43

El régimen legal de dominio de las aguas

en el sistema jurídico argentino
Óscar Cuadros*

RESUMEN: El artículo presenta una visión sumaria respecto del régimen legal de las
aguas en el sistema jurídico argentino. La teoría doctrinaria del dominio público es
confrontada con el nuevo diseño normativo aportado por el código civil y comercial
vigente a partir del año 2016. De modo breve y superficial, se intenta anidar el pro-
blema abordado dentro del debate contemporáneo entre gestión pública y creación
de derechos de propiedad en la gestión de las aguas.
Palabras clave: Régimen legal de las aguas, dominio público, derecho de propie-
dad, sistema jurídico argentino.

I. Dominio público y privado del Estado en el Derecho argentino

1. Regulación normativa, titularidad y composición

De conformidad al canon trazado por el Code Napoleón, el código civil argenti-
no receptó normativamente la categoría jurídica del dominio público del Estado
en el Libro Tercero “De Los Derechos Reales”, Título I, Capítulo Único “De las
cosas consideradas con relación a las personas”, artículos 2339 a 2350.
Actualmente, la cuestión se encuentra regulada en la sección 2° –Bienes
con relación a las personas– del Capítulo 1 –Bienes con relación a las personas
y los derechos de incidencia colectiva–, del Título III –Bienes–, del Libro I del
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
De entre los artículos que refieren al tema examinado, un grupo de nor-
mas establece:
a) La titularidad que el Estado tiene respecto de esos bienes, demarcando
el ámbito jurisdiccional del Estado Federal, los estados provinciales y los muni-
cipios, en cada caso1 (3) (artículos 235, 237, 240 y 241).
b) La distinción entre bienes que integran el llamado dominio público y
los bienes privados o del dominio privado, sometidos al régimen de propiedad
que resulta del derecho real de dominio y su tráfico jurídico (artículo 236).
Esto implica que en el sistema jurídico argentino es la legislación uniforme
dictada por el Congreso Nacional, con arreglo a la competencia constitucional

* Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de

Cuyo. Profesor Titular de Derecho Administrativo de la misma Casa de Altos Estudios.
1
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) se ha hecho eco
de esta regla al afirmar que el titular de los bienes del dominio público es el Estado lato
sensu –cfr. autos FFCC Argentinos c/ Municipalidad de San Nicolás (1988).

ADag Actas de Derecho de Aguas, Nº 6 [2016] pp. 43-56

44 ÓSCAR CUADROS

que resulta del artículo 75, inc. 12, la que define la titularidad y designa los bienes
que integran el ámbito de la dominicalidad.
Corolario de esto es que tales definiciones no puedan ser otorgadas por leyes
federales ni por la legislación provincial o local; afirmación que es compartida por
parte de la doctrina nacional (Comadira y Escola) y rebatida por otro sector (Cassag-
ne), en cuya opinión: “… el sistema adoptado no excluye la posibilidad de que leyes
especiales, de carácter federal, amplíen la nómina de los bienes naturales ya que la
creación de bienes artificiales afectados al uso o utilidad común … será, por lo gene-
ral, dispuesta por la autoridad administrativa competente”2.
Es por lo expuesto que, en casos tales como el de los parques nacionales, que
son establecimientos de utilidad nacional en los términos del artículo 75, inc. 30 de la
Constitución, u otros bienes a los que leyes especiales dictadas por el Congreso Na-
cional afectaran al dominio público, su condición demanial debería distinguirse nor-
mativamente del ámbito de regulación federal que les cabe como establecimientos
de utilidad nacional3. De este modo se diferenciaría la afectación al dominio público,
prevista por medio de una adenda al artículo del código civil que designa el demanio,
de la regulación de tinte federal relativa a su uso y aprovechamiento; en sentido di-
verso de lo que ocurre en el caso analizado, en el cual media confusión entre regula-
ción federal y designación demanial –cfr. artículo 2° de la ley N° 22.351–.
La afectación que formula el Código Civil respecto de ciertos bienes resulta
acotada por otras normas que interactúan sobre el mismo campo. Es lo que ocurre,
entre otros casos, con los mares territoriales designados en el inciso a) del artículo
235, cuyo extensión resulta de lo dispuesto en la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar (1982) y por el artículo 3° de la ley N° 23.968 que determina
la soberanía argentina sobre el mar territorial. Algo similar ocurre con lo dispuesto en
los artículos 7° y 17° de la ley de puertos N° 24.093, que autoriza dominios privados
respecto de los inmuebles adyacentes a la costa y al espejo de agua, reglamentando
lo dispuesto al efecto en el código civil, sin perjuicio del mantenimiento de la condi-
ción demanial de la costa y del espejo de agua en relación con los cuales el titular del
puerto gozaría de un derecho preferencial de uso especial4.
Según se afirmó con anterioridad, la mención normativa de los bienes que inte-
gran el dominio público es taxativa, de modo tal que no hay más bienes del dominio
público que los expresamente calificados por la ley como tales. La cuestión guarda
vinculación con la interpretación restrictiva que merece la inclusión de un determina-
do bien en un régimen que lo coloca extra commercium. Esta idea no resulta contro-
vertida por la inclusión en el texto legal de categorías normativas para designar a los
bienes del llamado dominio público natural, tal como ocurre con los ríos que corren
por sus cauces naturales y los lagos navegables, etc.; pues, la “textura abierta del
lenguaje” y la limitación del código lingüístico-normativo justifican reglar de tal modo
esas situaciones.
Otra cosa ocurre con los llamados bienes del dominio público artificial, en parti-
cular con las obras públicas construidas para utilidad o comodidad común; o bien, las
ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos. Estas categorías requieren de

2
CASSAGNE 2011, 333. En contra, considerando que la designación depende del derecho unifor-
me según la cláusula del artículo 75, inc. 12: COMADIRA et al. 2012, 1669.
3
Cfr. PETRELLA 2010, 197.
4
Cfr. COMADIRA 2010, 369.

