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NÉSTOR S.

PARISI

LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROGENITORES POR EL


HECHO DE SUS HIJOS

“...Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay entre ellos es
que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo
según la ley; sino que es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal...”
“...Por consiguiente cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional,
entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engañado por haber hablado en términos absolutos, es
imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo haría si estuviera presente; es
decir, haciendo la ley como él la habría hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata...”
Aristóteles, Moral a Nicómaco, Libro V, Capítulo X

ALGUNAS LÍNEAS INTRODUCTORIAS

Las primeras palabras son de utilidad para introducir al lector en los términos y conceptos que serán vertidos en
líneas posteriores, no sin antes efectuar una aclaración preliminar: bajo el derogado régimen del Código Civil -
donde ya se disponía la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores de edad- se
han volcado ríos de tinta de diversa índole desde el apuntalamiento que le ha dado la doctrina y la jurisprudencia.
La realidad indica que, hasta la fecha de redacción del presente trabajo, no contamos con antecedentes
jurisprudenciales basados en el nuevo Código Civil y Comercial (CCyCo.), lo que puede llevar a pensar en el fracaso
de nuestra gestión. Por el contrario, este estado de situación nos permitirá proseguir el sendero de una
interpretación donde se eviten las repeticiones innecesarias ya volcadas en obras anteriores.
El desafío será encauzar esta nueva esfera de la responsabilidad civil como un compartimiento que ha visto la
luz recientemente. De manera alguna significa apartarse de los criterios que se han mantenido de la anterior
legislación, pero sin duda favorecerá nuestra pretensión originalista en el abordaje temático.
El advenimiento Civil y Comercial, instrumentado mediante la sanción de la ley 26994, ha traído un nuevo
paradigma atinente a la responsabilidad civil, fundamentalmente en lo que supone a la prevención del daño,instituto
completamente innovador, que ciertamente estaba plasmado en el Código velezano, pero con extremos
específicos (denuncia de daño temido, por ej.).
Sin embargo, se ha mantenido la idea de que el factor de atribución por excelencia seguirá siendo la
culpa, guiado por el artículo 1721 del CCyCo., que dispone que "...en ausencia de normativa, el factor de atribución
es la culpa...", por lo que esta se erige en piedra de toque para la imputación de responsabilidad.
Sin embargo, cuando las excepciones son tan numerosas, parecieran dejar de serlo para convertirse en regla. Y
ello precisamente sucede en el marco de la responsabilidad por el hecho de terceros (Secc. 6ª del Tít. V -
titulado Otras fuentes de las obligaciones-), donde en numerosos supuestos específicos se hace referencia a
un factor de atribución objetivo, que se constituye en la excepción del mentado artículo 1721.
Así las cosas, la obligación de responder, estructurada con el único fundamento de la culpa con origen en aquella
faraónica obra Napoleónica, aunque no la primera(1), debió coexistir desde allí con un nuevo régimen de objetividad.
El por entonces líder francés esbozaba con una solvencia indubitable y aires esperanzadores de libertad en su
prisión en la isla de Santa Helena: "...ma vraie gloire n'est pas d'avoir gagné quarante batailles;
Waterlooeffacera le souvenir de tant de victoires. Ce que rien n'effacera, ce qui vivra éternellement, c'est mon Code
Civil...".
Vasta influencia en la objetivación han tenido los riesgos ínsitos surgidos tanto de la circulación de vehículos
como de las maquinarias utilizadas en el quehacer diario de los trabajadores, elementos cuyo vicio o riesgo era
introducido en la sociedad para poner en funcionamiento la estructura económica.
Se erigió como una nueva corriente de pensamiento jurídico el hecho de que el obrero ya no necesitara probar la
culpa del patrón por los daños que le causaren las maquinarias de las que se servía para desempeñarse
laboralmente -circunstancia poco menos que diabólica-, sino que este patentizaba su deber de responder en
carácter de titular y/o guardián del elemento causante del daño.
En idéntico sentido ha operado la obligación resarcitoria de quien resultaba ser propietario y/o titular de un
automóvil, debiendo probar la ruptura del nexo causal basado en una causa ajena a fin de eximirse de ser
condenado civilmente.(2)
Y en tanto, numerosas normas que conservaron la culpa como fundamento del daño debieron ser fina y
pacíficamente -pero no con menos dificultad- acopladas con el nuevo status que trajo consigo la modificación
legislativa, a fin de evitar la colisión entre ambas y el advenimiento de un escándalo jurídico sin precedentes.
El distingo entre aquellos factores objetivos y los basados en la culpa y el dolo ha cobrado cada vez mayor
notoriedad, aunque en rigor de verdad, jamás han dejado de nutrirse mutuamente. Desde esta perspectiva
encaminamos nuestro razonamiento a sostener que el tema que nos convoca es quizás el de mayor esmero en
pretender que ambos factores de atribución deban necesariamente acudir en auxilio de un régimen
deresponsabilidad civil que indefectiblemente viene a mediar entre ambos, a fin de equilibrar la balanza para lograr
la mesura entre daño resarcible y extensión de su cuantía.
Pero vayamos por partes. En cuanto a la denominación del Título donde se inmiscuye la responsabilidad de los
progenitores -Responsabilidad por el hecho de terceros-, no existe consenso unánime, pues hay quienes lo objetan
por no lucir como el más adecuado para referirse a los hijos, ya que estos no son propiamente terceros en el
sentido técnico-legal.
Coincidimos desde esta visión, pues hubiese sido más adecuada la expresión "responsabilidad por el hecho
ajeno" o "responsabilidad por el hecho de otro"(3). Sin embargo, no coincidimos en que se deba ser tan terminante.
En efecto, cuando los padres contratan algún servicio para su hijo -escolar, de salud, etc.-, esta modalidad es
catalogada por parte de los juristas bajo el rótulo de "estipulación a favor de terceros" (art. 1027, CCyCo.), posición
que allí sí asumirían contractualmente los hijos. Sin perder de vista que se trata de circunstancias diversas, desde la
óptica del acreedor los hijos sí son terceros respecto del responsable del daño.
Sin embargo, en palabras del gran Francis Bacon, mediante una interpretación equitativa, un caso que no está
previsto en la letra de la ley se considera a veces que cae dentro de su significado porque está comprendido en el
daño para el cual se ha dispuesto el remedio jurídico. Como fuere, tampoco faltarían quienes cuestionen el encuadre
de hijos como "ajenos".
De todas formas, entendemos que el legislador pretendió referirse a terceros en oposición al daño por el hecho
propio. Justamente, es la base de quienes se afirman en la idea de que los hijos no resultan terceros respecto de
sus progenitores y que quizás hubiera sido de una correcta técnica legislativa situar el caso bajo análisis en los
"supuestos especiales de responsabilidad".
Sin hesitación, el deber de responder en cabeza de los progenitores por los hechos dañosos de sus hijos
menores se trata de una típica cuestión de responsabilidad refleja, de rebote o indirecta, pues se llama a
responder a quien no ha sido autor material del perjuicio pero es titular de la causa fuente resarcitoria.(4)
Así, hoy se ha desmembrado ciertamente el supuesto de responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos.

