Dossier

Claves de la STS que

anula parcialmente las
hipotecas multidivisa
21 DE NOVIEMBRE 2017

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SUMARIO
I. EL CONTEXTO EN QUE SE ADOPTA LA SENTENCIA .....................................................................................
II. LOS PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES ..........................................................................................................
II.1. La STS 30 junio 2015 ....................................................................................................................................
II.2. La jurisprudencia del TJUE ..........................................................................................................................
III. LOS HECHOS ANALIZADOS, ACCIONES EJERCITADAS Y PERIPECIAS PROCESALES ..............................
III.1.- Los hechos...................................................................................................................................................
III.2.- El proceso ..................................................................................................................................................
IV. EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA .......................................................................................................................
IV.1. La hipoteca multidivisa ya no se considera un instrumento financiero o producto de inversión ...........
IV.2. El préstamo con hipoteca multidivisa es un producto complejo .............................................................
IV.3. La hipoteca multidivisa genera riesgos que tienen que explicarse .........................................................
IV.4.- La hipoteca multidivisa está sometida a la normativa de transparencia ..............................................
V. LA CONCLUSIÓN: NULIDAD PARCIAL DE LA CLÁUSULA .......................................................................... 22
VI. LA INCERTIDUMBRE: ¿Y LAS EMPRESAS? ................................................................................................... 54

Dossier
Claves del cambio de jurisprudencia sobre
Hipoteca multidivisa tras la STS 15 octubre 2017
Edmundo Rodríguez Achútegui
Magistrado Audiencia Provincial Bizkaia, especialista asuntos de lo Mercantil
E
I.- EL CONTEXTO EN QUE SE
ADOPTA LA SENTENCIA
El pleno del Tribunal Supremo, con
la relevancia que ello tiene a efecto
de considerar sus pronunciamientos
jurisprudencia, ha dictado la STS 15
noviembre 2017, rec. 2678/2015, que
modifica algunos aspectos de su in-
terpretación anterior de un producto
peculiar, el préstamo de interés varia-
ble con garantía hipotecaria, cuando
se denomina en divisa, comúnmente
conocido como “hipoteca multidivisa”.
La sentencia se enmarca como un
hito más de la oleada de litigios contra
la banca que, en los últimos años, ha
cuestionado productos de muy diversa
naturaleza. Es el caso de las permutas
financieras de tipos (Swap) de índole
diferente, que han generado un enor-
me número de sentencias del Tribunal
Supremo al demorarse la resolución
de alguno de estos asuntos y mante-
nerse, por ello, distintas interpretacio-
nes de Audiencias Provinciales.
También se produjo el terremoto
de la STJUE 14 marzo 2013, C-415/11,
caso Aziz, que puso patas arriba el
procedimiento de ejecución hipoteca-
ria, propiciando la suspensión de nu-
merosos desahucios y la adopción de
la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de me-
didas para reforzar la protección a los
deudores hipotecarios, reestructura-
ción de deuda y alquiler social, varias
veces reformada por las exigencias de
otras sentencias del propio Tribunal
de Justicia de la Unión Europea. No
obstante son muchos los litigios que
siguen cuestionando como cláusulas
abusivas previsiones habituales en
los préstamos con garantía hipoteca-
ria, como el interés de demora, ven-
cimiento anticipado, comisiones de
ACCEDE A LA SENTENCIA
todo tipo, cesión de datos, fórmulas de
cálculo de amortización, fianzas y ava-
les solidarios con renuncia a todos los
derechos, interés negativo, redondeo,
tasación, cesión de créditos…
Otro tema estrella se propicia por la
actividad judicial. A partir de la nove-
dosa STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012,
se han multiplicado las reclamaciones
por cláusulas limitadoras a la baja de
la variabilidad del tipo de interés, o
cláusulas suelo, que han desbordado
las previsiones porque, por las razones
que sean, ni la jurisprudencia, ni las
decisiones del TJUE, ni el sistema de
arbitraje que dispuso el RDL 1/2017,
de 20 de enero, de medidas urgen-
tes de protección de consumidores en
materia de cláusulas suelo, han redu-
cido la litigiosidad.
A diferencia de los Swap el Tribunal
Supremo, merced a los dos pronuncia-
En breve...
 En estos momentos prolife-
ra, como último embate de
este oleaje inacabable, las
reclamaciones por gastos
de formalización, gestión,
inscripción o tributación de
hipotecas
• Dicha sentencia destaca que
el atractivo de lo que califica
como “instrumento financie-
ro” radica en utilizar como
referencia una divisa de un
país en el que los tipos de
interés son más bajos que los
de los países que tienen como
moneda el euro
21 DE NOVIEMBRE 2017
mientos que contienen las STS 3 febrero
2016, recs. 541 y 1990/2015, atajó con
rapidez las dudas respecto a la Oferta
Pública de Suscripción de Acciones de
Bankia, basada en la falta de veracidad
del folleto que sirvió de apoyo a tal ope-
ración. La rápida decisión del Tribunal
Supremo, que avaló las posibilidades
de muchas reclamaciones, quizá propi-
ció la decisión de la propia entidad de
reintegrar las cantidades invertidas en
la salida a bolsa a los pequeños accio-
nistas. A rebufo de esta jurisprudencia
quizá surjan reclamaciones similares
respecto a la última ampliación de ca-
pital del Banco Popular.
