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Tema 1
Tema 1
TEMA 1
1. EL DERECHO.
2 1.2.- CLASES .-
A) DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.-
Derecho Objetivo: Conjunto de normas jurídicas tomadas en sí mismas. Puede ser: interno o nacional y externo
o internacional. El primero establece situaciones jurídicas que ocurren dentro del Estado; el segundo en cambio
regula situaciones jurídicas que se llevan a cabo entre países distintos, o bien entre ciudadanos de distintas
nacionalidades.
Derecho Subjetivo: La facultad reconocida o concedida a una persona por la norma jurídica, que permite
imponer a las demás determinado comportamiento (hacer o no hacer). Tener derecho a esto o a eso, ser titular
de un derecho de propiedad….
B) DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO.-
Derecho Natural: Es el conjunto de principios universales que tienen su fundamento en la propia naturaleza
humana.
Características: Es racional, universal, inalienable e inmutable, no escrito, eterno, estático o perenne, conforme
a las exigencias de la razón y la naturaleza humana, sus normas son de todo tiempo y países. Son principios
universales del derecho, concebidos por la razón humana, y basados en la naturaleza humana. Representa la
perfecta Justicia o ideal de lo justo.
Derecho Positivo: Es el conjunto de normas jurídicas que regulan la vida de una comunidad en un momento
determinado.
Características: Es mutable, dado su carácter convencional, es nacional, porque responde a las condiciones
peculiares de un pueblo, es una unidad normativa, porque es un conjunto unitario de normas, es escrito, porque
está aprobado y promulgado, coexiste con otras fuentes u ordenamientos, es dinámico, a diferencia del natural,
expresa la legalidad vigente en un momento dado, y se justifica por su eficacia y legitimidad. El Derecho Positivo
está legitimado cuando se encuentra armonizado con el Derecho Natural.
Según el filósofo de derecho italiano, Giorgio DEL VECCHIO, “es el sistema de normas jurídicas que informan y regula
la vida de un pueblo en un determinado momento histórico”. El derecho es positivo, cuando se aplica, es eficaz, está
puesto (positus). Rige en el determinado momento en que se contempla. Para algunos autores no se debe confundir,
por tanto, positivo con vigente, ya que el vigente es que sigue rigiendo y no se ha derogado (si una ley existe, pero no
se aplica, no está vigente). “Todo vigente es positivo, pero no todo positivo es vigente”. Derecho positivo significa,
derecho eficaz, o lo que es igual, derecho que es cumplido o aplicado. Existen ciertas normas jurídicas que poseen escasa
aplicación práctica o eficacia, o sea que no es derecho positivo, pero si es derecho vigente.
El derecho positivo puede ser vigente o no vigente. 1) Vigente: Es el que rige efectivamente la convivencia social
en un lugar determinado y en un momento determinado. Por ejemplo: Los artículos del Código Penal referentes a
los delitos de homicidio, robo, etcétera, que se aplican a cada momento. 2) No vigente: Por el contrario, es el que
no tiene efectiva aplicación, pero, dentro de este sector, corresponde distinguir dos situaciones distintas: a) actual,
por ejemplo: Una ley promulgada que no se aplica todavía (está puesta pero no vigente); b) histórico, por ejemplo:
El derecho romano, que forma parte del derecho desde siempre, pero apenas se aplica o no se aplica.
C) DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.- El derecho positivo se divide, a su vez, en dos ramas: pública y privada
Derecho público: “Conjunto de normas que regulan la organización y actividad del Estado y demás entes
públicos y sus relaciones, entre si o con los particulares”. Estamos ante el derecho político, el administrativo, el
penal, el procesal, el fiscal, el comunitario etc.
Características:
- Inspiradas en el interés de la comunidad (Teoría del Interés)
- Las partes están en relación de desigualdad (superioridad de la Administración) (Teoría de los sujetos).
- Son de derecho necesario, imperativo u obligatorio (Teoría del derecho impositivo o dispositivo)
Derecho Privado: “Conjunto de normas que regulan lo relativo a los particulares y a las relaciones de estos entre
sí o, interviniendo los entes públicos, lo hagan con el carácter de particulares”. (Ejemplo: Arriendo de un local por
el Estado). Dº Civil y Dº Mercantil.
Características:
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- Inspiradas en el interés de la persona (Teoría del Interés)
- Existe igualdad entre las partes. Tienen total autonomía privada, dependen de la voluntad de las partes.
(Teoría de los sujetos).
- Las normas permiten pactos entre las partes. (Teoría derecho impositivo o dispositivo)
1.- FUENTES DIRECTAS O DE CREACIÓN: Crean la norma jurídica y son las verdaderas fuentes de origen o producción
del derecho. Son La ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho.
2.- FUENTES INDIRECTAS O DE CONOCIMIENTO: Ayudan a interpretar y comprender o entender la norma: Son los
Convenios o Tratados Internacionales, la Jurisprudencia, la Doctrina Científica, la Analogía… etc.
“Los Tratados Internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte
del ordenamiento interno mediante su publicación en el BOE”. Los Tratados cuando no están publicados en el BOE
son mera fuente indirecta (no son verdaderas normas jurídicas); en cambio, cuando son íntegramente publicados
en el BOE son fuentes de aplicación directa y normas eficaces (fuentes directas y con rango de ley), pasando a
formar parte del ordenamiento jurídico interno.
La Jurisprudencia. Es el conjunto de sentencias que han resuelto casos iguales o similares de la misma manera o en
el mismo sentido.
Jurisprudencia real: Se constituye a partir de dos Sentencias que interpreten una norma en igual sentido,
emanadas del Tribunal Supremo (órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en
materia de garantías constitucionales). Artículo 1.6 CC: “la jurisprudencia complementará el ordenamiento
jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo, al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho”.
4 Jurisprudencia menor: Existe una denominada “jurisprudencia menor” cuando se trate de ciertas materias de
competencia limitada a la Comunidad Autónoma (por ejemplo, Derecho foral o especial), de los Tribunales
Superiores de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente. Además, hoy se da otra fuente de doctrina
jurisprudencial, fruto de nuestra integración europea: la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. (En todo caso la “Jurisprudencia”, con carácter general, es fijada por el Tribunal Supremo)
La Doctrina Científica. Opiniones de autores y tratadistas del Derecho. Por Doctrina cabe entender las
aportaciones de los estudiosos del Derecho, es decir, las cuestiones que resuelven y analizan los especialistas en
las distintas ramas jurídicas.
La analogía. Aplicación de una norma a una situación sin ley, por similitud con otra que sí tiene ley aplicable.
Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen
otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito
temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.
(artículo 4 CC). Luego no cabe su aplicación analógica.
Como ley fundamental y fuente de las fuentes del derecho, todas las demás leyes se supeditan a ella, a través
del control de constitucionalidad y todo el ordenamiento jurídico se interpretará de acuerdo con la misma.
5.- FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL – Artículo 1. CC.
1. a.- Las fuentes del ordenamiento jurídico* español son: la Ley, la Costumbre y los Principios Generales de
Derecho.
* Este calificativo es válido en relación con el ordenamiento jurídico español civil, pero no en un estricto sentido de
la legalidad. Ejemplo: El ordenamiento penal no caben la costumbre, ni los principios generales del derecho; como
normas subsidiarias en el ordenamiento tributario y es discutible la fuerza de las normas consuetudinarias en el
derecho administrativo y en el procesal.
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
3. La Costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral, al orden público
y que resulte probada.
4. Los Principios Generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio del carácter
informador del ordenamiento jurídico.
5. Las Normas Jurídicas de los Tratados Internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan
pasado a formar parte del ordenamiento interno, mediante su publicación integra en el BOE.
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina, que, de modo reiterado, establezca
el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,
ateniéndose al sistema de fuentes establecido
A): LA LEY.-
Concepto.- En sentido estricto la ley es la norma escrita, de carácter general emanada del Poder Legislativo. Es decir,
de las Cortes Generales en el ámbito del Estado, y de los Parlamentos o Asambleas Legislativas en el ámbito de las
Autonomías.
La ley es una fuente del derecho, pero también es la expresión del mismo. Cabe efectuar una distinción entre ley en
5 “sentido formal” y ley en “sentido material”.
o Ley en sentido estricto o formal es aquella que emana de los cuerpos legislativos. Emana del Poder Legislativo
y es ley por la forma constitucional que reviste.
o Ley en sentido amplio, material o substancial: es toda norma general y obligatoria, dictada por autoridad
competente. Está determinada por la naturaleza de la actividad del Estado y no por la del órgano de la cual
emana. Según Laband. "Ley en sentido material es todo acto emanado del Estado que contenga una regla de
Derecho Objetivo".
Nuestro Código Civil establece en su artículo 2.1: Que las leyes entraran en vigor a los 20 días de su completa
publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa. (Esos 20 días serían la “vacatio legis”). El plazo se entiende
por días naturales, sin descontar festivos, no se incluye el día de la publicación de la ley y si el último día del plazo.
No olvidemos que el artículo 2.1 del citado CC, se refiere a las leyes civiles y también a todas las demás leyes, penales,
administrativas y a los decretos y disposiciones administrativas dictadas por el Gobierno.
Tramitación urgente de un proyecto de ley: Para declarar la urgente tramitación de los Proyectos de Ley son
competentes tanto el Gobierno como el Congreso de los Diputados. (Por ejemplo: la tramitación urgente de un
Decreto-Ley como proyecto de ley: competente cualquiera de los dos).
Por supuesto, esto es distinto al denominado “Procedimiento legislativo de urgencia”, que decide la propia Cámara
del Congreso, aunque a petición del Gobierno, de dos Grupos Parlamentarios o de una quinta parte de los Diputados,
y que consiste en reducir a la mitad los plazos de tramitación del texto legislativo, tanto en Pleno como en Comisión, y
acorta el plazo de debate en el Senado, como se ha dicho, para enmiendas o para vetos, desde los dos meses iniciales
a 20 días. Si el acuerdo se tomara hallándose un trámite en curso, el procedimiento de urgencia se aplicará para los
trámites siguientes a aquél (art. 93 y 94 del RC).
Realidad dinámica de la norma: La permanente posibilidad de cambios de la norma, dentro del ordenamiento jurídico
(entrada en vigor, modificación, derogación…).
B): LA COSTUMBRE.-
Sentido amplio: Cualquier uso o hábito de la vida social, (costumbre de hecho).
Sentido estricto: Sólo los usos sociales que son fuente de normas jurídicas (costumbre de derecho o derecho
consuetudinario).
Manuel ALBALADEJO: “Costumbre es la práctica efectiva y repetida de una determinada conducta”.
Federico DE CASTRO.- “Es la norma creada e impuesta por el uso social”.
Tribunal Supremo, Sentencia de 18/4/1951 “la costumbre es una norma jurídica elaborada por la conciencia
social mediante la repetición de actos y realizada con intención jurídica”
La costumbre es la forma popular y espontánea de creación del derecho. Por lo tanto: “Costumbre es derecho no
escrito”.
La costumbre en el derecho español
- Es una fuente supletoria en defecto de ley aplicable.
- No es admisible la costumbre contraria a la ley.
- Es la segunda fuente del derecho civil.
- “la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público
y que resulte probada”
8 - “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la
consideración de costumbre”
Requisitos de la costumbre.
Para que una práctica común sea creadora de costumbre, se precisa:
1) Existencia de un uso social: El uso social es la actuación de un grupo social, que se ajusta a un modelo de conducta
mediante la realización de actos externos. Este uso social ha de ser general, uniforme, constante y que tenga
cierta duración en el tiempo.
2) Elemento espiritual u “opinio iuris”: Que se de en la sociedad de que se trate, una voluntad general de querer
dar validez jurídica a esa costumbre. Si falta esta voluntad son actos de tolerancia o cortesía que no crean derecho
(Dar propina).
3) Que no sea contraria a la moral, ni al orden público y tampoco a la ley.
Elementos de la costumbre.- Para que exista costumbre en la acepción jurídica de la palabra, deben reunirse 2
elementos:
a) el material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme. No es indispensable el
largo uso en el tiempo como opinaban los antiguos juristas, pues, evidentemente hay costumbres de formación muy
reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en cambio, es necesario que el uso sea general, es decir
observado por la generalidad de las personas.
b) el psicológico, que consiste en la convicción común de que se trata de una práctica obligatoria; los simples usos
sociales, que en la opinión general no tienen relieve jurídico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de
fuente del derecho.
Clases de costumbre.
Según la extensión territorial de su ámbito de aplicación pueden ser:
Generales o Comunes, se practican en todo el territorio de que se trata y
Regionales, Comarcales, Locales, etc. solo afecta a lugares determinados.
Según la materia regulada pueden ser:
Generales: Alcanza todo el ámbito de una determinada figura jurídica (ej.: todos los contratos de corretaje)
Especiales o particulares: Solo alcanza a determinados supuestos del mismo (ej.: al corretaje de fincas rústicas
solamente)
Según su eficacia en relación con la ley pueden ser:
a) “Secundum o Propter legem”: Es la costumbre según ley, se limitan a interpretar de un modo determinado
una norma. Tiene valor en nuestro derecho.
b) “Extra o praeter legem”: Costumbre fuera de ley o supletoria, regula situaciones sobre las cuales la ley guarda
silencio. Aceptada por el Código Civil “la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable”. Tiene valor de
norma jurídica en nuestro derecho.
c) “Contra legem”: Costumbre contra ley, oposición entre la ley y la costumbre. Rechazada por el Código Civil y
por el Tribunal Supremo. Reitera la subordinación de la costumbre a la ley y rechaza que una costumbre pueda
ir contra el texto de una ley o contradecir su espíritu. No tiene valor normativo en nuestro derecho.
