SECCIÓN ESPECIAL
EL DE E y
Sumario
1. Introducción. 2. La CIDH y
las amnistías. 3. El indulto. 4.
Efectos del indulto y de la gra-
cia según la doctrina y la sen-
tencia del TC peruano en el
caso Alfredo Jalilie Awapara,
incriminado de peculado,
concertación ilegal, asocia-
ción ilícita, colusión desleal,
sin condena (Ex p. N° 4053-
2007-PHC/TC). 5. Epílogo.
Resumen
En el presente artículo el au-
tor desarrolla los anteceden-
tes y el concepto de las insti-
tuciones de la amnistía, el in-
dulto y el derecho de gracia,
refiriéndose a casos relevan-
tes en esta materia, en espe-
cial. al contenido en el Exp.
N° 4053-2005-PHC/TC, ha-
Ciendo un análisis de esta
sentencia.
Palabras clave
Amnistía /Indulto 1 Derecho
de gracia 1 Acto discrecional
AMNISTÍA, INDULTO Y GRACIA:
COSA JUZGADA IRREVOCABLE
E IRREVISABLE
1. Introducción
Soy y he sido siempre partidario de las amnistías y los
indultos. Como aprista y abogado de Derechos Humanos doy
fe de la tiranía judicial en el Perú. Introduje como constitu-
yente en la Ley de Leyes de 1979 el numeral que dice 1 :
«La amnistía, el indulto, los sobreseimientos defini-
tivos y las prescripciones producen efectos de cosa
juzgada».
Siendo diputado en 1980, proyecté y logré aprobar las
Leyes N"s 23215 y 23218 2 .
Ese precepto es repetido por la actual Constitución en el
artículo 139°, inciso 133 . Y se ajusta a lo normado en el artí-
culo 4°, inciso 6 del Pacto de San José, señalador de cómo la
amnistía, el indulto o la conmutación de la pena podrán ser
Constitución peruana de 1979. Artículo 2°. 11.
2 Primeras leyes aprobadas, apenas instalado el Congreso de 1980, restau-
rada la democracia al cabo de dos lustros de la dictadura octubrista. Esas
leyes concedían «amnistía general a quienes se hallen denunciados, en-
causados o condenados, en los fueros común o privativo, por hechos de
naturaleza político-social o conexos, subordinados a estos». También se
comprenderían a casos atendiendo a la intencionalidad política de las
denuncias; se amnistió así al ex directivos del Colegio de Abogados de
Lima y otros.
3 Constitución peruana de 1993: Artículo 139°. Son principios y derechos
de la función jurisdiccional: 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos
con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento de-
finitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.
 AMNISTÍA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE 1 Javier Valle-Riestra

concedidos en todos los casos. Res poco desplomarnos como si fuera un orá-
iudicata pro veritate habetur. Igual repite el culo. Recordemos lo acontecido en el
artículo 6° del Pacto Internacional de De- caso de Lori Berenson (cobardemente
rechos Civiles y Políticos. Incluso, aplica- condenada por la justicia militar y la jus-
bles a casos de pena de muerte, lo que ticia ordinaria), a la que no protegieron
demuestra la gravedad de los delitos sus- en la denuncia formulada contra el Esta-
ceptibles de perdón. El poder de indultar do peruano por Ramsey Clark y otros el
en el Perú es ilimitado porque la actual 22 de enero de 1998 por violación de
Carta -apócrifa o no- no mantiene la res- derechos consagrados en el Pacto de
tricción de la magna /ex de 1979: «Conce- San José. Recapitulemos por qué yo pro-
der indultos y conmutar penas, salvo los puse reiterada y públicamente (entre ju-
casos prohibidos por la nio y julio de 1998)
ley». Se ha ampliado la que se le indultase.
discrecionalidad del
Poder Ejecutivo. Tene- [El] artículo 139°, La CIDH y su
mos que apreciar que claudicación en el
el Perú es un país tota-
inciso 13. [Const.] se caso Lori Berenson al
litario. El Poder Ejecu- ajusta a lo normado en no ampararla
tivo y el Parlamento el artículo 4°, inciso 6 Pese a la traición
elegidos por el pueblo, de la CIDH en el caso
son sustantivamente
del Pacto de San José,
Berenson -el que
democráticos. No lo señalador de cómo la analizaremos para no
son ni las fiscalías ni los amnistía, el indulto o la intimidarnos con sus
jueces, quienes actúan veredictos antiamnis-
vesánica mente denun- conmutación de la pena
tía- y a la conjura ul-
ciando, procesando y podrán ser concedidos tramontana contra
condenando sin indi-
cios o sin pruebas sufi-
en todos los casos. esa jurisdicción, el
Perú seguirá someti-
cientes. Mientras no do a la competencia
depuremos a ese cuer- contenciosa de la Cor-
po autocrático e inquisidor, los indultos, las te lnteramericana, de manera indefinida.
gracias y las amnistías deben abrirse cam- La Resolución Legislativa N° 27152 promul-
po y defenderlas como una compensación gada en les días de Fujimori (que se pre-
democrática. tendió repetir por sus discípulos «demo-
cráticos») era nula desde el punto de vista
2. La CIDH y las amnistías de nuestro derecho interno, y desde la pers-
pectiva del Derecho internacional.
Ct467 Se dirá que esta postura es hetero-
doxa porque la Corte lnteramericana de Para evitar tergiversaciones -insisto-
Derechos Humanos (CIDH) ha declara- el poder constituido no puede deshacer lo
do, en entredicho con la Convención que el poder constituyente consagrara en
Americana sobre Derechos Humanos, 1979 haciendo penetrar en el Derecho in-
algunas amnistías. Pero no es así. No ternacional nuestro sometimiento sine die,
podemos satanizar a ese ente, pero tam- indefinido, a la Corte. El artículo XVI tran-
 El derecho de gracia e indulto y su control jurisdiccional 1 ESPECIAL
sitorio de la pretérita Ley de Leyes, ratifi-
catorio del Pacto de San José, es una es-
pecie de cláusula pétrea, inmodificable,
integrante de nuestro bloque constitucio-
nal, no discutible por ulteriores asambleas
constituyentes o constituidas ya que lo
aprobado es anverso y reverso de la de-
mocracia, un perpetuo estatuto interame-
ricano de los derechos humanos.
No existe dentro del ordenamiento de
la Convención Americana ninguna vía que
permita sustraerse manu militari de la com-
petencia de la Corte, como lo pretende el
vicepresidente Giampietri. No caben reser-
vas extemporáneas, las que solo son ad-
misibles al instante de firmar el tratado. Eso
debió ser en 1969 y el Perú no lo hizo. No
se trata tampoco de recurrir a una denuncia
parcial porque ni se dice en el Pacto ni es
viable, conforme a la Convención de Viena
(1969) sobre el Derecho de los Tratados
(artículo 44°, inciso 1) que prohíbe esas
cláusulas de escape. Ese artículo dice:
«Artículo 44°.- Divisibilidad de las
disposiciones de un tratado.
1. El derecho de una parte, pre-
visto en un tratado o emanado del
artículo 56°, a denunciar ese tra-
tado, retirarse de él o suspender
su aplicación no podrá ejercerse
sino con respecto a la totalidad del
tratado, a menos que el tratado
disponga o las partes convengan
otra cosa al respecto».
A efectos dialécticos, aceptemos que
la única manera de desatarnos habría sido,
quizás, por medio de denuncia total del ins-
trumento, ya que no son viables las denun-
cias parciales, conforme al citado artículo
44°. La denuncia tendría que haber sido ín-
tegra y previa aprobación en dos legislatu-
ras ordinarias sucesivas y por referéndum.
Pero lo consideramos imposible atendien-
do a la jerarquía supra nacional irreversible
de la Convención de San José, que no es
un tratado multilateral o bilateral cualquie-
ra, sino esencia del concepto metapositivo
de la democracia, como fundamento y ci-
miento de los derechos del hombre, en que
no solo se busca un abecedario, un reper-
torio, una lista de derechos humanos sino
su tutela efectiva. Tutela que no puede rea-
lizarse sino en estrados judiciales urbi et
orbi, domésticos o no. Incluso sostenemos
con convicción que los derechos humanos
y su amparo cuando son conquistados por
los pueblos no admiten retroceso, reversi-
bilidad y su único cambio solo puede ser su
progresividad, su radicalización, el derecho
preferente. Ni el pueblo puede variar lo que
está dentro de la conceptuación democráti-
ca del siglo XXI. No se puede restaurar la
esclavitud, ni restringir la libertad, suprimir
el hábeas corpus o el amparo, la irretroacti-
vidad penal perjudicial, la tipicidad punitiva.
Ni siquiera por unanimidad popular.
En esas circunstancias el Perú, pese
a la claudicación de demócratas frágiles,
seguirá sometido a la justicia del Tribunal,
así decidamos unilateralmente apartarnos
respecto a los casos sentenciados, a los
que se hallan en proceso y respecto a los
que se inicien en el futuro. Para esos ca-
sos nonatos, si el Perú no se persona ni
contesta la demanda, será condenado en
rebeldía, si se demostrase su culpabilidad,
tal como lo dice el artículo 25° del Regla-
mento de la Corte lnteramericana aproba-
do en su XXIII periodo de sesiones:
«Cuando una parte no compare-
ciere o se abstuviere de actuar,
la Corte, de oficio, impulsará el
proceso, hasta su finalización».
1 JuS-Constitucional S 1 2008
AMNISTÍA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE 1 Javier Valle-Riestra