A) EL PRINCIPIO GENERAL EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD


El principal fundamento jurídico está dado por la composición del nuevo artículo 1754, en tanto dispone
textualmente que "...los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se
encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y
concurrente que pueda caber a los hijos...".(5)
El primer recaudo que debe encontrarse presente para que surja la responsabilidad de los padres es que el hijo
sea menor de edad, es decir, que no haya cumplido los 18 años de edad (art. 25, CCyCo.).
El título del artículo (ausente en el ordenamiento anterior) dice mucho de él y pareciera descartar por completo
el requisito de la culpa en el obrar de los hijos, al hacer referencia exclusivamente al "hecho de los hijos" y no a su
culpa.
Surge inevitablemente la comparación con el ordenamiento civil derogado, pretendiendo resaltar aquellas
novedades legislativas que trae consigo la nueva norma.
Es un acierto que la responsabilidad de los progenitores sea solidaria ("...los padres responden
solidariamente..."), pues tratándose de una misma fuente obligacional, no podría pensarse una circunstancia
distinta (concurrencia).
Nótese que el anterior artículo 1114 del Código de Vélez hacía referencia a un supuesto que hoy ya carece de
relevancia: decía "...el padre y la madre...". Actualmente, con el advenimiento de la ley 26618 incorporada
alCCyCo., que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, y el nuevo régimen en materia
de adopción, la distinción entre padre y madre resulta vetusta, siendo correcto referenciar a "los padres" en lugar
de "...el padre y la madre...".
Así las cosas, para que la responsabilidad de los progenitores cobre vigencia, los hijos deben encontrarse bajo
su responsabilidad parental y habitar con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que
pueda caber a los hijos.
Ahora bien, resulta imperioso determinar el concepto de "responsabilidad parental" para encuadrar los supuestos
que caen bajo la esfera de la norma. Y necesariamente en una interrelación obligatoria hay que recurrir a lo
normado por el artículo 638 del CCyCo. -recordemos que el término "patria potestad" ha sido suprimido justamente
por el de "responsabilidad parental"-, que dispone de qué se trata el instituto.
En un tema que es ajeno al presente trabajo, pero de necesaria mención para su entendimiento, se ha dicho que
el uso de las expresiones pertrechadas de una alta dosis de carga emotiva para dirigir las actitudes o el
comportamiento humano está destinado a provocar adhesiones o a subrayar aspectos de las características sociales
del momento(6). Como fuere, en la actual legislación debe entenderse conceptualmente
la "responsabilidadparental" en el sentido en que era derogada terminología "patria potestad".
La "responsabilidad parental", así dicho, es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea
menor de edad y no se haya emancipado (la conjunción "y" requiere necesariamente de las dos condiciones). Esta
última idea nos lleva a confirmar que la responsabilidad parental cesa -perdiendo virtualidad, por ende, el art. 1754-
cuando el hijo arriba a la mayoría de edad o bien en caso de emancipación (supuestos contemplados
como de finalización de responsabilidad parental).
Anteriormente destacamos que este Código varía la designación de patria potestad por responsabilidad parental,
pues de ese modo se armoniza con la terminología que emplean tratados y convenciones internacionales. Además,
no es un cambio ingenuo, la palabra "potestad" se conecta necesariamente, como señala Mauricio Mizrahi (7), con el
poder que evoca a la potestad romana, y pone el acento en la dependencia absoluta del niño en una estructura
familiar jerárquica. Por el contrario, el concepto de "responsabilidad" es inherente al de deber, que cumplido
adecuadamente, subraya el compromiso paterno de orientar al hijo hacia la autonomía. Tal es la misión esencial
que en la actualidad se entiende como la primordial función de la institución.
En este sendero, son dos los supuestos que contempla la norma para la responsabilidad solidaria de los padres:
la mencionada responsabilidad parental sumada al requisito de la habitación de los menores con ellos("...y que
habitan con ellos..."), pues ambos requerimientos deben perfeccionarse en forma conjunta. Faltando uno de
ellos, los padres no serán responsables por los daños causados por sus hijos.
Merece destacarse la circunstancia de que el derogado artículo 1114 del Código Civil hacía referencia a
la responsabilidad del padre y la madre por los daños causados por los hijos menores. El CCyCo. no necesitó hacer
referencia a la minoridad de los hijos, pues surge ínsita dentro del concepto del 638, en tanto
la responsabilidad parental resulta del hijo menor de edad y no emancipado. Lo contrario sería efectuar una
duplicación conceptual sin sentido alguno.

B) QUÉ DEBE ENTENDERSE POR LA AFIRMACIÓN "...LOS PADRES SON


RESPONSABLES ... SIN PERJUICIO DE LA RESPONSABILIDAD PERSONAL Y
CONCURRENTE QUE PUEDA CABERLE A LOS HIJOS..." (ÚLTIMA PARTE
DEL ART. 1754, CCYCO.)
Es cierto que el principio general es el de responsabilizar a los progenitores por los daños causado por los hijos.
Ahora bien, ello no permite pasar por alto de forma alguna la responsabilidad personal y concurrente de los
hijos.
Resulta acertado que frente al damnificado se hable de responsabilidad concurrente, ya que de mediar un
daño, la fuente obligacional de los progenitores no es la misma que la del menor, tratándose de un típico caso
deobligaciones concurrentes o in solidum y no solidarias (como sí es la de los padres entre sí).
La legislación derogada no contemplaba este supuesto, haciendo referencia solo al supuesto
de responsabilidad de los hijos mayores de diez años. Para comprender de qué estamos hablando hay que remitirse
necesariamente a la voluntariedad del acto. Sabido es que el acto voluntario es el que se lleva a cabo con
discernimiento, intención y libertad manifestada por un hecho exterior (art. 260, CCyCo.).
Con independencia de que el daño pueda llegar a ser indemnizado por otras vías
(verbigracia equidad), necesariamente para que cobre virtualidad la responsabilidad personal y concurrente de los
hijos enunciadanecesitamos hallarnos en presencia de un acto voluntario, pues si es ejecutado sin
discernimiento, no estamos frente a un supuesto que permita a los hijos responder en forma personal. Por lo menos
desde los extremos convencionales.
En ese orden de ideas, el artículo 261 del CCyCo., en lo que nos interesa, reputa involuntario por falta de
discernimiento (excluyendo, por ende, la responsabilidad personal de los menores) el acto ilícito de la persona
menor de edad que no ha cumplido diez años y el acto lícito del menor que no ha cumplido trece años, sin
perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales.
Por lo tanto, para que pueda aplicarse la responsabilidad personal de los hijos menores contemplada en la última
parte del artículo 1754, el hecho de los hijos debe ser necesariamente voluntario, no siéndolo si concurren alguna
de las circunstancias del mentado artículo 261 del CCyCo., sin perder de vista el distingo entre actos ilícitos (para
los menores de diez años) y actos lícitos (para los menores de trece años).
Colofón: no existe responsabilidad concurrente donde quien causa un daño está privado de discernimiento, por
lo que los hijos menores no siempre serán responsables concurrentes con sus progenitores.