Y sin ánimo de exhaustividad pue-
den recordarse cientos de pronuncia-
mientos judiciales en productos de
inversión complejos, como las parti-
cipaciones preferentes y aportacio-
nes financieras subordinadas, bonos
estructurados, índices como el IRPH,
títulos de bancos islandeses, cuotas
participativas de la CAM, y un largo
etcétera.
En estos momentos prolifera, como
último embate de este oleaje inacaba-
ble, las reclamaciones por gastos de
formalización, gestión, inscripción o
tributación de hipotecas, propiciadas
por la nulidad declarada por la STS 23
diciembre 2015, rec. 2658/2013, que
ha sumado nuevos procedimientos
al ingente número de reclamaciones
que propicia la cláusula suelo, lo que
ha contribuido a reformas orgánicas
poco meditadas que han sustraído la
competencia de las condiciones gene-
rales a los Juzgados de lo Mercantil,
con el fin de diluirlas en los Juzgados
de 1ª Instancia, para finalmente volver
a una situación parecida a la anterior a
la reforma, creando unos efímeros juz-
DOSSIER | 5
CLAVES DE LA STS QUE ANULA PARCIALMENTE
LAS HIPOTECAS MULTIDIVISA
gados civiles provinciales para tratar
de resolver tanto litigio.
En este ambiente tan peculiar se ha
dictado por el pleno del Tribunal Su-
premo la STS 15 noviembre 2017, rec.
2678/2015, que se suma al amplio
abanico de reclamaciones que clien-
tes de todo tipo, sean consumidores o
profesionales, dirigen contra la banca.
II.- LOS PRONUNCIAMIENTOS
JUDICIALES
II.1.- La STS 30 junio 2015
El nuevo pronunciamiento del Tribu-
nal Supremo no es el primero que se
refiere a esta forma de hipoteca, que
denomina la obligación en divisas, y
habitualmente suele venir acompa-
ñada cuando se remunera con interés
variable, con tipos de uso poco común
entre prestatarios españoles, como el
London Interbank Offerd Rate, o tasa
de interés interbancaria del mercado
de Londres (Libor).
Fue la STS 30 junio 2015, rec.
2780/2013, la primera que analizó
este tipo de producto, que definió en
su FJ 7º.3 como “… un préstamo con
garantía hipotecaria, a interés variable,
en el que la moneda en la que se refe-
rencia la entrega del capital y las cuo-
tas periódicas de amortización es una
divisa, entre varias posibles, a elección
del prestatario, y en el que el índice de
referencia sobre el que se aplica el dife-
rencial para determinar el tipo de inte-
rés aplicable en cada periodo suele ser
distinto del Euribor…”.
Dicha sentencia destaca que el
atractivo de lo que califica como “ins-
trumento financiero”, radica en utilizar
como referencia una divisa de un país
en el que los tipos de interés son más
bajos que los de los países que tienen
como moneda el euro, al que se suma
la posibilidad de cambiar de moneda
si la tomada como referencia altera su
relación con el euro en perjuicio del
prestatario. Afirma el Tribunal Supre-
mo que las divisas en las que con más
frecuencia se han concertado estos
instrumentos financieros son el yen
japonés y el franco suizo y que, con
frecuencia, se preveía la posibilidad de
cambiar de una a otra divisa o al euro.
De dicha sentencia destaca (FJ 7º.3)
que lo esencial es que “los riesgos de
este instrumento financiero exceden a
los propios de los préstamos hipote-
carios a interés variable solicitados en
euros”, porque al riesgo de fluctuación
del tipo se añade el diferente cambio
de la moneda en que se denomina
respecto a la que el prestatario recibe
sus ingresos, que en nuestro caso es el
euro. Añade que la fluctuación de la
divisa supone un recálculo constante
del capital prestado, y que todo ello
acarrea que pueda ocurrir que pasa-
dos varios años, si la divisa se ha apre-
ciado frente al euro, el prestatario no
solo tenga que pagar cuotas de mayor
importe en euros “sino que además
adeude al prestamista un capital en eu-
ros mayor que el que le fue entregado al
concertar el préstamo”.
La consecuencia esencial de consi-
derar esta clase de hipoteca un “ins-
trumento financiero” es que debe
aplicarse la normativa Mifid, es decir,
la Directiva 2004/39/CE, de 21 de
abril, MiFID (Markets in Financial Ins-
truments Directive), y por transposi-
ción, las exigencias de la Ley 24/1988,
de 28 de julio, del Mercado de Valores
(LMV) y el RD 217/2008, de 15 de fe-
brero, que la desarrolla.
II.2.- La jurisprudencia del TJUE
La STJUE 30 abril 2014, C-26/13,
asunto Árpád Kásler, resolvió sobre
una hipoteca multidivisa tomada por
un consumidor atendiendo a la Direc-
En breve...
 Afirma el Tribunal Supremo
que las divisas en las
que con más frecuencia
se han concertado estos
instrumentos financieros son
el yen japonés y el franco
suizo
 De dicha sentencia destaca
(FJ 7º.3) que lo esencial
es que “los riesgos de este
instrumento financiero
exceden a los propios de los
préstamos hipotecarios a
interés variable solicitados
en euros”
tiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de
abril de 1993, sobre las cláusulas abu-
sivas en los contratos celebrados con
consumidores
Más relevante es la STJUE 3 diciem-
bre 2015, C-312/14, asunto Banif Plus
Bank, que mantiene que una hipoteca
denominada en divisas, en “… la me-
dida en que constituyen actividades de
cambio que son puramente accesorias
a la concesión y al reembolso de un
préstamo al consumo… no se encuen-
tran comprendidas en dicha sección A”
(§55), de modo que no puede ser con-
siderada incluida entre los servicios y
actividades de inversión cualquiera de
los servicios y actividades enumerados
en la sección A del anexo I mencionado
por el art. 4, apartado 1, punto 2, de la
Directiva 2004/39/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 21 de abril
de 2004, relativa a los mercados de
instrumentos financieros, por la que se
modifican las Directivas 85/611/CEE y
93/6/CEE del Consejo y la Directiva
2000/12/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo y se deroga la Directiva
93/22/CEE del Consejo.