La prueba de la costumbre.- “... y que resulte probada” Es necesario probar el hecho de que la costumbre que se
alega es practicada efectiva y realmente. Para que el juez la tenga en cuenta: La Costumbre que se alega, ha de ser
justificada por la parte que la alega. Constituye una excepción al principio de que “los Tribunales deben conocer la
ley”. Nuestra doctrina admite toda clase de pruebas, permitidas en Derecho, para probar la costumbre.
9 Proceso:
1. Debe alegarse, además de la costumbre, la falta de ley al caso, y
2. Debe demostrarse que la costumbre alegada tiene los requisitos necesarios para constituir derecho.
Como regla general, para que tenga la consideración de la fuente del derecho, el Código Civil, en su artículo 1, da a
entender que quien la alega debe probar su existencia, pues los jueces no tienen por qué conocerla (es decir, debe
estar dispuesto a probarla si el juez se lo pide).
Según el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero.
La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus
normas no afectasen al orden público.
El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal
de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.
Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que
la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes. No será necesario probar los
hechos que gocen de notoriedad absoluta y general.
Los principios generales del derecho se integran en el ordenamiento a través de la ley y de la costumbre y son fuente
del ordenamiento. Son igualmente aplicables a través de la “analogía iuris” (no de la “analogía legis”), que, implícita
en los Principios Generales del Derecho, opera como directa fuente del Derecho e informadora del ordenamiento.
La Constitución recoge todos los que se entienden por principios generales del Derecho en otros sistemas, como la
regulación de derechos fundamentales y libertades públicas del Título I, o los principios de irretroactividad, de igualdad,
mérito y capacidad para el acceso a la función pública, de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas,
etc.
Laguna legal: Es el supuesto de que no existe una ley aplicable a una determinada materia o si existe la ley, no ha
previsto un punto controvertido.
10 La alegación: Es frecuente que la parte a quien interese en un pleito, alegue el principio general que le conviene y por
el cual debe regirse el asunto, en defecto de ley y costumbre, para evitar el riesgo de que el juez o tribunal no llegue a
tenerlo en cuenta “de oficio”.
El ordenamiento jurídico se compone de las propias normas y de las instituciones que las aplican:
1.- De las normas jurídicas: Imperativos, de carácter general, que regulan con eficacia social, la conducta humana.
Pueden ser escritas y consuetudinarias.
- Normas escritas: contenidas en códigos, articuladas y organizadas. Elaboradas y dictadas por órganos con
potestad legislativa del Estado.
- Normas consuetudinarias: surgen de modo espontáneo de la sociedad, a través de comportamientos reiterados,
11 durante mucho tiempo, de personas y grupos con una clara conciencia de la obligatoriedad jurídica u “opinio
iuris”.
2.- De las instituciones: El ordenamiento jurídico no se agota en su normativa, hay que tener en cuenta también las
instituciones que las aplican, (Estado, CCAA, provincias…etc.).
Normas e instituciones dan la imagen completa del derecho positivo de un país. No existe un ordenamiento jurídico
formado solo por normas o solo por instituciones. El Estado se integra normativamente por la Constitución y por las
normas subordinadas que la desarrollan y, a la vez, este conjunto de leyes descansa en instituciones: Cortes Generales,
Corona, etc., que facilitan y aseguran su cumplimiento y efectividad.
Unidad del ordenamiento jurídico.- La unidad del ordenamiento jurídico viene impuesta y facilitada por la
Constitución que proclama los valores superiores del ordenamiento, los principios, las garantías, las reglas de creación
de normas jurídicas, etc. (Artículo 9. 1 de la CE.- Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución
y al resto del ordenamiento jurídico).
Ordenamiento jurídico positivo: “El conjunto de normas jurídicas escritas (puestas), que rigen un determinado pueblo
y en un determinado momento histórico”.
José María CASTÁN: Son reglas que, en un momento concreto, rigen la conducta de los hombres en sus mutuas
relaciones sociales y cuya observancia garantiza el Estado, mediante oportunas sanciones.
Manuel ALBALADEJO: “Precepto general cuyo fin es ordenar la convivencia de la Comunidad y cuya observancia puede
ser impuesta coactivamente por el poder de aquella”.
Según Castán, adoptan la forma de una proposición condicional, con dos elementos:
a) Hipótesis o Supuesto de hecho.- Realidad social, hecho o situación que la norma regula o motiva su aplicación.
Puede tener contenido diverso. Ejemplo: un hecho natural, actos o conductas humanas, situaciones vitales, etc. El
supuesto de hecho se contempla de modo abstracto y general dado que la norma trata de regular de igual modo, casos
similares, y no cita hechos concretos.
b) Tesis, consecuencia jurídica o efecto jurídico.- Respuesta jurídica para el que realice lo que el legislador pretendía
evitar con la previsión contenida en el supuesto de hecho o hipótesis.
1. Consecuencia normal, con doble valor: Motivador, crean un deber jurídico general (obediencia y
colaboración) y de reconocimiento de deberes y facultades.
2. Consecuencia extraordinaria o sanción; por incumplimiento de la norma.
Es, por tanto, un imperativo condicionado o hipotético, dadas ciertas premisas, el derecho impone determinadas
consecuencias. La inobservancia de la norma produce diversas consecuencias: Nulidad del acto realizado. Ejecución
forzosa del acto debido. Pena o sanción prefijada. En definitiva, el supuesto de hecho va dirigido a los ciudadanos para
que lo cumplan y la consecuencia jurídica se dirige a los Tribunales para que apliquen la sanción que corresponda, si
es que procede, en caso de incumplimiento de la hipótesis.
Regla general: Existe el deber general de cumplir las normas jurídicas. (Art. 6 Código Civil: “la ignorancia de las leyes
no excusa de su cumplimiento.” El incumplimiento de la norma puede producir varias consecuencias, no siempre
excluyentes: La nulidad del acto realizado / La ejecución forzosa del acto debido / Una pena o sanción.
Norma jurídica completa o autónoma: Es aquella que no ha de apoyarse en ninguna otra norma, porque se basta
a sí misma, es decir, tiene supuesto, ingredientes y sanción. Contienen en si una norma jurídica totalmente
desarrollada.
12 Normas incompletas, auxiliares o fragmentarias: No tienen sentido sin combinación o conexión con otras que
tratan de determinar o limitar. Estas abundan bastante en nuestro derecho y a ellas pertenecen:
a) Normas explicativas, interpretativas y definiciones legales: Las que pretenden aclarar o desenvolver el
mandato
b) Limitativas, restrictivas, modificativas de otra norma: que concretan su alcance
c) De remisión o reenvío: que se limitan a decir cuál es el mandato aplicable al supuesto que se prevé. Así el
artículo 620 CC ordena que las donaciones “mortis causa” se rijan por las normas de Sucesión Testamentaria.
d) Las ficciones legales: una norma establece que se entiende que existe un hecho que no existe en realidad.
Ejemplo: La regla de que al concebido se tiene por nacido para todo lo que le sea favorable, si llega a nacer
(artículo 29 Código Civil).
Normas imperativas negativas.- Prohíben algo. Ejemplo: las que prohíben el matrimonio cuando medien
determinados impedimentos.
Normas imperativas positivas.- Ordenan una consecuencia jurídica, imponiendo actos y prestaciones.
(Imponen a los cónyuges el deber de prestación de alimentos).
C) POR EL CONTENIDO DE SUS REGLAS O POR LA RELACIÓN CON LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL SISTEMA
JURÍDICO:
a) Regulares o normales: Aplican los principios o reglas generales del derecho y regulan la vida social de modo habitual
y estable (donaciones).
b) Excepcionales o singulares: Sus reglas se aplican en casos contrarios a lo que establece la regla general. Es una
excepción a la regla general. Regulan casos concretos.
Se produce: Fraude de ley: Al dar un rodeo, amparándose en preceptos (ley de cobertura), dictados con finalidad
diferente, realizar uno o varios actos que en conjunto proporcionen el resultado prohibido por la ley soslayada
(ley defraudada).
“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma
que se hubiere tratado de eludir”.
VIGENCIA.- La entrada en vigor es a los 20 días de su publicación en el BOE, salvo que en ellas se diga otra cosa (“vacatio
legis”)
a/ Vigencia formal: Tiempo que va desde la entrada en vigor hasta que pierde su vigor
b/ Vigencia material: Tiempo real en el que la ley se aplica
Podemos, por tanto, diferenciar entre ULTRAACTIVIDAD: cuando la vigencia material va más allá que la vigencia formal
(se puede aplicar la ley a hechos realizados después de perder la vigencia formal); y RETROACTIVIDAD: cuando la
norma se aplica a hechos que se han realizado antes de su entrada en vigor.
“La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento” (cumplimiento inexcusable). Si bien hay eficacia restringida:
a) Error de tipo (antes denominado “de hecho”). El sujeto no sabe lo que hace. Excluye el dolo y, por tanto, afecta a
la antijuricidad.
Error invencible sobre un hecho constitutivo de infracción penal: excluye la responsabilidad criminal.
Error vencible: se castiga como imprudente (tipicidad culposa).
Error sobre un hecho que califique la infracción (Ej. matar al padre, creyendo que es otro, no hay parricidio)
Error sobre una circunstancia agravante: impide su aplicación
b) Error de prohibición (antes denominado “error de derecho”). Es el que se tiene sobre la ilicitud de una conducta. El
autor sabe lo que hace, pero no sabe que está prohibido. Afecta a la culpabilidad. Cree que obra lícitamente. Será
directo si el error es sobre la prohibición contenida en la norma. Será indirecto cuando el error recae sobre las causas
de justificación.
Error invencible: sobre la ilicitud del hecho o conducta anula la responsabilidad penal
Error vencible: recibirá la pena inferior en uno o dos grados
La interpretación de un precepto es “la indagación de su recto sentido”. Toda norma jurídica es susceptible a
interpretación. Para aplicar la ley y demás normas jurídicas es preciso interpretarlas. La interpretación es la
averiguación y comprensión del sentido y alcance de la norma:
Por la voluntad que la guía:
Subjetiva: búsqueda de la voluntad del legislador.
Objetiva: búsqueda de la voluntad de la ley
Por el origen, órgano o autor que la efectúa.
Privada o doctrinal, realizada por juristas, catedráticos y técnicos.
Publica u oficial, interpretación por la Autoridad.
Usual o Judicial: realizada por tribunales y jueces, que da lugar a la jurisprudencia y que es el supuesto normal
de interpretación. La interpretación que realiza el Tribunal Supremo se llama jurisprudencial y en sentido
restringido por jurisprudencia se entiende sólo la del TS.
Auténtica: realizada por el propio legislador, bien en la exposición de motivos de la misma ley, en los trabajos
16 parlamentarios, etc. o bien explicando una ley mediante otra ley posterior, disposición aclaratoria”, sin que
proceda de la misma persona autora de la ley anterior, pero si es necesario que la norma interpretadora no
sea de rango inferior a la ley interpretada.
Por los elementos o medios utilizados por el intérprete.
Existen según Savigny, cuatro especies de interpretación: gramatical, lógica, histórica y sistemática.
Gramatical o literal: La ley se expresa con palabras, lo primero que hay que hacer es averiguar el significado
verbal de estas palabras en su conjunto, según las reglas gramaticales y de acuerdo con el contexto. También
denominado como exegético busca encontrar el sentido de una norma a partir de su literalidad.
Artículo 3.1 Código Civil.
Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto.
Lógico, racional o teleológico: Busca determinar el sentido finalista de la norma, atribuyéndole un significado
que tiene en cuenta los fines o propósitos del legislador. Investigar el espíritu de la ley, el fin o motivo
perseguido con la misma por el legislador.
Artículo 3.1 Código Civil.
Las normas se interpretarán atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.
Sistemático: El derecho es un sistema ordenado y las partes en que se divide se coordinan y armonizan entre
sí, por esto hay que relacionar la norma con las demás que integran una institución jurídica, y cada institución
con las demás, hasta llegar a los principios fundamentales del sistema jurídico total. Busca extraer del texto de
la norma un enunciado cuyo sentido sea acorde con el contenido general del ordenamiento al que pertenece
esta norma
Histórico: Estudia los anteriores contextos que pueden influir en el entendimiento actual de las normas. Las
normas jurídicas, incluso las que parecen más novedosas, son reproducción, modificación o desarrollo de un
derecho anterior. Por esto es importante para la interpretación de las normas, analizar los materiales
anteriores. Los precedentes remotos, los inmediatos y los trabajos preparatorios de la ley concreta
Además de estos cuatro elementos, Albaladejo añade, la interpretación sociológica, es decir, que la realidad
social es otro elemento de interpretación. Las normas se interpretarán.... la realidad social del tiempo en que
han de ser aplicadas.” CC. 3.1.
Reglas del Código Civil, artículo 3.- “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación
con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas,
atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las mismas”. La “equidad” solo se aplicará por un Tribunal
cuando la ley lo permita expresamente.
Reglas doctrinales o aforismos jurídicos, consecuencia de la tradición y de la experiencia, que ayudan a interpretar
correctamente las normas.-
17 - Ha de excluirse la interpretación que nos lleve al absurdo.
- Allí donde la ley no distingue, tampoco debemos distinguir.
- Donde la razón es la misma, idéntica debe de ser la norma de derecho.