ADag Actas de Derecho de Aguas, Nº 6 [2016] pp. 43-56

 El régimen legal de dominio de las aguas… 45

una complementación normativa a fin de que su afectación sea efectiva, sin que baste
su mención por parte de la ley, en tanto debe mediar también un acto o hecho admi-
nistrativo que los determine y los afecte de modo efectivo al uso público.
El origen del dominio público radica en la afectación que es el acto estatal de
inclusión del bien dentro del régimen de inalienabilidad. El acto de afectación debe
concretarse formalmente, por medio de la ley –como ocurre con los bienes del do-
minio público natural–; o, de un acto administrativo de complementación –v. gr. en
el caso previsto en el inciso f) del artículo 235 del Código Civil–; o bien, de modo
excepcional, mediante hechos administrativos v. gr. librar materialmente una calle al
uso público–5. Por su parte, la desafectación dispuesta por el Estado debe ser expre-
sa y guardar paralelismo de formas con la afectación, salvo circunstancias especiales
que pudieren autorizar la interpretación relativa a que han mediado en el caso hechos
evidentes e indubitables que permiten determinar la exclusión del bien del ámbito
demanial por su falta de destino al uso público6.
Es necesario destacar que, según doctrina conteste de la CSJN, la afectación de
un bien al uso público no puede devenir solo de una declaración formal, sin que debe
existir también una consagración real y efectiva al uso público7.
El Código Civil y Comercial distingue entre bienes del dominio público y bienes
del dominio privado del Estado. De este modo, la decisión legislativa parece incluir
en el ámbito dominial tanto a las cosas en sentido estricto, es decir, a los objetos
materiales susceptibles de tener un valor, la energía y las fuerzas naturales suscepti-
bles de apropiación; cuanto a los objetos inmateriales susceptibles de valor. Por esta
razón, bienes tales como el espectro radioeléctrico, definido en el artículo 7° Ley
26.522 de servicios de comunicación audiovisual como un bien público, podrían en-
tenderse como integrados al régimen del demanio siempre que la designación fuere
operada por vía de adenda al Código Civil –como en el caso de los parques naciona-
les–, y que pudiera satisfacerse, en algún grado, la condición del uso público.
Por otra parte, el código civil distingue las cosas muebles de las inmuebles y de-
signa como inmuebles por accesión a aquellas cosas muebles que se encuentran in-
movilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. Esta cuestión sus-
cita dudas cuando se la vincula a las obras públicas construidas para utilidad común,
tal como acontecería con los libros de una biblioteca que, en conjunto, constituyen
una universalidad de cosas muebles. ¿Hasta dónde se extiende el régimen demanial
en tales situaciones? Si bien el tema debe ser resuelto de conformidad al alcance que
se otorgue al uso público como justificación de razonabilidad del régimen de inaliena-
bilidad de los bienes del dominio público, es posible compartir que, por una parte, la
expresión obra pública empleada por la ley civil alude semánticamente a un concepto
más amplio e inclusivo que el empleado en el artículo 1° de la Ley de obras públicas
N° 13.064, a tenor del cual se las define como toda construcción o trabajo o servicio
de industria que se ejecute con fondos del Tesoro de la Nación; y que, por otra parte,
el concepto de accesoriedad a efectos de la inclusión de un bien en el demanio debe

5
La hipótesis de afectación por vía reglamentaria delegada parece técnicamente factible.
6
Cfr. Administración de Parques Nacionales con Provincia del Neuquén (2000)
7
Tal es la doctrina que emerge del precedente del Alto Tribunal en el caso Prefectura Naval Ar-
gentina con Provincia de Buenos Aires (2005), Fallos 328:3590, considerando 10 in fine. Por con-
siderar que no se cumple tal condición, es criticada la decisión que la CSJN adoptó en el caso
VILA; cfr. BUENADER 2013, 8-11; Cfr. MERTHEIKIAN 2005, 597 y jurisprudencia allí citada.

ADag Actas de Derecho de Aguas, Nº 6 [2016] pp. 43-56

46 ÓSCAR CUADROS

reconocer el mismo criterio de razonabilidad que justifica la inclusión de la cosa prin-

cipal, tal como acontece en el derecho francés.
Las afirmaciones antecedentes no son compartidas por el sector de la doctrina,
nacional para el cual la fuente normativa del régimen dominial argentino se encuentra
en los artículos 4° y 75°, incisos 5° y 18°, de la Constitución Nacional, prefigurándose
en tales textos la condición de título de intervención en la vida social investido por tal
categoría jurídica, según las ideas oportunamente vertidas, con otra fundamentación
normativa, por Villar Palasí en España8 y que acercan a la institución del demanio a la
noción de dominio eminente y a los poderes de policía que le resultan propios. Según
afirmara SALOMONI: “En efecto, la Constitución Nacional establece en su art. 75 inc. 5°
que el Congreso tiene la competencia para disponer del uso y de la enajenación de
las tierras de propiedad nacional, estableciendo a su vez, en el inc. 18 una prescrip-
ción atinente a la utilización de esa tierra pública como técnica de fomento y progre-
so, y por ende de intervención administrativa: promover la colonización de tierras de
propiedad nacional. Finalmente el artículo 4° establece que el gobierno federal pro-
vee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional formado del produc-
to “… de la venta o locación de tierras de propiedad nacional…”9.
La CSJN no ha logrado despejar todas las dudas en torno al punto de debatido.
A efectos de comprender la situación puede tenerse presente lo resuelto en el caso
Vila del año 2012, en el cual el Alto Tribunal puso de manifiesto que: “La propiedad
pública (…) termina por la desafectación (…) y tal desafectación (…) produce el efecto
general de cambiar la condición jurídica del bien, que se torna a partir de ella ena-
jenable, prescriptible, embargable y regido, no ya por las disposiciones del derecho
administrativo relativas a la policía de los caminos y de las calles, sino por el derecho
civil, a cuyo campo de acción ha ingresado, como consecuencia de aquella” (Fallos:
146:289 y 297; 147:154-155 y 164-165)10.