La Sentencia del TJUE considera que
operaciones como las que describe
el préstamo con garantía hipoteca-
ria “… se limitan a la conversión, sobre
la base del tipo de cambio de compra
o de venta de la divisa considerada, de
los importes del préstamo y de las men-
sualidades expresadas en esta divisa
(moneda de cuenta) a la moneda na-
cional (moneda de pago)” (§56). En el
siguiente parágrafo entiende que “Ta-
les operaciones no tienen otra función
que la de servir de modalidades de eje-
cución de las obligaciones esenciales de
pago del contrato de préstamo, a saber,
la puesta a disposición del capital por
el prestamista y el reembolso del capi-
tal más los intereses por el prestatario.
La finalidad de estas operaciones no es
llevar a cabo una inversión, ya que el
consumidor únicamente pretende obte-
ner fondos para la compra de un bien
de consumo o para la prestación de un
servicio y no, por ejemplo, gestionar un
riesgo de cambio o especular con el tipo
de cambio de una divisa”.
El último pronunciamiento es la ST-
JUE 20 septiembre 2017, C-186/16,
asunto Ruxandra Paula Andriciuc,
DOSSIER | 6
CLAVES DE LA STS QUE ANULA PARCIALMENTE
LAS HIPOTECAS MULTIDIVISA
mantiene la jurisprudencia anterior, y
considera que refiriéndose a un crédito
denominado en divisas para la adqui-
sición de un inmueble, es precisa una
redacción clara y comprensible incluso
cuando la cláusula se refiere al objeto
principal del contrato (§43), transpa-
rencia no sólo formal (§44), sino ma-
terial, de manera “que el consumidor
de que se trate esté en condiciones de
valorar, basándose en criterios precisos
e inteligibles, las consecuencias econó-
micas que se deriven para él” (§45).
Esta última Sentencia, recordando
la Recomendación A (Conciencia del
riesgo por parte de los prestatarios,
punto 1) de la Junta Europea de Riesgo
Sistémico de 21 de septiembre de 2011,
sobre la concesión de préstamos en
moneda extranjera (JERS/2011/1), dice
en §49 que “las instituciones financie-
ras deben facilitar a los prestatarios la
información suficiente para que éstos
puedan tomar decisiones fundadas y
prudentes, y comprender al menos los
efectos en las cuotas de una fuerte de-
preciación de la moneda de curso legal
del Estado miembro del domicilio del
prestatario y de un aumento del tipo de
interés extranjero”.
Dice el TJUE que el prestatario debe
ser claramente informado de que, al
suscribir un contrato de préstamo de-
nominado en una divisa extranjera, se
expone a un riesgo de tipo de cambio
que eventualmente le será difícil de
afrontar en caso de devaluación de la
moneda en que percibe sus ingresos.
Por otro lado, el profesional, que en el
asunto que analiza es el banco, “debe-
rá exponer las posibles variaciones de
los tipos de cambio y los riesgos inhe-
rentes a la suscripción de un préstamo
en divisa extranjera, sobre todo en el su-
puesto de que el consumidor prestatario
no perciba sus ingresos en esta divisa”.
Por consiguiente la STJUE 20 sep-
tiembre 2017, C-186/16, asunto Ru-
xandra Paula Andriciuc, ha sentado
que las exigencias de transparencia
que derivan del art. 4.2 de la Directiva
93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril
de 1993, son aplicables a este tipo de
préstamos o créditos que se denomi-
nan en divisa extranjera, distinta de
aquélla en que el obligado a reintegrar
percibe sus ingresos.
III.- LOS HECHOS ANALIZADOS,
ACCIONES EJERCITADAS Y
PERIPECIAS PROCESALES
III.1.- Los hechos
Los hechos que tiene que analizar la
STS 15 noviembre 2017, rec. 2678/2015,
resumidos en su Fundamento Jurídico
1º, son consecuencia de la demanda
que en primera instancia presentan
los prestatarios de un “préstamo mul-
timoneda con garantía”, que relatan
que en julio de 2008 suscribieron con
Barclays Bank S.A., cuyo sucesor es
Caixabank, S.A., un préstamo con ga-
rantía hipotecaria por 44.346.603 ye-
nes japoneses (JPY), cuyo contravalor
en euros ascendía a 260.755 euros.
Debe subrayarse que en este caso, a
diferencia del que relata el anteceden-
te que supuso la STS 30 junio 2015,
rec. 2780/2013, los prestatarios son
indudablemente consumidores, pues
son un arquitecto y una administra-
tiva. Destaca el fundamento jurídico
primero, al referirse a los antecedentes
del caso, que la minuta se ha confec-
cionado por el banco, pues así consta
expresamente recogido en la misma.
