, son
causas para la suspensión del contrato de trabajo. Si la incapacidad dura más de un
año, se entenderá que la incapacidad es permanente y el contrato de trabajo se
termina. Cuando la incapacidad es temporal, el trabajador tiene derecho a recibir
desde el día siguiente a la incapacidad, una pensión equivalente al 80% de la última
remuneración.

Servicio militar o cargos públicos


En caso de ausencia motivada por el servicio militar o el ejercicio de cargos públicos
obligatorios, la relación laboral se suspende. Si la ausencia se prolongare por un mes
o más, contado desde la fecha en que haya obtenido su licencia militar o haya cesado
del cargo público, se entenderá terminado el contrato.

Huelga
La ley reconoce a los trabajadores el derecho de huelga, la que a su vez genera la
suspensión colectiva del trabajo por los trabajadores coligados. Durante el tiempo que
dure la huelga, los trabajadores tienen derecho a cobrar su remuneración.

Paro patronal
El paro es la suspensión del trabajo acordada por un empleador o empleadores
coligados. Durante el tiempo del paro, debidamente autorizado por el tribunal, quedan
suspensos los contratos de trabajo, y los trabajadores no tienen derecho a
remuneración (Art. 525 CT).

Becas de perfeccionamiento
Entre las obligaciones determinadas al empleador, está la de conceder permiso o
declarar en comisión de servicios hasta por un año y con derecho a remuneración
hasta por seis meses al trabajador que, teniendo más de cinco años de actividad
laboral y no menos de dos años de trabajo en la misma empresa, obtuviere beca para
estudios en el extranjero.

El becario, al regresar al país, tiene la obligación de prestar sus servicios por lo menos
durante dos años en la misma empresa (Art. 42, #27 CT).

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Caso fortuito y fuerza mayor
También se interrumpe el trabajo, por causas accidentales o imprevistas, fuerza mayor
u otro motivo ajeno a la voluntad de los trabajadores y empleadores. Durante este
período el empleador abonará la remuneración correspondiente, sin perjuicio de que
los trabajadores recuperen el tiempo perdido (Art.60 CT).

Licencia o permiso sin remuneración para el cuidado de los hijos


El artículo enumerado a continuación del Art. 152 del Código de Trabajo, faculta para
que el trabajador o trabajadora, concluida la licencia o permiso por maternidad o
paternidad, tengan derecho a una licencia opcional y voluntaria sin remuneración,
hasta por nueve (9) meses adicionales, para atender al cuidado de los hijos, dentro
de los primeros doce meses de vida del niño o niña.

Esta licencia aplica también para el caso de padres o madres adoptivos.


Concluida la licencia o permiso sin remuneración la trabajadora podrá acogerse al
permiso de lactancia (jornada de seis horas de trabajo), en cualquier momento previo
a que transcurran los doce meses posteriores al parto.

El período en que los trabajadores hagan uso de la licencia o permiso, será


computable a efectos de antigüedad.

Terminado el periodo de licencia o permiso de paternidad o maternidad


respectivamente, el padre o la madre pueden solicitar dentro de los 3 días posteriores
a la terminación de la licencia o permiso de paternidad o maternidad los fondos de
cesantía que tuvieren acumulados, los mismos que serán entregados el día sesenta
y uno (61) contados a partir de la presentación de la solicitud; y para tal efecto estos
valores no se considerarán para otras prestaciones de la seguridad social.

Durante el periodo de licencia o permiso sin remuneración se garantiza las


prestaciones de salud por parte de la seguridad social, las cuales deben ser
reembolsadas por parte del Ministerio de Salud Pública.

Los contratos eventuales que se celebraren con un nuevo trabajador, para reemplazar
en el puesto de trabajo al trabajador en uso de la licencia o permiso previstos en este
artículo, terminarán a la fecha en que dicha licencia o permiso expire y estarán exentos
del pago del 35% previsto en el segundo inciso del artículo 17 del Código del Trabajo,
en estos casos su plazo podrá extenderse hasta que dure la licencia.

Si luego del uso de la licencia sin remuneración a la que se acoja el padre o la madre
fuesen despedidos por este hecho, se considerará despido ineficaz.

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