C) FACTOR DE ATRIBUCIÓN Y CAUSAS DE CESACIÓN


DE RESPONSABILIDAD DE LOS PROGENITORES

Es excelente la definición utilizada en los tribunales españoles, donde se dice que "los padres siempre pierden, o
casi siempre". Y en rigor de verdad, tratándose de una responsabilidad objetiva -donde la culpa en la educación o
en la vigilancia es irrelevante a efectos de atribuir responsabilidad-, las causas que eximen del deber de
responder deben ser interpretadas a cargo de quien las invoca y de manera excepcional.
Los hijos menores de edad tienen hoy mucha más libertad de actuación que en épocas anteriores. Si entonces se
entiende que el incremento de autonomía del menor conlleva mayor responsabilidad, no resulta fácil calificar -sin
más- de negligentes a las conductas de sus padres.
El caso resuelto por la justicia ibérica(8) ilustra bien esta afirmación: un niño de 5 años de edad murió
atropellado por un ciclomotor conducido por otro de quince. El padre de la víctima demandó a los de este último
chico, que eran propietarios del vehículo, así como a la compañía de seguros, por una indemnización de 60.101
euros, que le fue concedida en las instancias y en casación. Los intentos del demandado por demostrar su diligencia
en la vigilancia de su hijo fueron rechazados por el Tribunal Supremo, quien además afirmó en el primer
fundamento jurídico de la sentencia que esta responsabilidad es “directa y cuasi objetiva”, en mucha más sintonía
con nuestra legislación actual. La segunda razón, en cambio, se relaciona con las víctimas: aunque los padres
pudieran haberse comportado correctamente, lo cierto es que alguien ha sufrido un daño que, por lo general, no
tiene por qué soportar.
Los hechos enjuiciados por las salas del STS, 1ª, 24/5/1996 y 1ª, 17/9/1998 explican esa aseveración: en la
primera, el hijo del demandado disparó sobre tres jóvenes durante una riña y los mató. El arma, una pistola,
pertenecía a su padre, quien la guardaba en el interior de su auto y escondió el cargador en la rueda de recambio.
Los padres de los tres jóvenes fallecidos demandaron al del menor y le reclamaron una indemnización cuya cuantía
no consta en el texto de la sentencia. Aunque en ambas instancias lo absolvieron, el Tribunal Supremo casó la
sentencia de la Audiencia y condenó al demandado a indemnizar a cada demandante con 30.050 euros. Para los
magistrados, que su hijo hubiera descubierto el escondite del cargador demostraba "que las medidas adoptadas por
el padre para impedir que ... utilizara (el arma) fueron insuficientes, y en consecuencia constitutivas de negligencia"
-lo que refiere evidentemente a una responsabilidad subjetiva-.
En la segunda sentencia, mientras dos familias estaban en un bar, un niño de 8 años lanzó una piedra con un
tirachinas que alcanzó el ojo izquierdo de su primo, dos años menor, causándole lesiones de importancia. Su padre
demandó al causante del daño y a la compañía aseguradora del establecimiento. La sentencia de la Audiencia
Provincial confirmó el fallo de la primera instancia, que había condenado solidariamente a los demandados a pagar
una indemnización, pero aumentó la cantidad a 8.488 euros para los padres y 64.333 euros para el menor. El
Tribunal Supremo no dio lugar al recurso: el padre debía responder porque su hijo llevaba un “juguete susceptible
de crear una situación de riesgo”.
Ninguna duda cabe de que a tenor de las directivas de la primera parte del artículo 1755, nos hallamos frente a
un supuesto de responsabilidad objetiva, donde la culpa del agente es irrelevante a efectos de atribuir
responsabilidad, siendo eximente, excepto disposición legal en contrario, la causa ajena (art. 1722, CCyCo.).
Sin embargo, esta idea de objetivar la responsabilidad de los progenitores no es nueva. Ya en su
tiempo, Bueres y Mayo desperdigaban la idea de “riesgo creado” a fin de imputar la obligación de responder en
cabeza de los padres.(9)
Siendo así, queda de lado una vieja y marcada discusión que hoy carece de sentido, pero que ha sido puesta
sobre la liza durante varios años: la de la “culpa” de la educación en la que incurrían los padres y en la que se
basaba en ciertos casos la magistratura para responsabilizarlos civilmente por el hecho de sus hijos.(10)
Anteriormente, se apuntaba al fracaso del objetivo perseguido -la no causación del daño- más que a indagar
acerca de la culpa concreta de los progenitores, efectivizada mediante un juicio negativo de valor.
En coincidencia, María Medina Alcoz sostenía en su tiempo que quien tiene un hijo menor debe responder por los
daños derivados de una actuación desordenada de este, aunque su diligencia sea verdaderamente ejemplar.
Carmen López Beltrán de Heredia admite que si bien es cierto que todo padre crea un riesgo en la sociedad por
el simple hecho de tener un hijo (todo miembro de la colectividad es potencialmente dañoso), no acepta que sea el
riesgo creado el fundamento de la responsabilidad paterna, ya que para la autora, ese argumento resulta extraño a
este supuesto. Además, llevaría a pensar que en cualquier daño en el que intervenga el factor humano, los padres
son los que crean el riesgo de que se cause, ya que de no haber padres, no habría hijos. Pero reconoce que de facto
se trata de una responsabilidad objetiva. Por ello, y aun sin compartirlo, consideraría de aplicación la idea de la
garantía paterna pero no el riesgo(11). Va de suyo que descartamos de plano la idea del riesgo creado con
fundamento en el nacimiento del menor.
El hecho de que se apunte hacia un factor de atribución objetivo no autoriza a pensar ello y extender la creación
del riesgo a cualquier circunstancia.
Por ende, que la culpa aparezca bajo el aspecto negativo de su ausencia o, lo que es lo mismo, como prueba de
que el presunto responsable se ha comportado con toda la diligencia de un buen padre de familia, lleva a pensar
que su papel se limita, exclusivamente, al de causa o condición que excluye la responsabilidad, y no al criterio o
cauce legal para su imputación.(12)
La jurisprudencia reciente del Superior Tribunal de España ha declarado reiteradamente que la exclusión de
la responsabilidad de los guardadores legales no puede darse aunque estos hayan observado una conducta diligente
en relación con la educación y formación de los menores o incapacitados por quienes deben responder -objetivando
el deber de responder, tal como ha sido plasmado en el CCyCo.-.
Veamos algunos ejemplos, extraídos de la abundantísima jurisprudencia existente sobre el particular: el hecho
de que un tutor tenga prohibido a su pupilo ir de caza no conlleva la irresponsabilidad de aquel por el accidente
fortuito producido al “disparársele al menor” la escopeta (STS, 15/2/1975); la circunstancia de encontrarse de viaje,
fuera de su domicilio habitual, tampoco sirvió de excusa a los padres de un menor que dañó el globo ocular de un
compañero de juegos mediante una escopeta de aire comprimido (STS, 22/4/1983); y perdió el ojo igualmente una
menor a consecuencia de la explosión de un cohete o petardo, manipulado por otro menor, que fortuitamente
rebotó en el suelo en vez de explotar en el cielo: incluso el carácter fortuito del accidente no eximió a los
padres de la responsabilidad (STS, 4/5/1984).
Cómo no pensar en negligencia con relación a la falta de educación y vigilancia sin destacar a Llambías, Salvat-
Acuña Anzorena, Orgaz y Ovejero, para quienes esos deberes residen en la obligación derivada propiamente de
la hoy nominalmente derogada patria potestad. Si bien coincidimos parcialmente con esta postura, creemos que se
relativiza cuando uno de los progenitores se encuentra privado de la responsabilidad parental por un hecho que le
es imputable, pues resulta contrario a derecho que quien ha incumplido una obligación irrenunciable que
le es impuesta legalmente pudiera beneficiarse y eximirse de responder por los daños que causare su
hijo menor. En este supuesto, sostenemos que se perfila la legitimación pasiva de quien ha sido privado del
mencionado instituto por su actuar contra legem.(13)
Como fuere, hoy no cabe duda de que la negligencia de los padres en la educación de los hijos menores no tiene
relevancia alguna, tratándose de una responsabilidad de tinte objetivo.
Sin embargo, a los efectos de determinar la exención de la responsabilidad paterna -padres-, ¿qué debe
entenderse por "causa ajena"?
En primer lugar, merece subrayarse que están incluidas las causales genéricas de los artículos 1729 (hecho del
damnificado), 1730 (caso fortuito y/o fuerza mayor) y 1731 (hecho de un tercero), pues así lo dispone la propia
norma cuando destaca "...el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición en
contrario...".
En los fundamentos del anteproyecto se disponía que la responsabilidad de los padres por los daños causados
por sus hijos sometidos a la patria potestad que habiten con ellos es solidaria y concurrente con la de los hijos. Se