En cambio, La Corte Europea de De- 2.2 Insisto en hablar de fa gran desilu-

rechos Humanos (TEDH) es ultrademocrá-
tica y no vacila ante supuestos casos de
terrorismo 4 . Tienen carácter obligatorio las
sentencias supranacionales de la CIDH y
del TEDH 5
sión: el caso Berenson
El 25 de noviembre de 2004, la Corte
lnteramericana de Derechos Humanos
expidió un fallo claudicante en el caso de
Lori Berenson 6 . Fue una sentencia política

4 Europa democrática está sometida, en virtud del Pacto de Roma ( 1950), a la competencia de la Corte Europea
de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo. Las casi 400 sentencias pronunciadas por dicha Corte desde
1960 han sido sustantivamente acatadas, más allá de que los países afectados acepten o no la prevalencia del
Derecho internacional. España cumplió dolorosamente juzgando en nuevo proceso a los terroristas catalanes
convictos y confesos Barberá, Messegué y Jabardo, condenados por asesinato, según sentencia firme (caso
Bufu·ó, 6 de diciembre de 19SS) por violación de la presunción de inocencia; inclusive la sentencia ulterior los
absolvió en medio de la protesta de círculos forenses y democráticos, que la consideraron una humillación
para el Estado posfranquista, siempre respetuoso de los derechos humanos. Pero nadie arguyó que obedecer
una sentencia supranacional comportara un acto de colaboración con el terrorismo.
Igual sucedió en Bélgica, (caso l'iersack; 31 de enero de 1983), el Supremo reconoció, que pese a no tener
fuerza ejecutiva la autoridad de la cosa juzgada del Tribunal Europeo de Derechos f·Iumanos (TEDH), el
Estado debía tomar medidas para concluir con las consecuencias de la violación comprobada. Al contrario, en
el caso De Cubber (sentencia del TEDH del 26 de octubre de 1984), se declaró inadmisible la revisión del
caso, pues la cuestión decidida por el TEDH, relativa a la violación del derecho a un juez imparcial, había sido
ya debatida y resuelta negativamente en la casación belga, instancia nacional. En, Inglaterra, tan reacia a la
unidad continental, se adelantó al fallo del 18 de enero de 1978, en los seguidos por Irlanda y suprimió las 5
técnicas de interrogatorio de supuestos terroristas, reñidas con el Pacto de Roma: de píe, contra un muro,
encapuchamiento, ruido permanente, privación de sueño, privación de alimento.
5 Las sentencias supranacionales no tienen carácter ejecutivo pero obligan a los Estados a adecuar, a unifonnar,
sus constituciones, su legislación y su conducta a los parámetros de la convención de San José o al Pacto de
Roma. Pero nmgún Estado europeo condenado a sanciones económicas se ha resistido a cumplimentarlas y a
ninguno se le ha ocurrido denunciar unilateralmente la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos porque, hacerlo, significaría su autoproscripción, como aconteciera con los coroneles golpistas griegos
en 1979. El caso peruano es más singular porque nuestro sistema en materia de derechos humanos, por lo
consagrado en la Carta de 1979, que la de 1993 no podía dejar sin efecto, ni lo hizo, es un sistema monista con
prevalencia absoluta del Derecho internacional.
Ya esto está definido. El anterior régimen por Ley No 27775, firmada por Toledo y Olivera, nom1ó lo siguien-
te: <<Declárase de interés nacional el cumplimiento de las sentencias dictadas en los procesos seguidos contra
el Estado peruano por Tribunales Internacionales constituidos por Tratados que han sido ratificados por el
Perú de acuerdo con la Constitución Política».
O sea que el Perú no puede incurrir en estoppel: ir contra sus propios pasos. Contra actos propios anteriores.
Estarnos atados para siempre a la ClDII por la propia naturaleza irreversible de los Derechos Humanos.
Admito que dichos estrados actúan en infinitos casos pusilánimemente. Por ejemplo, en los ¡t[ers flagrantes
de detención arbitraria y totalitaria de Laura Bozzo y de los generales Chacón y Yanqui no se han atrevido a
dictar medidas cautelares para conjurar el atropello de los que son víctimas. Claro, los asusta burguesamente
que estén sometidos al fuero anticorrupción. Existe cierto tartufismo. Más fácil les es declarar la violación en
casos de terrorismo que en otros asuntos. Pero creo que preferible es tener a la CIDH que no tenerla. Cada vez
que pienso en los jueces y fiscales fascistas de nuestro medio entiendo que esa jurisdicción supranacional es
un SOS. Un mal menor. Imprescriptible.
6 www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec _119_esp.doc. Sentencia emitida por la Corte !OH. Caso !.ori
Herenson Mejía Vs. Perú.
 El derecho de gracia e indulto y su control jurisdiccional 1 ESPECIAL
para contemporizar con la ultraderecha y
la reacción peruanas que amenazaban con
retirar al Perú de la competencia conten-
ciosa de la CIDH. Tuvo ese fallo la virtud
estratégica de retener al Perú dentro del
núcleo duro del Pacto. Por eso me alegro.
En cambio, ha sido nefasto porque contie-
ne una injusticia gravísima: haber refren-
dado los veinte años de carcelería para esa
antipatica ciudadana yanqui.
¿Qué había hecho Lori Berenson?
Fue una diletante. Una aventurera. Quería
imitar al «Che» Guevara, a Régis Debray.
En el Derecho penal se habla del proceso
de comisión del delito o itercriminis: el pen-
samiento, la conspiración, que son impu-
nes y los castiga bies que son los actos pre-
paratorios, la tentativa o frustración, y la
consumación. Berenson quizás estuvo en
actos preparatorios. Visitó el totalitario Con-
greso de Fujimori, que no era ninguna ex-
presión democrática. Lo merodeó. Se su-
pone que quería asaltarlo. Pero no lo hizo.
Fue arrestada en un autobús. No tenía ar-
mas. No tenía documentos con falsa iden-
tidad. No formaba parte de ningún coman-
do de aniquilamiento. No mató ni mandó
matar. Convivía con un panameño,
Castrellón, dizque vinculado al MRTA,
ambos sin ninguna clase de antecedentes.
Olvidó, también, la Corte las peripe-
cias padecidas por dicha forastera, por esa
aventurera irresponsable. Su juzgamiento
y condena a cadena perpetua por traición
a la Patria (sic), el 12 de marzo de 1996,
por un inquisitorial e incógnito tribunal mili-
tar, en virtud de decretos leyes inicuos de-
clarados, años después, inexequibles por
nuestro Tribunal Constitucional; durante su
carcelería fue sometida por dos años, ocho
meses y veinte días en la prisión de
Yanamayo, ubicada a casi cuatro mil me-
tros de altura, a condiciones torturadoras
de prisión (aislamiento en celda reducida
con falta de ventilación y luz natural, sin
cama para el reposo, ni condiciones ade-
cuadas de higiene, restricciones indebidas
al régimen de visitas, con atención médica
y alimentación deficientes, todo lo cual le
generó problemas visuales y circulatorios
y el síndrome de Reinaud -hinchazón
hipertrófica de las manos-). Esos fueron
tratos crueles e inhumanos condenados
por los Pactos Internacionales.
Sin embargo, el 12 de agosto de 2000,
la Sala Plena del Consejo Supremo de
Justicia Militar, en el apogeo de la dictadu-
ra fujimorista, decidió luego del juicio de-
clinar competencia e inhibirse a favor del
fuero ordinario declarando insubsistente la
sentencia que la condenaba como autora
del delito de traición a la Patria.
El fiscal provincial ad hoc, de la justi-
cia común, al reanudar el juicio, la denun-
ció por banalidades: haberse presentado
como esposa de Pacífico Castrellón, ha-
ber alquilado un inmueble de la Av. La Téc-
nica, haber adoctrinado militantes, haber
colaborado en adquirir medios de comuni-
cación, haber obtenido credenciales de la
Asociación Nacional de Periodistas. A la
hora de fallar la Sala Nacional de Terroris-
mo, el 20 de junio de 2001, presidida por
Marcos lbazeta Marino, la condenó por
suministrar información sobre el Congre-
so, reconociendo que no había interveni-
do en tareas de adoctrinamiento ni
financiamiento. Pero sobre todo consideró
«que no se había logrado plena certeza de
que la inculpada haya llegado a asociarse
y ser parte integrante de la organización
del MRTA». Y así falló:
«CONDENANDO: a [la señora]
Lori Helene Berenson Mejía,
como autora del delito de terro-
AMNISTÍA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE 1 Javier Valle-Riestra
rismo, en la modalidad de actos
de colaboración (previstos y san-
cionados por los incisos a y b del
artículo cuarto del Decreto Ley N°
25475) en agravio del Estado, a
la pena privativa de la libertad de
20 años [...] fija[ndo]: en 100 mil
nuevos soles el monto que por
concepto de reparación civil de-
berá abonar la sentenciada en
favor del Estado [p]eruano; asi-
mismo, ABSOLVIENDO a la [se-
ñora] Lori Helene Berenson Me-
jía, de la acusación fiscal como
autora del delito de terrorismo, en
la modalidad de actos de colabo-
ración (a que se refieren los inci-
sos d y f del artículo 4° del Decre-
to Ley N° 25745) y en la figura de
asociación terrorista (que contem-
pla el artículo 5° del Decreto Ley
acotado)».
Por recurso de nulidad, el 13 de fe-
brero de 2002, la Corte Suprema de Justi-
cia, al analizar el grado de participación,
señaló que la encausada no tuvo codomínío
funcional del hecho, ya que este es un ele-
mento que define la conducta de los
coautores; razón por la cual solamente
cabía atribuir a la encausada la calidad de
cómplice secundario o accesorio, por cuan-
to su colaboración consistió en un aporte
inocuo, sin el cual también hubiera sido
posible la configuración del injusto típico,
lo cual es un atenuante. Si embargo, de-
clararon no haber nulidad.
Allí debe ser reivindicado el intacha-
ble voto singular del vocal Guillermo Cabala
Rossand -fascista en otras actuaciones-,
quien consideró que la conducta no era
terrorista, sino de delito contra la tranquili-
dad pública, de asociación ilícita para de-
JuS-Constitucional S 1 2008 \
linquir y propuso una pena de quince años.
No obstante que soy antipatizante de ese
magistrado, su voto, reitero, fue correcto.
Lori Berenson no era terrorista, tenía vo-
cación guerrillera. No toda violencia es te-
rrorismo. Existe la violencia constitucional
del derecho de insurgencia contra los
usurpadores del Poder. Existe la violencia
legitimada por los Protocolos de Ginebra.
Si se tiene un comando responsable, se
exhibe públicamente las armas, si se tiene
un uniforme o signo distintivo, si se respe-
ta las reglas de la guerra, si no se toma
rehenes civiles, si no se secuestra, se es
guerrillero. Y se puede llegar a tener el
estatus de una comunidad beligerante, ser
un cuasi Estado. Como lo fueron las gue-
rrillas de Fidel Castro, de El Salvador, de
Nicaragua, del «Che» Guevara.
2_3_ Asaltar un Parlamento no es intrín-
secamente terrorista
Asaltar el Parlamento no es de por sí
terrorista. El Parlamento peruano ha sido
asaltado y disuelto en 1930, en 1948, en
1968, en 1992 y esos hechos fueron
canallescos delitos políticos. Nadie acusó
a Sánchez Cerro, a Odría, a Velasco, o a
Fujimori de terroristas. En febrero de 1982,
las Cortes españolas -es decir, el Congre-
so de los Diputados- fue asaltado por el
franquista teniente coronel Tejero y una
patrulla de'Guardias Civiles, que obligaron
a agazaparse debajo de sus escaños a so-
cialistas y comunistas. El único con coraje
fue el primer ministro derechista Adolfo
Suárez. Pues bien, Tejero y los suyos fue-
ron condenados por un tribunal militar por
el delito de rebelión, no por terroristas.
Un ejemplo más típico. El comandan-
te guerrillero «Cero», a las nueve y treinta
de la mañana del martes 2 de agosto de
1978 (al mando de 23 muchachos unifor-
 El derecho de gracia e indulto y su control jurisdiccional 1 ESPECIAL