Circunstancia que es probable apa-
rezca casi siempre, si el notario cum-
ple con la obligación que dispone el
art. 147 del Decreto 2 junio 1944, por
el que se aprueba con carácter defini-
tivo el Reglamento de la organización
y régimen del Notariado (RN), pues su
párrafo tercero dice “En el texto del do-
cumento, el notario consignará, en su
caso, que aquél ha sido redactado con-
forme a minuta y si le constare, la par-
En breve...
 Aunque no se aplique la
normativa del mercado
de valores, si los clientes
tienen la consideración de
consumidores, como es el
caso, el prestamista queda
sujeto a la Directiva 93/13/
CEE
• La STS 15 noviembre 2017,
rec. 2678/2015, acomoda
sus pronunciamientos a la
jurisprudencia del TJUE
te de quien procede ésta y si la misma
obedece a condiciones generales de su
contratación”.
Además el Tribunal Supremo consi-
dera acreditado que no hubo informa-
ción precontractual por escrito a los
prestatarios, a los que no se facilitó fo-
lleto informativo ni la oferta vinculante
que por la fecha en que suscribe el con-
trato, 2008, era la Orden Ministerial 5
mayo 1994 (BOE 11 mayo 1984), previ-
sión que en la actualidad se contiene
en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de
octubre, de transparencia y protección
del cliente de servicios bancarios, BOE
29 octubre 2011. También destaca que
la comercial que atendió a los clientes
carecía de los conocimientos necesa-
rios para explicar adecuadamente la
naturaleza y riesgos del contrato.
La finalidad del préstamo es refinan-
ciar un préstamo hipotecario y un prés-
tamo personal que los prestatarios ha-
bían concertado con anterioridad en
euros. Una pequeña parte se destina
a atender los gastos por la concesión
del nuevo préstamo, entregando el
banco el importe en yenes que cam-
bia a euros el día de la entrega. Se fija
una cuota mensual fija de 161.084 JPY
hasta la primera revisión del tipo de in-
terés, que a partir de entonces variaría
en función de las revisiones del tipo de
interés.
Se convienen dos formas de pago.
Podía hacerse mediante el contravalor
en euros dos días antes del vencimien-
to, o alternativamente, en yenes el
mismo día del vencimiento. Destaca el
Tribunal Supremo que los ingresos de
los prestatarios se recibían en euros. El
interés variable que se conviene es el
LIBOR más 0,82 %, se pagara en euros
o yenes. Las anotaciones en cuenta se
hicieron en euros. Además se firmó una
“cláusula de conocimiento del riesgo”
derivado del cambio de moneda.
Finalmente resume la sentencia que
a partir de julio de 2012 las partes ini-
ciaron una negociación para tratar de
modificar los términos del préstamo
con garantía hipotecaria, que aban-
donaron en septiembre de 2013 ante
la imposibilidad de alcanzar acuerdo,
presentándose el siguiente mes de
octubre demanda de ejecución hipo-
tecaria por Barclays Bank frente al in-
DOSSIER | 7
CLAVES DE LA STS QUE ANULA PARCIALMENTE
LAS HIPOTECAS MULTIDIVISA
mueble gravado con la garantía real,
produciéndose después la fusión por
absorción de Caixabank.
III.2.- El proceso
La demanda que formulan los presta-
tarios pretende la nulidad ex art. 6.3 del
Código Civil (CCv) por vulneración de
normas imperativas, considerando tal
la OM 5 mayo 1994 y las normas sobre
transparencia de los arts. 79 ss LMV.
En segundo lugar la acción de nulidad
parcial por vulnerar el RDL 1/2007, de
16 de noviembre, por el que se aprue-
ba el texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias
(TRLGDCU), y la Ley 7/1988, de 13 de
abril, de Condiciones Generales de la
Contratación (LCGC), por no cumplir
los requisitos de concreción, claridad,
sencillez, respeto al equilibrio y buena
fe y por falta de claridad y transparen-
cia. Finalmente plantea dolo omisivo de
la entidad bancaria y error invalidante
en el consentimiento de los prestata-
rios con apoyo en los arts. 1265, 1266 y
1269 CCv. Subsidiariamente se ejercita
acción de resolución contractual por
incumplimiento de las obligaciones de
diligencia y buena fe, y subsidiariamen-
te, la condonación de una parte de la
deuda pendiente de pago en aplicación
de la cláusula rebus sic stantibus.
Barclays niega que el producto sea
un híbrido o un derivado financiero.
Considera inaplicable la Ley del Mer-
cado de Valores (en línea con la inter-
pretación del TJUE), entiende improce-
dente el apoyo en el TRLGDCU porque
asegura que las condiciones fueron
negociadas, rechaza la concurrencia
de los requisitos del dolo o error que
invaliden el consentimiento, y otro tan-
to respecto de la acción indemnizato-
ria o rebus sic stantibus.
La sentencia del Juzgado de 1ª Ins-
tancia estima la demanda, considera
inexistente la información precontrac-
tual, que hubo falta de transparencia,
se vulneró la OM 5 mayo 1994 al no
facilitarse oferta vinculante o folleto
informativo, aprecia error y abusividad
en las condiciones discutidas y declara
la nulidad parcial, considerando que se
puede entender que el contrato se sus-
cribió en euros.
Recurrida la decisión ante la Audien-
cia Provincial ésta entiende que no es
un producto financiero, que no es apli-
cable la normativa del mercado de va-
lores, que el riesgo era conocido y que
no cabía estimar las acciones ejercita-
das subsidiariamente por no concurrir
los requisitos para ello.