receptan disposiciones previstas en los artículo 1658 y concordantes del Proyecto de 1998. En el artículo 1587 del
Proyecto de 1993 (PEN), se incluía como eximente la prueba de la imposibilidad de evitar el daño, que se eliminó en
el Proyecto de 1998.
Si la responsabilidad paterna es objetiva, sería contradictorio que puedan probar los progenitores que aun
habiendo colocado la máxima diligencia el hecho haya ocurrido, ya que precisamente la vigilancia es lo que debe
primar. Es decir, los padres no pueden liberarse con la prueba de la falta de culpa, sino con la ruptura del nexo
causal: la prueba del hecho del damnificado, del tercero o el caso fortuito.
Dentro de las genéricas causales de eximición podemos encontrar particularidades que son propias de la
norma sub examine y se acumulan con las de los artículos 1729 a 1731. Se estipula que los padres no serán
responsables por el hecho de sus hijos que causaren un daño: 1) cuando el menor de edad es puesto bajo la
vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente; 2) cuando el menor no conviva con ellos -siempre que
esta circunstancia no les sea atribuible a los progenitores-; 3) cuando el daño es producido por los hijos en cuanto a
sus tareas en ejercicio de su profesión o funciones subordinadas por un tercero; 4) por el incumplimiento de las
obligaciones válidamente contraídas por los hijos.
No se hace mención alguna al caso fortuito, por lo menos en lo que refiere a los progenitores, y sí con relación a
los delegados en ejercicio de la responsabilidad parental, tutores o cuidadores. El segundo párrafo del artículo
1756 pone de resalto que estos se eximen de responder cuando acrediten que les ha sido imposible evitar el
daño (pudiera pensarse en el caso fortuito), pero esta afirmación no se menciona con relación a los progenitores.
El legislador, pensamos, lo ha obviado adrede, y precisamente ha querido que el caso fortuito no exima a los
progenitores por el hecho de sus hijos. Lo contrario sería pensar en un grosero yerro legislativo de redacción
jurídica, de lo que el nuevo cuerpo normativo, por cierto, no se encuentra exento. Veamos.
I) Cuando el menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o
permanentemente.
El derogado régimen solo disponía el cese de responsabilidad paterna contemplando únicamente el supuesto
de corrimiento en la vigilancia y autoridad permanente hacia otra persona. La nueva norma dispone que la vigilancia
a cargo de otra persona puede revestir el carácter de permanente o transitoria, lo que consideramos un acierto si se
tiene en cuenta que la idea siempre es centrar la cuestión en el control activo del menor.
Es cuanto menos interesante destacar esta causal de eximición de los progenitores. Y sin duda se ha pretendido
destacar el concepto de "vigilancia activa". Es que el antiguo régimen contemplaba una excepción similar pero hacía
referencia a que el menor fuera puesto bajo la vigilancia y autoridad de otra persona.
La “vigilancia activa”, en tanto concepto indeterminado, solo puede concretarse a través de la prueba
conducente que merezcan las circunstancias y hechos particulares de la causa, con lo cual en modo alguno queda
restringida a extremos que puedan ser estipulados de antemano, sin perjuicio de trazar líneas directrices al
efecto.(14)
Parecería que no alcanza con tener bajo la autoridad al menor de edad, sino que lo que efectivamente se exige
es que se pueda ejercer sobre él una vigilancia activa.(15)
De Gásperi y Morello sostienen acertadamente que esta idea de los padres sobre los hijos debe ser entendida
como el conjunto de cuidados que requieren los menores, conforme a su edad y a la educación recibida, debiendo
tomarse en cuenta en cada caso el comportamiento de padres e hijos con relación al medio al que pertenecen, con
sus hábitos y costumbres, edad y estado físico y mental del menor.(16)
Es cierto que, tratándose de un factor de atribución objetivo, mal puede hablarse de "culpa in vigilando", pues
esto de por sí supone una negligencia inmiscuida en la estructura de la culpa a los fines de la imputación
deresponsabilidad.
Si bien el concepto de vigilancia debe entenderse como adecuado a cada caso concreto, siendo complejo
definirlo apriorísticamente, debe ser entendido sobre la base de parámetros que determinen si al momento del daño
esta persona bajo la cual el menor se hallaba a su cuidado podía ejercer "efectivamente" control sobre él. Si quien
tenía a su cargo la vigilancia permanente o transitoria del menor no lo ha hecho por su actuar negligente,
seráigualmente responsable, pues lo que en definitiva importa es si "debió tener" el deber de custodia sobre el
menor.
Un parámetro a tener en cuenta es que si los progenitores han delegado el ejercicio de
la responsabilidad parental (art. 643, CCyCo.)(17), son igualmente responsables, pues esta circunstancia
está descripta taxativamente como una circunstancia que no puede utilizarse como excepción de su responsabilidad.
II) Cuando el menor no convive con los progenitores -siempre que esta circunstancia no les sea
atribuible-.
Este es el supuesto típico de cese de la cohabitación. En efecto, al no poder ejercer una vigilancia ni control
sobre los actos del menor por no convivir con él, los progenitores no serán responsable por los daños que causare.
Ahora bien, esta disposición debe ser entendida con sumo cuidado y cautela, pues funciona siempre y cuando la
falta de convivencia no les sea atribuible a los progenitores.
Partiendo de esas premisas, subsiste el deber de resarcir el daño en cabeza de los padres cuando se
presenten los supuestos de privación de la responsabilidad parental enumerados en el artículo 700 del CCyCo.
[condena como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo -inc.
a)-; abandono del menor -inc. b)-; y poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo -inc. c)-], como
así también cuando se produce la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental por convivir el hijo con un
tercero, si fue separado de sus progenitores por razones graves [art. 702, inc. d), CCyCo.].
Ejemplificando: el padre o la madre abandonan al hijo, desentendiéndose por completo de su persona. A la par,
el menor comete un daño. Evidentemente, el progenitor no conviviente también será responsable, por el principio
general del artículo 1754 del CCyCo., pues aquí se da el caso en que la no convivencia con el menor debe serle
atribuible. El abandono voluntario justamente no se configura como una excepción al deber de responder.
En derecho francés, el artículo 287 del Code señala que después de la separación o divorcio de los padres, la
autoridad parental es ejercida en común. Si no hay acuerdo entre los excónyuges o si el acuerdo es contrario al
interés del menor, el Juez decidirá con qué progenitor tendrá la residencia habitual. En estos casos, la
jurisprudencia francesa ha redefinido la noción de cohabitación(18) y ha prescindido de ella como requisito, aun
cuando el Código Civil la exige en el artículo 1384.4, al entender que la responsabilidad de los padres tiene carácter
objetivo, en especial, a partir de la sentencia "Bertrand" del 19/2/1997.
En derecho alemán, los dos padres divorciados conservan la responsabilidad por los ilícitos de sus hijos, ya que
la patria potestad es atribuida a ambos. Cristina López Sánchez ilustra con jurisprudencia esta afirmación: “La
sentencia del BVerfGE del 3 de noviembre de 1982 declaró la inconstitucionalidad del 1671 BGB en la parte en que
excluye en todo caso la posibilidad de atribuir la patria potestad a los padres divorciados, por considerar que violaba
el artículo 6.II, frase 1 GG, que garantiza el derecho de los padres al cuidado y a la educación de los hijos".(19)
Por su parte, la circunstancia de que los progenitores se encuentren separados de hecho o divorciados y el
menor conviva con uno solo de ellos no pasa por alto el deber de responder de "ambos" en forma conjunta, pues
sencillamente no cabe hablar de separación o divorcio como una circunstancia no atribuible. Por lo menos desde la
óptica normativa actual, que ha finiquitado las causales subjetivas para la acción de divorcio.
Es lo dicho por disposición del propio artículo 641, que mantiene la titularidad de la responsabilidad parental en
cabeza de ambos progenitores cuando el menor conviva con ambos y asimismo en caso de cese de convivencia,
divorcio o nulidad de matrimonio [incs. 1) y 2)].(20)
Esto supone un cambio copernicano respecto del Código Civil de Vélez, donde el responsable era el
padre o la madre que ejercía la tenencia del menor en caso de que no se encontraran conviviendo.
Como fuera, no debe olvidarse que estamos hablando de supuestos de excepción que, como tales, deben ser
interpretados restrictivamente.
III) Cuando el daño es producido por los hijos en cuanto a sus tareas en ejercicio de su profesión o
funciones subordinadas por un tercero.