2. Razonabilidad de la afectación
Según se ha explicado, el sometimiento de un bien al dominio público requiere de
una decisión legal formal por parte del Estado, condición a la cual debe adicionarse la
posibilidad real y efectiva de aprovechamiento fáctico del bien por parte del público.
Así, el uso público es el estándar de razonabilidad de la decisión estatal que tiene por
objeto excluir una cosa del tráfico jurídico comercial, tal como lo expresa la regla con-
tenida en el artículo 237 del código civil y comercial.
Ahora bien, ese uso público puede implicar un goce directo, actual o potencial,
por parte del pueblo, como ocurre con la mayor parte de los bienes que integran el
dominio público natural; o bien, una utilidad pública, mediata e indirecta, tal como
acontece en el caso de las obras públicas y en el caso de los yacimientos arqueológi-
cos o paleontológicos11 –protección del patrimonio cultural–.

8
PAREJO 2009, 39.
9
SALOMONI 2000, 79-107, en especial p. 101. Véase también: SALOMONI 2005, 940-942.
10
Vila, Alfredo Luis con Gobierno Nacional (2012), V.499.XLIII y otro 18 de septiembre de 2012,
considerando 11, tercer párrafo.
11
La expresión utilidad pública es usada también en el artículo 17 de la Constitución a fin de
justificar la institución de la expropiación.

ADag Actas de Derecho de Aguas, Nº 6 [2016] pp. 43-56

 El régimen legal de dominio de las aguas… 47

Es necesario reparar en que la CSJN ha utilizado ambos conceptos como deter-

minantes del régimen legal dominical12; habiéndolo referido también a una categoría
aun más genérica, tal como es la del servicio público13.
La cuestión relativa a la extensión del uso que hace razonable el sometimiento
de un bien al régimen de inalienabilidad dista de ser intrascendente, en tanto reco-
noce un impacto definido en relación con la inversión en infraestructuras públicas,
evitando su gestión a modo de anticommons, es decir, de bienes cuya falta de ex-
plotación patrimonial deviene de su sumisión a un régimen normativo excesivamente
reglamentario14.
Las opiniones de los autores se han mantenido divididas en torno al punto. Así,
por ejemplo, MAIRAL ha sustentado que solo el uso público directo por parte de la
población justifica el régimen demanial, criterio que en su opinión fue el considerado
por Vélez Sarsfield como posición restrictiva en materia de asignación del régimen de
comercialidad restringida, defendiendo su lectura a partir de la consideración inclu-
siva de bienes realizada en el artículo 2342 del código civil15. Comadira y Escola han
manifestado que no solo el uso público justifica la existencia de régimen demanial,
pues también la satisfacción de una finalidad de interés público (uso público indirecto)
permite insertar a los bienes en el marco del dominio público16. Por último, GRECCO ha
defendido una posición inclusiva de los bienes en el demanio a partir de la gestión de
servicios públicos, al criticar “… la cesión indiscriminada e incontrolada, debidamente
maquillada… con la excusa de ejecución de servicios públicos prestados por organi-
zaciones externas al aparato administrativo del Estado”17.
En lo que respecta a las obras públicas se ha señalado que el movimiento ten-
diente a crear titularidad privada respecto de infraestructuras abiertas a usos públicos
es un requerimiento básico para lograr financiamiento adecuado para su desarrollo,
y que, en el caso argentino, erigir tales derechos de propiedad no conllevaría una
contradicción con las normas demaniales, considerando que lo dispuesto en el códi-
go civil y comercial solo refiere a las obras públicas construidas con un fin de utilidad
común que construye el Estado con sus fondos, o bien, las que construyen los particu-
lares y este adquiere con posterioridad18.

12
Don Enrique Alió por la Provincia de Buenos Aires con doña Josefina Riglos de Álzaga (1926),
sobre reivindicación. Fallos 147-I:178.
13
En el caso Prefectura Naval Argentina c. Provincia de Buenos Aires (2005), Fallos 328:3590,
considerando 10 in fine.
14
Cfr. MAIRAL 2005, 109.
15
Ibídem, 103-111. MAIRAL expresa que tal ha sido la posición sustentada por la CSJN en el
precedente Germán Puebla c/ Provincia de Mendoza, Fallos 158:358, distinguiendo las nociones
de dominio público y de servicio público, pues esta última idea justifica la extensión del régimen
del dominio público. En sentido contrastante se expide BALBÍN 2011, 876. Véase también: RODRÍ-
GUEZ-ARANA, 2006, pp. 1-5.
16
COMADIRA et al. 2012, 1658.
17
GRECCO 2005, 827. En igual sentido, se ha puesto de manifiesto que el fin de interés público
propio del servicio público puede ser preservado, en un régimen de prestación privada de tales
actividades, por medio de la teoría tradicional del dominio público, cfr. BARCELONA LLOP 2009,
272.
18
AGUILAR VALDEZ 2010, 394-395. Señaló la CSJN en Bergadá Mujica, Héctor con Provincia de
Río Negro (2002), que “Cuando el Estado Nacional o provincial realiza una obra pública sobre el
terreno de un particular y con conocimiento de este la entrega al uso de la colectividad, ya no
puede mantenerse la distinción entre el terreno –que seguiría siendo de dominio del particular