mados, divididos en seis escuadras de a ne que existían deficiencias en la defini-

cuatro, haciéndose pasar por patrulla de la ción del tipo de terrorismo y que era insos-
Guardia Nacional somocista) asaltó arma- tenible lo afirmado por la Sala presidida por
do el Palacio Nacional de Nicaragua, sede lbazeta: «Que las imperfecciones de la ley
del Parlamento. Asistían casi todos los di- penal podían cambiarse cuando los tiem-
putados y dos de ellos, como dijera Ga- pos y las situaciones cambien y cuando
briel García Márquez, valían su peso en oro las normas hayan perdido razonabilidad».
para el Frente Sandinista de Liberación Esa reflexión es próxima a la doctrina judi-
Nacional: Luis Pallais Debayle, primo her- cial nazi de que el juez debe ser intérprete
mano de Anastasia Somoza y José Somo- del sentimiento de la Nación. Esa
za Abregó, hijo del ge- magistrada afirmó,
neral José Somoza, también, que si las
medio hermano del pruebas actuadas
dictador. A los dos días, El indulto se diferencia ante la justicia militar
el jueves 4 de agosto, de la amnistía, en que carecían de validez,
25 sandinistas, 5 nego- era incongruente que
esta es el olvido del
ciadores y 4 rehenes las invocase para fa-
(Pallais, José Somoza, delito, y el indulto el llar. Y terminó dicien-
Mora, Chamarra) perdón de la pena do dicha jueza que «el
abandonaban el Con- sufrir tratos crueles o
greso y tomaban dos
impuesta por él. degradantes, durante
aviones llegados del Además la amnistía casi tres años de de-
Panamá de Torrijas, tiene lugar, por lo tención, debe ser re-
donde recibieron asilo parado y una suma de
común, en los delitos dinero no me parece
juntamente con 60 pre-
sos políticos excarce- políticos; y el indulto, suficiente repara-
lados de todo el país. en los demás delitos. ción». Esa reparación
En su paso al aero- debió ser, agregó, una
puerto los jóvenes gue- significativa reducción
rrilleros recibieron expresiones de júbilo de la condena. Por ejemplo, contabilizar
popular. El comandante «Uno» le dijo al Di- dos días de prisión por cada día efectiva-
putado somocista Chamarra: «Ya ve esto mente detenida en condiciones inhumanas.
es lo único que no se puede comprar con
La Corte ha prevaricado por miedo al
plata». ¿Fue eso terrorismo? Evidentemen-
primitivismo cavernario de una prensa de-
te que no. La histérica Lori Berenson es una
magógica y de politicastros que no edu-
pobre lactante empírica, conato de guerri-
can, sino que apelan a los sentimientos
llera, aliado de esa hazaña.
ancestrales de la colectividad. Mejor hu-
2.4. El único voto reivindicable de la
biera sido mi solución, propuesta en los
CIDH días de mi efímero premierato democrati-
zador: expulsarla del Perú por non grata
Por eso es que el único voto reivindi- rumbo a Estados Unidos. Ya harían siete
cable de la sentencia de la CIDH es el tí- años que el asunto estaría olvidado. Ten-
mido de la jueza Medina Quiroga. Sostie- go una posición equilibrada. Censuro el

