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Capítulo Segundo

EL DERECHO ADMINISTRATIVO
EN CUANTO DISCIPLINA REGULADORA
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
SUMARIO: Sección primera. Alcance de las expresiones Administración Pública y
Administración del Estado. 9. La cuestión terminológica. La expresión Administración
del Estado tuvo un origen jurisprudencial y surgió para salvar el alcance restringido
que el texto original de la Constitución de 1925 había impuesto a la voz Administración
Pública. 10. El Tribunal Constitucional aceptó como sinónimas las expresiones
Administración Pública y Administración del Estado. Sección segunda. Las acepciones
de la expresión Administración Pública en el derecho administrativo chileno. 11. Qué
es la Administración en el derecho administrativo chileno. 12. El concepto de
Administración Pública en la doctrina chilena de derecho administrativo. 12 A. La
Administración paternalista del Estado pelucón. 12 B. La Administración individualista
del Estado liberal. 12 C. La Administración solidarista del Estado social. 13. El concepto
de Administración Pública en la jurisprudencia administrativa chilena. 14. Las posiciones
conceptualizadoras de la Administración Pública ante la Constitución Política de la
República. Sección tercera. La construcción jurídica del concepto de Administración
Pública en el derecho chileno. 15. ¿Funciones públicas o poderes públicos? El criterio
orgánico, subjetivo o formal de caracterización de las funciones del Estado. 16. El
criterio orgánico implica la aceptación de una forma de caracterización de la estructura
estatal, pero no conlleva la de la existencia de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial, tal como fueron precisados por el clasicismo francés. 16 A. Como poderes
públicos, en la Constitución Política no existen el poder legislativo, el poder judicial ni
el poder ejecutivo. 16 B. El caso de las autonomías constitucionales. 16 C. La imagen
ciudadana de los poderes del Estado responde a una convicción, pero carece de
fundamentación. 17. Aplicación del criterio orgánico a la conceptualización del ser y
del actuar del Estado. 18. Aplicación del criterio orgánico a la conceptualización de la
Administración Pública o Administración del Estado. 19. La doctrina constitucional no
ha hecho suya la teoría clásica francesa de la separación de los poderes del Estado,
pero tampoco ha diseñado un punto de vista substantivo, objetivo o material de las
funciones públicas que reemplace a aquél en la percepción ciudadana, como ocurrió
en Alemania. 20. La conceptualización de la Administración Pública como función.
20 A. Importancia de la Ley Nº 19.097, de 1991, sobre reforma regional y municipal.
La conceptualización parlamentaria de las funciones de gobierno y de Administración.
La Administración para el desarrollo nacional, regional y local. 20 B. La nueva posición
del Presidente de la República como órgano de gobierno y supremo órgano de la
Administración nacional. 20 C. El triple significado de la expresión gobierno y su
recepción en el derecho chileno. 21. La Administración Pública como la actividad
realizada por los órganos y organismos administrativos, al servicio de la persona humana,
con el fin de alcanzar un desarrollo sustentable, a través de políticas, planes, programas
y acciones nacionales, regionales y comunales.

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Sección Primera
ALCANCE DE LAS EXPRESIONES ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA Y ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