ADag Actas de Derecho de Aguas, Nº 6 [2016] pp. 43-56

48 ÓSCAR CUADROS

No obstante, aceptar las premisas anteriores importaría, por un lado, inter-

pretar de un modo restrictivo la noción de obra construida con un fin de utilidad
común empleada en el Código Civil y Comercial, según el criterio de una ley
especial –la de obras públicas–; y, por otra, desconoce que las técnicas de pro-
visión de fondos tales como el project finance (conforme a la cual la garantía de
los fondos aportados por las entidades que financiarán el proyecto y que serán
aplicados a la construcción de la obra se hace recaer en el flujo de caja a gene-
rar por su explotación); el leasing o alquiler con opción de compra (previsto en el
artículo 14 del reglamento 1299/2000 –Régimen para la Promoción de la Partici-
pación Privada en el Desarrollo de Infraestructura–, con remisión a la aplicación
de la ley N° 25.248); y, el fideicomiso constituido respecto de fondos que inte-
gran la hacienda pública como ámbito del dominio privado del Estado (tal como
ocurre con el fondo fiduciario para el desarrollo de infraestructuras creado por el
artículo 4° del reglamento 1299/2000)19; importan, directa o indirectamente, la
presencia del Estado comitente de la obra pública o concesión de obra pública
–como ocurre en la concesión de obra pública implicada en el project finance, o bien,
en los llamados contratos llave en mano o en el leasing de infraestructuras públicas,
v. gr. para la construcción de cárceles–; o titularidad original de los fondos a aplicar al
proyecto por medio del patrimonio de afectación –fideicomisos públicos–20.
Distinta es la situación que plantea la exclusión del régimen demanial como re-
sultado de una disposición legal formal, tal como ocurre en materia de propiedades
reguladas –servicios públicos–, en particular en el caso de las ampliaciones o mejoras
de red de gasoductos, de conformidad a las licencias otorgadas en tal materia se-
gún el marco regulatorio de la actividad gasífera. Se trataría de bienes que pueden
ser gravados con derechos reales de garantía por créditos de amortización superior
al año, tomados con el propósito de ampliar la red21. Sin perjuicio de reconocer las
dificultades que resultan de las vicisitudes que pueda provocar la extinción del título
de concesión sobre el que recaerán los derechos reales –v. gr. hipoteca– o personales
–locación o emisión de obligaciones–; de modo tal que la extinción de la concesión
extingue también cualquier derecho que pueda haberse creado sobre ella22.
En igual sentido, merece destacarse la solución de inembargabilidad relativa
que, como alternativa al régimen de inalienabilidad que resulta del dominio público,
es propuesta en el artículo 243 del texto del Código Civil y Comercial, a tenor del cual:
ARTÍCULO 243.- Bienes afectados directamente a un servicio público. Si se trata
de los bienes de los particulares afectados directamente a la prestación de un servicio

y regido por el Cód. Civil– y la obra perteneciente al público y ajena por ende al régimen de di-
cho Código, pues se trata en delante de un bien del dominio público respecto del cual no cabe
el ejercicio de acciones reales como la reivindicatoria”. En el caso, el Tribunal rechazó la acción
reivindicatoria intentada por el actor contra la provincia demandada, condenándola a abonar al
actor el valor de los terrenos ocupados por la obra en cuestión; cfr. COMADIRA 2005, 1068.
19
GUIRIDLIAN LAROSA 2004, 204; 2009, 339.
20
Cfr. Opina GUIRIDLIAN LAROSA 2004, 75-100 que el censo enfitéutico francés es compatible con
las modalidades de financiación de obras mediante concesión, shadow toll y llave en mano;
situación que daría viabilidad a las técnicas financieras para la provisión de fondos para infraes-
tructuras. Véase también NEVES DAL POZZO 2014.
21
TAWIL 2005, 536-537. Evidentemente, las dudas surgen al pensar en la potencial ejecución
de tales créditos, más allá de las soluciones aportadas por la doctrina, es posible estimar que la
expropiación puede ser la salida. Es claro que, en el caso de la Argentina, no pueden soslayarse
las mutaciones fácticas y normativas experimentadas por los sectores regulados durante la última
década.
22
FERNÁNDEZ ACEVEDO 2009, 378.

ADag Actas de Derecho de Aguas, Nº 6 [2016] pp. 43-56

 El régimen legal de dominio de las aguas… 49

público, el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del

servicio.
Según podrá apreciarse, el problema de la garantía hacia la inversión privada so-
bre infraestructuras en el sistema jurídico argentino parece requerir para su resolución:
a) Acotar la noción de uso indirecto que justifica demanialidad de modo tal de
discernir el bien demanial de la inversión en sí;
b) Desplazar de la consideración de demanialidad a la noción de servicio pú-
blico por resultar excesivamente genérica e innecesaria para justificar la jurisdicción
judicial argentina;
c) Limitar el criterio de interpretación de la accesión física de los bienes muebles
a los inmuebles (circunstancia que los torna inmuebles por accesión), pues una cosa
es pensar que un mueble o inmueble accede al suelo como propiedad privada; y otra,
aceptar que esa accesión lo torna per se parte del demanio y, por tanto, inalienable
e imprescriptible. Esto último implicaría una suerte de afectación tácita o amplia no
reconocida por la ley23.