1 JuS-Constitucional S 1 2008
 AMNISTÍA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE 1 Javier Valle-Riestra
caso Berenson como condeno los ini-
cuos atropellos perpetrados por la iz-
quierda con puños de encaje contra el
heroico comando Chavín de Huantar,
gloria del Ejército.
3. El indulto
C1468 Tenemos que ser leales a las
defini- ciones clásicas del Derecho
peruano. Fran- cisco García Calderón en
su Diccionario de la Legislación Peruana
dice que el in- dulto es la condonación o
remisión de la pena que un delincuente
merecía por su delito. El indulto se
diferencia de la amnis- tía, en que esta es
el olvido del delito, y el indulto el perdón
de la pena impuesta por él. Además la
amnistía tiene lugar, por lo común, en los
delitos políticos; y el indulto, en los demás
delitos. Según nuestro siste- ma político,
los jueces y magistrados de- ben ceñirse
estrictamente a lo dispuesto por las
leyes, y los funcionarios del Poder
Ejecutivo están obligados a hacer cumplir
lo resuelto por los tribunales; ningún indivi-
duo de estos poderes tiene facultad para
conceder indultos. El indulto es una dis-
pensa de la ley; y por consiguiente solo
puede concederse por el que tiene facul-
tad de ampliar, restringir, o modificar las
leyes. Por esto la concesión de amnistía e
indultos era una atribución exclusiva del
Congreso. Hoy el indulto es potestad del
Poder Ejecutivo, mientras que la amnistía
lo es del Legislativo.
Agrega García Calderón que el hecho
de condonar a un delincuente, la pena
merecida por su delito, puede ser en unos
casos laudable, y vituperable en otros.
Sucede algunas veces que los jueces han
sido muy severos en la aplicación de la ley,
o que el delito, atendidas las circunstan-
cias personales del reo, puede creerse
bastante castigado con la mitad de la pena
JuS-Constitucional S /2008 1
impuesta por el juez. Estas consideracio-
nes adquieren mayor fuerza cuando el de-
lito no es grave o atroz. En todos estos
casos el indulto nada tiene que merezca
reprobarlo; pero si se indulta a un ladrón
famoso, a un asesino, o a otro hombre que
pudiera inspirar temores a la sociedad, la
facultad de indultar no podría mirarse sino
como un arma peligrosa.
3.1. Antecedentes históricos del in- C1469
dulto, de la conmutación y de la amnistía
en el Perú
3.1.1. El caso de Juan de la Torre (1535)
Relataremos un caso histórico, si-
guiendo textualmente al maestro Raúl Po-
rras Barrenechea, ex senador filoaprista
(1956), gran estudioso de los cronistas, que
contiene varias de las figuras que estudia-
remos más adelante. Serán conmutación
y amnistía vinculadas al primer error judi-
cial cometido en el Perú. Se refiere a la
copla de los días de la Conquista:
«Pues Señor Gobernador,
mírelo bien por entero,
que allá va el recogedor
y aquí queda el carnicero».
En la Isla del Gallo el descontento,
las enfermedades y el hambre tramaron
el primer rnotín de nuestra historia. Que-
rían volver a Panamá. Pizarra dispuso que
ninguna carta en la que se expresara al-
guna queja pasara al Gobernador de Pa-
namá, Pedro de los Ríos (1527). La le-
yenda dice que allí se remitió la copla.
Porras Barrenechea lo ha refutado en su
artículo «La Primera Copla de la Conquis-
ta» (Mercurio Peruano N° 169, abril 1941)
y demostrado que esto aconteció en 1533
en Piura. Es decir, en otro año y otro es-
pacio. Veamos.
 El derecho de gracia e indulto y su control jurisdiccional 1 ESPECIAL
Una mañana, en San Miguel de Piura,
se halló clavado en la puerta de la iglesia
un «perqué» o libelo difamatorio contra el
Gobernador Pizarra y sus hermanos. Al fi-
nal de él se decía:
«queda allá el recogedor
aquí vino el carnicero».
La expectación fue inmensa entre to-
dos los de la compañía. La empresa ame-
nazaba perderse si se debilitaba la autori-
dad del jefe. Pizarra ordenó inmediatamen-
te una investigación. La llevaron a cabo los
tenientes Soto y Mena. Para descubrir al
culpable, se ordenó que los soldados sos-
pechosos y que supieran escribir copiaran
algunas líneas que les fueron dictadas.
Hecha esta operación se descubrió que la
letra más parecida a la del libelo era la de
Juan de la Torre. Pizarra estaba inmutado.
La Torre era uno de sus más fieles compa-
ñeros y uno de los Trece del Gallo. Apre-
sado, negó ser el autor del libelo, aunque
acaso lo fuera de la copla, como lo hace
pensar el testimonio de Pedro Pizarra. En-
tonces se recurrió al tormento, que le fue
aplicado delante del capitán Cristóbal de
Mena, que era el Justicia de la expedición.
En el tormento, Juan de La Torre confesó
ser el autor del escrito. La rebelión en una
expedición militar, cercada de peligros, no
podía ser castigada sino con la máxima
pena. Juan de la Torre fue condenado por
los jueces a muerte. La horca, la primera
horca que se levantó en el Perú, alzó su
trágica cruz en la plaza de Tangarará, ante
la consternación de todos los soldados.
Llegada la mañana de la ejecución, De la
Torre fue conducido al cadalso, pero ya en
este, la magnanimidad de Pizarra, que abo-
rrecía los actos de sangre, se ejerció a fa-
vor de su antiguo compañero del Gallo. En
vez de la pena de muerte, no pudiendo
eludirse el castigo corporal, el verdugo cor-
tó a Juan de la Torre, públicamente en la
picota, las yemas y las pulpejas de los de-
dos de la mano derecha. Así quedó trun-
cada e impedida de escribir nuevamente
la mano que escribió el primer libelo en el
Perú. Fue el primer acto de conmutación
de pena.
Lavalle, Mendiburu y Romero, dice
Porras, han escrito la biografía de Juan de
la Torre, sin que ninguno de ellos vislum-
brase este episodio. El héroe del Gallo no
estuvo en la prisión del Inca, ni en Xauxa,
ni en el Cuzco, ni en Lima. Tardíamente
reaparece en Arequipa como fundador y
vecino de esa ciudad. El misterio biográfi-
co se aclara con un documento exhumado
por Porras. En él consta, por declaracio-
nes de conquistadores compañeros de La
Torre que, afrentado este por el castigo
recibido en San Miguel de Piura, se retiró
de la empresa y se fue a quejar a la Au-
diencia de Santo Domingo. Otros dicen,
lo que es más lógico, que fue desterrado
a perpetuidad del Perú. El hecho es que
se fue a vivir a Santo Domingo, donde
antes había residido. Es decir, que tam-
bién fue el primer exiliado.
¿Por qué regresó años más tarde al
Perú y cómo Pizarra permitió su vuelta?
Los testigos nos lo revelan también. Años
después, en Xauxa se celebraba un jubi-
leo. Los conquistadores se confesaron e
hicieron un ayuno de tres días. Al cele-
brarse una misa y comunión al padre Mo-
rales, natural de Barcelona, dijo que ha-
bía recibido en secreto de confesión la
denuncia del autor del libelo que no era
Juan de la Torre:
«Es después que el dicho padre
Morales dio el sacramento a los
españoles dicho públicamente en
el altar como lo que habían he-
JuS·Constitucional S 1 2008
AMNISTÍA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE 1 Javier Valle-Riestra
cho a Juan de la Torre había sido
sin culpa porque el que había he-
cho el dicho porque se había con-
fesado y declarado que lo había
y no el dicho Juan de la Torre y
entonces el padre Morales lo es-
cribió al dicho Marques según lo
dio a entender a todos».
Al recibir la noticia Pizarra, envió in-
mediatamente un mensajero a Santo Do-
mingo a buscar a Juan de la Torre. Este
regresó al Perú y fue a buscar a Pizarra.
Los testigos dicen que al abrazar de nue-
vo a De la Torre «lloró con él por ello el
dicho Marqués». Para reparar este primer
error judicial de la historia peruana, Pizarra
hizo a Juan de la Torre vecino y regidor de
Arequipa y le dio la encomienda de indios
de la Maguana. Así la historia de Arequipa,
se prestigió, por obra de una copla y de un
error judicial, con la figura hazañosa de uno
de los Trece de la Fama. Esa fue la prime-
ra amnistía.
3_1_2_ El fuero real, siglo XIV
El Fuero Real menciona el poder mo-
nárquico de perdonar delitos con ocasión
de acontecimientos históricos; las partidas
consa-gran uno de sus títulos a este tema
(de los perdones, Par-tida Vil, Tít. XXXII);
aquí se halla el ancestro de la tradicional
prerroga-tiva que los Reyes españoles ejer-
cían el Viernes Santo. En la Novísima Re-
copilación (Lib. XXII, Tít. XLIII) también se
hallan disposiciones relativas al indulto.
Para cortar abusos se establecieron res-
7 CUELLO CALÓN, Eugenio, Derecho penal. Parte general, Bosch, Barcelona, 1967, T.!, p. 715; MARQUINA Y
KINDELÁN, «Sobre la historia del derecho de gracia en España», en Breves consideraciones sobre el derecho
de gracia, Madrid, 1900.
8 RAFFANI, Raúl, Enciclopedia Jurídica Omeba, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1954, T. !, pp. 588 y ss.
tricciones en su concesión. El Ordena-
miento de las Cortes de Valladolid de 1312
(Fernando IV) dispone que no se conce-
derán hasta que los reos «seanjuzgados
e librados por fuero e por derecho assi
como deuen»; y en el Ordenamiento de
las Cortes, de Briviesca de 1387 Juan 1
para remediar los excesivos in-dultos,
«porque de fazer los perdones de ligero
se sigue tomar los ames osadía para fazer
mal», dispuso que ningún perdón fuera
válido sino firmado y sellado por el Rey y
que solo sirviera para el delito señalado
en la carta, y mandó asimismo que no se
hiciera perdón general 7 .
Las Leyes de Indias (Ley N° 27, Tit. 3,
lib. 3) mandaban:
«Concedemos facultad a los vi-
rreyes del Perú y Nueva Espa-
ña para que puedan perdonar
cualquier delito y excesos co-
metidos en las provincias de su
gobierno que Nos, conforme a
derechos y leyes de estos rei-
nos podríamos perdonar, y dar
y librar los despachos necesa-
rios para que las justicias de
todos nuestros reinos y seño-
ríos no procedan contra los cul-
pados a la averiguación y casti-
go, así de oficio como a pedi-
mento de·parte, en cuanto a lo
criminal, reservando su derecho
en lo civil, daños e intereses de
las partes, para que le pidan y
sigan como les convenga» 8.
 El derecho de gracia e indulto y su control jurisdiccional 1 ESPECIAL
3.2. El indulto precursor de la gracia en
la Constitución peruana 9
C147o Nuestras Constituciones tienen
el de- nominador no muy común de que la
facul- tad de conceder indultos aparecía
en ellas atribuida al Poder Legislativo. En
la prime- ra, de 1823, esa facultad
comprende los
«indultos generales o particulares» (artículo
60°, inc. 2); en la de 1826 (la de Bolívar),
los «indultos generales», con la particula-
ridad de que la ley respectiva debe iniciar-
se en la Cámara de Tribunos (artículo 42°,
inciso 16); en la de 1828, los «indultos ge-
nerales», con exclusión de los particulares
(artículos 55°, incisos 15; 55°, inciso 18;
59°, inciso 19; 83°, inciso 20); en la de 1933,
«el derecho de gracia» (artículo 123°, inci-
so 22). Pero el Poder Ejecutivo no estuvo
siempre despojado de toda prerrogativa en
la materia. La Constitución de 1826 facultó
al presidente para «conmutar las penas
capitales decretadas a los reos por los tri-
bunales» (artículo 83°, inciso 29) y las de
1828, 1834 y 1839, lo facultarán para «con-
mutar a un criminal la pena capital, previo
informe del tribunal o juez de la causa,
siempre que concurran graves o podero-
sos motivos y que no sean los casos ex-
ceptuados por la ley» (artículos 90°, inc.
30; 85°, inc. 31; 67°, inc. 40). En cambio, la
de 1856, que suprimió la pena de muerte
(artículo 16°), y la de 1860, que la autorizó
solo para determinados casos (artículo
16°), suprimieron la facultad presidencial
de conmutar. En la Constitución de 1933,
la misma disposición que atribuye al Po-
der Legislativo el derecho de gracia, esta-
blece: «Solo durante el receso del Congre-
so, el Poder Ejecutivo, puede conceder
indulto a los condenados por delitos político-
9 Ibídem, p. 595.
1O RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitución Politica de 1993, T. lV, PUCP, Lima, 1999.
sociales». Según el Código Penal de 1924,
el indulto «suprime la represión del hecho
punible» y, como la amnistía, «deja sub-
sistentes las acciones de reparación civil»
(artículo 126°). A efectos de la reinciden-
cia, «la remisión de la pena por vía de gra-
cia, equivale a la ejecución de ella» (artí-
culo 111°). El Código Penal de 1991 es
más amplio: el indulto suprime la pena im-
puesta. No menciona la reparación civil.
Las Constituciones de 1979 y 1993:
La legítima Constitución de 1979
preceptuó como atribución del Presidente
de la República, en su artículo 211°, inciso
23: «Conceder indultos y conmutar penas,
salvo los casos prohibidos por la ley». La
ley limitaría la atribución presidencial y su
prohibición en los casos de indultar y con-
mutar penas. La apócrifa de 1993 tiene in-
corporado una cláusula más amplia. El
numeral 21 del artículo 118° señala:
«Articulo 118°- Corresponde al
Presidente de la República:
21. Conceder indultos y conmu-
tar penas. Ejercer el derecho de
gracia en beneficio de los proce-
sados en los casos en que la eta-
pa de instrucción haya excedido
el doble de su plazo más su
ampliatoria».
Marcial Rubio 10 nos dice que el indul-
to es una gracia que otorga el Estado a los
condenados y que consiste en el perdón
de la pena. Esto equivale a decir que el
reo indultado termina, por el indulto, de
cumplir la pena que se le había impuesto:
si debía estar preso sale libre; si se le ha-
 AMNISTÍA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE 1 Javier Valle-Riestra