9. La cuestión terminológica. La ex- chilena desde 1920 en adelante, el que


presión Administración del Estado tuvo haría surgir en el ámbito de la organiza-
un origen jurisprudencial y surgió para ción administrativa una serie de servicios
salvar el alcance restringido que el texto con personalidad jurídica creados para
original de la Constitución de 1925 había cumplir fines de seguridad social o para
impuesto a la voz Administración Públi- desarrollar actividades de carácter econó-
ca. La Constitución Política de 1925 em- mico, y que pasaron a caracterizarse por
pleaba la expresión Administración no estar bajo la potestad jerárquica del
Pública al prescribir que su presupuesto Presidente de la República, sino sólo bajo
anual era una materia reservada a la ini- su supervigilancia, y por administrarse en
ciativa exclusiva del Presidente de la Re- forma independiente del poder central,
pública, reduciendo su alcance entonces el que sólo ejerció respecto de ellos facul-
al conjunto de autoridades y organismos tades de orientación, de autorización o
integrantes de la persona jurídica Esta- aprobación, y de nombramiento de algu-
do, pues eran éstas las únicas cuyo presu- nos cargos superiores, desde luego, el de
puesto era aprobado por la vía legislativa. jefe superior de servicio.
Los presupuestos municipales tenían una Estos organismos administrativos con
forma independiente de formulación y personalidad jurídica surgieron, por ende,
aprobación, como lo tendrían también, por obra del legislador. De allí que en 1943,
más tarde, los presupuestos de los servi- a propósito de una serie de reformas que
cios públicos personificados. se introdujeron a la Carta Política por la
En efecto, el Código Político de 1925 Ley Nº 7.727, inspiradas todas ellas en lo-
sólo conocía a la Administración central grar un saneamiento financiero, el consti-
–constituida por los órganos y organismos tuyente se hiciera cargo de esta omisión y
dependientes o fiscales, que como se ha se refiriera a la materia, regulándola. Para
expresado eran y son los que conforman ello incluyó una modificación al artículo
a la persona jurídica Estado: son reparti- 45 original de la Constitución de 1925,
ciones internas suyas–, y a la Administra- disponiendo que la potestad de iniciativa
ción territorial, de modo que no tenía, exclusiva del Jefe de Estado en asuntos
por no darse en ese tiempo tal fenómeno, legales respecto de ciertas materias, se ex-
un concepto de lo que más tarde sería la tendía también a la “Administración Pú-
descentralización funcional. Cuando se re- blica”, a las “empresas fiscales” y a las
fería a la descentralización, lo hacía pen- “instituciones semifiscales”, constituciona-
sando en un traslado, transferencia o lizando, por medio de este precepto, la
traspaso de atribuciones desde el poder terminología de servicios aceptada hasta
central a las asambleas provinciales y a las entonces por la realidad organizacional
municipalidades, organismos con base te- que el legislador había impuesto en el país.
rritorial que contemplaba expresamente.
Sería el impacto de un factor social de Artículo 45.3. Corresponderá, asimismo,
cambio que se dio en la Administración al Presidente de la República, la iniciati-

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El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

va... para crear nuevos servicios públicos de los cuales el Presidente realiza su fun-
o empleos rentados y para conceder o ción de administrar, esto es: Administra-
aumentar sueldos y gratificaciones al per- ción Pública, empresas fiscales y las
sonal de la Administración Pública, de las
empresas fiscales y de las instituciones se-
instituciones semifiscales.”
mifiscales. Para la Constitución Política de 1925,
entonces, en su texto vigente desde 1943,
la Administración Pública era una orga-
Se estableció, así, en el texto mismo nización distinta y diferenciada de las ins-
de la Constitución, una determinada com- tituciones semifiscales y de las empresas
posición del mapa organizacional admi- del Estado.
nistrativo, modelándolo en tres grandes Evidentemente, estos organismos per-
tipos de organismos: los de la Adminis- tenecían también al sector público ad-
tración Pública, las empresas fiscales y las ministrativo, pero, por las razones expre-
instituciones semifiscales, reiterando una sadas, no se entendieron comprendidos
vez más, como puede advertirse, la acep- en la expresión Administración Pública,
ción restringida de la voz Administración atendido el significado restringido que
Pública que había sacramentado la Carta a este término había asignado invetera-
de 1925 haciendo suyos los términos que damente la Carta Fundamental, crean-
había empleado con anterioridad la Car- do de este modo un serio problema ter-
ta de 1833. minológico dentro de la Administración,
Junto a la Administración Pública así por cuanto las normas de interpretación
entendida, la reforma de 1943 recono- de la ley contenidas en el título prelimi-
ció, pues, la existencia de servicios des- nar del Código Civil no permitían y no
centralizados, bajo la denominación de permiten apartarse del sentido que el
empresas fiscales e instituciones semifis- constituyente-legislador asigna a una pa-
cales, según la actividad desarrollada por labra cuyo sentido esté dado por la ley, y
cada uno de estos tipos de organismos: si la voz Administración Pública, en estas
su actividad era económica, de produc- condiciones, estaba acotada en una de-
ción o de distribución o comercio, se tra- terminada especificidad insusceptible de
taba de una empresa; si su actividad era ser amplificada hasta cubrir los nuevos
de carácter social o cultural, de una insti- organismos, careciéndose, entonces, de
tución semifiscal. una expresión que pudiera tener la apti-
De aquí que el dictamen Nº 55.741, tud de comprender todo el universo or-
de 1957, manifestara que “el Presidente ganizacional administrativo.
de la República, en el ejercicio de la fun- Por eso la jurisprudencia se vio obli-
ción de administrar el Estado que le en- gada a suplir este vacío y a pensar en
comienda en forma privativa el artículo otra expresión, en otro término que pu-
60 de la Carta Fundamental, debe recu- diera llenar ese vacío y abarcar a todas
rrir a los únicos organismos que la mis- las autoridades y organismos integrantes
ma Carta señala como ejecutores de esta del sector público administrativo, a los
facultad”. de la Administración Pública, de las em-
“Ellos no pueden ser otros que aque- presas fiscales y de las instituciones semi-
llos a que se refiere el artículo 45 de la fiscales.
Constitución, que al entregar al Presiden- Así nació la voz Administración del
te de la República la iniciativa en la pro- Estado.
posición de leyes que tiendan a crear La palabra Estado, en verdad, no tie-
nuevos servicios públicos o empleos ren- ne una significación unívoca en el texto
tados y en la concesión de aumentos de de la Constitución. Se emplea tanto para
sueldos y gratificaciones a los empleados aludir a la nación toda jurídicamente or-
del Estado, ha señalado en forma categó- ganizada como para abarcar a todo el sec-
rica cuáles son los organismos por medio tor público administrativo, incluyendo a