Sencillamente, esta excepción debe ser estructurada en consonancia con el artículo 1753, en tanto dispone
la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente.
No resulta posible en este trabajo hacer una enumeración exhaustiva de las distintas potestades reconocidas a
los menores de edad en el articulado del CCyCo. Sin embargo, intentaremos presentar un relevamiento.
Son capacidades reconocidas en el Código Civil y Comercial a los menores de edad: a. Ejercer por sí mismos una
actividad económica profesional o laboral, bajo relación de dependencia o en forma independiente (arts. 30, 681,
682, 683). b. Desde los dieciséis años tiene las mismas aptitudes que un adulto para actos sobre su propio cuerpo.
Asimismo, desde los trece años se presume su aptitud para decidir por sí sobre tratamientos que no resulten
invasivos. Desde la misma edad, se requiere su consentimiento, bajo un régimen de asistencia para la realización
de tratamientos invasivos. En caso de divergencia, debe resolver la cuestión el juez conforme el interés superior del
niño (art. 26). c. Desde los diez años se requiere su consentimiento en el marco de los procesos de adopción (art.
595). d. Los adoptados pueden iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes (art. 596). e. Desde
los trece años ejercen la responsabilidad parental de sus hijos, requiriendo la asistencia de sus propios
representantes legales para una serie de actos (art. 644). f. Sin limitación de edad, en el caso que estuviera fuera
del país o en un lugar alejado de su domicilio, si requiriera recursos para su alimentación u otras necesidades
urgentes, puede, con autorización judicial o por la representación diplomática del país, requerir autorización para
contraer deudas para procurárselos. Si ya hubiere cumplido trece años, podrá hacerlo sin necesidad de autorización
alguna, mediando el consentimiento del adulto responsable (art. 667). g. Sin limitación de edad, si contara con la
madurez necesaria y requiriéndose patrocinio letrado, puede promover juicio contra sus progenitores (art. 679). h.
Desde los trece años, con el consentimiento de ambos progenitores [art. 645, inc. c)], pueden intervenir, junto con
ellos o en forma autónoma, en los procesos que involucren sus derechos. Si alguno de sus progenitores se opusiera
a su participación en el proceso, podrá requerir autorización judicial para hacerlo (arts. 677 y 678). i. Con la
autorización de ambos progenitores, puede ingresar en comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad
[art. 645, inc. a)]. j. Desde los trece años, no requiere autorización de sus padres para defenderse en juicio criminal
(art. 680). Esta disposición no elimina el deber de los padres de proveer los medios materiales necesarios para su
adecuada defensa en juicio. k. Desde los trece años puede reconocer hijos sin autorización de sus padres (art. 680).
Para la aplicación de este artículo, “el oficial público deberá comunicar el acta de reconocimiento a los organismos
competentes creados por la ley 26061” (art. 44, L. 26413), sin que se requiera la intervención de los representantes
legales. l. En cuanto se refiere a la clásica cuestión de los pequeños contratos, es resuelta por el artículo 684, que
establece que “Los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el hijo, se presumen realizados
con la conformidad de los progenitores”. El texto del CCyCo. parece indicar que la celebración de estos pequeños
contratos es una capacidad propia de la persona menor de edad, requiriéndose la conformidad de sus
representantes legales, la cual es presumida por la norma.
El tema del trabajo profesional, independiente y bajo relación de dependencia de los menores planteaba
numerosos problemas de interpretación a partir de la superposición de normas de distinta naturaleza y ámbito
específico de aplicación. Por tal motivo, resultaba necesario que el CCyCo. procurara armonizar la legislación en la
materia con aquella que rige la materia en el ámbito del derecho del trabajo, en particular, luego del dictado de la
ley 26390. Se trata la cuestión en los artículos 30, 681, 682 y 683.
La persona menor de edad que ejerza una profesión para la cual cuente con un título habilitante puede hacerlo
sin necesidad de autorización, puede administrar y disponer libremente de los bienes que adquiera como resultado
de su actividad e intervenir en los procesos civiles y criminales que tengan como causa dicho ejercicio profesional, o
que estuvieren vinculados con actos jurídicos que tengan por objeto bienes que integran el mencionado peculio
profesional.
Para establecer el alcance definitivo de la norma, este texto debe interpretarse en forma sistemática con el resto
del articulado. El artículo 681 establece, en sentido concordante con lo dispuesto por la ley 26390, una prohibición
general del menor para obligarse a prestar servicios sin autorización de sus progenitores y respetando en
todos los casos las restantes normas del Código y de leyes especiales. De esta forma, podemos afirmar que,
conforme al nuevo cuerpo normativo, los menores de edad que pueden ejercer su profesión sin necesidad de previa
autorización son solamente aquellos que hubieran cumplido la edad de dieciséis años.
Este criterio se aparta de las conclusiones planteadas en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en
cuanto se sostuvo de lege ferenda que “Con relación al menor que obtenga título habilitante para ejercer profesión
u oficio, se reconozca su capacidad para ejercer tal profesión u oficio, exclusivamente por cuenta propia, sin límite
de edad”.
No obstante, y más allá de las distintas posturas doctrinarias, el tratamiento del problema debe responder a
pautas de prudencia legislativa, procurando el mejor interés de las personas menores de edad. Seguidamente,
el artículo 682 prohíbe a los progenitores la celebración de cualquier contrato que obligue a los mayores
de dieciséis años a cualquier prestación de servicios de carácter personal, cuando no contaran con su
consentimiento.
Finalmente, el artículo 683 establece una presunción de autorización de los progenitores para la celebración de
todos los actos concernientes a su empleo, profesión o industria, y su responsabilidad se encuentra limitada a los
bienes que se encontraran bajo su administración. Del articulado parece desprenderse que, salvo en cuanto se
refiere al ejercicio profesional previsto en el artículo 30, la prestación de servicios por parte de menores de edad
requiere la autorización de sus padres, la cual no podrá ser otorgada en cuanto exceda el marco establecido por las
normas de trabajo infantil. La autorización para el desarrollo de la actividad genera una presunción general de
autorización para realizar todos los actos jurídicos vinculados.(21)
Las cuestiones relativas al empleo bajo relación de dependencia quedan regidas por la legislación especial. La
redacción de este último artículo es pasible de algunas críticas. En primer lugar, no se justifica que se haga
referencia al ejercicio de una profesión, ya que en virtud del artículo 30, no se requiere ningún tipo de presunción
de autorización, porque la autorización misma no es necesaria. Asimismo, no se hace mención alguna a la capacidad
procesal de los menores que ejercen una actividad económica en forma independiente. Así, no queda claro si la
referencia del artículo 683 a “todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria” comprende
la intervención en juicio que tenga por causa esa actividad.
Para los menores que ejercen una actividad profesional, el tema es tratado por el artículo 30. En el caso de
aquellos que trabajan bajo relación de dependencia, en virtud del artículo 33 de la ley 20744. Sin embargo, no hay
una disposición expresa que se ocupe del problema que se origina por la realización de una actividad económica en
forma independiente por parte de la persona menor de edad.
La ausencia de una norma expresa abre la posibilidad a dos interpretaciones: 1) debe hacerse una remisión a la
norma general del artículo 677, negando la posibilidad de estar en juicio sin mediar la participación de sus
representantes legales, o 2) debe interpretarse en sentido amplio el alcance de los términos del artículo 683,
entendiendo que comprende la aptitud para estar en juicio por cuestiones vinculadas a su actividad económica y
reconociendo al menor que ejerce dicha actividad las mismas aptitudes que tienen quienes llevan adelante un
ejercicio profesional o trabajan bajo relación de dependencia. Hubiera sido deseable que se resolviera directamente
esta cuestión.
IV) Por el incumplimiento de las obligaciones válidamente contraídas por los hijos.
En este sentido, mal puede ser imputada responsabilidad alguna a los progenitores, en tanto el daño surja de las
obligaciones asumidas por los hijos menores de edad en el contexto de los artículos mencionados en el supuesto
anterior, siempre que estas resulten válidas.