bía producido una inhabilitación recupera particular, que debe referirse necesaria-
su plena capacidad, etc. Por su propia na- mente a un individuo determinado. Pero el
turaleza, el indulto es una gracia personal, decreto respectivo puede comprender a
es decir, hecha a la persona individual del varias personas, mas éstas tienen que es-
condenado. tar individualizadas. En España, empero,
como ya dijimos supra, en los días fran-
3.3. Naturaleza del indulto y de la gra- quistas se otorgaba indultos decretándose,
cia¿acto de gobierno o acto jurisdiccional? por ejemplo, «a los procesados o conde-
nados a penas de arresto mayor». Sin in-
C1471 El derecho de gracia y, específicamen-
dividualización.
te, el indulto, como acto de gobierno, es
reconocido por Rafael En Argentina, es C1473
Bielsa, en su Compen- más elocuente el in-
dio de Derecho Públi- dulto general. En los
co, quien señala: Nuestras considerandos del
Decreto de Indultos
Constituciones tienen Generales (7064/55)
«[E]I indulto no es,
desde luego, un el denominador no muy se dijo:
acto judicial, pues común de que la «Que si bien la
no puede hablar- facultad de indultar o
se de atribución
facultad de conceder
conmutar penas se
judicial ante el indultos aparecía en ejercita generalmente
principio del artí- ellas atribuida al Poder en casos particulares
culo 90° de la y a petición de los pro-
Constitución,
Legislativo.
pios condenados, no
(análogo al artícu- existen reparos de or-
lo 118°, inciso 21 den legal para que el
de la Constitución peruana). Tam- Poder Ejecutivo, atendiendo a razones su-
poco el indulto es un acto admi- periores, haga uso de esa potestad con ca-
nistrativo. El indulto es un acto sin- rácter general y a iniciativa propia; que el
gular (que) puede estar entre los requisito previo del informe del tribunal co-
actos de gobierno» 11 . rrespondiente se explica y tiene su razón
de ser cuqndo la prerrogativa se concede
3.4. Perfiles del indulto y de la para casos particulares, llevados a la deci-
gracia sión del Poder Ejecutivo a pedido de los
mismos condenados, como un elemento de
3.4.1. ¿Acto particular o acto general?
juicio para juzgar la justicia y procedencia
C1472 En nuestro Derecho sí hay indultos de la solicitud; que en cambio, una exége-
generales. Las leyes N° 10220 Uulio, 1945) sis lógica del texto constitucional autoriza a
y N° 12654 (Julio, 1956), citadas supra, prescindir de ese requisito previo cuando el
concedieron amnistías e indultos de ese indulto o conmutación se decreta con ca-
carácter. El indulto es un acto o decisión

11 QUISPE CORREA, Alfredo, Indulto: acto de gobierno, Rentería, Lima, 2005, p. 31.

JuS-Constitucional S 1 2008 1
 El derecho de gracia e indulto y su control jurisdiccional 1 ESPECIAL

rácter general, sin entrar a considerar la
naturaleza de las infracciones que dieron
origen a la sanción, y a la iniciativa del mis-
mo poder administrador» 12 .
3.4.2. ¿Qué autoridad puede otorgarlo?
Pueden ser el Poder Ejecutivo, el Po-
der Legislativo y el Poder Judicial. Veamos
el último.
Arbitrio y perdón judiciales 13 : Se han
propugnado diversos medios para la indi-
vidualización judicial, dice Terán Lomas. El
perdón judicial importaría la facultad del
juez, una vez comprobada la culpabilidad
del reo, de perdonarlo, «de absolverlo pura
y simplemente, cuando le parezca mere-
cedor de este beneficio y el perdón se con-
sidere apto para conseguir su mejoramien-
to moral». Solo debiera aplicarse a los
delincuentes novicios y para los hechos
punibles leves, como apunta Florián14 . En
Italia es aplicable a los delincuentes me-
nores15." La diferencia con la condena ju-
dicial es su irrevocabilidad. El artículo 37°
del proyecto de 1974/1975, prevé que el
juez podrá conceder al condenado, al pro-
nunciar sentencia, el perdón de la pena
impuesta «cuando los motivos determi-
nantes del hecho fueran de mínima apro-
bación, aquel no tuviera condena anterior
y su falta de peligrosidad hiciese presu-
mir que no volverá a delinquir». De no re-
unirse estos requisitos, el juez podrá ate-
nuar hasta su mínimo legal la pena que
corresponda solo en los casos expresa-
mente autorizados por la ley. Esta institu-
ción podría admitirse como de aplicación
excepcional, correspondiendo a favor del
Poder Judicial una facultad semejante a
las acordadas constitucionalmente al Po-
der Legislativo (amnistía) y al Poder Eje-
cutivo (indulto )16 .
La Constitución Republicana españo-
la decía (1931):
«Artículo 102°.- Las amnistías
solo podrán ser acordadas por el
Parlamento. No se concederán
indultos generales. El Tribunal Su-
premo otorgará los individuales a
propuesta del sentenciador, del
fiscal, de la junta de prisiones o a
petición de parte.
Ellos delitos de extrema gravedad,
podrá indultar el Presidente de la
República, previo informe del Tri-
bunal Supremo y a propuesta del
Gobierno responsable».

12 RAFFANI. Enciclopedia Jurídica Omeba. cit.. T. l. pp. 589 y ss. Una muestra en la jurisprudencia argentina:
los Decretos N°s 17.782/50 y 8778/52, que conceden indultos generales a favor de procesados por infraccio-
nes a la Ley N°l2.830, son verdaderas amnistías otorgadas por decreto.
13 TERÁN LOMAS, Roberto, Derecho penal. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1980.
14 FLORIÁN, Eugenio, Derecho penal. Parte general, T. Il, p. 150; SOLER, Sebastián, Derecho penal, T. Il,
p. 420.
15 MANTOVANI, Ferrando, Diritto Pena/e, cit., p. 753.
16 TERÁN LOMAS, "La proyectada reforma del Código Penal (2" Parte)", JA, Doctrina 1975--596; "Notas
com- plementarias sobre el proyecto de reformas a la Parte General del Código Penal (1974-1975)", JA,
1976-1- 645; CABALLERO, José, «Penas y medidas de seguridad en el proyecto de Código Penal de 1974», en
Cuader- nos de los Institutos, N° 129 (XXV del Instituto de Derecho Penal), Córdoba, 1976, pp. 38-40.