- Si la ley se refiere a un caso dado, se entienden excluidos los demás.
- Donde la ley autoriza lo más, permite lo menos.
- Si la ley prohíbe lo menos, prohíbe lo más
- Las materias favorables se interpretarán con ampliación y las odiosas con restricción.
Interpretación integradora del derecho en los casos de laguna de ley.- El Código Civil admite lagunas, huecos o
deficiencias en el ordenamiento jurídico, al establecer en su fuente subsidiaria general –los principios generales del
derecho-, para casos que no se hallen contemplados en la ley, ni en la costumbre.
LA ANALOGÍA: Es, como hemos visto, un instrumento jurídico que se utiliza para llenar las lagunas de la ley.
1. Procederá la aplicación analógica de las normas, es decir, analogía de ley (“analogía legis”) cuando estas no
contemplen un supuesto especifico, pero regulen en cambio, otro semejante entre los que se aprecie identidad
de razón”.
2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos
distintos de los comprendidos expresamente en ellas (no cabe aplicarlas por analogía ni retroactivamente).
3. Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a otras leyes
a) Ausencia de cobertura normativa: Que exista una laguna legal en el caso contemplado, es decir que ninguna
norma contemple de forma directa el caso concreto.
b) Identidad de razón entre el supuesto no regulado y otros supuestos previstos por la ley. (se refiera a
situaciones no previstas, pero semejantes a las previstas en la norma). La expresión “identidad de razón” significa
que el criterio que inspira a la norma que resuelve un caso concreto, sea apto y adecuado para solucionar el caso
carente de regulación. O, dicho de otro modo, que la “ratio decidendi” de la norma aplicable valga para el caso
regulado y otros similares. Esta semejanza o identidad debe ser interpretada en cada caso concreto teniendo en
cuenta la similitud fáctica entre los supuestos y la finalidad perseguida por la norma a aplicar (art. 4.1 CC).
c) Que no exista una disposición legal contraria a la aplicación de la analogía (como ocurre en el ámbito penal
– Artículo 4.2 CC)).
LA EQUIDAD: Tiene como misión el cooperar con la norma para su justa aplicación al caso concreto, a través de las
funciones que la misma ley le atribuye para integrar la norma parcialmente en blanco (Equidad Integradora) y de
interpretarla, cuando la rígida aplicación de aquella condujera a resultados injustos (Equidad Interpretativa), de esta
forma se adapta el rigor de las normas a las circunstancias del caso concreto.
18 Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes
históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al
espíritu y finalidad de aquéllas. La equidad es loable en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los
Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley expresamente lo permita.
19 A) NORMAS CON RANGO DE LEY: Niveles que determinan la jerarquía de unas leyes sobre otras:
1.- Constitución
2.- Acuerdos y Tratados Internacionales (si los hubiere)
3.- Leyes Orgánicas
4.- Leyes ordinarias (Parlamento)
5.- Nivel de leyes ordinarias (Gobierno): Decretos Leyes y Decretos Legislativos
Los Reglamentos ejecutivos del Gobierno, aunque desarrollen leyes no tendrán rango de ley. A efectos de jerarquía
tampoco las normas legislativas de las CCAA se incluyen entre las leyes estatales, por estar ajustadas a sus respectivas
competencias. El Principio es de Competencia.
Según artículo 149.3 de la CE.- Las normas estatales prevalecerán frente a las de las Comunidades Autónomas, en el
caso de conflicto, “en aquello que no esté atribuido a la competencia exclusiva de estas”. Por lo tanto, las normas
autonómicas prevalecerán sobre las leyes estatales cuando la competencia este atribuida a la Comunidad Autónoma.
(El derecho estatal será supletorio del de las Comunidades Autónomas).
B) NORMAS SIN RANGO DE LEY: La Ley de RJAE establece la jerarquía de las normas estatales sin rango de ley:
La ordenación vertical de las fuentes: según el principio de jerarquía normativa, existe una estricta subordinación
entre ellas, de forma que la norma superior siempre deroga a la inferior y la inferior es siempre nula cuando contradice
a la superior. Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento, aunque se
hayan dictado por órgano de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado.
El Principio de Competencia: (o de distribución de materias) opera como regla complementaria del Principio de
Jerarquía normativa, e implica la atribución a un órgano o ente concreto (por ejemplo, una Comunidad Autónoma), la
potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas, con exclusión de los demás, para lo cual
la Constitución establece ordenamientos o sistemas jurídicos autónomos propios. El Principio de Competencia explica
la vigencia de los ordenamientos al margen del principio de jerarquía: En Cámaras legislativas (Reglamentos
Parlamentarios), en Colegios Profesionales (Estatutos), en CCAA (Leyes y Reglamentos Autonómicos) ...
C) NORMAS AUTONÓMICAS:
1. Estatuto de Autonomía (aprobados por el Estado, pero ley autonómica de mayor rango)
2. Leyes de las Comunidades Autónomas (aprobadas por las Comunidades Autónomas: Son sancionadas y
promulgadas por el Presidente de la Comunidad Autónoma, en nombre del Rey)
3. Reglamentos (desarrollos de las leyes de las Comunidades Autónomas: Revestirán la forma de órdenes,
circulares, instrucciones…)
Resumen: El mapa territorial y político de la Constitución de 1978, reconoce a las Comunidades Autónomas poder
legislativo y normativo, y determina que coexistan en el ordenamiento jurídico español junto con las leyes y normas
estatales las leyes y normas de las CCAA. Además, la adhesión de España a la UE ha supuesto la aceptación de las
normas del ordenamiento jurídico comunitario, que no podrá ya ser considerado como derecho extranjero, sino parte
integrante de nuestro ordenamiento jurídico interno (Tratados Internacionales, detrás de la CE)
Por lo tanto, actualmente, nos encontramos con la convivencia de tres sistemas normativos distintos: el estatal, el
autonómico y el comunitario.
Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en caso de colisión entre una
norma nacional (de un Estado miembro) y una comunitaria, primará siempre la norma europea.
En una posible colisión entre una norma estatal y otra autonómica, las normas del Estado prevalecerán sobre las de
las Comunidades Autónomas en todo aquello que no sea competencia exclusiva de dichas Comunidades. En este
20 caso, el Derecho estatal es supletorio del de las Comunidades Autónomas). Por lo tanto, la relación entre el
ordenamiento del Estado y los autonómicos se rige por el principio de competencia y no por el de jerarquía.
Principio de disyunción: Dentro del principio jerárquico, “aquellas normas del mismo rango y que emanan del mismo
órgano, pero que constitucionalmente tienen expresamente asignadas materias distintas, caso de las leyes ordinarias
y las orgánicas”, más que por una estructura jerárquica, su relación se rige por el denominado Principio de disyunción
(de especialidad procedimental o de reserva legal por materias), es decir, que cada norma requiere un quórum
distinto (disyunción procedimental) y se ocupa de unas materias distintas (disyunción por materias).
LA CONSTITUCIÓN.-
Norma primera y suprema del ordenamient0 jurídico. La Constitución tiene valor normativo propio y es directamente
aplicable por jueces y tribunales, en los derechos y libertades fundamentales, etc.
Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna Ley o exijan medidas legislativas
para su ejecución.
El Gobierno solicitará de las Cortes Generales la concesión de dicha autorización, empezando por el Congreso:
mediante el envío al Congreso de los Diputados del correspondiente acuerdo del Consejo de Ministros (en un plazo de
90 días, ampliable a 180, motivando el retraso) junto con el texto del tratado o convenio, la memoria que justifique la
solicitud y las reservas y declaraciones que el Gobierno pretenda formular, en su caso.
El Congreso deberá pronunciarse, por mayoría, (en un plazo de 60 días) tanto sobre la concesión de la autorización
como sobre formulación de reservas y declaraciones propuestas por el Gobierno.
El resto del proceso es similar al de tramitación de una ley ordinaria. En el caso de discrepancias entre el Congreso y el
Senado en la autorización, se crea una Comisión Mixta Congreso-Senado paritaria para elaborar un texto que, si
tampoco es aprobado por ambas Cámaras, entonces decidirá el Congreso por “mayoría absoluta”.
3. Artículo 94.2 de la CE.- Congreso y Senado (Comisión de Asuntos Exteriores de cada Cámara) serán
inmediatamente informados de la conclusión de los restantes Tratados o convenios (es decir, tratados no recogidos
en el artículo 94.1). Tratados de relevancia menor.
LEYES ORGÁNICAS.-
El Estado de Derecho aplica la técnica de las “materias reservadas”, para proteger al ciudadano, articulando la reserva
de un conjunto de materias, que han de ser objeto en sus contenidos básicos de regulación o legislación como Ley
Orgánica. Esta característica de “materias reservadas”, con la de “mayoría absoluta” en su aprobación, son las que la
distinguen de las demás.
Artículo: 81 de la CE.- Son Leyes Orgánicas:
- Las relativas al desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas, (artículos 15-29).
- Las que aprueben los Estatutos de Autonomía
(NOTA: Sin embargo, recordemos, una ley orgánica en el Senado se tramita sin especialidad alguna, es decir, sólo
necesita la mayoría simple para aprobarla).
Están previstas como tales las que desarrollen una larga lista de materias enunciadas en la Constitución: como la
regulación del Tribunal Constitucional, Poder Judicial, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Fuerzas Armadas, etc.
Las leyes orgánicas se consideran una categoría intermedia entre las leyes ordinarias y la Constitución (al margen,
claro está, de los “Tratados Internacionales”, si los hubiere, que ocuparían el segundo lugar). La reserva constitucional
de “ley orgánica” es tasada y exhaustiva, las demás materias le están vedadas y han de ser reguladas por otras
normas
No podrán ser objeto de delegación legislativa las materias reservadas a ley orgánica. Según el artículo 82.1 de la
CE: Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias
determinadas no incluidas en el artículo anterior (es decir: las reservadas a Ley Orgánica).
LEYES ORDINARIAS.-
Aprobadas en Cortes Generales, por mayoría simple (mitad más uno, pero sólo de los asistentes). Pueden ser
aprobadas en el Pleno o por Comisiones. En este último caso es necesario que le hayan delegado la posibilidad de
aprobarla. En el proceso de aprobación de las leyes ordinarias, el trámite de deliberación en el Pleno del Congreso, se
celebrará 48 horas tras el dictamen de la Comisión.
Leyes refrendadas: Son aquellas que por imperativo o autorización legal son sometidas a la aprobación de todos los
ciudadanos mediante un referéndum posterior.
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Leyes de Comisión: Las Leyes ordinarias normalmente se aprueban en pleno, no obstante, existe la posibilidad de que
este, delegue en una Comisión Legislativa Permanente la aprobación de una ley.
Hay que tener en cuenta que existen limitaciones para la delegación a la comisión y que solo se podrá aprobar en el
pleno:
Artículo 75 de la CE.-
Las Cámaras funcionarán en Pleno y por Comisiones.
Las Cámaras podrán delegar en las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobación de proyectos o
proposiciones de Ley. El Pleno podrá recabar cuando quiera el debate y votación del proyecto o proposición
delegados.
Quedan exceptuados de lo anterior: Reforma Constitucional, Cuestiones Internacionales, leyes Orgánicas, leyes
de Bases y Presupuestos Generales del Estado.
COLABORACIÓN INTERNORMATIVA.-
La reserva de ley orgánica no es incompatible con la colaboración internormativa, no existe imposibilidad
constitucional para que la ley orgánica llame a la ordinaria a integrar en algunos extremos sus disposiciones "de
desarrollo", siempre y cuando tal remisión no entrañe un reenvío en blanco o en condiciones tan laxas que viniesen a
defraudar la reserva constitucional en favor de la ley orgánica (ejemplo: LO 2/86).
Esta remisión es difícil de obviar, reconoce el Tribunal Constitucional, en el desarrollo de los derechos fundamentales
y las libertades públicas, pudiendo constituir una técnica sustitutiva de la reserva constitucional consistente en la
inclusión en la propia ley orgánica de normas ajenas al ámbito reservado ("materias conexas") (STC 137/1986). Las
leyes ordinarias pueden regular aspectos no orgánicos de materias reservadas a ley orgánica. La Constitución sólo
prohíbe regular mediante decretos legislativos materias de ley orgánica, pero no mediante leyes ordinarias
En cuanto a los derechos y libertades afectados, el Tribunal Constitucional se pronunció pronto por su limitación a los
comprendidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución (STC 76/1983), esto es, a los artículos 15 a
29 CE, exigiéndose forma orgánica para las leyes que los desarrollen de modo directo en cuanto tales derechos, pero
no cuando meramente les afecten o incidan en ellos (STC 6/1982).
Desde una interpretación que debe ser restrictiva, por la exigencia de mayoría absoluta para su aprobación (SSTC
160/1987, 127/1994), el TC ha delimitado la noción de desarrollo como regulación general del derecho o libertad o
como ordenación de aspectos esenciales de su régimen jurídico (así, SSTC 93/1988, 173/1998), incluyendo asimismo
las leyes que establezcan restricciones de tales derechos o libertades (STC 101/1991).
b) LEYES DE ARMONIZACIÓN:
Artículo 150. 3 de la CE: “El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las
disposiciones normativas de las CA, aun en caso de materias atribuidas a la competencia de estas, si lo exige el interés
general”.
Las Cortes, por mayoría absoluta de cada Cámara, apreciarán esta necesidad.” (La mayoría absoluta es sólo para
apreciar la necesidad no para aprobar la ley, que sólo precisa mayoría simple). Es, por lo tanto, una ley ordinaria.
