Caro leitor,

Acrescentar ao seu CP COMENTADO PARA CONCURSOS, mais precisamente na pg. 655, os

seguintes comentários ao novel crime de promoção de migração ilegal, acrescentado pela Lei
13.445/17.

Bons estudos

Crime de promoção de migração ilegal (Lei nº 13.445/17): Breves considerações

Promoção de migração ilegal

Art. 232-A. Promover, por qualquer meio, com o fim de obter vantagem econômica, a
entrada ilegal de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro em país estrangeiro:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1o Na mesma pena incorre quem promover, por qualquer meio, com o fim de obter
vantagem econômica, a saída de estrangeiro do território nacional para ingressar ilegalmente em
país estrangeiro.

§ 2o A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço) se:

I - o crime é cometido com violência; ou

II - a vítima é submetida a condição desumana ou degradante.

§ 3o A pena prevista para o crime será aplicada sem prejuízo das correspondentes às
infrações conexas.

Considerações iniciais

A Lei nº 13.445/17, com vigência programada para o dia 20 de novembro de 2017, revoga o
Estatuto do Estrangeiro para instituir a Lei de Migração. Dentre suas disposições, o art. 115
acrescenta ao Código Penal o art. 232-A, tipificando como crime a promoção de migração
ilegal.

Destacamos, inicialmente, a impropriedade da inserção dessa figura criminosa no Título relativo

aos crimes contra a dignidade sexual, especificamente no Capítulo V, que trata do lenocínio.
Como veremos logo a seguir, o crime de promoção de migração ilegal não tem conotação sexual
e não se confunde, de forma alguma, com o tráfico de pessoas para exploração sexual, que antes
da Lei nº 13.344/16 fazia parte do mesmo Capítulo. Trata-se, simplesmente, de viabilizar a
entrada no território brasileiro de estrangeiro que não cumpre os requisitos legais estabelecidos
na própria Lei de Migração.

A flexibilização das leis migratórias tem sido uma tendência mundial para facilitar o trânsito de
pessoas entre países. Flexibilizar, no entanto, não significa permitir a entrada e saída de pessoas
sem o atendimento de pressupostos legais que visam a manter a ordem interna e a evitar o livre
trânsito de indivíduos que podem trazer risco para a segurança dos cidadãos nacionais. Por isso,
ainda que a migração possa, em alguns casos, ser incentivada, sua promoção ao arrepio da lei
deve ser punida.

Tanto é assim que os mais diversos países punem criminalmente o ato de promover migração
ilegal. A Lei de Estrangeiros de Portugal, por exemplo, pune “Quem favorecer ou facilitar, por
qualquer forma, a entrada ou o trânsito ilegais de cidadão estrangeiro em território nacional”
com prisão de até três anos (art. 183º). A lei italiana também contempla figura criminosa que
pune com reclusão de um a cinco anos aquele que pratica conduta dirigida a promover a entrada
de estrangeiro no território italiano violando as disposições do Texto Único sobre Imigração
(art. 12).

Objetividade jurídica

A tutela penal recai, sobretudo, na manutenção da soberania nacional, da qual deriva toda a
disciplina para entrada e saída de pessoas do território brasileiro. É com base no poder pleno de
autodeterminação, ou seja, não condicionado a nenhum outro poder de origem externa ou
interna, que o Estado estabelece as regras para o trânsito de pessoas no território nacional.
Ignorar essas regras atenta, portanto, contra o poder de autodeterminação.

São também objetos jurídicos deste crime, ainda que mediatos, a segurança nacional e a
manutenção da ordem interna, pois a entrada ilegal de estrangeiros em território brasileiro
impede que os órgãos de imigração tomem conhecimento de quem está penetrando no país e a
que título (o art. 12 da Lei nº 13.445/17 estabelece cinco espécies de vistos, que por sua vez são
divididos em subespécies, cada uma concedida de acordo com a finalidade para o ingresso e a
permanência do estrangeiro no Brasil).

Por fim, como a figura criminosa pune também a promoção de entrada ilegal de brasileiro em
território estrangeiro e a saída ilegal de estrangeiro para outro país, é possível dizer que se tutela
a manutenção da regular relação entre o Brasil e outros países.