Recurren los, demandantes en la
primera instancia, que solicitaron al
Tribunal Supremo que planteara cues-
tión prejudicial al TJUE, como recoge el
antecedente de hecho 3º, apartado 5,
de la sentencia. Pero sin necesidad de
verificarlo, el Tribunal Supremo pone
de manifiesto a las partes la STJUE
20 septiembre 2017, C-186/16, asunto
Andriciuc, para que para que pudieran
realizar alegaciones sobre la trascen-
dencia que pudiera tener en el recur-
so la doctrina que sienta (Antecede de
hecho 3º.6). Las partes evacuan tales
alegaciones, y la recurrida, Caixabank,
S.A. (como sucesora de Barclays Bank,
S.A.), solicita también el planteamien-
to de cuestión prejudicial que el Tribu-
nal Supremo no adopta, pues va a citar
profusamente esa reciente sentencia
del TJUE en su argumentación.
IV.- EL CAMBIO DE
JURISPRUDENCIA
Con este panorama, son varios los
cambios que recoge la STS 15 noviem-
bre 2017, rec. 2678/2015, que pueden
esquematizarse del siguiente modo:
IV.1.- La hipoteca multidivisa ya
no se considera un instrumento
financiero o producto de inversión
La STS 15 noviembre 2017, rec.
2678/2015, acomoda sus pronuncia-
mientos a la jurisprudencia del TJUE.
Solventando las diferencias que in-
En breve...
 El Tribunal Supremo, como
se indicaba antes, destaca
que esta forma de ofrecer
hipotecas genera riesgos de
fluctuación que afectan a cada
uno de los abonos mensuales,
y además al importe del
capital prestado
ANÁLISIS
dudablemente se planteaban en la
hermenéutica de uno y otro tribunal,
el Tribunal Supremo reconoce explí-
citamente que, siguiendo la tesis de
las STJUE 3 diciembre 2015, C-312/14,
asunto Banif Plus Bank, y 20 septiem-
bre 2017, C-186/16, asunto Andriciuc,
la hipoteca multidivisa no es un instru-
mento financiero.
Después de resumir los argumentos
del TJUE (esencialmente que esta cla-
se de préstamo no constituye un servi-
cio o actividad de inversión al que sea
aplicable la Directiva MiFID, porque las
actividades de cambio son accesorias a
la concesión del préstamo y no se en-
cuentran comprendidas en la Sección A
de la Directiva, por lo que no constitu-
yen un instrumento financiero distinto
de la operación que constituye el objeto
del préstamo), concluye el Tribunal Su-
premo en el fundamento jurídico quinto
de la sentencia, aplicando el art. 4 bis
de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,
del Poder Judicial (LOPJ), que debe aco-
modar su jurisprudencia a la del TJUE.
Pese a que los clientes trataron de
que el Tribunal Supremo preguntara
al TJUE, mediante la correspondiente
cuestión prejudicial, si esta clase de hi-
potecas constituyen un derivado finan-
ciero implícito, se rechaza la petición
porque no se considera relevante para
resolver el recurso. Además entiende
que las consideraciones que hace la
STJUE 3 diciembre 2015, C-312/14, en
el asunto Banif Plus Bank, son plena-
mente aplicables al asunto de autos.
Argumenta entonces, seguramente
como contestación a alguna alega-
ción del recurso, que el hecho de que
la norma contable NIC 39, considere
a un préstamo denominado en divi-
sas instrumento financiero híbrido, no
supone que constituya un instrumen-
to financiero a efectos de la Directiva
MiFID. Además el Tribunal Supremo
afirma deberse a la interpretación que
hace de tal Directiva el TJUE. La conse-
cuencia es que las entidades financie-
ras que conceden estos préstamos no
quedan obligadas a la evaluación de
los clientes y a facilitar la información
que dispone la regulación del merca-
do de valores.
Y en el caso concreto, no puede pros-
perar por ello la acción de nulidad ba-
DOSSIER | 8
CLAVES DE LA STS QUE ANULA PARCIALMENTE
LAS HIPOTECAS MULTIDIVISA
sada en el art. 6.3 CCv, porque no pue-
de infringirse una normativa imperativa
no aplicable, ni los arts. 2.2 y 70 LMV.
IV.2.- El préstamo con hipoteca
multidivisa es un producto complejo
Explica el FJ 8º.16 que la circunstancia
de que, tras el cambio de considera-
ción que hace el supremo respecto a
la naturaleza del producto, que supo-
ne la inaplicación de la Directiva Mifid,
no impide entender “que el préstamo
hipotecario en divisas sea considera-
do un producto complejo a efectos del
control de transparencia derivado de la
aplicación de la Directiva sobre cláusu-
las abusivas, por la dificultad que para
el consumidor medio tiene la compren-
sión de algunos de sus riesgos”. Recuer-
da con tal fin las consideraciones que
hizo en la ya comentada STS 30 junio
2015, rec. 2780/2013, en particular su
FJ 7º.3, que recogía los problemas del
riesgo de fluctuación de moneda y de
determinación del capital adeudado.
También se apoya, para ratificar el
carácter complejo de esta forma de
regular los préstamos con garantía hi-
potecaria, en la existencia de riesgos
necesitados de una explicación clara,
citando la Directiva 2014/17/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de
4 de febrero de 2014, sobre contratos
de crédito celebrados con los consu-
midores para bienes inmuebles de uso
residencial, reconociendo no obstante
que no es aplicable al caso por la fecha
en que se suscribe el contrato contro-
vertido.