Sirven para corregir disposiciones normativas de las CC. AA. que no se ajusten a la armonía exigida por el interés
general. Por lo tanto, tiene como fin dar uniformidad a disposiciones normativas de las CC AA.
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Características de estas leyes:
Las leyes de armonización son leyes ordinarias condicionadas por un presupuesto habilitante: la apreciación
de su necesidad.
La excepcionalidad viene dada por su condición de medio extraordinario de intervención en el sistema
constitucional y estatutario, de distribución de competencias Estado- CCAA.
La apreciación de la necesidad de armonizar supone la valoración de las Cortes Generales de lo que el interés
general demanda, típico acto político que no es enjuiciable por los órganos jurisdiccionales.
El ámbito de proyección de las leyes de armonización puede ser cualquiera de los que corresponden a la
normativa autonómica, incluso aquellos en los que todas las competencias normativas estén atribuidas a las
Comunidades Autónomas.
El objeto de las leyes de armonización son las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas que
puedan poner en peligro el interés general.
Las leyes de armonización sólo pueden establecer principios, no regular aspectos que por disposiciones
constitucionales competen a las Comunidades Autónomas.
Los efectos sobre las normas autonómicas de la ley de armonización son distintos, según la armonización
preceda o siga, en cada caso, a la adopción de aquellas disposiciones a armonizar. En el primer caso, la ley de
armonización condicionará la validez de la norma autonómica posterior, que podrá ser enjuiciada con arreglo
a aquélla. En el segundo caso, es decir, supuesto de ley de armonización sobrevenida, el efecto será la
inaplicación del precepto autonómico, que deberá ser modificado por los órganos autonómicos competentes.
c) LEYES DE BASES:
Según el Artículo 82 de la CE: Las dictan las Cortes Generales para delegar en el Gobierno la facultad de dictar normas
con rango de ley, fijando la materia, plazos y criterios, cuando su objeto sea formar textos articulados (recordemos:
para refundir varios textos se delega por ley ordinaria).
La delegación no puede afectar a materias reservadas a ley orgánica. Las Leyes de bases no podrán en ningún caso:
Autorizar la modificación de la propia Ley de bases, ni facultar para dictar normas con carácter retroactivo.
d) LEYES BÁSICAS:
El Artículo 149.1 de la CE, determina que el Estado tiene competencia exclusiva en la regulación de las "condiciones básicas"
que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes constitucionales.
Se consideran como tales todas aquellas leyes con las que el Estado puede determinar.
Las condiciones básicas o límites a los que han de ajustarse, en el ejercicio de los derechos constitucionales. (Leyes Marco, de
Transferencia, de Delegación..., fijan los límites). Luego podrán ser ordinarias u orgánicas.
Se considera condición normal el que la «norma básica» venga incluida en Ley votada en Cortes que designe
expresamente su carácter de básica o esté dotada de una estructura de la que se infiera ese carácter con naturalidad.
La relación de la legislación básica con la de desarrollo se asienta en 3 pilares:
- la normativa de desarrollo debe respetar la normativa básica.
- la normativa básica no debe ser tan detallista que agote la regulación de la materia impidiendo el ejercicio de
la legislación de desarrollo.
- la normativa básica no tiene por qué ser necesariamente anterior desde un punto de vista temporal a la
normativa de desarrollo.
f) LEYES REFRENDADAS:
Al margen de los casos previstos en las reformas constitucionales, en España las demás leyes elaboradas en el
Parlamento no son sometidas a referéndum, tan sólo si su contenido es considerado por el Gobierno como decisión
política trascendental y toma la decisión de realizar una consulta popular.
Artículo 92 de la CE: Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a “referéndum consultivo” de
todos los ciudadanos; convocado por el Rey (mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros y refrendado por su
Presidente), a propuesta del Presidente del Gobierno, previa autorización del Congreso de los Diputados (Esta autorización del
Congreso siempre deberá hacerse por “mayoría absoluta”, a solicitud del Presidente del Gobierno, dicha solicitud "deberá
contener los términos exactos en que haya de formularse la consulta", según establece el artículo 6 de la LO 2/80
Reguladora de las distintas Modalidades de Referéndum.
El debate en el Congreso se ajustará a las normas previstas para el de totalidad. La decisión del Congreso será
comunicada por el Presidente de la Cámara al del Gobierno). Las modalidades y procedimiento del referéndum, por tanto,
se regulan por Ley Orgánica (artículo 92.3 de la CE).
g) NORMA CONSOLIDADA:
La norma que ha ido recogiendo cuantas modificaciones y derogaciones ha sufrido, a través de otras normas
posteriores, de igual o superior rango.
DELEGACIÓN LEGISLATIVA.-
Normas Jurídicas emanadas del Gobierno con fuerza de ley: Decreto-Ley, Decreto Legislativo:
A. Decreto-Ley: (Artículo 86 de la CE)
Normas con rango de ley procedentes de un órgano que no tiene el poder legislativo, el Consejo de Ministros. (CE
Artículo 86.) Es una facultad del Gobierno: “En caso de extraordinaria y urgente necesidad”. (Concepto jurídico
indeterminado). Le elabora el Gobierno por su cuenta y riesgo, sin delegación de nadie, como sí ocurre en el caso del
Decreto Legislativo, que ahora veremos.
De eficacia provisional: Deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad del pleno del
Congreso, en los 30 días siguientes a su promulgación. Se convalida o deroga por mayoría simple (art. 151.3 del RC -
votos a favor contra votos en contra-). El Congreso se pronunciará sobre su convalidación o derogación, por un
procedimiento especial y sumario.
Durante este plazo las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia. Tras la
votación de convalidación del pleno el Presidente pregunta si algún grupo parlamentario desea que el decreto-ley se
tramite como proyecto de ley, y se somete a decisión de la Cámara (art. 151.4 del RC), asimismo por mayoría simple -
votos a favor contra votos en contra-. La Diputación Permanente podrá, en su caso, tramitar como proyectos de ley
por el procedimiento de urgencia los Decretos-leyes que el Gobierno dicte durante los períodos entre legislaturas (art.
151.5 del RC). El acuerdo de convalidación o derogación se publica en el BOE (art. 151.6 del RC). Si se deroga, dejará
de existir en ese mismo momento, pero el Decreto-Ley habrá sido plenamente válido durante el tiempo anterior, pues
la derogación no tiene efectos retroactivos.
En los periodos entre legislaturas (Congreso disuelto o mandato expirado), será la Diputación Permanente la que
convalidaría un Decreto-Ley, (también ésta convocaría al pleno extraordinario y urgente, en periodos entre sesiones
o vacacionales, para poder convalidarle) Artículo 57 del RC.
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B. Decreto Legislativo: (Artículos 82 al 84 de la CE):
Delegación legislativa: Las Cortes podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley, sobre
determinadas materias, no sujetas a ley orgánica.
Delegación legislativa en forma de:
1.- Ley de Bases: Cuando el objeto sea la formación de textos articulados
2.- Ley Ordinaria: Refundir varios textos legales en uno solo.
1.- Delegación a través de Leyes de Bases: Son leyes que aprueban las Cortes Generales (según el artículo 75.3 CE,
solo en el Pleno y no en Comisión), en las que se introducen lo que se llaman bases para formar TEXTOS ARTICULADOS.
Estas bases indican cuales son las materias que se regulan y determinan los principios y directrices en que deben
formularse los posteriores artículos de esa ley (articular la ley). A una ley de bases le sigue su texto articulado. Ese
texto articulado de la ley se aprueba por el Gobierno a través de un Decreto Legislativo que, aunque con el respaldo
de una Ley de Bases, también tiene rango de ley. Las Leyes de bases delimitarán con precisión objeto y alcance de la
delegación legislativa y los principios y criterios a seguir.
Artículo 83 de la CE: Las Leyes de Bases no podrán, en ningún caso: autorizar la modificación de la propia Ley de
Bases, ni facultar a nadie para dictar normas con carácter retroactivo.
2.- Delegación a través de Ley ordinaria del Parlamento: Para formar otros Decretos Legislativos: Aquellos que
“refunden leyes”. Los denominados TEXTOS REFUNDIDOS que se dedican a incorporar a un solo texto muchos textos
legales sueltos que han ido saliendo, por ejemplo, en sucesivas modificaciones de una ley originaria (habituales textos
refundidos sobre impuestos). Esta delegación se hará, por tanto, a través de una Ley Ordinaria.
La Delegación Legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa, para materia concreta y con fijación
del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno, mediante la publicación
de la norma correspondiente. No puede entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado.
No cabe Subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno.
La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere la delegación,
especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y
armonizar los textos legales a refundir.
Tanto unos decretos como otros tienen su límite en la ley de delegación y si se pasan de lo que les permite su
delegación (desarrollar la ley de bases, refundir artículos desperdigados de una ley) pueden ser impugnados ante
los Tribunales del Orden Contencioso-Administrativo. En todo caso su rango legal es el de las leyes. Los Decretos
Legislativos deben respetar la ley delegante.
El correspondiente control judicial se ejerce, en la práctica, tanto por el Tribunal Constitucional, como control de
norma con rango de ley (ya que puede conocer de la constitucionalidad o inconstitucionalidad tanto de la ley
delegante como del decreto legislativo), como por Tribunales Ordinarios, para comprobar si tiene o no rango de
ley, en el caso de que se hayan excedido los límites de la delegación, puesto que la propia Constitución prevé la
posibilidad de que las leyes de delegación establezcan otras fórmulas adicionales de control. (A fin de evitar actos
“ultra vires” del Gobierno).
Artículo 84 de la CE.-
Cuando una proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una delegación legislativa en vigor, el Gobierno
está facultado para oponerse a su tramitación. En tal supuesto, podrá presentarse una “proposición de ley” para la
derogación total o parcial de la “ley de delegación”.
“Principio Ultra Vires”: Este término es una locución latina compuesta por dos palabras, ultra y vires, las cuales
significan más allá (ultra), y fuerza, competencia o autoridad (vires), respectivamente. Por tanto, unidas significan más
allá de sus fuerzas, de su competencia o de su autoridad. En derecho se emplea para referirse a los actos de entes
públicos o privados que sobrepasan el mandato de la ley. Podemos definir el Principio Ultra Vires como “el principio
jurídico que considera nulos los actos de las entidades públicas o privadas que rebasan el límite de la ley”, y cuyo
objetivo es prevenir que una autoridad administrativa o entidad de derecho privado o público actúe más allá de su
competencia o autoridad.
o Institucionales: Subordinados a dictados de los entes anteriores, como mero instrumento normativo de ellos
(organismos autónomos estatales, autonómicos y locales). También existen los denominados Reglamentos de
los Entes corporativos (Colegios Profesionales).
En procedimiento de revisión de oficio de actos nulos, iniciado a instancia del interesado, la falta de resolución
expresa produce: desestimación por silencio administrativo.
Las Cámaras de las CCAA gozan de la potestad legislativa en el campo de sus respectivas competencias. Mientras
que, en el campo estatal, según el artículo: 150,1 de la CE., se refiere a la facultad que les conceden las Cortes a las
Comunidades Autónomas, de dictar leyes para sí mismas, pero en el marco de principios, bases y directrices, fijados
por una ley estatal – Ley Marco.
o Estatutos de Autonomía. Es la norma institucional básica de la Comunidad Autónoma. Son Leyes estatales de
carácter Orgánico.
o Leyes autonómicas. Sólo pueden versar sobre las materias asumidas por su respectivo Estatuto de Autonomía
(Principio de Competencia).
La ley autonómica es del mismo rango que la ley de Cortes si se refiere a una materia cuya legislación ha asumido su
Estatuto en exclusiva. No hay posible contacto material con las leyes estatales, las relaciones entre ley autonómica y
ley estatal se rigen por el citado “Principio de Competencia”.
Las Leyes parlamentarias de las Comunidades Autónomas están subordinadas a la Constitución y a sus respectivos
Estatutos de Autonomía. Con las demás leyes estatales, su relación no se rige por el PRINCIPIO de JERARQUÍA, sino
por el de COMPETENCIA. Los órganos ejecutivos de las CCAA también pueden elaborar sus Reglamentos.
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Las leyes de las Comunidades Autónomas, como se ha dicho, son promulgadas por el Presidente de la Comunidad
Autónoma respectiva, en nombre del Rey. Seguidamente son objeto de publicación tanto en el Boletín Oficial del
Estado como en el correspondiente Boletín o Diario Oficial de la Comunidad Autónoma. Es tan sólo esta última, según
señalan los preceptos de los respectivos Estatutos de Autonomía, la que se tiene en cuenta a efectos de su entrada en
vigor.
En todo caso, las leyes autonómicas pueden ser armonizadas, matizadas y parcialmente modificadas por leyes de
Cortes Generales, cuando así lo exija el interés general.
Siempre que el Estado haya dado competencia a una Comunidad Autónoma, y una Ley Autonómica no convenga al
Estado, porque cause conflicto con una Ley estatal, tiene dos soluciones: 1.- Elaborar una Ley de Armonización sobre
esa materia o 2.- Si la Comunidad Autónoma no la acepta, ya que el Estatuto es una ley orgánica y la Ley de
armonización es ordinaria, deberá decidir el Tribunal Constitucional
Ejecución y coerción estatal: Artículo 155 de la CE.- Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que
la Constitución u otras Leyes le impongan o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el
Gobierno, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar al cumplimiento forzoso o para la protección del interés
general.
- previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma
- y si no es atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado
PUNTUALIZACIONES DE INTERÉS:
1. La Secretaría General Técnica: informa todos los anteproyectos de Reglamentos (sean de la naturaleza que sean).
2. Consejo de Estado: informa los Reglamentos (no los anteproyectos) ejecutivos (que desarrollan Leyes -secundum
legem o propter legem-), los demás Reglamentos no necesitan informe.
3. Consejo General del Poder Judicial: informa anteproyectos de Leyes cuando afectan a materias relacionadas con
el poder judicial.
4.1.- CONCEPTO.-
Persona, en sentido vulgar: es sinónimo de ser humano.
Persona, en sentido jurídico: Es todo ser capaz de ejercer derechos y de contraer obligaciones o, lo que es igual,
con capacidad para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Tener personalidad jurídica”.
Si personalidad es la condición de persona, capacidad es la condición de capaz (Albaladejo). Existe personalidad
jurídica cuando se tiene capacidad suficiente para contraer obligaciones y realizar actividades que generan plena
responsabilidad jurídica, frente a sí mismos y frente a terceros.
EN RESUMEN:
Capacidad es sinónimo de personalidad, pues, como se ha dicho, significa aptitud para derechos y obligaciones o
para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Ahora bien, la aptitud en que consiste la “personalidad” se
despliega de dos maneras:
a) Capacidad jurídica: (Posición estática). Aptitud o idoneidad del sujeto para la mera tenencia y goce de los
derechos y obligaciones (También conocida como: Personalidad / Capacidad de derecho / Capacidad de goce). La
personalidad o capacidad jurídica comienza o se adquiere con el nacimiento, es decir, cuando la criatura está
separada de su madre completamente. Para la capacidad jurídica es suficiente la existencia de la persona.
Características: es una y unificadora, fundamental o esencial en la persona, aptitud jurídica para la apropiación, es
indivisible, irreductible y esencialmente igual.
b) Capacidad de obrar: (Idea mecánica) Aptitud de la persona para el ejercicio de dichos derechos y obligaciones. Es
la Capacidad para poder llevar a cabo en la práctica todo tipo de negocios jurídicos con eficacia valida (También
31 conocida como capacidad de ejercicio). Características: Contingente y variable. Requiere inteligencia y voluntad). La
capacidad de obrar no es igual para todos, porque depende de la edad de la persona, y de su capacidad de
autogobierno. Se pueden distinguir:
a) capacidad de obrar general (para realizar actos con eficacia jurídica)
b) capacidad de obrar especial (para un determinado acto)
c) capacidad de obrar plena o limitada (si está o no restringida)
La capacidad de obrar es, por tanto, graduable. En general se considera que se adquiere con la “mayoría de edad” (en
España a los 18 años, según el artículo 12 de la Constitución y según el artículo 315 del Código Civil). Para el cómputo
de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento.
NOTA: Existen varios tipos de edad: la edad cronológica (la de la fecha de nacimiento), la edad biológica (según el
grado de envejecimiento, estado funcional de los órganos) la edad psicológica (es la edad mental, la que corresponde
según su desarrollo intelectual) y la edad social (marcada por circunstancias económicas, laborales, familiares…).
El cómputo de la edad civil sigue un criterio formal, establecido expresamente por ley de órgano competente, para
cada caso, y en base a un “criterio cronológica-administrativo”.
Como decimos la capacidad jurídica no admite graduaciones, se tiene o no, se es persona o no. Por el contrario la
capacidad de obrar si admite graduaciones en atención al tipo de acto que pretenda realizar el sujeto de derecho
(contraer matrimonio se puede a los 16 años -según la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria-, emancipados, si no
deberán ser mayores de edad (siempre que no tengan impedimentos: vínculos matrimoniales, parentesco directo,
consanguinidad, disminuidos psíquicos, condena por muerte cónyuge…etc., salvo dispensa expresa) ; Según la ley
26/2015 de Protección de la Infancia, queda modificado el artículo 175 del CC: para poder adoptar se necesita ser
mayor de 25 años (si son 2 los adoptantes, basta con que uno sea mayor de 25), y 16 años más que el adoptado y no
superior a 45 años (si son dos basta con que lo cumpla uno) y Certificado de Idoneidad. El adoptado podrá dar su
consentimiento a partir de los 12 años).
El vigente Código Penal, para establecer la minoría de edad penal, fija también un criterio exclusivamente
“cronológico”. A efectos penales desde el día de nacimiento se computará de hora a hora, “criterio cronológico”, de
momento a momento. En el caso de que no conste la hora del nacimiento, deberá de aplicarse el principio “in dubio
pro reo”, y considerar que en el momento de los hechos aún no había cumplido el infractor la mayor edad. El recién
nacido no tiene capacidad de obrar sí jurídica.
Conceptos de interés:
Patria potestad: Sistema de protección, cuidado, asistencia y educación, a la vez que un medio de suplir la incapacidad
(la de los padres sobre los hijos).
Tutela: Poder concedido por la ley para que una persona (familia o no) guarde y proteja los bienes y personas, o solo
los bienes o las personas (de menores o incapacitados). Artículo 222 CC: estarán sujetos a tutela: 1.º Los menores no
emancipados que no estén bajo la patria potestad. 2.º Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido. 3.º
Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela. 4.º Los menores en situación
de desamparo.
Curatela: Es una tutela parcial o complementaria para quien no tiene la capacidad total (emancipados, pródigos…).
Figura de alcance más limitado que el tutor, no suple al incapaz, no actúa de representante legal del mismo y no
administra su patrimonio: a) Procede para aquellas personas a las que la sentencia de incapacitación, coloque bajo
esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento (art. 287). b) Su objeto es la asistencia del curador
para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia de incapacitación.
Guarda: La que concede una entidad pública, por no poder hacerlo los padres o tutores. La solicitan éstos últimos o
también puede decidirla el juez.
Acogimiento familiar: Situación temporal y revocable, para proteger, en hogar familiar, a los menores faltos de
adecuada atención familiar (3 clases: Familiar simple o transitorio, Familiar permanente y Familiar preadoptivo). Si no
hay consentimiento de padres, puede hacerlo el juez.
Defensor judicial, misión subordinada, solo actúa en los casos que el tutor o curador no lo puedan hacer.
Para los efectos civiles sólo se reputará nacido el feto: que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente
desprendido del seno materno (derogado).
Artículo 30 del Código Civil: Nueva redacción (Ley de Registro civil 20/2011 de 21 de julio)
La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento
del seno materno
o El Registro Civil es el único documento público que prueba el Estado Civil de una persona. La filiación se acredita
por la inscripción en el Registro Civil. . Dicha inscripción se refleja en el denominado “Certificado de nacimiento”
o “Partida de nacimiento”.,
o Identificación de la persona: El nombre civil “las personas son designadas por su nombre y apellidos,
correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara frente a todos” (artículo 53 de la Ley Registro Civil).
o El derecho al nombre goza de doble protección: Civil y Penal.
o Prioridad del nacimiento en partos dobles o múltiples: La prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles,
da al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito (art. 31 CC)
o En la inscripción se expresará el nombre que se da al nacido, si bien no podrá consignarse más de un nombre
compuesto, ni más de dos simples (artículo 54 de la LRC)
o En los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida, ésta determina los apellidos, pudiendo el
progenitor que reconozca su condición de tal determinar, al tiempo de la inscripción, el orden de los apellidos (art.
55 de la LRC).
o El orden de los apellidos establecido para la primera inscripción de nacimiento determina el orden para la
inscripción de los posteriores nacimientos con idéntica filiación (art. 55 LRC).
34 o Alcanzada la mayoría de edad, se podrá solicitar la alteración del orden de los apellidos (art. 55 de la LRC).
o El Ministerio de Justicia puede autorizar cambios de nombres y apellidos, previo expediente instruido en forma
reglamentaria. Son requisitos necesarios de la petición de cambio de apellidos: 1.º Que el apellido en la forma
propuesta constituya una situación de hecho no creada por el interesado. 2.º Que el apellido o apellidos que se
tratan de unir o modificar pertenezcan legítimamente al peticionario. 3.º Que provenga de la línea correspondiente
al apellido que se trata de alterar. (art. 57 de LRC).
o El Juez de Primera Instancia puede autorizar, previo expediente: El cambio del apellido Expósito o análogos; el
cambio del nombre canónico; el cambio de nombre impuesto ilegalmente; la traducción de nombre
extranjero…etc. (art. 59 de la LRC).
o Notas marginales: Según el artículo 39 de la LRC “Al margen de la inscripción de nacimiento se pondrá nota de
referencia a las de matrimonio, tutela, representación y defunción del nacido. En estas inscripciones se hará
constar, a su vez, referencia a la de nacimiento”. Cumplen en el Registro Civil una finalidad de coordinación o enlace
entre los distintos asientos registrales. Las notas marginales deben practicarse de oficio por el Encargado (artículo
159 del Reglamento del Registro Civil), sin perjuicio de la facultad de los interesados para promover su práctica.
Los derechos de la personalidad son:
Derechos a la individualidad o identidad: toda persona tiene un interés legítimo en afirmarse como individualidad
distinta de las demás, en orden a lo cual juegan un papel importante los signos distintivos de la identidad (nombre
civil, seudónimo, sobrenombre). Por ellos el ordenamiento jurídico confiere a las personas derechos de la
personalidad.
Derechos sobre el cuerpo: son el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y el derecho a disponer del
propio cuerpo (vivo).
Derechos relativos a la personalidad moral: son el derecho a la libertad, al honor, al secreto, a la reserva o vida
privada, a la imagen, la voz, las comunicaciones privadas y hasta al derecho personal o moral del autor (que es el
derecho del autor sobre una obra de ingenio, llamado también impropiamente "derecho de propiedad
intelectual", comprende al lado de facultades de carácter patrimonial, facultades de carácter personal o moral).
“la prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la ley reconozca al
primogénito”.
Protección del concebido y no nacido: Si la capacidad jurídica se adquiere con el nacimiento, en las condiciones del
artículo 30, se impediría la adquisición de derechos, como los sucesorios, al ser que se encuentra solo concebido y aún
no nacido. Son los derechos del hijo póstumo en la herencia paterna, para esto se establece la protección del
concebido y no nacido. No se le reconoce personalidad, sólo se protegen los intereses de la persona futura.
“El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean
favorables, siempre que nazca conforme al art. 30”.
Teoría de la Comoriencia: Cuando varias personas llamadas, respectivamente, a sucederse perecen en un mismo
siniestro, nuestro CC adopta la Teoría de la Comoriencia: “Muriendo varias personas se extinguen a la vez la
personalidad de todas”.
No pudiendo probarse cuál de ellas murió antes, se suponen muertas simultáneamente”. No hay transmisión de
derechos.
Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la
muerte anterior de una u otra debe probarla; y a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo (comoriencia)
y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro.
Teoría de la Premoriencia: Se dice que existe “Premoriencia” cuando se demuestra que una persona ha muerto antes
que otra.
DEFUNCIÓN: La dirección de hospitales, clínicas y establecimientos sanitarios comunicará a la Oficina del Registro Civil
competente y al Instituto Nacional de Estadística cada uno de los fallecimientos que hayan tenido lugar en su centro
sanitario. La comunicación se remitirá por medios electrónicos en el plazo que se establezca reglamentariamente
mediante el envío del formulario oficial debidamente cumplimentado, acompañado del certificado médico firmado
por el facultativo (artículo 64).
En ningún caso podrá efectuarse la inscripción de defunción sin que se haya presentado ante el Registro Civil el
certificado médico de defunción. En el certificado, además de las circunstancias necesarias para la práctica de la
inscripción, deberán recogerse aquellas que se precisen a los fines del Instituto Nacional de Estadística y, en todo caso,
la existencia o no de indicios de muerte violenta y, en su caso, la incoación o no de diligencias judiciales por el
fallecimiento si le fueran conocidas o cualquier motivo por el que, a juicio del facultativo, no deba expedirse la licencia
de enterramiento. Cuando el fallecimiento hubiere ocurrido con posterioridad a los seis primeros meses de gestación,
antes del nacimiento, y siempre que el recién nacido hubiera fallecido antes de recibir el alta médica, después del
parto, el certificado médico deberá ser firmado, al menos, por dos facultativos, quienes afirmarán, bajo su
responsabilidad que, del parto y, en su caso, de las pruebas realizadas con el material genético de la madre y el hijo,
no se desprenden dudas razonables sobre la relación materno filial (artículo 66)-
LA AUSENCIA.- A efectos de la extinción de la personalidad, cabe hacer mención a la denominada AUSENCIA. En sentido
general se define la ausencia como “la no presencia de la persona en su domicilio o residencia, existiendo un estado de
indecisión acerca de su existencia”. Dentro de este genérico concepto, es tradicional en la doctrina, y lo hace también
el Código, distinguir tres situaciones: «Ausencia presunta o de hecho», «Ausencia declarada» y «Presunción de muerte»
o «Declaración de fallecimiento», fases teóricamente sucesivas, aunque no necesariamente en la práctica.
Las dos primeras solo tienen efectos patrimoniales o familiares. Se extingue la situación de ausencia legal: por
reaparición del ausente, por prueba de su muerte, por la declaración de fallecimiento, pero mientras ésta no se
produzca se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido, salvo
investigaciones en contrario (artículo 195 C.C.), por lo tanto no tiene extinguida tampoco su personalidad.