Sujeitos

O crime é comum, razão por que pode ser cometido por qualquer pessoa. Note-se, no entanto,
que o migrante ilegal não comete o crime, pois o tipo pune promover a migração de terceiro,
com intuito de obter vantagem econômica. Isso decorre dos princípios e diretrizes da política
migratória brasileira, dentre os quais está a não criminalização da migração (art. 3º, inciso III,
da Lei nº 13.445/17).

O sujeito passivo é o Estado, que deixa de exercer o direito de controle sobre o trânsito de
estrangeiros no país.

Conduta

Consiste a conduta típica em promover, por qualquer meio, com o fim de obter vantagem
econômica, a entrada ilegal de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro em país
estrangeiro.

A ação nuclear de promover a entrada ilegal de estrangeiro deve ser interpretada de forma
ampla, punindo-se quem agencia a vinda do estrangeiro, quem o transporta para o território
nacional, quem o recebe no momento do ingresso ou quem de qualquer forma pratica algum ato
com o propósito de tornar possível a entrada do estrangeiro sem a observância das disposições
legais, sendo que a entrada ilegal pode ocorrer tanto por meio de desvio dos postos de imigração
(ex.: o agente promove a entrada do estrangeiro por fronteira terrestre ou marítima onde não
existe forma de controle) quanto mediante utilização de meios fraudulentos perante o controle
de imigração (ex.: documentos falsos).

Para compreender o alcance do termo estrangeiro, devemos, antes, analisar o conceito de

brasileiro. Extrai-se do art. 12 da CF/88 serem brasileiros natos:

1) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que
estes não estejam a serviço de seu país;

2) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles
esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

3) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados
em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e
optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.

E são naturalizados:

1) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de

países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

2) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há

mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade
brasileira.
É, portanto, estrangeiro qualquer pessoa que não se insira em nenhuma das qualificações de
brasileiro nato ou naturalizado.

O tipo pune a entrada ilegal de estrangeiro em território nacional. O que se entende, no entanto,
para os efeitos desta infração penal, como território nacional?

O conceito de território nacional para fins penais é extraído do art. 5º do Código Penal. Nessa
esteira, entende-se como território nacional a soma do espaço físico (ou geográfico) com o espaço
jurídico (espaço físico por ficção, por equiparação, por extensão ou território flutuante).

Território físico é o espaço terrestre, marítimo ou aéreo sujeito à soberania do Estado (solo,
rios, lagos, mares interiores, baías, faixa do mar exterior ao longo da costa – 12 milhas
marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continente e insular – e
espaço aéreo correspondente). E, como extensão do território nacional, consideram-se as
embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro
onde quer que se encontrem, bem como as embarcações e as aeronaves brasileiras (matriculadas
no Brasil), mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, em alto-mar
ou no espaço aéreo correspondente (art. 5°, § 1°, CP). É também aplicável a lei brasileira aos
crimes cometidos a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada,
achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente,
e estas em porto ou mar territorial do Brasil (art. 5º, § 2°, CP).

Para a caracterização do crime de promoção de migração ilegal, parece-nos mais adequada a

limitação da entrada ao território físico. É somente nesse momento que os órgãos de fiscalização
de fronteiras podem exercer o controle da entrada de pessoas no território brasileiro. Não faz
sentido aplicar o conceito extenso de território neste caso porque em determinadas situações o
crime se perfaria muito antes de ser possível qualquer tipo de controle. É o caso, por exemplo,
do agente que, com intuito de promover a entrada de estrangeiro ilegal no Brasil, o introduzisse
em uma embarcação pública brasileira atracada em outro país. O crime se consumaria
imediatamente, com a mera entrada do estrangeiro na embarcação. Se, em outro exemplo, o
estrangeiro estivesse em uma aeronave comercial brasileira, o crime se consumaria no momento
em que o aparelho ingressasse no espaço aéreo internacional. Seria no mínimo inusitado admitir
ofensa ao controle de imigração num momento em que sequer seria possível seu exercício.