1 JuS-Constitucional S 1 2008
AMNISTÍA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE 1 Javier Valle-Riestra

Y el Código Penal hispánico de 1995 le pidan el indulto o la conmutación al Po-

dice: der Ejecutivo cuando entiendan que se han
visto obligados a condenar a penas efecti-
«Artículo 4°.- [...]2. En el caso de vas desproporcionadas en virtud de los
que unjuez oTribunal, en el ejercicio mecanismos draconianos de la ley, o por
de sujurisdicción, tenga conocimien- razones de Estado, como sucedió en Fran-
to de alguna acción u omisión que, cia con el mariscal Petain, ex Jefe de Es-
sin estar penada por la ley, estime tado francés (Vichy), condenado, a los 89
digna de represión, se abstendrá de años, el 15 de agosto de 1945 a la pena de
todo procedimiento sobre ella y ex- muerte, a la indignidad nacional y confisca-
pondrá al Gobierno las razones que ción de bienes, por colaborar con el Eje nazi-
le asistan para fascista. El presiden-
creer que debiera te De Gaulle accedió
ser objeto de san- a la recomendación
ción penal. El indulto es discrecional, del tribunal senten-
3. Del mismo en el sentido de que no ciador (Haute Cour
de Justicie ), presidi-
modo acudirá al obedece a un derecho de do por M. Mongi-
Gobierno expo- los condenados para
niendo lo conve- beaux, y le conmutó
niente sobre la obtener la gracia, y menos la pena por deten-
derogación o para exigirla judicialmente. tion perpetuelle o
modificación del cadena perpetua,
precepto o la
Se ha dicho sobre el inexistente en el Có-
concesión del in- derecho de gracia que es digo Penal francés,
dulto, sin perjui- una búsqueda de la la que sufrió en la
cio de ejecutar isla de Yeu, en con-
desde luego la
equidad, casuísticamente diciones cuartela-
sentencia, cuan- hablando. rías pero honrosas.
do de la rigurosa Murió en esa isla a
aplicación de las los 95 años.
disposiciones de la ley resulte pe-
nada una acción u omisión que, a 3.4.4.Acto discrecional. El derecho de
juicio del juez o tribunal, no debiera gracia
serlo, o cuando la pena sea nota-
blemente excesiva, atendidos el El indulto es discrecional, en el senti- C1474
mal causado por la infracción y las do de que no obedece a un derecho de los
circunstancias personales del reo». condenados para obtener la gracia, y me-
nos para exigirla judicialmente. Se ha di-
cho sobre el derecho de gracia que es una
3.4.3. El caso del mariscal Philippe búsqueda de la equidad, casuísticamente
Pétain (1945). El tribunal que lo condenó a
hablando. Primero: por desconfianza en el
muerte le propone a De Gaulle la amnistía
derecho estatuido; Segundo: cuando se
Debería introducirse en el Perú lapo- considere que no están bien probados los
sibilidad de que los tribunales indulten, o hechos materia de la condena o que no
 El derecho de gracia e indulto y su control jurisdiccional 1 ESPECIAL
existe causa probable para procesar; Ter-
cero: por el principio rebus sic estantibus;
es decir, que lo que se consideró justo en
un instante deviene injusto posteriormente
por el cambio de las circunstancias, o de
la personalidad del encartado. Al margen
de que las leyes materia del procesamien-
to o de la condena subsistan.
3.4.5. ¿Cabe el indulto de procesados
no condenados?
C141s En el Perú, si bien se conoce
como derecho de gracia a la amnistía, el
indulto y la conmutación de penas, la
El Decreto Supremo ND 017-0-US se-
Constitución ha dado esta denominación a
ñalaba (octubre, 1990):
los afers en que uno esté procesado y la
investigación demore más del tiempo
previsto por la ley. En ese supuesto se
concluye que, no exis- tiendo capacidad ni
decisión para definir los hechos
judicialmente, puede el Jefe de Estado
conceder esta gracia. Esa facultad está
consagrada, como dijimos supra, en la
Constitución (Articulo 118°, inciso 21). Y
está canonizado en nuestro Derecho por
una ley y por un Decreto Supremo precur-
sor. Recordemos.
3.5. El indulto por el Poder Ejecutivo
en el Perú en casos de terrorismo
Ante los excesos de la justicia arma-
da, se dictó la Ley N° 26655 (16 de agosto
de 1996) que instaló una Comisión encar-
gada de proponer al Jefe de Estado la con-
cesión de indulto a condenados por terro-
rismo o traición a la patria sin pruebas y
sin indicios. Su principal disposición fue la
siguiente:
«Ley N° 26655
Artículo 2° La comisión también
propondrá al Presidente de la
República, en forma excepcional,
el ejercicio del derecho de gracia
a que se refiere el articulo 118°
inciso 21 de la Constitución Polí-
tica del Perú, para quienes se
encuentren procesados por deli-
tos de terrorismo o traición a la
patria en base a elementos pro-
batorios insuficientes que permi-
tan a la Comisión presumir, razo-
nablemente, que no habrían teni-
do ningún tipo de vinculación con
elementos, actividades u organi-
zaciones terroristas».
«Que de conformidad con lo dis-
puesto por el inciso 23 del articu-
lo 211° de la Constitución Política
del Perú, es atribución del Presi-
dente de la República conceder
la gracia del indulto y conmutar
penas, salvo los casos prohibidos
por la ley;
Que tanto dicha norma y lo ex-
presamente prescrito por el últi-
mo párrafo del inciso 2 del articu-
lo 233° de la Constitución, como
el numeral 126° del Código Pe-
nal no impiden que este derecho
de gracia pueda extenderse a los
internos procesados;
Que en resguardo de la presun-
ción de inocencia y del derecho
de defensa, el indulto como mo-
dalidad especifica del derecho de
gracia solo podrá concederse pre-
vio consentimiento expreso del
procesado; [...]
De conformidad con el inciso 11
del articulo 211° de la Constitu-
ción Política del Perú;
j JuS-Constitucional S 1 2008
AMNISTÍA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE 1 Javier Valle-Riestra

DECRETA: del 20 de diciembre resolvió mantener el

Artículo 1° .-La concesión de la
gracia del indulto podrá proponer-
se también en el caso de los in-
ternos procesados, salvo dispo-
sición contraria de la ley».
Algunos en su crítica al D.S. N° 90-
JUS, señalan que dicho decreto supremo
pretende consagrar la figura del indulto
para procesados. Pero que, otorgado por
el Presidente de la República, se convierte
en una amnistía, facultad legislativa usur-
pada por el Poder Ejecutivo.
Pero la verdad, reitero, es que esta
atribución es hoy constitucional y está con-
sagrada como un derecho humano irrever-
sible. La magna /ex de 1993 distingue am-
nistía, indulto de condenados e indulto de
procesados. Esta neófita figura es plausi-
ble en el Perú, ya que el Estado es totalita-
rio y lo son sus normas sobrecriminalizadas
administradas por fiscales y jueces sin sen-
tido de los derechos del hombre. De tal
manera que si el indultado lo acepta, es
una figura vanguardista y realista.
En Argentina, existen jurisprudencial-
mente dos casos antagónicos relatados por
Ricardo F. Raffani. Transcribo. El primero:
El menor lbáñez fue condenado en prime-
ra instancia (1921), a dos años de prisión
por haber hurtado cinco pares de calceti-
nes para ayudar a un amigo. El presidente
lo indultó, pero como la causa estaba en
ese momento en apelación ante la Cáma-
ra en lo Criminal de la Capital, este tribu-
nal intervino en el asunto. Por sentencia
juicio abierto contra el procesado y orde-
nar su captura; dijo, entre otras cosas, que
el indulto de un procesado «importaría una
amnistía individual, fuera de los límites de
las facultades del presidente». El defensor
apeló y el caso fue llevado a la Corte Su-
prema, la que por el voto de SS., Bermejo,
Figueroa Alcorta y Gonzáles del Solar, de-
claró que el indulto de lbáñez no era viola-
torio de la Constitución. Dijo en su fallo de
16 de junio de 1922:
«Estableciendo que para la proce-
dencia del ejercicio de la facultad
de indultar la Constitución requie-
re que exista causa abierta contra
el delincuente, ella no exige que
dicha causa haya alcanzado ne-
cesariamente hasta determinado
límite el procedimiento, o sea el de
sentencia ejecutoriada, pues esto
no es indispensable para que sea
posible determinar las circunstan-
cias del hecho delictuoso y del pro-
cesado sobre los que de recaer
el informe. Al referirse al Consti-
tución a las penas por delitos su-
jetos a la jurisdicción federal [ ...]
no hace distinción alguna entre
las penas que establezca la ley y
las que apliquen los tribunales en
sus fallos»n
El segundo, antipódico, aconteció en
1932. El presidente lrigoyen fue depuesto por
un golpe y sometido a proceso. Hallándose
en este trámite, el gobierno provisional lo in-

17 RAFFANI, Enciclopedia Jurídica Omeba, cit., T. l. p. 589. Otro ejemplo de ellos son los fallos t. 136, p. 259.
Este fallo fue detenidamente analizado y criticado por Moreno. Antes del fallo, habían combatido la tesis del
mismo: GüNZÁLEZ ROURA, Tomás «El dictamen del Procurador General de la Nación en la cuestión sobre
indulto», en Gaceta del Foro, 1922, p. 354, y WILMART, «La facultad del Ejecutivo respecto de las penas», en
Revista Argentina de Ciencias Políticas, T. 23, p. 424.