Según el artículo 181 del Código Civil: En todo caso, desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su última
residencia, sin haberse tenido en ella más noticias, podrá el Secretario Judicial, a instancia de parte interesada o del
Ministerio Fiscal, nombrar un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no
admitan demora sin perjuicio grave. Se exceptúan los casos en que aquél estuviese legítimamente representado.
Según el artículo 183 del Código Civil: Se considerará en situación de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o
de su última residencia:
Primero. Pasado un año desde las últimas noticias o a falta de éstas desde su desaparición, sino hubiese dejado
apoderado con facultades de administración de todos sus bienes.
Segundo. Pasados tres años, si hubiese dejado encomendada por apoderamiento la administración de todos sus bienes.
La muerte o renuncia justificada del mandatario, o la caducidad del mandato, determina la ausencia legal, si al
37 producirse aquéllas se ignorase el paradero del desaparecido y hubiere transcurrido un año desde que se tuvieron las
últimas noticias, y, en su defecto, desde su desaparición. Inscrita en el Registro Civil la declaración de ausencia, quedan
extinguidos de derecho todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente.
Presunción de muerte o Declaración de fallecimiento: Se trata de una resolución judicial dictada tras un procedimiento
de jurisdicción voluntaria que crea para la persona la situación jurídica de muerte presunta.
Según el artículo 193 del Código Civil: Procede la declaración de fallecimiento:
1º. Transcurridos diez años desde las últimas noticias habidas del ausente, o, a faltas de éstas, desde su desaparición.
2º. Pasados cinco años desde las ultimas noticias o, en defecto de éstas, desde su desaparición, si al expirar dicho plazo
hubiere cumplido el ausente setenta y cinco años.
Los plazos expresados se computarán desde la expiración del año natural en que se tuvieron las últimas noticias, o, en
su defecto, del en que ocurrió la desaparición.
3º. Cumplido un año, contado de fecha a fecha, de un riesgo inminente de muerte por causa de violencia contra la vida,
en que una persona se hubiese encontrado sin haberse tenido, con posterioridad a la violencia, noticias suyas. En caso
de siniestro este plazo será de tres meses.
Se presume la violencia si en una subversión de orden político o social hubiese desaparecido una persona sin volverse a
tener noticias suyas durante el tiempo expresado, siempre que haya pasado seis meses desde la cesación de la
subversión.
Y según el artículo 194 del Código Civil, procede también la declaración de fallecimiento.-
1. De los que perteneciendo a un contingente armado o unidos a él en calidad de funcionarios auxiliares voluntarios,
o en funciones informativas, hayan tomado parte en operaciones de campaña y desaparecido en ellas luego que hayan
transcurrido dos años desde la firma del tratado de paz o del fin de la guerra, si la persona desaparecida pertenecía a
un contingente armado en funciones de campaña.
2. De los que resulte acreditado que se encontraban a bordo de una nave cuyo naufragio o desaparición por inmersión
en el mar se haya comprobado, o a bordo de una aeronave cuyo siniestro se haya verificado y haya evidencias
racionales de ausencia de supervivientes.
3. De los que no se tuvieren noticias después de que resulte acreditado que se encontraban a bordo de una nave cuyo
naufragio o desaparición por inmersión en el mar se haya comprobado o a bordo de una aeronave cuyo siniestro se
haya verificado, o, en caso de haberse encontrado restos humanos en tales supuestos, y no hubieren podido ser
identificados, luego que hayan transcurrido ocho días.
4. De los que se encuentren a bordo de una nave que se presuma naufragada o desaparecida por inmersión en el mar,
por no llegar a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no retornase y haya evidencias racionales de ausencia
de supervivientes, luego que en cualquiera de los casos haya transcurrido un mes contado desde las últimas noticias
recibidas o, por falta de éstas, desde la fecha de salida de la nave del puerto inicial del viaje.
5. De los que se encuentren a bordo de una aeronave que se presuma siniestrada al realizar el viaje sobre mares,
zonas desérticas o inhabitadas, por no llegar a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no retornase, y haya
evidencias racionales de ausencia de supervivientes, luego que en cualquiera de los casos haya transcurrido un mes
contado desde las últimas noticias de las personas o de la aeronave y, en su defecto, desde la fecha de inicio del viaje.
Si éste se hiciere por etapas, el plazo indicado se computará desde el punto de despegue del que se recibieron las
últimas noticias.
Efectos.-
• Cesa la situación de ausencia legal, pero mientras dicha declaración no se produzca, se presume que el ausenté ha
vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido, salvo investigaciones en contrario.
• Toda declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entienda sucedida la muerte,
• Se abre la sucesión en los bienes del mismo. Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años
después de la declaración del fallecimiento
En el denominado Registro Central de Ausentes, integrado en el Registro Civil, se harán contar las declaraciones de
ausencia legal y de fallecimiento, las representaciones nombradas judicialmente y su extinción, así como cuantos datos,
escrituras y documentos relacionados con ellas.
LA PERSONA JURÍDICA: Se entiende por persona jurídica todo ente con capacidad para adquirir derechos y contraer
38 obligaciones, pero no como individuo humano sino como institución y que es creada por una o más personas físicas.
La persona jurídica adquiere capacidad jurídica al nacer, es decir, cuando queda constituida, conforme a derecho.
Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley. Su personalidad empieza o
nace desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas.
Las asociaciones de interés particular, (civiles, mercantiles o industriales), a las que la ley conceda personalidad propia,
al margen de la de cada uno de sus asociados. Estas asociaciones se regulan por las disposiciones relativas al contrato
de sociedad (art. 36 CC).
“La capacidad civil de las corporaciones se regulará por las leyes que las hayan creado o reconocido; la de las
asociaciones por sus estatutos y la de las fundaciones por las reglas de su institución, debidamente aprobadas por
disposición administrativa, cuando este requisito fuere necesario”. Las sociedades, que no menciona este artículo del
CC, establecen sus propias regulaciones por el mecanismo que elijan. Muchas de sus actividades están reguladas por
la propia ley civil.
Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases; contraer obligaciones y ejercitar acciones
civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución.
39
5. LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA:
ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA
5.
CONCEPTO DE NACIONALIDAD.-
La nacionalidad tiene una doble naturaleza: pública y privada
Jurídicamente, la nacionalidad se suele definir de dos maneras:
una como “vinculo jurídico y político que une al individuo con un Estado determinado”, se utiliza nacionalidad como
sinónimo de ciudadanía. Pertenencia de un individuo a un Estado.
La otra definición afirma que la nacionalidad es el vínculo jurídico en virtud del cual una persona se convierte en
miembro de la comunidad política de un Estado determinado aceptando, en consecuencia, sus normas, tanto de
Derecho Interno como de Derecho Internacional (Fuente: Manuel OSSORIO, Diccionario de Ciencias Jurídicas,
Políticas y Sociales).
Por otro lado, la nacionalidad es, también, un estado civil de la persona, que influye y determina su capacidad de
obrar. La nacionalidad, determina la aplicación de los derechos y las obligaciones establecidas en las leyes de Estado,
familia, capacidad, sucesión, etc. La concesión definitiva se produce cuando se inscribe en el Registro Civil, dando fe
de ello. La nacionalidad se caracteriza por ser “voluntaria” y “necesaria”. Se denomina “posesión de estado” en el
Derecho Civil a la tenencia y disfrute de un estado civil “de hecho”.
Los autores suelen insistir en la distinción existente entre «características objetivas» de la nacionalidad, tales como
la geografía, la historia, la estructura económica y, muy fundamentalmente, la lengua, y «características subjetivas»,
como la conciencia, lealtad, voluntad, etc., vinculadas al grupo.
NORMATIVA LEGAL.-
- Constitución Española: artículo 11.
- Código Civil: artículos 17 al 28 “De los españoles y extranjeros”.
40 - Convenios sobre doble nacionalidad
- Ley del Registro Civil 8/6/57 y Reglamento del Registro Civil
Artículo: 11 de la CE.-
1. La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley.
2. Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad.
3. El Estado podrá concertar tratados de “doble nacionalidad” con los países iberoamericanos o que hayan tenido
o tengan particular vinculación con España. En estos países también podrán naturalizarse los españoles sin perder
la nacionalidad de origen, aunque ellos no tengan un derecho recíproco con los españoles.
1.- ADQUISICIÓN ORIGINARIA O AUTOMÁTICA: Se fija una nacionalidad al individuo desde el momento mismo de su
nacimiento. Con carácter general es la nacionalidad atribuida al individuo desde el mismo momento de su nacimiento,
aunque también puede adquirirse por adopción o por opción (como veremos).
Relación de sangre o filiación (ius sanguinis). La nacionalidad española se adquiere a consecuencia de la
filiación, independientemente del lugar en que se nazca, es decir, nacer de padre o madre español (linaje).
Relación territorial o lugar de nacimiento (ius soli): Nacer en España, con independencia de la nacionalidad
de los padres (mas otras circunstancias)
2.- ADQUISICIÓN DERIVATIVA O SOBREVENIDA: Con posterioridad al nacimiento. Más que una adquisición es un
cambio o modificación de nacionalidad. Puede ser por: Adopción, Opción, Carta de naturaleza o Residencia.
Son españoles de origen: Los nacidos de padre o madre españoles. (La persona adquiere la nacionalidad de sus
padres, independientemente del lugar en que nazca).
En este caso la nacionalidad se adquiere de forma automática, no depende de su filiación matrimonial o no
matrimonial, ni del lugar de nacimiento, que puede ser fuera de España, ni se tiene en cuanta la ley extranjera, de lugar
en que nazca, o la ley personal del otro padre extranjero que otorgue al hijo otra nacionalidad.
Se adquiere la nacionalidad del lugar donde se ha nacido, con independencia de la nacionalidad de los padres, pero
con matices:
Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos uno de ellos hubiera nacido también en España. Se
exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.
41
Se consideran, del mismo modo los nacidos...
En buque del Estado de pabellón español;
En instalaciones marítimas en la plataforma continental española;
En buques mercantes españoles en alta mar o aguas de soberanía española,
En aeronaves del Estado español;
En aeronaves civiles españolas sobrevolando territorio español o alta mar;
En aeronaves civiles extranjeras sobrevolando territorio español.
Nacionalidad con valor de presunción: Esta posibilidad está prevista para aquellos nacidos en España de padres
extranjeros que la legislación nacional de los países de sus padres no le transmiten la nacionalidad, por lo que antes
de que queden apátridas la legislación española les concede la nacionalidad con valor de simple presunción.
También son españoles de origen: Para hacer efectivo el principio de que toda persona debe tener una nacionalidad:
Nacimiento de padres apátridas: Código Civil Artículo: 17.1 c).- Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos
carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.
Nacimiento o hallazgo en España, con filiación desconocida: Código Civil, Artículo: 17.1 d).- Los nacidos en España
cuya filiación no esté determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad
cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español. (De esta forma no se convertirían ya en apátridas desde
su nacimiento).
La posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante 10 años, con buena fe y basada en un título
inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó.
El interesado debe haber mantenido una actitud activa en dicha posesión y utilización de la nacionalidad española, lo
que significa que se haya comportado teniéndose a sí mismo por español, tanto en el disfrute de sus derechos, como
en el cumplimiento de sus deberes en relación con el Estado español.
Además, el título por el que se adquiere la nacionalidad española debe estar inscrito en el Registro Civil (donde conste
que la filiación o el nacimiento en España produjeron, según la legislación aplicable en el momento del nacimiento, la
adquisición de la nacionalidad española).
2) Por adopción:
El extranjero menor de 18 años adoptado por un español, adquiere desde la adopción, la nacionalidad española de
origen (salvo que el adoptado renuncie, siendo mayor de 12 años, pues ya puede dar su consentimiento, según
establece el artículo 177 del CC). Si es mayor de 18 años, puede optar a adquirirla, también de origen, dentro de los 2
años, a partir de la adopción, como será la adquisición derivativa: “Por opción”.
NOTA.- Si no se ejerció la facultad de optar en el plazo señalado, se podrá adquirir por residencia (un año), pero ya
no sería nacionalidad de origen.
42
3) Por opción:
Posibilidad que se concede a algunos extranjeros, para que adquieran la nacionalidad española, tanto la original como
la derivativa, declarando que esta es su voluntad y con los requisitos del artículo 20 del CC, que dice:
La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los 18 años de edad, no son, por si
solos, causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces el derecho a optar por la
nacionalidad española de origen, en el plazo de dos años a contar desde aquella determinación.
Si el extranjero adoptado, (por un español) es mayor de 18 años, podrá optar por la nacionalidad española de origen
en el plazo de 2 años a partir de la adopción.
La nacionalidad se adquiere por “carta de naturaleza”, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto (del
Consejo de Ministros), cuando en el interesado concurran determinadas circunstancias excepcionales (razones
políticas, humanitarias, sanitarias, solidarias o sociales…, que lo aconsejen)
Artículo 223 del Reglamento de Registro Civil: La concesión de carta de naturaleza revestirá la forma de Real Decreto,
dictado a propuesta del Ministro de Justicia. La de habilitación para recuperar la nacionalidad española se
formalizará, con la misma propuesta, por acuerdo de Consejo de Ministros. Podrán no motivarse las resoluciones
denegatorias por razones de orden público o interés racional.
Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de
España (en vigor desde el 1 de octubre de 2015). Esta ley concede a los sefardíes una nueva vía, más rápida y directa,
de obtener la nacionalidad española, (al margen de la de dos años por residencia, vigente aún en el art. 22.1 del CC).