II. Derecho de propiedad o manifestación del dominio eminente: poder

reglamentario y propiedad de los bienes dominicales
¿Qué tipo de vinculación jurídica existe entre el Estado y los bienes que integran su
dominio público? La cuestión ha sido discutida desde antiguo por parte de nuestra
doctrina, pudiendo distinguirse cuatro posiciones fundamentales:

1. Doctrina del poder reglamentario o de intervención como manifestación

del dominio eminente
Así, por ejemplo, en opinión de Bielsa el Estado tiene sobre los bienes públicos un
superior poder de policía, cumpliendo una función de reglamentación de su uso; a
diferencia de lo que ocurre con los bienes patrimoniales que integran su dominio
privado, respecto de los cuales ejerce un derecho de propiedad24. En sentido similar,
Marienhoff consideró que el titular de los bienes del dominio público es el pueblo
y no el Estado, sin perjuicio de que el pueblo actúe por medio de la representación
del Estado25. Esta idea se afinca en la circunstancia de que el hipotético dominio del
Estado sobre tales bienes no respondería a un verdadero y concreto derecho real de
dominio, pues quien disfruta, usa y goza de esos bienes es el pueblo y no la persona
jurídica titular. Dicho esto sin perjuicio de la amplia justificación doctrinal que este
autor intentó otorgar a los derechos de terceros sobre el demanio. Esta posición debe
completarse con la antes mencionada doctrina del título de intervención en la vida so-
cial sustentada por Villar Palasí en España y por SALOMONI en la Argentina.

2. Doctrina de la propiedad pública

Su influjo doctrinario central puede reconocerse en el autor alemán Mayer para quien
el dominio público es una propiedad pública, es decir, un derecho de propiedad regi-
do por el derecho administrativo26. En igual sentido se expresó Bullrich, al manifestar

23
Tal es la tendencia contemporánea que registra la liberalización o patrimonialización de los
bienes presente en la legislación de la Unión Europea.
24
BIELSA 1964, 459.
25
MARIENHOFF 2007, 66.
26
MAYER 1982, 105.

ADag Actas de Derecho de Aguas, Nº 6 [2016] pp. 43-56

50 ÓSCAR CUADROS

que las características del dominio público determinaban un régimen distinto al de

propiedad privada27; Fiorini, quien sostuvo que resulta impropio del código civil reglar
el régimen de los bienes del dominio público28; y, Diez, quien concibió al demanio
como una propiedad pública29. En opinión de Comadira y Escola se trata de una pro-
piedad pública del Estado, es decir, una modalidad de propiedad establecida y regi-
da por el derecho público, y en especial, por el administrativo, que no es una modifi-
cación o adaptación de la propiedad … de derecho privado, sino que se desarrolla en
forma paralela a esta …”30. Por su parte, Boqué considera que las cosas demaniales
solo se encuentran fuera de la comercialidad regida por el derecho privado, lo cual
no obsta al reconocimiento de comercialidad dentro del tráfico jurídico del derecho
público, circunstancia que posibilita el otorgamiento a terceros de derechos públicos
subjetivos por medio de títulos administrativos tales como las concesiones31. El autor
sostiene que el Estado titulariza una relación real de posesión respecto de los bienes
del dominio público y funda su tesis en lo resuelto por la CSJN respecto de la viabili-
dad de la acción reivindicatoria intentada por el Estado en recupero de un inmueble
del dominio público32; y, en la circunstancia relativa a que, cuando el Estado expropia
para la construcción de una obra pública se opera una transmisión de la posesión en
favor del Estado, según expresa la ley de expropiaciones (artículos 22 y 29).

3. Doctrina del derecho de propiedad como derecho real

En opinión de Villegas Basavilbaso, “… las personas jurídicopúblicas tienen un dere-
cho de propiedad sobre los bienes públicos, y, como afirma SPOTA, éstos constituyen
una propiedad del ente público con todos los caracteres que la ley (civil) acuerda al
dominio, en cuanto ella sea compatible con la afectación de tales bienes al destino
de utilidad o comodidad común”33. En igual sentido, Salvat se expidió a favor de la
consideración relativa a que el Estado tiene un derecho de propiedad sobre los bie-
nes que integran el dominio público. Para Cassagne, “… la potestad estatal sobre el
bien reposa en un derecho de tipo real, en cuanto implica, básicamente, una relación
directa con el bien o cosa”34. Es importante destacar que conforme al sistema jurídico
francés contemporáneo, el derecho del Estado sobre el dominio público se define
como un derecho de propiedad35.

27
BULLRICH 1925, 109.
28
FIORINI 1976, 302.
29
DIEZ 2003, 22. Véase también DIEZ 1969, 391.
30
COMADIRA et al. 2012, 1664. Observa el autor glosado que una aplicación concreta de tal
condición jurídica en los casos de transferencia de bienes del dominio público por la provincia-
lización de ex territorios nacionales, casos en los cuales la CSJN entendió que no se requería la
tradición de los inmuebles en los términos establecidos en el código civil sirviendo la ley de pro-
vincialización como forma publicitaria suficiente –in re Administración de Parques Nacionales con
Neuquén, Fallos 323:4046.
31
BOQUÉ 2009 275-301. Debe repararse, con cuidado y detenimiento, que en esta afirmación
está implícita la consideración de la concesión como derecho personal (no real), que luego pare-
ce contradecir el mismo autor al referir a la posibilidad de admitir derechos reales administrati-
vos titularizables por terceros respecto del demanio.
32
Fallos 323:2919
33
VILLEGAS BASAVILBASO 1952, 175 y 178.
34
CASSAGNE 2011, 319.
35
CHAPUS 2001, 363.