JuS-Constitucional S 1 2008 1
 El derecho de gracia e indulto y su control jurisdiccional 1 ESPECIAL

dultó; pero el procesado rechazó la gracia. tad del Poder Ejecutivo, como
La Cámara Federal, considerando que el que, sin importar una revocato-
Poder Ejecutivo no puede indultar antes de ria del fallote los jueces, por ra-
la sentencia, mandó proseguir la causa. Ape- zones especiales y distintas a los
lado por el fiscal, la Corte Suprema debió que estos deben tener en cuen-
pronunciarse y lo hizo confirmando la sen- ta, levanta la pena impuesta. Por
tencia de la Cámara. Dijo la Corte: el contrario, la amnistia es del
resorte del Po-
«El indulto di- der Legislativo
fiere de la am- (artículo 67°,
nistía sustan-
El indulto y la gracia en el lnc. 17 de la
cialmente en Perú -al revés de otros Constitución
su naturaleza, países- no está sometido a Nacional), úni-
en su objeto y co poder que
en sus efectos.
condición alguna. Según la tiene la potes-
El primero sig- Constitución tiene la tad de declarar
nifica el perdón majestad de la cosa juzgada la criminalidad
de la pena de los actos y
acordado por
juntamente con la de crear san-
el Poder Ejecu- absolución, la amnistía, la ciones, y el úni-
co capaz tam-
tivo para supri- prescripción y el
mir o moderar bién de borrar
en casos espe-
sobreseimiento definitivo. sus efectos».
ciales el rigo- Por lo tanto, tampoco está
rismo excesivo sujeto a revocación por 3.6. Medida ab-
de la ley, mien- soluta e irrevocable.
tras la amnistía
incumplimiento de
Es cosa juzgada
es el olvido de condiciones.
un hecho delic- El indulto y la C1476
tuoso, para es- gracia en el Perú
tablecer la calma y concordia so- -al revés de otros
cial. El primero extingue la pena países- no está sometido a condición al-
del indultado; la segunda, extin- guna. Según la Constitución tiene la ma-
gue, la acción y la pena, si antes jestad de la cosa juzgada juntamente con
hubiese sido impuesta, y borra la la absolución, la amnistía, la prescripción
criminalidad del hecho. El indul- y el sobreseimiento definitivo. Por lo tanto,
to es particular y se refiere a de- tampoco está sujeto a revocación por in-
terminada o determinadas perso- cumplimiento de condiciones. Sus requisi-
nas, la amnistía es esencialmen- tos para concederlo son: a) pena impues-
te general y abarca a todos los ta por sentencia firme o proceso penal
sujetos comprometidos en una abierto; b) informe judicial previo; e) solici-
clase de delitos. El primero se tud del afectado o decisión motu proprío
aplica a cualquier crimen y co- del gobierno; d) decreto gubernativo rubri-
rresponde al ejército de la facul- cado por el ministro.

1 JuS-Constitucional S 12008
 AMNISTÍA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE 1 Javier Valle-Rieslra
3.7. Los indultos y las gracias son siem-
pre cosa juzgada e intangible, incluso, en
el extranjero
C1477 Recordemos un caso reciente. En Es-
tados Unidos, el Presidente Clinton, en el
último día de su mandato, indultó al millo-
nario Marc Rich, fugitivo en Suiza desde
1983, incriminado de evasión de impues-
tos, fraude y comercio petrolero ilegal en
Irán. Se armó un escándalo porque la ex-
cónyuge de Rich, Denisse, fue una impor-
tante contribuyente del Partido Demócrata
y en la campaña de Hillary Clinton para se-
nadora. También donó alrededor de cuatro-
cientos cincuenta mil dólares al Fondo de
la Biblioteca Presidencial de Clinton. Inclu-
sive el cuñado del ex presidente de EE.UU.,
Rodham, se vio obligado a devolver cerca
de doscientos mil dólares recibidos a cam-
bio del perdón presidencial para Rich.
Los Clinton, Bill y Hillary, afirmaron que
no sabían de esos arreglos y conminaron
a su pariente a devolver el dinero mal ha-
bido. Una fiscal, Mary Jo White, inició una
investigación sobre la gracia presidencial
para ver si Clinton había violado la ley al
conceder el indulto. Pero la verdad es que
la medida decretada a favor de Rich que-
dó incólume. Y nada la podría variar así
Clinton tuviese una responsabilidad penal.
3.8. Son cosa juzgada, y si están mal
juzgados los responsables son el Jefe de
Estado y su ministro refrendatario
Es interesante el punto de vista del
fundamento de voto del magistrado Tri-
bunal Constitucional Calle Hayen en de la
sentencia que tuteló el derecho de gracia
a favor de Alfredo Jalilie Awapara 18 (con-
siderando 13):
18 Ex p. W 04053-2007-HCffC, fundamento de voto del magistrado Calle Hayen.
JuS-Constitucional S /2008 1
«Considero que si el Presidente
erró o no en conceder el derecho
de gracia, no compete a esta ins-
tancia cuestionar tal decisión. En
tal caso le queda el juicio político
a través de la acusación constitu-
cional que prevé el articulo 99o de
la Constitución Política del Perú,
así como la responsabilidad de
los ministros conforme a lo seña-
lado en los artículos 120° y 128°
de la acotada. Quiere decir que
tal como se ha diseñado en la
Constitución no hay límites para
el ejercicio del derect:10 de gracia
presidencial».
4. Efectos del indulto y de la gracia
según la doctrina y la sentencia
del TC peruano en el caso
Alfredo Jalilie Awapara (Exp. N°
4053-2007-PHC/TC)
Como Jalilie estaba con cáncer al ojo
y el plazo de la instrucción se había exce-
dido en más del doble de su tiempo, tal
como lo prescribe el artículo 118°, inciso
21 de la Constitución de 1993, el derecho
de gracia concedido es inobjetable.
Primero. Extingue la pena de los con-
denados y. la posibilidad de su aplicación
en caso de procesados no sentenciados.
Segundo. Es irrevocable porque es
cosa juzgada constitucionalmente. No cabe
revisión en otra sede. Res íudícata pro ve-
rítate habetur. Si existe alguna irregulari-
dad, la responsabilidad recae sobre el Mi-
nistro de Justicia, por el refrendo, y hasta
 El derecho de gracia e indulto y su control jurisdiccional 1 ESPECIAL

sobre el Jefe de Estado que puede ser
sometido a impeachment o antejuicio
conforme a los articulas ggo y 1ooo de la
Constitución.
Tercero. Subsisten los anteceden-
tes policiales y judiciales. Y puede recu-
rrirse oportunamente a los procedimien-
tos para su eliminación, según las cir-
cunstancias del caso.
Cuarto. Puede eliminar las incapaci-
dades civiles y políticas -en el caso de
sentencia- si el decreto gubernativo es
explícito al respecto, ya que las inhabilita-
ciones son una pena de por sí y un des-
crédito social. Lógicamente, en el caso de
la gracia esas incapacidades no existen
porque no hubo sentencia.
Quinto. Mantiene la obligación de in-
demnizar civilmente porque el hecho puni-
ble no ha desaparecido. La pena ha sido
compurgada fictamente en caso de con-
denados y perdonada en los no condena-
dos, aunque en los graciados cabría ac-
ción civil reparatoria por quienes se recla-
masen víctima del hipotético delito.
Sexto. El indulto de pena pecuniaria
exime del pago aún no satisfecho. No com-
prende la devolución de lo ya pagado.
Séptimo. No se puede indultar ni
graciar el pago de los gastos del juicio y
costas procesales no correspondientes al
Estado.
Octavo. Si el indultado o el graciado
hubiese fallecido al tiempo o después de
concedido el indulto, quedan liberados sus
herederos de la pena accesoria de multa,
lo cual no es viable en las gracias.
Noveno. El indulto y la gracia no tie-
nen por qué tener parte motivada. Las le-
yes de amnistía que son más radicales
porque eliminan los antecedentes, el deli-
to, la pena y la reparación civil, no tiene
parte considerativa. Si uno quiere averiguar
causas, tiene que ir al Diario de Debates.
Igual, en los indultos y las gracias (revisar
actas administrativas). Allí tenemos las
Resoluciones Supremas -mencionadas
ilustrativamente por la sentencia del TC en
el caso Jalilie 19-N°s 001-2006-JUS, 160-
2006-JUS, 206-2007-JUS, 191-2005-JUS,
172-2005-JUS, 051-2005-JUS 20 , las que
efectivamente son meramente formularías.
Décimo. Los talmudismos, los forma-
lismos y los textualismos no son estima-
bles en estos casos referidos a la libertad
injustamente conculcada. Recordar que en
el caso Jalilie se alegó por la minoría (Lan-
da, Beaumont) que había un quebranta-
miento de forma en el fallo recurrido. Pero
el TC de manera ultrademocrática y van-
guardista sostuvo en mayoría:
«[E]ste colegiado considera inne-
cesario rehacer el procedimien-
to, habida cuenta de la necesi-
dad de pronunciamiento inmedia-
to, sustentada en las razones de
urgente tutela que más adelante
se exponen. Tal proceder, por

19 Exp. No 4053-2007-HC.
20 Las resoluciones enumeradas están referidas a derecho de gracia otorgadas por razones humanitarias y que
esencialmente se apoyan en informes clínicos o enfermedades incurables o que ponen en riesgo la salud e
integridad del graciado, sea que se halle condenado o procesado, independiente del tipo de delito. Incluso, se
ha concedido el derecho de gracia a procesados o condenados por delitos de terrorismo, tal como las resolu-
ciones supremas otorgadas a sentenciados por delito de terrorismo durante el gobierno de transición de Valentín
Paniagua (2000-2001 ).