Pese a ello recuerda la sentencia del
Tribunal Supremo que el considerando
cuarto de la Directiva 2014/17/UE hace
referencia a los problemas existentes
“en relación con la irresponsabilidad en
la concesión y contratación de présta-
mos, así como con el margen potencial
de comportamiento irresponsable entre
los participantes en el mercado” y que
“algunos de los problemas observados
se derivaban de los créditos suscritos en
moneda extranjera por los consumido-
res, en razón del tipo de interés ventajo-
so ofrecido, sin una información o com-
prensión adecuada del riesgo de tipo de
cambio que conllevaban”.
Reproduce luego el considerando
trigésimo de la citada Directiva, cuan-
do dice que “debido a los importantes
riesgos ligados a los empréstitos en
moneda extranjera, resulta necesario
establecer medidas para garantizar que
los consumidores sean conscientes de
los riesgos que asumen y que tengan
la posibilidad de limitar su exposición
al riesgo de tipo de cambio durante el
período de vigencia del crédito”, conclu-
yendo que por ello se han dispuesto en
los preceptos que menciona (arts. 11.1.j,
13.f y 25.6), obligaciones reforzadas de
información.
IV.3.- La hipoteca multidivisa
genera riesgos que tienen que
explicarse
El Tribunal Supremo, como se indicaba
antes, destaca que esta forma de ofre-
cer hipotecas genera riesgos de fluc-
tuación que afectan a cada uno de los
abonos mensuales, y además al im-
porte del capital prestado, que aunque
sea estable en divisa no lo es en lo que
llama moneda funcional, que es aque-
lla en que el cliente abona los pagos y
recibe sus ingresos.
En el FJ 8º.44 a 49 descarta que la
facultad del cliente de cambiar la divi-
sa en que se denomina el préstamo eli-
mine el riesgo. Entiende que no sucede
así porque tal posibilidad sólo conjura
el riesgo futuro, y para ello el cliente
debe tener conocimientos sobre la de-
riva de la cotización de la divisa que no
son habituales. Entiende además que
esta posibilidad sólo consolida la reva-
lorización de la divisa. En definitiva, el
riesgo propio de este producto obliga
a una amplia información precontrac-
tual al profesional.
IV.4.- La hipoteca multidivisa
está sometida a la normativa de
transparencia
Otra de las conclusiones que se extrae
de esta sentencia es que un préstamo
con hipoteca multidivisa queda some-
tida a la normativa de transparencia
bancaria, como recoge el FJ 5º.8. Ex-
presamente recoge ese apartado de
la sentencia que aunque no se aplique
la normativa del mercado de valores,
si los clientes tienen la consideración
de consumidores, como es el caso, el
prestamista queda sujeto a la Directi-
va 93/13/CEE, apoyándose en los §47
ANÁLISIS
y §48 de la STJUE 3 diciembre 2015,
C-312/14, en el asunto Banif Plus Bank.
El Tribunal Supremo descarta que
sea de aplicación la exclusión del art.
1.2 de la Directiva, porque entiende
que las previsiones contractuales de
una hipoteca de este tipo no se limitan
a reflejar los preceptos legales invoca-
dos en el caso, los arts. 1170, 1753 y
1754 CCv y 312 del Código de Comer-
cio (CCom).
Siendo consumidores los clientes
que suscribieron esta hipoteca, gozan
también de la protección del TRLGD-
CU cuyo art. 82 considera abusiva la
cláusula no negociada individualmen-
te que ocasione en perjuicio del consu-
midor un desequilibrio en los derechos
y obligaciones que derivan del contra-
to.
El FJ 8º.5 de la sentencia sostiene
“Que se haya negociado la cantidad, en
euros, por la que se concedía el présta-
mo (la que los prestatarios necesitaban
refinanciar), el plazo de devolución, in-
cluso la presencia del elemento «divisa
extranjera» que justificaba un interés
más bajo de lo habitual en el mercado
para los préstamos en euros (que es lo
que hacía atractivo el préstamo), no
supone que haya sido objeto de nego-
ciación la redacción de las cláusulas del
contrato y, en concreto, el modo en que
operaba ese elemento «divisa extranje-
ra» en la economía del contrato”.
En consecuencia, la exigencia para
el prestamista es alta, porque las cláu-
sulas deben estar redactadas de forma
clara y comprensible, y el adherente
debe “tener un conocimiento real de las
mismas, de forma que un consumidor
informado pueda prever, sobre la base
de criterios precisos y comprensibles, sus
consecuencias económicas” (FJ 8º.11).
En el caso entiende el Tribunal Su-
premo que no se cumplieron los debe-
res de información precontractual exi-
gibles (FJ 8º.21), que citando la STJUE
20 septiembre 2017, C-186/16, asunto
Andriciuc, considera son: 1) exponer el
riesgo de tipo de cambio que le será,
eventualmente, difícil de asumir desde
un punto de vista económico en caso
de devaluación de la moneda en la
que percibe sus ingresos; y 2) exponer
las posibles variaciones de los tipos de
cambio y los riesgos inherentes a la
DOSSIER | 9
CLAVES DE LA STS QUE ANULA PARCIALMENTE
LAS HIPOTECAS MULTIDIVISA
suscripción de un préstamo en divisa
extranjera, sobre todo en el supuesto
de que el consumidor prestatario no
perciba sus ingresos en esta divisa.