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Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

todas las personas jurídico-administrati- 10. El Tribunal Constitucional aceptó


vas que lo integran: al Estado mismo, a como sinónimas las expresiones Adminis-
los gobiernos regionales, a las municipa- tración Pública y Administración del Es-
lidades y a los servicios descentralizados, tado. Desde 1960 en adelante, pues, la
o para referirse restrictivamente a la per- Administración incorporó a su vocabula-
sona jurídica Estado Fisco, por oposición rio especializado las expresiones Admi-
a los demás entes personificados que in- nistración Pública y Administración del
tegran la Administración. Estado, distinguiendo una de otra y usán-
Este último alcance de la palabra Es- dolas profusamente.
tado es el que se utiliza con mayor fre- Pero en 1980 la Constitución Política
cuencia en el derecho administrativo; es, aprobada ese año las incorporó al texto
si quiere llamársele así, la acepción técni- de la Ley Fundamental, en el párrafo ter-
co-administrativa. cero de su Capítulo IV, al denominarlo
Por eso, la expresión Administración “Bases Generales de la Administración del
del Estado, al recurrir a la voz Estado, se Estado”, y al referirse en seguida, en el
prestaba a cierta confusión y en realidad inciso 1º de su artículo 38, a “una ley
era contradictoria con el vocabulario es- orgánica constitucional [que] determina-
pecializado de análisis con que general- rá la organización básica de la Adminis-
mente se identificaba a las personas tración Pública”.
jurídicas de derecho público en todos los El hecho de que el párrafo fuera lla-
análisis administrativos. mado por el constituyente de la Adminis-
Con todo, al no encontrar otra me- tración del Estado y que la remisión del
jor, la jurisprudencia impuso la frase Ad- artículo 38 se hiciera a la Administración
ministración del Estado en el sector Pública, indujo a la Ley Orgánica Consti-
público administrativo, incorporándola tucional de Bases Generales de la Admi-
como definición jurisprudencial obliga- nistración el Estado (LOCBGAE) a
toria, y abarcando con ella, por lo tan- entender que ambas expresiones eran si-
to, al complejo orgánico conformado nónimas, lo cual produjo por supuesto
por la Administración Pública, las em- un notorio cambio de contenido en el
presas fiscales y las instituciones semi- lenguaje administrativo aceptado hasta
fiscales. entonces.
Esto explica que en el dictamen El Tribunal Constitucional, en fallo
Nº 50.423, de 1960, la Contraloría Gene- Rol Nº 39, de 1986, recaído precisamen-
ral de la República pudiera sostener que te en el proyecto de esa ley orgánica cons-
“no son sinónimos Administración Públi- titucional, sancionó esa sinonimia. “A jui-
ca y Administración del Estado”. “El tér- cio del Tribunal Constitucional –dijo en
mino Administración Pública es específi- esa sentencia–, el artículo 38 de la Carta
co, comprende a los servicios fiscales, o Fundamental emplea ambas expresiones
sea, a aquellos dependientes directamen- como sinónimas y en su sentido más am-
te del poder central y que actúan con la plio y genérico, porque no resulta justifi-
personalidad jurídica del Fisco”. El tér- cado pensar que el constituyente encar-
mino Administración del Estado, en cam- gara a una ley orgánica constitucional la
bio, anotó, “es un término genérico que regulación de la organización básica de
comprende a todos los servicios median- solo una parte o sector de la Administra-
te los cuales el Presidente de la Repúbli- ción del Estado y excluyera a otra, ya que
ca cumple con la función de administrar la razón para entregar esta materia a una
el Estado que la Constitución Política le ley de este rango es la misma en uno y
encomienda. De esta manera, dentro de otro caso, no resultando lógico, enton-
este concepto quedan comprendidos los ces, en términos generales, someterlas a
servicios fiscales, semifiscales y empresas normas legales de distinta naturaleza, ha-
del Estado”. bida consideración que donde existe la