1 JuS-Constitucional S 1 2008
AMNISTÍA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE 1 Javier Valle-Rieslra

otra parte y como lo ha señalado «26. En cuanto al primer paráme-

en innumerables ocasiones este
mismo colegiado, se sustenta en
la idea de no sacrificar el objeti-
vo del proceso constitucional, por
encima de aspectos esencial-
mente formales, tal como lo es-
tablece el Artículo 111, párrafo ter-
cero, del Código Procesal Cons-
titucional»21 (las cursivas son
nuestras)
Undécimo. El voto minoritario de Lan-
da y Beaumont en el caso Jalilie es retró-
grado y antidemocrático por formalista y
textualista, lo que está reñido con la natu-
raleza sumarísima e interdictal del indulto
y de la gracia. Esos magistrados lo que pre-
tenden, en esta materia, es un juicio colo-
nial inacabable. Ignoran los principios in-
vocados por ellos mismos, como los de
elasticidad o ductibilidad propios de los pro-
cesos constitucionales 22 . Quieren conver-
tir a estos procesos en un laboratorio quí-
mico, en que la gracia presidencial puede
ser realizada en tres grados: leve, interme-
dio e intenso. O niveles de discrecionali-
dad: mayor, intermedio y menor 23 . Entre
tanto, el graciado perece o agoniza en su
camastro hospitalario.
Duodécimo. El voto minoritario aludi-
do en el ítem anterior tiene la intonsura
fascistoide en su ítem 26 de afirmar 24 :
tro de control, en lo que se refiere
a los límites materiales de la gra-
cia presidencial, se señala que uno
de ellos es que ella no debe incidir
en procesados por la presunta
comisión de delitos de terrorismo,
narcotráfico y corrupción».
Si es supuesta, es solo una presun-
ción, una hipótesis. E ítem más, conocien-
do a los inicuos tribunales peruanos he-
mos visto a lo largo de los años tipificacio-
nes, procesamientos y condenas arbitra-
rias, violando el nullum crimine nulla pena
sine lege, singularmente en casos de te-
rrorismo. Yo propuse hace años (1998) el
indulto para Yehude Simons, hoy presiden-
te del gobierno regional de Lambayeque,
acusado perversa y calumniosamente de
terrorista (Vide Resolución Suprema W
258-2000-JUS, firmadas por Valentín Pa-
niagua y Diego García-Sayán). La parte
considerativa de esa resolución dice25 :
«Oue, mediante Ley No 26655 se
creó una comisión ad hoc encar-
gada de evaluar, calificar y pro-
poner al Presidente de la Repú-
blica en forma excepcional, la
concesión del indulto y derecho
de gracia, para quienes se en-
cuentren condenados por delitos

21 Exp. No 04053-2007-PHC/TC, f.j.2.

22 Ibídem, f.j. 23.
23 Ibídem, f.j. 17.
24 Ibídem, voto singular de los magistrados Landa y Beaumont f.j. 26.
25 Ese mismo considerando es el núcleo de las catorce Resoluciones Supremas dictadas para indultar
meritoriamente a Yehudc Simons, entre otros inicuamente condenados. Vide las Resoluciones Supremas Nas
258-2000-JUS, 259-2000-JUS, 260-2000-JUS, 261-2000-JUS, 262-2000-JUS, 263-2000-JUS, 264-2000-
JUS, 265-2000-JUS, 266-2000-JUS, 267-2000-JUS y 268-2000-JUS.

JuS-Constitucional S 1 2008 1
 El derecho de gracia e indulto y su control jurisdiccional 1 ESPECIAL
de terrorismo o traición a la pa-
tria, en base a elementos proba-
torios insuficientes que permitan
presumir razonablemente que no
habrían tenido ningún tipo de vin-
culación con elementos, activida-
des u organizaciones terroristas».
Así que los autos de procesamiento
no deben coactar así digan «terrorismo» a
efectos de amnistías, indultos o gracias.
5. Epílogo
Pero, todo el problema de las amnis-
tías, indultos, conmutaciones y gracias lo
genera el espíritu de Ku Klux Klan del Mi-
nisterio Público y del Poder Judicial. Este
Parlamento en lugar de divagar sobre la
Ley de Carrera Judicial o la Ley Orgánica
del Ministerio Público fijando requisitos
ideales para pseudojueces, debería intro-
ducir constitucionalmente un sistema para
depurar a esos magistrados totalitarios. Así
como se hizo en la Constitución de 1979
en sus Disposiciones Generales y Transi-
torias se estableció:
DecimoTercera. El Senado de la
República, dentro de los 60 días
siguientes a su instalación, con el
voto de más de la mitad de sus
miembros, procede a ratificar a
los vocales de la Corte Suprema.
Por su parte, la Corte Suprema,
en Sala Plena, dentro de los 120
días siguientes a su ratificación,
procede, en igual forma, a ratifi-
car a los demás magistrados de
la República de todos los fueros.
En ambos casos, se da audien-
cia a los interesados. Ningún
magistrado judicial es separado
de su cargo sin ser previamente
citado y oído. La resolución debe
expresar los fundamentos en que
se sustenta.
Hasta que se instale el Gobierno
Constitucional, las vacantes que
se produzcan en la Corte Supre-
ma se proveen interinamente en
la forma prevista por la Ley Orgá-
nica del Poder Judicial».
Ahora, construyamos el fuero antito-
talitario, conforme al Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de Naciones
Unidas. Ese fuero antitotalitario depurador
y democrático se construirá conforme al
artículo 15° del dicho pacto, segundo ítem,
ratificado constituyentemente por el Perú
en la Cláusula XVI Transitoria de la Carta
de 1979, y que forma parte de la supra-
consitucionalidad peruana. Transcribo:
«Artículo 15°.-1. Nadie será con-
denado por actos u omisiones que
al momento de cometerse no
fueren delictivos según el derecho
nacional o internacional. Tampo-
co se impondrá pena más grave
que la aplicable al momento de la
comisión del delito. Si con poste-
rioridad a la comisión del delito la
ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente de
beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este
artículo se opondrá al juicio ni a la
condena de una persona por ac-
tos u omisiones que, en el momen-
to de cometerse, fueran delictivos
según los principios generales del
derecho reconocidos por la comu-
nidad internacional».
1 JuS-Constitucional s 1 2008 +&•
AMNISTÍA, INDULTO Y GRACIA: COSA JUZGADA IRREVOCABLE E IRREVISABLE 1 Javier Valle-Riestra
El Pacto de Roma (1950), aplicable
para Europa, dice algo análogo en su ar-
tículo 7°, segundo párrafo continuación
del primero, en que afirma que nadie
puede ser condenado por una infracción
que no haya sido tipificada según el De-
recho nacional o internacionaL Veamos
dicho párrafo:
«El presente artículo no invalidará
eljuicio o la pena de una persona
culpable de una acción o de una
omisión que, en el momento de
su comisión, constituía delito se-
gún los principios generales del
derecho, reconocidos por las na-
ciones civilizadas».
En dos palabras: el orden jurídico in-
ternacional autoriza en materia de dere-
chos humanos a procesar a sus violado-
res sin que existan reglas escritas nacio-
nales previas_ Basta que los hechos sean
considerados delictivos, según los princi-
pios generales del derecho reconocidos por
la comunidad internacional, por las nacio-
nes civilizadas
Ese fuero debe estar constituido, re-
pito, por representantes de Colegios de
Abogados, Facultades de Derecho, juris-
tas democráticos, sindicatos y partidos
políticos. Así acabaremos con vejámenes
como los perpetrados contra Lori
Berenson, Melisa Patiño y todos los arres-
tados en Aguas Verdes, hace unos meses,
por venir de una conferencia internacional
de la Coordinadora Bolivariana_
Si logramos eso, las amnistías, los in-
dultos, las conmutaciones y las gracias,
pasarán a un segundo plano ya que la jus-
ticia no perpetrará atropellos. Hoy eso es
una utopía.