Se trata de que en el plazo de 3 años (salvo prórroga de otro más, por el Consejo de Ministros), los que puedan acreditar
que son “sefardíes originarios”, aportando los certificados exigidos, aunque no estén residiendo en España, y sin tener
que renunciar a su nacionalidad) si se les considera que reúnen las “razones humanitarias” exigidas por el art. 21.1 del
CC y por ello la Dirección General de los Registros y del Notariado les concede la nacionalidad, sin más requisitos que
los preceptivos informes de los órganos correspondientes del Ministerio del Interior y del Ministerio de la Presidencia
y el cumplimiento, por parte del interesado, en el plazo de un año, de las condiciones de inscripción en el Registro Civil
correspondiente.
Las solicitudes se han de resolver en 12 meses (desde la entrada en la Dirección General de los Registros y del Notariado
del expediente junto con los informes), si no es así, se entenderán desestimadas por silencio administrativo.
Transcurrido el plazo de 3 años o su prórroga, establecido en esta ley, los sefardíes que deseen obtener la nacionalidad
por esta vía de Carta de Naturaleza, ya tendrán que someterse al acuerdo expreso del Consejo de Ministros, tras
propuesta del Ministro de Justicia.
La nacionalidad se adquiere por residencia en España, con las condiciones del artículo 22 y mediante concesión
otorgada por el Ministro de Justicia (Orden Ministerial), que podrá denegarla por razones de orden público o interés
nacional (concesión discrecional).
44
Artículo 22 del Código Civil
REQUISITOS: La residencia será legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición. El interesado deberá
justificar buena conducta cívica y suficiente grado de integración.
(*) NOTA.- La legislación española, no reconoce este derecho de reducción a un año en el caso de las “uniones de
hecho” aunque se hallen legalmente registradas, por tanto deberán respetar los plazos que establece este art. 22
del C. Civil. Sin embargo, sí las reconoce para obtener la residencia.
Dichas pruebas serán diseñadas y administradas por el Instituto Cervantes en las condiciones que se establezcan
reglamentariamente. Estarán exentos de la superación de las pruebas mencionadas los menores de dieciocho años y
las personas con capacidad modificada judicialmente
Plazo para ejecutar el Real Decreto: Las concesiones por “carta de naturaleza” o por “residencia”, caducan a los 180
días, si el interesado no cumple los requisitos comunes del artículo 23 del Código Civil y el 224 del Reglamento de
Registro Civil (concede 180 días para que el solicitante comparezca ante el funcionario competente para confirmar,
renunciar a la anterior nacionalidad, si procede, y para prestar juramento e inscribirse como español en el Registro. Si
no comparece caduca la concesión).
REQUISITOS COMUNES.-
Son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española por “opción”, “carta de
naturaleza” o “residencia”:
1. Que sea mayor de 14 años, y capaz para prestar una declaración por sí, y que jure o prometa fidelidad al Rey
y obediencia a la Constitución y a las Leyes.
2. Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. Quedan a salvo de este requisito los
naturales de países mencionados en el apartado 1 del artículo 24 (iberoamericanos, andorranos, filipinos…)
y los sefardíes originarios de España. (Redacción según Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión
de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España).
3. Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil Español.
En España son los jueces los encargados del Registro Civil (sistema de gestión judicial. Unos 8.000 llevados por
Juzgados de Paz, asistidos por el Secretario, y unos 500 por Juzgados profesionales, además del Registro Central en
Madrid a cargo de jueces).
En cambio, curiosamente, el nivel superior de dirección y supervisión es administrativo (a cargo de la Dirección General
de Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia). En España el Ministro de Justicia ostenta el título de Notario
Mayor del Reino.
Otros aspectos:
Artículo 221 del Reglamento de Registro Civil: El Encargado, en el expediente de concesión de nacionalidad POR
RESIDENCIA, oirá personalmente al peticionario, especialmente para comprobar el grado de adaptación a la cultura y
estilo de vida españoles, y procurará oír también al cónyuge por separado y reservadamente sobre el cambio de
nacionalidad y circunstancias que en ello concurren (obligatorio siempre, no sólo en casos de solicitud por matrimonio
con español).
Artículo 222 del RRC: La Dirección recabará los informes oficiales que estime precisos y siempre el del Ministerio del
Interior (sobre conducta y situación del extranjero solicitante, respecto de las obligaciones que impone su entrada y
residencia en España)
El expediente concluye con la concesión o denegación de la nacionalidad española. Contra cualquier resolución
denegatoria (no siempre motivada, por razones de orden público), caben dos opciones (artículo 116 le la Ley 30/92 de
RJ de las APyPAC, que será el 23 a partir de octubre de 2016 Ley 39/2015):
46 a) Recurso de Reposición en el plazo de un mes; en estos supuestos el recurso se resuelve con más rapidez, también
un mes, pero sin embargo las posibilidades de éxito son menores ya que el recurso será resuelto por la Dirección
General de los Registros y del Notariado, es decir el mismo organismo que en su día denegó la nacionalidad y en
pocas ocasiones cambian de criterio (artículo 117 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las APyPAC que a partir
de octubre de 2016 será el artículo 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas).
b) Recurso Contencioso Administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de 2 meses, contados a partir del
momento en que el interesado reciba la resolución. Aunque la tramitación es más lenta las posibilidades de éxito
son mayores pues el recurso se resuelve por un Juez. En este tipo de recurso es necesario Abogado y Procurador.
Las corporaciones, fundaciones y asociaciones legales, domiciliadas en España, tienen la nacionalidad española si son
personas jurídicas, según el Código Civil español si reúnen dos requisitos (domicilio en España + reconocimiento legal
español de persona jurídica).
1. Perdida por propia voluntad.- Por adquisición voluntaria de otra nacionalidad (Artículo 24.1 del CC): La pierden,
siempre que España no se halle en guerra:
Los emancipados, que, residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad
o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación. La pérdida
se produce a los 3 años de la adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación (salvo si en este
plazo declaran al Registro querer conservarla) La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos,
Andorra, Filipinas, Guinea o Portugal, no basta para producir la perdida de la nacionalidad española de origen.
2. Pérdida por Renuncia.- También pierden la nacionalidad: los españoles emancipados que renuncien a ella
expresamente, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero. (Artículo 24.2 CC).
3. También la pierden los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad española por
ser hijos de padre o madre españoles, también nacidos en el extranjero, cuando las leyes del país donde residan
les atribuyan la nacionalidad del mismo, perderán, en todo caso, la nacionalidad española si no declaran su
voluntad de conservarla ante el encargado del Registro Civil en el plazo de tres años, a contar desde su mayoría
de edad o emancipación. (Artículo 24.3 CC).
4. Pérdida por condena judicial o sanción penal.- Artículo 25 del Código Civil.-
1.- Los españoles, que no lo sean de origen perderán la nacionalidad:
a) Cuando durante un periodo de 3 años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que hubieran
declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española.
b) Cuando entren voluntariamente al servicio de armas o ejerzan cargo político en un Estado extranjero
contra la prohibición expresa del Gobierno.
2.- La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude, para adquirir
la nacionalidad, produce la nulidad de tal adquisición, (y por lo tanto la pierde, o mejor, se anula todo
reconocimiento anterior, como si nunca la hubiera tenido, aunque la estuviere ostentando incluso de origen).
La acción de nulidad debe ejercitarla el Ministerio Fiscal, de oficio, o en virtud de denuncia, dentro del plazo de
15 años. Esta nulidad no repercute en terceros de buena fe.
Quien haya perdido la nacionalidad española podrá recuperarla cumpliendo los siguientes requisitos:
1.- Ser residente legal en España.- Este requisito no será de aplicación a los emigrantes ni a sus hijos. También podrá
ser dispensado por el Ministro de Justicia, cuando concurran circunstancias excepcionales.
Procedimientos administrativos con sentido del silencio negativo que pasa a positivo: «Dispensa del requisito de
residencia legal en España para la recuperación de la nacionalidad española, salvo los supuestos en los que la
recuperación de la nacionalidad española necesita la habilitación del Gobierno: siempre que haya transcurrido el año
de plazo de resolución» (RD Ley 8/2011 de 1 de julio).
2.- Declarar ante el encargado del Registro Civil.- Su voluntad de recuperar la nacionalidad española y su renuncia a la
anterior, salvo que se trate de naturales de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal.
No podrán recuperar o adquirir, en su caso, la nacionalidad española, sin previa habilitación concedida
discrecionalmente por el Gobierno, los que se encuentren incursos en los supuestos del citado artículo 25, (es decir,
españoles NO de origen).
5.4.- CONSERVACION DE LA NACIONALIDAD.- Los interesados podrán evitar la pérdida si dentro del plazo indicado
declaran su voluntad de conservar la nacionalidad española al Encargado del Registro Civil. Una persona puede tener
derecho de doble nacionalidad, no obstante, solo puede ejercer de forma efectiva una de ellas, la otra permanece
latente. No se tienen dos nacionalidades simultáneamente, el individuo solo puede tener una ley personal. Lo que
sucede es que una nacionalidad es efectiva y la otra permanece latente, como una posibilidad a ejercitar o no.
Norma general: Una persona solo puede tener una nacionalidad, si adquiere una distinta de la que posee, pierde la
primitiva.
Excepción: Se conserva la nacionalidad española si se adquiere la de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas,
Guinea ecuatorial o Portugal.
La doble nacionalidad se obtiene al acceder a la española por residencia, por carta de naturaleza, por posesión de
estado, por opción o por acceder a ella por ser español de origen, o bien accediendo a otra nacionalidad teniendo la
española, siempre y cuando no haya obligación de renunciar a la nacionalidad preexistente.
Artículo: 11.3 de la CE: El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o
con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España (Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial
y Portugal). Aunque estos países no reconozcan a los suyos un derecho reciproco, podrán naturalizarse los españoles
sin perder su nacionalidad de origen.
48 Existen Tratados de doble nacionalidad con: Andorra, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba,
Ecuador, El Salvador, Filipinas, Guatemala, Guinea Ecuatorial, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú,
Portugal, Puerto Rico, República Dominicana, Uruguay y Venezuela
1.- Los españoles y los naturales de los países mencionados pueden adquirir la “otra nacionalidad” mediante el solo
hecho de fijar su residencia en el país distinto al suyo de nacimiento, acudiendo a solicitarlo en el Registro Civil u
oficina equivalente.
2.- La nacionalidad de origen se recupera igualmente, regresando y domiciliándose en su país de origen.
3.- No cabe someter a la persona de modo simultáneo a dos legislaciones, sino exclusivamente a la que corresponda
a su domicilio.
Quien tenga doble nacionalidad y viaje a un tercer país, la nacionalidad que deberá utilizar en este país será aquella
con la que entró en el tercer país.
Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la
nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del
presente Código. Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y los derechos que
determinen los tratados o leyes especiales.
6. EL DOMICILIO
Domicilio (Tribunal Constitucional): “es la sede jurídica de la persona, donde ejercita los derechos y cumple las
obligaciones, por tener su residencia habitual” (El lugar donde vive una persona tiene determinados efectos
jurídicos).
Domicilio (Albaladejo) el lugar que la ley estima como sede jurídica de la persona. Tiene un sentido más concreto
(donde se vive de forma fija o estable).
Domicilio (Código Civil, artículo 40) El domicilio de las personas naturales es la residencia habitual de la persona.
Residencia:
En sentido vulgar: La permanencia o existencia más o menos continuada de una persona, en un lugar determinado.
En sentido jurídico: (De Diego), la existencia del sujeto del derecho en un lugar determinado, donde ejerce su capacidad
jurídica”. Al cambiar de residencia hay que comunicar la baja al Padrón de procedencia en los 10 días primeros del mes
siguiente.
1.- Residencia: Tiene un sentido más amplio y genérico que domicilio y es un lugar donde está la persona
transitoriamente sin llegar a reunir las condiciones de domicilio.
2.- Domicilio civil: Es el lugar donde se ejercitan los derechos y se cumplen las obligaciones y que constituye la sede
jurídica y legal de la persona. (Castán).
3.- Vecindad civil: Determina la regionalidad de cada persona, a efecto de sumisión al derecho común o a los derechos
forales
El que la ley estima sede de la persona para la generalidad de los asuntos. (El del Padrón Municipal).
“Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales
es el lugar de residencia habitual, y en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil”.
Características: a) Residencia efectiva. (Por oposición al domicilio legal que puede ser ficticio si se atiende a la presencia
de la persona en el mismo). b) Habitualidad. c) es un domicilio voluntario en cuanto su constitución, mantenimiento y
extinción dependen de la voluntad de la persona a quien afecta. (Por oposición al domicilio legal que es independiente
de esa voluntad e impuesto por la sola determinación de la ley) y de libre elección.
Según la Ley de Régimen Local: el que viva durante el año en varios municipios diferentes, deberá inscribirse en el
Registro del que habite más tiempo
El domicilio legal es donde la ley presume que una persona reside permanentemente para el ejercicio de sus
derechos y obligaciones, aunque no sea así (la ley lo instituye o le impone, por eso es también necesario). Los
supuestos de domicilio legal vienen determinados por la fijación de un lugar como domicilio de una persona por
cualquier disposición legislativa, con independencia del lugar de residencia efectiva de la persona en cuestión. Es decir,
la ley lo hace teniendo en cuenta otras circunstancias especiales, como la función pública que desempeña, la
dependencia…etc.