SUPUESTO EN EL QUE OTRAS PERSONAS SE ENCUENTRAN ENCARGADAS


DEL MENOR
Por su parte, el artículo 1756 consagra el supuesto de responsabilidad de otras personas encargadas
de los menores de edad. Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los
curadores son responsables como los padres por el daño causado por quienes están a su cargo. Sin
embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal imposibilidad no resulta de
la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.
En principio, la norma no conlleva demasiadas complicaciones de interpretación, pues evidentemente quienes
están en ejercicio de la responsabilidad parental, como así también los tutores y curadores, responderán de la
misma forma que lo hacían los progenitores.
La inquietud está en el casus de liberación, pues procede si pudieran acreditar que les ha sido imposible evitar el
daño -no pudiendo, en principio, argumentar que el hecho hubiera sucedido fuera de su presencia-. Este último
supuesto es lógico y tiene que ver con la "vigilancia activa" que debieron mantener quienes se encontraban a cargo
del ejercicio de la responsabilidad parental.
Sin dudas, la evidencia de que ha sido imposible prevenir el daño debe ser aplicada restrictivamente, con
matices propios del caso fortuito. Lo contrario implicaría desvirtuar la responsabilidad de los tutores, curadores o
quienes hayan sido delegados en la responsabilidad parental.

A PROPÓSITO DE LA FALTA DE VOLUNTAD Y LA ATENUACIÓN


DE RESPONSABILIDAD (ART. 1742, CCYCO.). LA IMPORTANCIA DE LA
EQUIDAD EN EL CASO (A PROPÓSITO DE ARISTÓTELES)

Dentro del contexto del daño resarcible -sección cuarta del Título V-, el artículo 1742 dispone que el juez, al
fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la
situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de
dolo del responsable.
Sin duda, la responsabilidad de los hijos menores es uno de los supuestos donde más claramente se puede
aplicar la mentada norma en función de las particularidades que reviste un perjuicio que es provocado por un menor
de edad.
Una primera aclaración se impone. La equidad se encuentra regulada dentro de los supuestos
de responsabilidad directa (art. 1750, CCyCo.), mientras que la responsabilidad de los progenitores por los daños de
sus hijos está estructurada en virtud de la responsabilidad por el hecho de terceros (1754, CCyCo.).
Consecuentemente, siempre hemos pensado que la ubicación de una norma dice de ella la intención que el
legislador ha tenido a surespecto.
En este parangón, la indemnización en virtud del instituto de la equidad debe aplicarse solo respecto de los hijos
menores -dependiendo de la edad de estos para los actos lícitos e ilícitos-, mas no respecto de los progenitores. De
lo contrario, las consecuencias causadas por los daños involuntarios no hubieran sido dispuestas bajo la égida
de la responsabilidad directa, supuesto ajeno al deber de responder reflejo que tienen los padresrespecto de los
hijos menores de edad.
El instituto de la equidad se remite al autor de un daño y no al responsable de este, supuesto en el
que sí estarían incluidos los progenitores.
Ha quedado evidenciado que el tema sobre el cual pretendemos echar luz resulta bastante más complejo de lo
que pareciera a simple vista, a raíz de los vaivenes que trae consigo el factor de atribución aplicable. No porque se
dude acerca de su objetividad, sino por los particulares supuestos que pueden ser enervados como excepciones al
deber de responder.
Dentro de esas ideas, ante el perjuicio causado en el marco del artículo 1754 del CCyCo., la víctima encuentra a
su alcance la chance de accionar tanto frente a los progenitores, por su responsabilidad refleja e indirecta,como
contra el propio causante del perjuicio, o bien hacerlo contra todos, en virtud de la concurrencia
de responsabilidades.
A los principios rectores de las particulares circunstancias se enfrenta el paradigma que implica tener por
afirmado que aquellos hechos ejecutados sin discernimiento, intención ni libertad están exentos de producir por
síobligación alguna; teniendo siempre en miras el distingo entre los hechos lícitos e ilícitos.
Es abstracta la discusión cuando el causante del daño en un ilícito es un individuo mayor de trece años, pues no
se duda, en principio, acerca de la presencia de discernimiento, que dota de voluntariedad al acto -por lo menos, en
cuanto a la edad del causante del perjuicio-. Igual interpretación resulta para los mayores de diez años, tratándose
de actos lícitos. Pero bien puede suceder que el daño provenga de quien precisamente no ha arribado a esa
edad, quedando, prima facie, en el marco de la involuntariedad.
Es justamente aquí donde ingresan en el análisis dos conceptos tan exquisitos para el derecho y que
interpretados armónicamente se colocan del lado de la víctima, a fin de que esta vea satisfecho su crédito por los
perjuicios que ha sufrido: la reparación plena y la equidad.
El primero de ellos, sostenido desde la raigambre constitucional y desde la más alta magistratura, plasmado en
diversos plexos jurisprudenciales y doctrinarios, es uno de los pilares fundamentales que se erigen en el derecho de
daños(22), e incluso ya sin dudas dispuesto en el artículo 1740 del nuevo cuerpo legal, que reza:
Art. 1740 - Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación
del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar
por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en
cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad
personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a
costa del responsable.
Por otra parte, el supuesto de equidad, que en virtud del artículo 1750 -que remite al 1742, puesto de resalto al
comienzo de este capítulo- dispone que el autor de un daño causado por un acto involuntario responda en base a
este instituto. Se aplica lo regulado en el artículo 1742.
La equidad, instituto al que nos dedicaremos, es aquella dichosa rectificación de la justicia, a decir de Aristóteles,
que debe ser insertada cuidadosamente dentro de la esfera de responsabilidad civil, y cubrir aquellas situaciones
fácticas que el legislador no ha podido prever, a fin de que el principio enunciado supra pueda cobrar virtualidad en
la praxis y desperdigue sus ramas sobre la justicia distributiva, devenida a nuestro orden positivo.
Permite que el principio constitucional y ahora plasmado en la legislación civil y comercial de reparación plena no
quede consagrado en aquel “humo de buen derecho” y se coloque del lado del damnificado cuando elperjuicio ha
sido ocasionado por un menor cuyo actuar no está dotado de voluntariedad.
Dos son las circunstancias a evaluar al aplicar la equidad como fuente resarcitoria: el patrimonio del deudor y la
situación particular de la víctima, siempre en miras de los principios emergentes de
la responsabilidad civil,donde debe otorgarse al damnificado una indemnización lo más equitativa posible, no tan
menor como para que la reparación integral deje de cumplir su cometido ni tan elevada como para que configure
para el perjudicado un enriquecimiento sin causa.

LA ACCIÓN DE REPETICIÓN EJERCIDA POR LOS PADRES CONTRA LOS


HIJOS
El CCyCo. no expresa en forma terminante que los padres tienen una acción de regreso contra sus hijos, como
tampoco lo hacía el Código de Vélez. Sin embargo, esta posibilidad puede deducirse de lo dispuesto por el artículo
851, inciso h), que regula las obligaciones concurrentes y afirma que "la acción de contribución del deudor que paga
la deuda contra los otros obligados concurrentes se rige por las relaciones causales que originan la concurrencia".