De igual forma, pensamos que a promoção de entrada ilegal de brasileiro em país estrangeiro só
ocorre se houver o ingresso do nacional no território físico de outro país. Trata-se, aqui, da
situação em que criminosos agenciam a ida de nacionais sem vistos para residir em outros
países. Talvez a situação mais comum seja a de brasileiros que emigram aos Estados Unidos
passando pelo México, guiados pelos denominados “coiotes”.
Aqui, ousamos uma crítica: a nosso ver, teria feito melhor o legislador se, no lugar de punir a
promoção da entrada ilegal de brasileiro em país estrangeiro (caput), punisse a saída ilegal de
brasileiro do território nacional para ingressar em país estrangeiro. Isso no mínimo tornaria a
apuração mais simplificada, pois se o tipo condiciona a caracterização do crime à entrada em
outro país, há de se demonstrar o efetivo ingresso, providência que pode depender da
colaboração de autoridades internacionais. Uma vez que fosse punida a saída, isso seria
dispensável.

O § 1º contém uma forma equiparada ao caput, consistente em promover, por qualquer meio,
com o fim de obter vantagem econômica, a saída de estrangeiro do território nacional para
ingressar ilegalmente em país estrangeiro.

A forma equiparada pune, corretamente, a saída – não a entrada – de estrangeiro do território

brasileiro para ingressar ilegalmente em outro país. Aplicam-se aqui as mesmas considerações
sobre o que se consideram território brasileiro.

Voluntariedade

É o dolo, consistente na vontade consciente de promover a entrada ilegal de estrangeiro em

território nacional ou de brasileiro em país estrangeiro, bem como a saída de estrangeiro do
território nacional para ingressar ilegalmente em país estrangeiro.

O tipo contém um elemento subjetivo: a finalidade especial de obter vantagem econômica. Com
isso afasta-se a possibilidade de punição se alguém praticar uma das modalidades do crime com
o intuito de simplesmente auxiliar a pessoa que pretende ingressar ilegalmente no território
nacional ou em país estrangeiro.

Consumação e tentativa

Nas modalidades tipificadas no caput, consuma-se o crime com a entrada ilegal do estrangeiro
no território nacional ou com a entrada ilegal do brasileiro em outro país.

Na forma equiparada, a consumação se dá com a saída do estrangeiro do território brasileiro.

O § 3º estabelece que a pena prevista para o crime será aplicada sem prejuízo das
correspondentes às infrações conexas. Isso significa que eventuais infrações penais cometidas
no mesmo contexto da promoção de migração ilegal serão punidas em concurso, sem que seja
possível aplicar o princípio da consunção. Dessa forma, se, por exemplo, a entrada ilegal no
território nacional – ou a saída dele – se der por meio da falsificação de documentos, o agente
responde pelo art. 232-A em concurso material com o crime contra a fé pública.

O mesmo ocorre se a promoção da entrada ilegal de estrangeiro for praticada em conjunto com
o tráfico de pessoas. Os crimes têm objetividades jurídicas distintas; o tráfico de pessoas pode
ser cometido por meio do trânsito legal de pessoas de um país para outro, ou seja, a entrada ou
saída ilegal não integra o tipo do art. 149-A; os sujeitos passivos são diversos, pois enquanto o
tráfico de pessoas atinge o indivíduo, a entrada ilegal de estrangeiro vitima o Estado. Além
disso, o art. 232-A exige propósito de obter vantagem econômica, mas esta não é um
pressuposto do art. 149-A. É perfeitamente possível, por exemplo, que alguém agencie a entrada
ilegal de uma pessoa no Brasil, recebendo determinada quantia, em colaboração com uma
organização criminosa que promova o tráfico de pessoas para exploração sexual. Há, no caso,
concurso material.

A tentativa é possível nas situações em que o agente adota as medidas necessárias para o
ingresso ou a saída ilegal do estrangeiro, mas não alcança seu propósito por circunstâncias
alheias à sua vontade.

Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

Tendo em vista os bens jurídicos tutelados, a competência é da Justiça Federal.