También reprocha en el FJ 8º.26 que
el banco no explicase que tales riesgos
de fluctuación “no solo podían provocar
oscilaciones en el importe de las cuotas
del préstamo, sino que el incremento de
su importe podía llegar a ser tan consi-
derable que pusiera en riesgo su capaci-
dad de afrontar el pago en caso de una
fuerte depreciación del euro respecto de
la divisa”.
Destaca la sentencia que tampoco
se informó, según el FJ 8º.28, que la
fluctuación de la divisa puede suponer
un constate recálculo del capital pres-
tado. Más adelante explica que esto
afecta especialmente a la obligación
del prestatario de devolver en un solo
pago la totalidad del capital pendiente
de amortizar, bien por querer amorti-
zarlo voluntariamente, bien porque se
reclame por el banco ante cualquier
incumplimiento que lo justifique.
Entiende la sentencia que el riesgo
de que la cuota varíe por la fluctuación
de la divisa puede ser comprendido
por un consumidor medio, pero que
los riesgos anteriormente descritos
necesitan de una información añadida
que debe facilitar el prestamista. Esta
información podría haber permitido (FJ
8º.35), tomar otra modalidad de prés-
tamo, o incluso tomar otro préstamo
en euros para cancelar el controverti-
do.
Se aparta también la objeción de
que la información se pudo alcanzar
con la lectura en la notaría de la escri-
tura de préstamo con garantía hipote-
caria. Dice el FJ 8º.37, citando la STS
8 septiembre 2014, rec. 1217/2013, que
la lectura de la escritura pública y, en
su caso, el contraste de las condiciones
financieras de la oferta vinculante con
la del respectivo préstamo hipotecario,
no suplen por sí solos el cumplimiento
del deber de transparencia. También
recuerda que ha dicho que el momen-
to de la lectura de la escritura no es el
más adecuado para revocar la decisión
de tomar el préstamo (STS 24 marzo
2015, rec. 1765/2013).
Finalmente recuerda que no ha ha-
bido entrega de oferta vinculante, ni
de folleto, de modo que no se satisfizo
información precontractual elemen-
tal (FJ 8º.38). Y que las declaraciones
de conocimiento del riesgo son irrele-
vantes si no hay efectiva información
del mismo (STS 18 abril 2013, rec.
1979/2011 y STJUE 18 diciembre 2014,
C-449/13, asunto Bakkaus).
En definitiva se opta por aplicar el
art. 82 TRLGDCU porque la falta de
transparencia de las cláusulas rela-
tivas a la denominación en divisa del
préstamo y la equivalencia en euros de
las cuotas de reembolso y del capital
pendiente de amortizar, no se conside-
ra inocua para el consumidor. Entien-
de el Tribunal Supremo que provoca
un grave desequilibrio, en contra de
las exigencias de la buena fe, puesto al
ignorar los graves riesgos que entraña,
el consumidor no puede comparar la
oferta del préstamo hipotecario multi-
divisa con otros préstamos (FJ 8º.43).
V.- LA CONCLUSIÓN: NULIDAD
PARCIAL DE LA CLÁUSULA
De la sentencia comentada se deduce
que serían posible otras soluciones, se-
gún la acción ejercitada, como ocurre
si se hubieran utilizado las acciones
previstas en la Ley de Condiciones Ge-
nerales de la Contratación. En el caso,
sin embargo, se casa la sentencia de
la Audiencia y se resuelve una nuli-
dad parcial, es decir, la conversión del
préstamo a euros desde su comienzo.
La nulidad absoluta se aparta, porque
se considera perjudicial para los inte-
reses del consumidor (FJ 8º.53), que se
vería obligado a devolver de una vez la
diferencia resultante al calcular lo abo-
nado en euros.
En breve...
• El debate queda abierto
porque habrá que ver si el
ejercicio de estas acciones
supone la anulabilidad de
todo el contrato, lo que
obligaría al prestatario a
devolver al banco todo lo
percibido en euros menos lo
abonado en tal moneda
ANÁLISIS
VI.- LA INCERTIDUMBRE: ¿Y LAS
EMPRESAS?
Parece clara la jurisprudencia, por ser
sentencia del pleno, en el caso de que
los prestatarios sean consumidores. La
aplicación de la normativa de transpa-
rencia y la Directiva 93/13/CEE, con la
jurisprudencia del TJUE, favorecen cla-
ramente la posición de la parte pres-
tataria que ostente dicha cualidad,
puesto que la falta de acreditación de
una negociación efectiva o el incum-
plimiento de los deberes de transpa-
rencia, acarreará la nulidad parcial y
la posibilidad de calcular, ab initio, el
préstamo como si hubiera sido deno-
minado en euros.
Son muchos los casos, no obstante, en
que la parte prestataria no es consumi-
dor, sino autónomo o persona jurídica.
Esta jurisprudencia no será aplicable,
lo que abre el interrogante de si podrán
cuestionar esta clase de productos. Es
recomendable al respecto, repasar los
argumentos de las dos sentencias dic-
tadas por el Tribunal Supremo porque
facilitan alguna pista para explorar una
eventual reclamación.
En primer lugar el FJ 7º.2 de la STS
15 noviembre 2017, rec. 2678/2015,
menciona como una forma de cuestio-
nar el producto la infracción de los arts.