A MODO DE CONCLUSIÓN. LÍNEAS DIRECTRICES


El nuevo ordenamiento jurídico establece un sistema absolutamente objetivo de responsabilidad paterna -en
rigor de verdad, en esta senda prácticamente venían apuntando la doctrina y la jurisprudencia, pregonando,
además, una cuasi obligación de resultado de los padres con respecto a la evitación del daño de sus hijos- y
suprime la posibilidad de los progenitores de no responder contenida en el derogado artículo 1116 del Código Civil,
solo vigente para las otras personas encargadas a las que hace mención el artículo 1756 del CCyCo.
El artículo 1754 establece la responsabilidad solidaria de los progenitores entre sí por los daños causados por los
hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de
la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos.
El Código exige, para que los padres respondan, que los menores se encuentren “bajo
su responsabilidad parental”. Si el menor no se halla bajo esta figura, los progenitores -se supone, y esto está
sujeto a prueba en contrario- no tienen forma de controlar o supervisar el comportamiento y la educación de aquel.
No se da el mentado supuesto en los casos de privación de la responsabilidad parental (art. 700) y de
suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 702). Ello tiene una limitación en el propio artículo
1754, cuando dice que esa falta de convivencia no puede serles “atribuible”.
A decir del profesor Daniel Pizarro, quien ha incurrido en las más groseras violaciones a los deberes que impone
la patria potestad -hoy responsabilidad parental-, a punto de haber sido privado de ella, quedaría en mejor situación
que aquel que ha cumplido acabadamente con aquellos, lo que no puede concebirse.
Así, el deber de responder de los progenitores cesa en los casos de ausencia con presunción de fallecimiento
judicialmente declarada, porque es una causal de suspensión de la responsabilidad parental, según el artículo 702,
inciso a) -mientras ella dure-.
Resulta lógico que si hay ausencia con presunción de fallecimiento, tampoco existe el requisito de convivencia.
Lo mismo es predicable para la incapacidad de uno de los progenitores, que en el Código es también causal de
suspensión de la patria potestad [art. 702, inc. c)]. Concretamente, el motivo es la “declaración por sentencia firme
de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental”, lo que comprende tanto la incapacidad como
la capacidad restringida (art. 31 y ss.). En esos casos puede haber convivencia, pero no hay ejercicio de
la responsabilidad parental.
Si el mayor de edad recibe alimentos hasta los 21 años (arts. 658 y 662), o hasta los 25 (art. 663), porque
estudia o se capacita y esto le impide mantenerse, los padres no son responsables, porque
la responsabilidadparental ha cesado y el padre alimentante no tiene ninguna prerrogativa para controlar la
conducta de su hijo.
En los Fundamentos del Anteproyecto del CCyCo. puede leerse: "La responsabilidad de los padres por los daños
causados por sus hijos sometidos a la patria potestad que habiten con ellos, es solidaria y concurrente con la de los
hijos. Se receptan disposiciones previstas en los artículos 1658 y concordantes del Proyecto de 1998. En el
artículo 1587 del proyecto del 92, se incluía como eximente la prueba de la imposibilidad de evitar el daño, que se
eliminó en el Proyecto de 1998. Si la responsabilidad paterna es objetiva, sería contradictorio que puedan probar los
progenitores que aun habiendo colocado la máxima diligencia el hecho haya ocurrido, ya que precisamente la
vigilancia es lo que debe primar. Es decir, los padres no pueden liberarse con la prueba de la falta de culpa, sino con
la ruptura del nexo causal: la prueba del hecho del damnificado, del tercero o el caso fortuito".
Desde la doctrina, se advierte que la responsabilidad objetiva de los padres busca proteger a la víctima, no solo
brindándole una merecida reparación plena (1740, CCyCo.), sino que obliga a la toma de más medidas de
prevención del daño que en la responsabilidad subjetiva. La responsabilidad objetiva se estructura bajo esta idea de
que los padres vigilarán y educarán con sumo cuidado a sus hijos, de manera de no tener que responder por ellos,
pues no cabe soslayar que su obligación de resarcir al perjudicado es solidaria y concurrente con la de los hijos,
cuando se dé el caso.
La víctima del hecho ilícito cometido por el menor tiene acción directa contra él, situación que resulta relevante
cuando el hijo tiene más bienes que el padre. La diferencia es que si la acción se instaura contra el hijo y los padres,
la responsabilidad de estos últimos entre sí es solidaria y la de los hijos es meramente concurrente. La concurrencia
tiene gran importancia en los efectos prácticos; por ejemplo, si el plazo de prescripción fuera interrumpido contra
alguno de los progenitores, no se suspende contra el menor.
Por último, los padres no pueden liberarse con la prueba de la falta de culpa, sino con la ruptura del nexo causal:
la prueba del hecho del damnificado, del tercero o el caso fortuito, típica circunstancia de
una responsabilidad legislativamente consagrada como objetiva.