ADag Actas de Derecho de Aguas, Nº 6 [2016] pp. 43-56

 El régimen legal de dominio de las aguas… 51

4. Doctrina mixta
Borda señaló que el dominio público no es un derecho de propiedad del Estado sino
un dominio eminente del cual se desprenden algunas facultades que acompañan tam-
bién a la propiedad: el derecho de reivindicar el bien, de ejercer acciones posesorias,
de disponer de sus frutos, de conceder permisos a particulares, etc.36. En un sentido
similar se ha expresado que es posible conciliar las tesis del régimen de propiedad y
del título de intervención, pues de otro modo no puede comprenderse cabalmente la
circunstancia relativa a que el ejercicio de ciertos poderes sobre esos bienes resulte una
facultad del Estado, que surge de su condición de propietario de los mismos (acciones
posesorias y petitorias; otorgamiento de permisos y concesiones; apropiación de los
frutos de esos bienes); en tanto que otros poderes devienen del título de intervención,
como poder público (autotutela de la conservación y protección del dominio público)37.
A modo de reflexión final es posible consignar que parece claro que respecto de
la mayor parte de los bienes comprendidos en el llamado dominio público natural el
poder que el Estado ejerce se manifiesta de un modo reglamentario, como una deriva-
ción de su dominio eminente que justifica la intervención normativa en relación con su
uso. Ejemplo de ello es el espectro radioeléctrico, sin perjuicio de las aclaraciones for-
muladas con anterioridad. Por el contrario, en el caso de los bienes del dominio público
artificial, respecto de cuya determinación tallan las categorías de la utilidad pública, el
servicio público y el uso indirecto, la noción de propiedad como derecho real de domi-
nio parece tener suficiente sustento fáctico y normativo.
Sin perjuicio de las reflexiones vertidas, se impone reconocer que en el sistema
jurídico argentino, en el cual el dictado del código civil y comercial es una facultad nor-
mativa atribuida al legislador nacional; y que, siendo tal norma el marco reglamentario
general del derecho de propiedad (regulación de las personas, las cosas y las acciones,
al decir romano), el régimen de las cosas fuera del comercio debe ser concebido como
un régimen especial de propiedad, en particular, como una especie de dominio im-
perfecto, connotado por la presencia de un título que yace en la ley o en su reglamen-
tación general o su actualización por vía de acto administrativo (y no en una escritura
pública), cuyo modo de adquisición es distinto a la tradición (y a los restantes modos
previstos en la legislación común), y que, al menos en el sistema federal, no requiere
registración.
Se trata, así, de un dominio cuya exclusividad no obsta la constitución de dere-
chos personales de terceros sobre los bienes que lo integran (permisos y concesiones);
cuya condición de perpetuidad resulta de su nota de inalienabilidad (salvo desafecta-
ción) y cuyo ejercicio depende de diversas leyes reglamentarias; circunstancias que no
obstan su defensa judicial por vía de las acciones posesorias y petitorias.
El dominio público es, entonces, un dominio imperfecto sobre cosas de las cuales
el Estado es poseedor y que se encuentran fuera del comercio.

III. Régimen legal de las aguas: diversos aspectos

Dentro del marco jurídico señalado: las normas que refieren al uso y aprovechamiento
de las aguas, conforme su calificación legal, dan cuenta de los siguientes criterios re-
gulatorios:

36
BORDA 2007, 55; SALVAT 1928, 695.
37
DE LA RIVA 2009, 198.

ADag Actas de Derecho de Aguas, Nº 6 [2016] pp. 43-56

52 ÓSCAR CUADROS

El apartado c) del artículo 235 del código civil y comercial señala que pertene-
cen al dominio público “los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cau-
ces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglaciar y
toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general,
comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del dere-
cho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su in-
terés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las aguas
y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de
las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su
lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos”.
Por su parte, indica el artículo 239: “Las aguas que surgen en los terrenos de los
particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siem-
pre que no formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al con-
trol y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación.
Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de
su derecho. Pertenecen a dominio público si constituyen cursos de agua por cauces
naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier
título de aguas públicas u obras construidas para utilidad o comodidad común, no les
hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles.
El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños
de estos derecho alguno”.
Por último, el artículo 240 señala una pauta central en materia de interpretación
ambiental a indicar que: “El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes
mencionados en las secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de inci-
dencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional
y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la susten-
tabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores
culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”.

Conclusiones
Así, del esquema normativo propuesto por la legislación civil es posible extraer las
siguientes conclusiones:
1. Media una pauta de distinción clara entre aguas demaniales y aguas sobre
las cuales es posible la propiedad privada. El criterio de delimitación tenido en vista
resulta de la aptitud del recurso para satisfacer usos de interés general. En tal sentido,
las normas dan cuenta de que, tal como lo ha señalado destacada doctrina: “El obje-
tivo principal de toda política de aguas es alcanzar una optimización de los beneficios
derivados de su disponibilidad y promover una gestión racional, sana y duradera del
recurso”38, siendo “… evidente que el agua es un bien que no solo nos rodea, sino
que también modula nuestro comportamiento”39.
2. En materia de regulación de aguas la legislación civil y comercial dictada por
el Congreso Nacional regula los términos generales relativos a su propiedad, uso
y aprovechamiento; en tanto que corresponde a las provincias, y, en su caso, a los
municipios conforme a la vocación autonómica consignada en el artículo 123 de la

38
CAPONERA 2014, 33; PINTO y MARTÍN 2015, 109-125.
39
CELUME BYRNE 2013, 5. Véase también EMBID IRUJO 2016.

ADag Actas de Derecho de Aguas, Nº 6 [2016] pp. 43-56

 El régimen legal de dominio de las aguas… 53

Constitución Nacional, regular los usos especiales. Debe tenerse en consideración,