5 y 7 LCGC, que recordemos no afecta
a consumidores o profesionales, sino
según su art. 2.1 a “cualquier persona
física o jurídica –adherente”. Dice el Tri-
bunal Supremo que podría ejercitarse,
con fundamento en tales normas, “una
acción encaminada a declarar que las
cláusulas relativas a la denominación
en divisa no estaban incorporadas al
contrato de préstamo hipotecario por
no reunir los requisitos de incorporación
exigidos en esos preceptos”.
Pero además conviene repasar
también la STS 30 junio 2015, rec.
2780/2013, porque analiza un caso en
que los prestatarios no son consumi-
dores (FJ 5º.1), dato que la sentencia
resalta. Pese a ello se analiza la cues-
tión de si puede haber vicio de consen-
timiento, esencialmente error aunque
podría hablarse también de dolo omi-
sivo.
El FJ 7º.8 de la STS 30 junio 2015,
rec. 2780/2013, citando la STS 20 ene-
ro 2014, rec. 879/2012, sostiene que en
DOSSIER | 10
CLAVES DE LA STS QUE ANULA PARCIALMENTE
LAS HIPOTECAS MULTIDIVISA
esta materia los deberes de informa-
ción responden a un principio general:
todo cliente debe ser informado por el
banco, antes de la perfección del con-
trato, de los riesgos que comporta la
operación especulativa de que se trate.
Dice esta sentencia que “Este principio
general es una consecuencia del deber
general de actuar conforme a las exi-
gencias de la buena fe, que se contiene
en el art. 7 del Código Civil y en el De-
recho de contratos de nuestro entorno
económico y cultural, en concreto en el
art. 1:201 de los Principios de Derecho
Europeo de Contratos”. Y añade que
“Este genérico deber de negociar de
buena fe conlleva el más concreto de va-
lorar los conocimientos y la experiencia
en materia financiera del cliente, para
precisar qué tipo de información ha de
proporcionársele en relación con el pro-
ducto de que se trata, y en su caso emitir
un juicio de conveniencia o de idonei-
dad, y, hecho lo anterior, proporcionar al
cliente información acerca de los aspec-
tos fundamentales del negocio, entre los
que se encuentran los concretos riesgos
que comporta el instrumento financiero
que se pretende contratar”.
Tales exigencias no dependen de la
condición de consumidor. Como seña-
la el Tribunal Supremo son consecuen-
cia de un principio general del derecho
que proclama el art. 7 CCv, y por tanto
a cualquier clase de personas o rela-
ción jurídica. Aunque no lo mencione,
en el ámbito contractual tiene su re-
flejo en el art. 1258 CCv, que establece
que los contratos obligan a todas las
consecuencias, que según su natura-
leza, sean conformes a la buena fe, lo
que en el ámbito bancario supone en
mi opinión un reforzado deber de infor-
mación contractual que si no se satis-
face puede suponer la apreciación de
vicio del consentimiento. El argumen-
to se refuerza por el Tribunal Supremo
con la cita de los Principios del Derecho
Europeo de los Contratos, que permite
alcanzar conclusiones semejantes a
las de nuestro derecho interno.
Un apunte, además, sobre el onus
probandi. No existe en estos casos una
inversión probatoria como la que dis-
pone el art. 82.2 TRLGDCU. Pero como
recuerda para la hipoteca multidivisa
el FJ 7.11º de la STS 30 junio 2015, rec.
2780/2013, la jurisprudencia entiende
que “La omisión en el cumplimiento de
los deberes de información que la nor-
mativa general y sectorial impone a la
entidad bancaria permite presumir en
el cliente la falta del conocimiento su-
ficiente sobre el producto contratado y
los riesgos asociados, que vicia el con-
sentimiento, pero tal presunción puede
ser desvirtuada por la prueba de que
el cliente tiene los conocimientos ade-
cuados para entender la naturaleza del
producto que contrata y los riesgos que
lleva asociados, en cuyo caso ya no con-
curre la asimetría informativa relevante
CLÁUSULAS SUELO Y
GASTOS HIPOTECARIOS:
¿SE PUEDE NEGOCIAR CON EL
BANCO? (DÚO) 2.ª edición.
ANÁLISIS
que justifica la obligación de informa-
ción que se impone a la entidad banca-
ria o de inversión y que justifica el carác-
ter excusable del error del cliente”.
La consecuencia según el FJ 7º.11, ci-
tando de nuevo la STS 20 enero 2014,
rec. 879/2012 y además la STS 15 di-
ciembre 2014, rec. 48/2013, que si se
aprecia el incumplimiento de los debe-
res de información que atañen al pro-
fesional, necesariamente no tiene que
apreciarse error vicio, “pero no cabe
duda de que la previsión legal de estos
deberes, que se apoya en la asimetría
informativa que suele darse en la con-
tratación de estos productos financieros
con clientes minoristas, puede incidir en
la apreciación del error”.
Queda abierta la incertidumbre de
las consecuencias de una eventual nu-
lidad por vía de error del consentimien-
to. Porque la STS 30 junio 2015, rec.
2780/2013, admite la nulidad parcial
aplicando la MiFID (FJ 7º.10), lo que no
es admisible con el cambio de jurispru-
dencia que hemos visto asume la STS
15 noviembre 2017, rec. 2678/2015.
El debate queda abierto, entonces,
porque habrá que ver si el ejercicio de
estas acciones supone la anulabilidad
de todo el contrato, lo que obligaría al
prestatario a devolver al banco todo lo
percibido en euros menos lo abonado
en tal moneda, o puede justificarse
una nulidad parcial como la admitida
para los consumidores.
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