Se habla de domicilio electivo para identificar el lugar de ejercicio de un derecho o del cumplimiento de una obligación
designado por las personas interesadas en cualquier relación jurídica, con independencia del domicilio real de las
mismas. En tales casos, la utilización del término domicilio es una licencia lingüística, pues realmente no es más que
una mera utilización instrumental de un lugar determinado como espacio físico de imputación de una concreta
actividad de relevancia jurídica. Un ejemplo: el artículo 130 de la Ley Hipotecaria que concede al deudor la facultad de
fijar un domicilio para la práctica de los requerimientos y notificaciones.
El Código Civil no lo regula ni utiliza para nada semejante expresión, que tiene un claro origen doctrinal. Pero, aunque
no esté regulado de forma expresa en el Código Civil la licitud de la fijación de cualquier domicilio electivo es innegable
y que, por no vulnerar el orden público, puede regularse a través del principio de la autonomía privada o de la libertad
contractual.
La persona determina voluntariamente el domicilio para todos o algunos de los efectos de un acto o negocio jurídico
y son los lugares, que la ley considera como sede para asuntos concretos. Es el que se establece en los contratos por
las partes contratantes. Pueden designar un domicilio especial para el cumplimiento de las obligaciones que estos
originen o para determinar el tribunal competente en razón del territorio (conocido también como CONVENCIONAL o
CONTRACTUAL), o aquel que se escoge para un acto determinado.
Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no
sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. (Ej.: domicilio fiscal, procesal, mercantil, etc.)
Los cónyuges fijarán, de común acuerdo, el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo
en cuenta el interés de la familia.
(En el caso de los cónyuges sería además domicilio real, en relación con los artículos 68 y 69 del CC, por ser residencia
habitual de ambos conjuntamente. Se requieren las notas de habitualidad más conyugalidad, pero no tiene por qué
coincidir con la residencia habitual de cada uno de los cónyuges – por motivos laborales…-).
5.- DOMICILIO MÚLTIPLE ó PLURALIDAD DE DOMICILIOS: Una persona puede tener más de un domicilio, siempre que
se de en los mismos la nota de habitualidad de la residencia. Pueden darse casos de falta de domicilio (cuando una
persona no tiene residencia habitual, vagabundos, transeúntes, etc.) o de pluralidad de domicilios, (si se dan los
requisitos exigidos para su existencia).
En cuanto al derecho a la inviolabilidad del domicilio, es obligada una referencia a la ya hoy modificada Ley Orgánica 1/92 de 21 de
febrero, sobre Protección de la Segundad Ciudadana y que fue conocida popularmente como “Ley Corcuera” o “Ley de la patada en
la puerta”, y ello porque precisamente en su artículo 21.2 se establecía que: “las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán entrar en
un domicilio y efectuar registro en él, además de por las ya conocidas causas de flagrante delito, mandamiento judicial o
consentimiento del titular del derecho, cuando los Agentes actuantes tengan conocimiento fundado que les permita tener consta ncia
de que en ese domicilio se está cometiendo, o se acaba de cometer, un delito relativo al tráfico de drogas y se debe actuar”. Este
precepto fue declarado inconstitucional por Sentencia 341/93 de 18 de noviembre del Tribunal Constitucional.
Respecto al domicilio, cabe señalar que el artículo 554 de la LEC., considera domicilios particulares, a los efectos de su entrada
y registro:
1.° Los Palacios Reales, estén o no habitados por el Monarca al efectuar la entrada o registro.
2.º El edificio o lugar cerrado, o la parte de él destinada principalmente a habitación de cualquier español o extranjero residente
en España y de su familia.
3.° Los buques mercantes españoles.
Añadir que el Tribunal Constitucional, en el año 2002, derogó la norma que permitía registros en los hoteles sin orden judicial, en
contra del artículo 557 de la citada LECr.: “Las tabernas, casas de comidas, posadas y fondas, no se reputarán como domicilio de
los que se encuentren o residan en ellas accidental o temporalmente, y lo serán tan sólo de los taberneros, hosteleros, posaderos
y fondistas que se hallen a su frente y habiten allí con sus familias en la parte del edificio a este servicio destinada”.
Este Tribunal considera que las habitaciones de los hoteles pueden constituir domicilio de sus huéspedes, ya que, en principi o, son
lugares idóneos para que en las mismas se desarrolle la vida privada. Matiza que ello no significa que las habitaciones de los hoteles
no puedan ser utilizadas también para realizar otro tipo de actividades de carácter profesional, mercantil o de otra naturaleza, en
cuyo caso no se considerarán domicilio de quien las usa a tales fines.
De esta forma, siempre que en ellas se desarrolle la vida privada, las habitaciones de los hoteles entran dentro del ámbito de
protección del artículo 18 de la CE. Luego no podrán ser registradas sin orden judicial o sin consentimiento de su titular, salvo
delitos flagrantes.
La Jurisprudencia ha ampliado esta consideración y declara como domicilio “cualquier lugar cerrado en el que transcurra la vida
privada y familiar, sirviendo como residencia, estable o transitoria, teniendo como finalidad la protección constitucional del
domicilio y garantizar ese ámbito de privacidad e intimidad
Para el Tribunal Constitucional, recordemos, es: Domicilio: La sede jurídica de la persona donde ejercita los derechos y cumple las
obligaciones por tener su residencia habitual. Residencia: Es el lugar donde la persona se encuentra accidental o transitoriamente,
sin llegar a la permanencia domiciliaria.
52
7. LA VECINDAD CIVIL
El hecho de que una persona pertenezca a un Estado concreto, (Ejemplo: Estado español), hace que esa persona,
tenga la nacionalidad de ese Estado, es el Estado civil de la misma. Del mismo modo, el pertenecer dentro de un
Estado a una comunidad regional (Ejemplo: Castilla-León), hace que esa persona tenga, además otro Estado civil
(castellano), y a este se le denomina vecindad civil. Hay que distinguir los conceptos de vecindad civil y vecindad
administrativa.
Vecindad Civil: “Es el vínculo de dependencia regional, comarcal o local, que tiene como consecuencia su
sumisión a la legislación civil que corresponda a su territorio”. Es, en definitiva, el sometimiento de una persona
al ordenamiento civil de una Comunidad Autónoma, Región, Comarca…, determinada.
La sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determinará por la vecindad civil. (Artículo 14.1 CC).
Hay Comunidades Autónomas donde la CE no ha reconocido esta capacidad y otras que teniendo capacidad no la
utilizan. Cuando una persona pertenezca a una CA que no ha legislado en materia civil aplicable, se le aplicará la
vecindad civil del derecho común: CC ESTATAL.
Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de
padres que tengan tal vecindad. Por la adopción, el adoptado no emancipado adquiere la vecindad civil de los
adoptantes (Artículo 14.2 del CC).
La vecindad administrativa: Es el resultado del cumplimiento de determinadas formalidades administrativas.
Por ejemplo: inscripción en el padrón municipal
No confundir vecindad administrativa con vecindad civil: Vecindad administrativa: Se refiere al empadronamiento
como vecino administrativo de una persona que reside en un municipio (la pueden tener tanto españoles como
extranjeros). Vecindad civil: Se refiere al vínculo de dependencia que supone la sumisión a una u otra legislación civil
53 de nuestro Estado (solo la puede tener los españoles, acorde con el art. 14 y 15 del CC)
1. Por filiación: Se adquiere por ser hijos de padres que tengan la misma.
2. Por adopción: El adoptado no emancipado, adquiere la de los adoptantes.
Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta vecindad civil: El hijo tendrá la del padre que
antes haya determinado su filiación. En su defecto, la del lugar del nacimiento. Y en último caso la de Derecho
común. Sin embargo, los padres o tenedores de patria potestad podrán atribuir al hijo la vecindad civil de
cualquiera de ellos, en los primeros 6 meses desde nacimiento o adopción (Artículo 14.3 del CC).
La privación o suspensión de la patria potestad o el cambio de vecindad de los padres, no afecta a la vecindad de
los hijos. (Artículo 14.3 del CC).
3. Por opción: El hijo adquiere la vecindad de sus padres, pero si no corresponde a su lugar de nacimiento (hijo de
castellano, que nace en Galicia), puede optar por la vecindad civil del nacimiento ante el encargado del Registro
Civil.
En todo caso el hijo, desde los 14 años, y hasta 1 año después de su emancipación, podrá optar: a) Por la
vecindad civil del lugar de su nacimiento o b) Por la última de cualquiera de sus padres
Si no está emancipado necesita representante legal para optar (artículo 14.3 CC).
4. El matrimonio tampoco altera la vecindad civil, pero cualquier cónyuge, no separado, podrá optar por la vecindad
civil del otro (artículo 14.4 CC).
5. Por residencia:
o Continuada de 2 años, si el interesado manifiesta ser esa su voluntad.
o Continuada de 10 años, sin declaración de voluntad en contra, durante este plazo. (Por tanto, deja de ser
efectiva la que tenía hasta entonces).
Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas (14.5 CC)
6. Por nacimiento (en caso de duda): prevalece la del lugar de nacimiento. El hijo de padres desconocidos adquiere
la vecindad del lugar en que nace (artículo 14.6 CC).
7. El extranjero que adquiera la nacionalidad española deberá optar, al inscribir la adquisición de la nacionalidad,
por cualquiera de las vecindades siguientes:
La correspondiente al lugar de residencia.
La del lugar del nacimiento.
La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.
La del cónyuge.
Esta declaración de opción se formulará, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la nacionalidad, por
el propio optante, por sí o asistido de su representante legal, o por este último. En la adquisición por declaración o a
petición del representante legal, la autorización necesaria determinará la vecindad civil por la que se opta (artículo
15.1 CC).
8. El extranjero que adquiera la nacionalidad por Carta de Naturaleza tendrá la vecindad civil que el Real Decreto
de concesión determine, teniendo en cuenta la opción de aquél, acorde con el apartado anterior u otras
circunstancias del peticionario, (artículo 15.2 CC).
9. La recuperación de la nacionalidad española lleva consigo la de aquella vecindad civil que ostentara el
interesado al tiempo de su pérdida (artículo 15.3 CC).
La dependencia personal respecto a una comarca o localidad con especialidad civil propia o distinta, dentro de la
legislación especial o foral del territorio correspondiente, se regirá por las disposiciones de este artículo y las del
anterior (artículo 15.4 CC).
La adquisición de la “condición de vecino” se produce desde el mismo momento de su inscripción en el Padrón
Municipal (RD 2612/96 de 20 de diciembre).
PÉRDIDA DE LA VECINDAD.-
La “pérdida obligatoria” de la vecindad por un español SOLO puede ocurrir de modo indirecto, es decir, sólo cuando
54 este pierda la nacionalidad española. Se produce, más bien, una sustitución o cambio de una vecindad civil por otra,
y sólo hay pérdida de la vecindad civil cuando antes haya una pérdida de la nacionalidad española. Por esta razón el
art. 15.3 del CC señala que cuando se recupera la nacionalidad española, “lleva consigo la recuperación de aquella
vecindad civil que ostentara el interesado al tiempo de su pérdida”.
Sin embargo, también es posible una especie de “pérdida voluntaria” de una determinada vecindad por adquisición
de otra vecindad, al transcurrir 10 años continuados residiendo sin negarse a adquirirla (por tanto, también parece
más un cambio voluntario qué una pérdida. Digamos que podría considerarse una “renuncia tácita”, ya que no es
posible la “renuncia expresa”).
El Artículo 225 del Reglamento del Registro Civil dispone que el cambio de vecindad civil se producirá por residir
habitualmente 10 años seguidos en provincias o territorios de diferente legislación civil, salvo que antes de finalizar
este plazo el interesado formule declaración en contrario.
La ley marca taxativamente los derechos y deberes del vecino, que son:
1. Ser elector y elegible de acuerdo con la legislación electoral.
2. Participar en la gestión municipal, de acuerdo con lo dispuesto en las leyes.
3. Utilizar, de acuerdo con su naturaleza, los servicios públicos municipales.
4. Contribuir mediante las prestaciones económicas y personales legalmente previstas a la realización de las competencias
municipales.
5. Ser informado, previa petición razonada, y dirigir solicitudes a la Administración Municipal en relación a todos los
expedientes y documentación municipal. (Artículo 105 de la CE).
6. Pedir la consulta popular en los términos previstos en la ley.
7. Exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público, en el supuesto de constituir
competencia municipal de carácter obligatorio.
8. Ejercer la iniciativa popular.
9. Aquellos otros derechos y deberes establecidos en las leyes.
Regresa: CONGRESO.- Éste puede eludir los vetos o enmiendas del Senado:
Vetos: por mayoría absoluta 1ª votación o simple 2ª votación, tras 2 meses (LO: siempre absoluta)
Enmiendas: por mayoría simple (Leyes Orgánicas: por mayoría absoluta y en votación de conjunto)
SANCION: Firma del Rey PROMULGACION: El Rey ordena publicar PUBLICACION: En el BOE
(Las leyes son del día de la SANCION /Leyes de CCAA: Sanciona su Presidente, en nombre del Rey)
BIBLIOGRAFÍA
Constitución Española
Código Civil español
Código Penal español
Ley de Enjuiciamiento Civil
Parte General y Parte Especial de José María Rodriguez Devesa
Reglamento del Congreso de los Diputados de 10 de febrero de 1982.
Reglamento del Congreso de los Diputados de 3 de mayo de 1994
Comentarios a la Constitución de Garrido de Falla
Ley 50/97 de Gobierno
Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley del
Registro Civil.
Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios
de España
Ley 9/1994, de 19 de mayo, de modificación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de
asilo y de la condición de refugiado
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, modificada por LO 7/2015, de 21 de julio
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