además, que conforme al apartado final del artículo 124 de la Constitución Nacional,
corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales que inte-
gran sus territorios.
3. A tal efecto, los códigos de aguas provinciales regulan los usos comunes
como usos prioritarios y también los usos especiales que resultan de permisos o con-
cesiones (cfr. Código de Aguas de la Provincia de San Juan, artículos 13 a 16, 18, 21
y ss. y 30; Ley N° 190-L). En particular el artículos 4° de la legislación glosada expresa
que: “El dominio del Estado sobre las aguas públicas reconoce como limitación los
derechos de uso que los administrados tengan adquiridos o que adquieran en lo su-
cesivo, conforme a las disposiciones de este código”. Las concesiones son definidas
como “el derecho subjetivo permanente al uso especial de las aguas, obras, materia-
les en suspensión, o álveos y cauces públicos”. Estas concesiones son, en principio,
irrevocables, sin perjuicio de lo cual puede declararse su caducidad –artículo 48– en
caso de no cumplir el concesionario con las obligaciones establecidas en el acto o al
momento de otorgarse la concesión, siempre que ese incumplimiento fuere esencial.
También cesan por renuncia o expiración del término en los casos de concesiones
temporales.
4. Del modo expuesto, el derecho de los concesionarios y permisionarios no
trasunta una relación jurídica real, al modo de los derechos reales administrativos
propuestos por Hauriou, sino un derecho personal que permite el acceso a la tutela
jurisdiccional, en condición de tenedor, por medio de las acciones correspondientes.
5. En reglamentación de la norma de cuidado ambiental prevista en el artículo
41 de la Constitución Nacional, los artículos 240 y 241 del CCyC dan cuenta de la
aguda protección requerida por la existencia de glaciares y periglaciares situados en
parques nacionales y reservas de la biósfera.
6. Conforme el esquema normativo abordado, la regulación de las aguas puede
responder a una regulación integrada (ELINOR OSTROM) según los modelos de Leviathan
y de derechos de propiedad (situación de equilibrio reflexivo); bajo la atenta consi-
deración que, tal como lo ha expresado Vergara Blanco: “(…) hoy (…) el Derecho es,
respecto de las aguas (…) el Derecho de la escasez del agua”40.

Bibliografía citada
AGUILAR VALDEZ, Óscar A. (2010), “Principios jurídicos aplicables a las infraestructuras
públicas”, en AAVV, Organización administrativa, función pública y dominio
público, RAP (Argentina, Buenos Aires), pp. 375-437.
BALBÍN, Carlos F (2011); Tratado de Derecho Administrativo Tomo. II (Buenos Aires, La
Ley), 912 pp.
BARCELONA LLOP, Javier (2009); “Utilización y aprovechamiento de los bienes y recursos
de dominio público por la administración. Utilización de los bienes de servi-
cio público”, en AA.VV. Dominio Público, Naturaleza y Régimen de los Bienes
Públicos (Buenos Aires, Editorial Heliasta), 272 pp.

40
VERGARA 2015, 41. En igual sentido, BAUER 2015, 37 “La mayor parte del debate internacional
sobre estos interrogantes se ha centrado en las ventajas y desventajas de los mercados libres y
de la privatización”. Véase también MAUSER 2007, passim.

ADag Actas de Derecho de Aguas, Nº 6 [2016] pp. 43-56

54 ÓSCAR CUADROS

BIELSA, Rafael (1964), Derecho Administrativo sexta edición, tomo III (Buenos Aires,
Editorial La Ley), 459 pp.
BOQUÉ, Roberto (2009): “Las relaciones reales administrativas”, en AA.VV. Dominio Pú-
blico, Naturaleza y Régimen de los Bienes Públicos (Buenos Aires, Heliasta),
pp. 275-301.
BUENADER, Eduardo (2013), “Usucapión de un bien del dominio público”, en Revista El
derecho administrativo N° 2014 2013, pp. 8-11.
BULLRICH, Rodolfo (1925), Nociones de Derecho Administrativo, Restoy & Doeste (Bue-
nos Aires Libreros-Editores), 543 pp.
CASSAGNE, Juan C. (2011): Curso de Derecho Administrativo, 10a edición, T. II (Buenos
Aires, Editorial La Ley), 819 pp.
BAUER, Carl J. (2015): Canto de Sirenas, El derecho de aguas Chileno como modelo
para reformas internacionales (trad. Juan Pablo Orrego, 2a edición, Santiago
de Chile, elDesconcierto.cl), 319 pp.
BORDA, Guillermo A. (2007): Tratado de Derecho Civil. Parte General, Tomo II, 12° edi-
ción actualizada (Buenos Aires, Abeledo-Perrot), 448 pp.
CAPONERA, Dante (2014): Principios de derecho y administración de aguas (actualiza-
ción de Marcella NANNI, trad. de Alejandro VERGARA BLANCO, Bogotá, Universi-
dad Extenado de Colombia), 573 pp.
CELUME BYRNE, Tatiana (2013): Régimen Público de las Aguas (Santiago, Editorial Thom-
son-Reuters), 390 pp.
CHAPUS, René (2001): Droit Administratif Général, Tome 2, 15 edition (Paris), 797 pp.
COMADIRA, Guillermo F. (2010): “Dominio y Competencias estatales en el ámbito por-
tuario”, en AA.VV. Cuestiones de Organización Estatal, Función Pública y Do-
minio Público–Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Rap (Buenos
Aires), 359-391pp.
COMADIRA, Julio R.; ESCOLA, Héctor J.; COMADIRA, Julio P. (2012): Curso de Derecho Ad-
ministrativo (Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot), 1940 pp.
DE LA RIVA, Ignacio (2009): “La Naturaleza jurídica del Dominio Público”, en AA.VV. Do-
minio Público –Naturaleza y régimen de los bienes públicos- (Buenos Aires,
Editorial Heliasta), 198 pp.
DIEZ, Manuel (2003): “Naturaleza Jurídica del Derecho del Estado sobre el Dominio
Público” en La Ley, Páginas de Ayer, Año 4, N° 2, pp. 13-24.
DIEZ, Manuel (1969): Derecho Administrativo, Tomo IV. (Buenos Aires, Bibliográfica
OMEBA), 619 pp.
EMBID IRUJO, Antonio (2016): “Consideraciones conclusivas”, en EMBID IRUJO, Antonio Y
GARCÍA PACHÓN, María del Pilar (ed.): Reflexiones sobre el derecho de aguas
en Colombia (Bogotá, Universidad de Zaragoza y Universidad Externado de
Colombia), 317 pp.
FERNÁNDEZ ACEVEDO, Rafael (2009): “Las concesiones demaniales en el tráfico jurídico
privado”, en AA.VV., Dominio Público –Naturaleza y Régimen de los Bienes
Públicos– (Buenos Aires, Editorial Heliasta), 378 pp.
FIORINI, Bartolomé (1976): Derecho Administrativo, Tomo II (2a edición actualizada,
Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot), 763 pp.