Notas:
(1) En verdad, ya había habido una intención del proceso revolucionario de elaborar un Código Civil durante el mandato de
la Convención Nacional, a cargo del jurista Cambàcéres, que no prosperó pero fue tomado muy en cuenta para la
elaboración del Code de 1804
(2) "Gómez, Ricardo Crescencio y otro c/Schoenenberger, Carlos Juan y otro s/daños y perjuicios" - CApel. Civil - Sala M -
22/9/2010; "Cabrera, Joaquina Nélida y otros c/EDENOR SA s/daños y perjuicios" - CApel. Civil - Sala M - 23/9/2010; "Ortiz
Jiménez, Merardo c/Mangone, Miguel Ángel y otros s/daños y perjuicios" - CApel. Civil - Sala K - 16/3/2010; "Fernández,
Alfredo Daniel c/Easy Cencosud SA s/daños y perjuicios" - CApel. Civil - Sala L - 6/3/2008
(3) López Herrera, Edgardo: "Responsabilidad civil de los padres, tutores y curadores en el Proyecto de Código Civil y
Comercial unificado" - RCyS - 2012 - IX - pág. 5
(4) Refrendando las ideas de Von Thur, Andreas: "Tratado de las obligaciones" - 1ª ed. - Ed. Reus - Madrid - 1934 - T. I -
pág. 284. Tomando como este tipo de responsabilidades de forma excepcional y ajena a la regla general por la que el
sujeto responsable es quien propiamente ha ejecutado el hecho dañoso. Dentro de esta circunstancia es común
invocar responsabilidad solidaria cuando, a tenor de verdad, nos hallamos frente a obligaciones in soludum, atento al
distingo en la causa fuente que llama a responder
(5) El Código Civil alemán incorpora una formulación genérica, deberá responder quien tuviera alguna obligación de vigilar a
una persona menor de edad o incapaz; esta obligación puede tener carácter legal o contractual. El art. 832 dispone que
“toda persona legalmente encargada de la vigilancia de otra, que, por razón de su minoría o de su estado intelectual o
psíquico, tiene necesidad de ser controlada, debe reparar los daños que la persona vigilada cause a un tercero”. Si aquellos
han satisfecho su obligación de vigilancia o si aun desempeñando una vigilancia adecuada el daño igual se hubiera
producido, no tiene lugar la obligación de indemnizar. En cuanto a la responsabilidad del menor, debe distinguirse de
acuerdo a la edad: a) Si tiene menos de siete años, no responde de los daños causados, art. 828, primer párrafo. Se
presume iure et de iure que quien no alcanzó esa edad es incapaz de comprender la trascendencia de sus actos; la única
posibilidad de responder es que se den los presupuestos de la responsabilidad por equidad. b) Si el menor tiene entre siete
y diez años, es civilmente responsable, a no ser que pruebe que cuando causó el daño no tenía el discernimiento necesario
para comprender su responsabilidad (art. 828, segundo párr., primera parte); en este caso no debe indemnizar, salvo
la responsabilidad por equidad. El art. 829 del BGB prevé la indemnización de equidad a cargo del propio menor pero se
requieren ciertos presupuestos concretos para que opere. El primero es que el menor no tenga capacidad de acuerdo al art.
828, y que haya causado algunas de las acciones ilícitas reconocidas en el sistema legal. En segundo término, esta
reparación de equidad opera con carácter subsidiario, se concibe como última opción, pero “sin que ello signifique que para
iniciar un proceso contra el menor sea preciso obtener previamente una sentencia desestimatoria de laresponsabilidad de
las personas encargadas de su vigilancia”. Para Cristina López Sánchez, el art. 829 se aplicaría cuando no se pudiera acudir
al 832 BGB, por ejemplo, porque no se sabe quién tiene la obligación de vigilancia, o cuándo dicha persona toma en cuenta
las circunstancias concretas; y resolver si es aconsejable que el incapaz indemnice al damnificado, pues el menor debe
conservar su patrimonio para vivir conforme a sus necesidades. En la práctica, son los guardadores del incapaz quienes son
declarados responsables, siempre que el menor haya causado daño mediante un acto ilícito, y que exista relación de
causalidad entre la infracción del deber de cuidado del menor y los daños ocasionados. Si bien la acción que origina
la responsabilidad es ajena, su fundamento reside en una culpa propia de los padres, que se presume pero admite prueba
en contrario
(6) Carrió, Genaro: "Notas sobre el derecho y el lenguaje" - 4ª ed. corregida y aumentada - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. -
1998 - pág. 22
(7) Mizrahi, Mauricio L.: "Familia, matrimonio y divorcio" - Ed. Astrea - Bs. As. - 2001 - pág. 138
(8) STS - 1ª - 28/7/1997
(9) Bueres-Mayo: "Artículo 1116 anotado y comentado" en Bueres, Alberto J. (Dir.) y Highton, Elena I. (Coord.): "Código
Civil comentado y normas complementarias" - T. III-B - pág. 17
(10) "Sabatini, José c/Reyes, Jorge y otros s/sumario" - 6/5/1988
(11) López Beltrán de Heredia, Carmen: "La responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos" - Ed. Tecnos -
Madrid - 1988 - pág. 101
(12) Navarro Michel, Mónica: "La responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos" - Ed. J. M. Bosch - Barcelona -
1998 - pág. 28
(13) Es la opinión del profesor Trigo Represas en Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A.: "Derecho de las
obligaciones" - Ed. Platense - T. V - pág. 95. El reconocido doctrinario deja en claro que el fundamento de responder no
surge de los deberes de buena educación y vigilancia, sino en la patria potestad en sí. También participa del criterio de
imputación y culpabilidad que coloca en cabeza de los progenitores la carga atenuada del mayor deber de responde con
fundamento en el art. 902 del CC. Se trata en sí de una “presunción de culpabilidad” colocada en aras de los obligados que
son llamados a indemnizar, de la que necesariamente resultará la inversión de la carga de la prueba
(14) Ver "GMF c/J. H. J. s/daños y perjuicios" - STJ La Pampa - 30/12/2011
(15) SAP Barcelona, 11/11/2003 (RJ 2003\4875): un menor de 7 años, en el transcurso del juego, derribó a otro menor,
que al golpearse la cara sufrió la pérdida o fractura de tres piezas dentales. El TS establece la distinción entre activad
inocua y peligrosa, pues en el primer caso la exigencia de vigilancia y control es menor y el deber de cuidado es más
relajado, pues la previsibilidad de un daño es escasa. Por otro lado, no es lo mismo una acción rápida e inopinada que coge
por sorpresa a todos, impidiendo cualquier reacción anticipativa, que otra que por diversas circunstancias de tiempo o de
actitud se va fraguando. La presente reclamación es calificada por el TS como relativa a inocua, sin que pueda exigírsele al
padre del demandado una actitud distinta de la que tuvo, ni pueda achacársele la omisión de ningún tipo de diligencia y sin
que concurra, por tanto, ninguna causa de imputación a título de culpa de la que pudiera seguirse responsabilidad. STS, 1ª,
26/3/2004 (RJ 2004\1952): fallecimiento de un menor de 8 años que, tras entrar en las instalaciones de RENFE y subirse a
una grúa, se electrocutó. El TS declara la responsabilidad de la madre, que desatendió a su hijo desde la hora de la comida
hasta las 20 h. Sin embargo, considera que no existe concurrencia causal del menor, ya que “tal conducta es natural y
correcta en un niño de corta edad, que juega con lo que encuentra, se sube a lo que ve y obedece a su corto raciocinio” (FD
3). Por tanto, establece que los condenados fueron responsables del accidente en un 90%, debido a que el recinto no se
encontraba cerrado y cualquier persona podía acceder a él. STS, 1ª, 27/1/2006 (RJ 2006\615): fallecimiento del pasajero
de un autobús como consecuencia del impacto de una piedra lanzada por un menor de 10 años de edad en un paso
elevador. “Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, SA” contribuyó con su actuación negligente en la producción
del daño, al no haber fijado en el puente las medidas que hubieran podido paliar y dificultar el riesgo creado. La conducta
de los menores no interrumpe el nexo causal, pues no es dolosa, dada la falta de discernimiento para apreciar la gravedad
y las consecuencias de sus actos. STS, 1ª, 8/3/2006 (JUR 2006\103628): lesiones y secuelas derivadas del derrame sobre
un menor, accidentalmente, de salfumán, que se había utilizado con anterioridad para hacer explotar una botella de Coca-
Cola. Responsabilidad de los padres por haber transgredido su deber de vigilancia sobre los hijos. Imposibilidad de
responsabilizar a los vendedores, pues se limitaron a proporcionar un producto de libre venta. STS, 1ª, 26/1/2007 (RJ
2007\1873): muerte de un niño al caerle encima una escultura expuesta en un museo. No se aprecia concurrencia de
culpas, ni del menor de 5 años ni tampoco de los padres, que no lo tuvieron cogido de la mano en todo momento. La
conducta del menor no es antecedente necesario del resultado dañoso
(16) De Gásperi, Luis y Morello, Augusto: "Tratado de derecho civil" - Ed. TEA - T. IV - pág. 390, número 1854. En
coincidencia, Rezzonico
(17) Art. 643 - Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores
pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido
en el artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse
necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente
fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de
la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus
posibilidades. Igual régimen es aplicable al hijo que solo tiene un vínculo filial establecido
(18) La Corte de Casación en la sentencia “Samda”, del 19/12/1997, señaló: “el ejercicio de un derecho de visita y
alojamiento no hace cesar la condición de cohabitación del menor con el padre que ejerce la guarda”. Ha admitido
la responsabilidad con relación al padre que estaba ausente cuando sucedieron los hechos
(19) López Sánchez, Cristina: "La responsabilidad civil del menor" - Ed. Dykinson - Madrid - 2001 - pág. 273
(20) Art. 641 - Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde: a) en caso
de convivencia con ambos progenitores, a estos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad
del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645, o que medie expresa oposición; b) en caso de
cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores ... Por voluntad de los progenitores o por
decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a solo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades
(21) Ver Muñiz, Carlos: “La capacidad laboral y profesional de los menores luego de la ley 26579” - DFyP - enero-
febrero/2012. En este sentido, se había pronunciado en forma previa Crovi, Luis Daniel: “La capacidad laboral de los
menores” - Ponencia presentada en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil - Universidad Nacional de Tucumán -
2011 - Comisión I - Parte General - Conclusión 6 de lege ferenda. Facultad de Derecho - Pontificia Universidad Católica
Argentina
(22) “Santa Coloma” - CSJN - 5/8/1986, “Honorio” - CSJN - 5/8/1986, “Aquino” - CSJN - 21/9/2004, entre otros,
reconociendo el derecho del individuo a ser indemnizado “de todo daño y perjuicio”, no solo del daño material, sino aun “del
daño moral y la pérdida de chance” (cfr. “Prov. de Santa Fe c/Nicho" - CSJN - Fallos: 268:112, “Honorio, Juan c/Nación
Argentina” - CSJN - 5/8/1986, entre otros). En materia de responsabilidad civil, entonces, la indemnización por daños
derivados de accidentes de trabajo debe ser integral, comprendiendo la totalidad de los perjuicios (materiales e
inmateriales) provocados por el infortunio, incluso el daño moral [este último, conf. art. 1078, CC y “Vieytes c/Ford Motors
Argentina” - Plenario (CNTrab.) 243 - 25/10/1982