ADag Actas de Derecho de Aguas, Nº 6 [2016] pp. 43-56

 El régimen legal de dominio de las aguas… 55

GRECCO, Carlos M. (2005): “El ocaso de la dogmática tradicional del dominio. Orga-
nización Administrativa, Función Pública y Dominio Público” en Revista RAP
(Buenos Aires, Universidad Austral), pp. 823-828.
GUIRIDLIAN LAROSA, Javier D. (2004): Contratación pública y desarrollo de infraestructu-
ras (nuevas formas de gestión y financiación) (Buenos Aires, Editorial Lexis-
Nexis Abeledo-Perrot), 204 pp.
GUIRIDLIAN LAROSA, Javier D. (2009): “Dominio Público y Fiducia”¸ en AA.VV. Dominio
Público, en AA.VV. Dominio público –naturaleza y régimen de los bienes pú-
blicos– (Buenos Aires, Editorial Heliasta), 339 pp.
MAIRAL, Héctor (2005): “Nuevas ideas en materia de dominio público”, en AA.VV. Or-
ganización Administrativa, Función Pública y Dominio Público, Revista Rap
(Buenos Aires, Universidad Austral) pp. 103-111.
MARIENHOFF, Miguel S. (2007): Tratado de Derecho Administrativo, Tomo V (4a edición
actualizada, Buenos Aires, Editorial LexisNexis – Abeledo Perrot), 427 pp.
MAUSER, Wolfram (2007): Water Resources. Efficient, sustainable and equitable use.
(Frankfurt, Editorial Haus Publishing), 190 pp.
MAYER, Otto (1982): Derecho Administrativo Alemán, Tomo III, Parte especial, El dere-
cho público de las cosas (Buenos Aires, Editorial Depalma), 105 pp.
MERTHEIKIAN, Eduardo (2005): “El mito del dominio público imprescriptible”, en AA.VV.
Cuestiones de Organización Estatal, Función Pública y Dominio Público, en
revista RAP (Universidad Austral, Buenos Aires), pp. 591-598.
NEVES DAL POZZO, Augusto; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Bruno y FREIRE, André Luiz (coord.)
(2014): Parcerias Público-Privadas (Belo Horizonte, Editorial Forum), 518 pp.
PAREJO ALFONSO, Luciano (2009): “Los bienes públicos en el derecho español, con es-
pecial referencia al régimen de los de carácter demanial”, en AA.VV. Dominio
Público –Naturaleza y Régimen de los Bienes Públicos– (Buenos Aires, Helias-
ta), 39 pp.
PETRELLA, Alejandra: (2010) “Dominio de los Parques Nacionales. Perspectiva desde el
Constitucionalismo Social”, en AA.VV. Cuestiones de Organización Estatal,
Función Pública y Dominio Público, en Revista RAP (Universidad Austral, Bue-
nos Aires), 191-203 pp.
RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime (2006): “Afectación, desafectación y mutaciones demaniales”,
en Revista de Derecho Administrativo Económico N° 17, pp. 143-158.
SALOMÓN, Jorge L. (2000): “El Régimen del Dominio Público en la República Argentina:
Un intento de reconstrucción dogmática”. AeDP N° 14 (Buenos Aires, Edito-
rial Ad-Hoc), pp. 79-107.
SALOMÓN, Jorge L. (2005): “Uso común, permisos, concesiones. La prescripción”, en
AA. VV. Organización administrativa, función pública y dominio público, en
RAP (Buenos Aires, Universidad Austral), pp. 935-953.
SALVAT, Raymundo M. (1928) Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte general. (4a
edición, Buenos Aires, Librería y Casa Editora Jesús Méndez), 980 pp.
TAWIL, Guido S. (2005): “Algunas reflexiones en torno al régimen jurídico de los bienes
afectados al servicio público”, en AA.VV. Organización administrativa, función
pública y dominio público, RAP (Buenos Aires, Universidad Austral), 523-537 pp.
VERGARA BLANCO, Alejandro (2015): Crisis Institucional del Agua: Crítica a la Burocracia y
Necesidad de Tribunales especiales (Santiago, Ediciones UC), 508 pp.

ADag Actas de Derecho de Aguas, Nº 6 [2016] pp. 43-56

56 ÓSCAR CUADROS

VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín (1952): Tratado de Derecho Administrativo, IV, Institu-

ciones fundamentales, segunda parte. Dominio público (Buenos Aires, Edito-
rial TEA), 773 pp.

Normativa citada
Código Civil de la Nación Argentina
Código Comercial de la Nación Argentina
Corte Suprema de Justicia de la Nación

Jurisprudencia citada
Administración de Parques Nacionales con Provincia del Neuquén (2004): CSJN, 9 de
marzo de 2004.
Bergadá Mujica, Héctor con Provincia de Río Negro (2002): CSJN, 9 de mayo de
2002.
Don Enrique Alió por la Provincia de Buenos Aires con doña Josefina Riglos de
Álzaga, sobre reivindicación (1926): CSJN, 15 de septiembre de 1926.
Germán Puebla con Provincia de Mendoza (1914): CSJN 1° de septiembre de 1914.
FFCC Argentinos c/ Municipalidad de San Nicolás (1988): CSJN, 15 de diciembre de 1988.
Prefectura Naval Argentina con Prov. de Buenos Aires (2005): CSJN, 27 de septiembre
de 2005.
Vila, Alfredo Luis con Gobierno Nacional (2012): CSJN, 18 de septiembre de 2012.

ADag Actas de Derecho de Aguas, Nº 6 [2016] pp. 43-56