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El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

misma razón debe existir la misma dispo- bierno y la Administración del Estado, de
sición.” modo que al hablar de la Administración
Por eso, en Chile, hoy día, las expre- Pública o de la Administración del Esta-
siones Administración Pública y Adminis- do, sea que estas frases se empleen como
tración del Estado deben ser consideradas sinónimas o como función u organización,
como sinónimas desde el punto de vista según se ha dicho, la referencia a estos
constitucional, aunque jurisprudencial y conceptos siempre ha de entenderse refe-
doctrinalmente se utilice con mucha fre- rida al marco que a ellos impone el poder
cuencia la primera para referirse a la Ad- público al cual pertenecen, que es el go-
ministración desde el punto de vista bierno, según el capítulo IV de la Consti-
funcional, y la segunda para aludir a la tución, o el poder ejecutivo, según la
Administración desde una perspectiva or- expresión acostumbrada en los diversos
gánica. Por supuesto, tanto en uno como medios nacionales, de manera que no abar-
en el otro caso, esto es, tratándose de ca los ámbitos del poder legislativo ni del
una u otra expresión, ella comprende a poder judicial, para recurrir también a las
toda la actividad o a la organización ad- denominaciones que son usuales.
ministrativa in toto, en una visión global y
omnicomprensiva que comprende todos
sus matices y modalidades, y desde luego LOCBGAE
los dos grandes sectores reconocidamen-
Artículo 1º. El Presidente de la República
te constitutivos de lo administrativo: el ejerce el gobierno y la Administración del
sector de la Administración central, cons- Estado con la colaboración de los órganos
tituido por los servicios dependientes o que establezcan la Constitución y las leyes.
fiscales, y el de la Administración descen- La Administración del Estado estará
tralizada, formado por los servicios pú- constituida por los Ministerios, las Inten-
blicos descentralizados, esto es, por todos dencias, las Gobernaciones y los órganos
aquellos que tienen personalidad jurídi- y servicios públicos creados para el cum-
plimiento de la función administrativa,
ca, como lo establece la Ley Orgánica incluidos la Contraloría General de la Re-
Constitucional de Bases Generales de la pública, el Banco Central, las Fuerzas Ar-
Administración del Estado. madas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Cabe destacar, aún, que según esa ley Pública, los gobiernos regionales, las Mu-
orgánica constitucional corresponde al nicipalidades y las empresas públicas crea-
Presidente de la República ejercer el go- das por ley.

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Primera Parte: La sistematizaciónSjurídica
e c c idel
ó concepto
n S e gy características
unda del Derecho Administrativo

LAS ACEPCIONES DE LA EXPRESIÓN ADMINISTRACIÓN


PÚBLICA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO

11. Qué es la Administración en el de- presivas de lo que ha sido la Administra-


recho administrativo chileno. La expresión ción para la doctrina chilena.
Administración Pública ha tenido diversas Con todo, de ese tiempo proviene la
acepciones en el derecho administrativo nueva construcción jurisprudencial ela-
chileno, asumiendo matices diferentes en borada por la Contraloría General de la
la doctrina y en la jurisprudencia. República, de ser la Administración del
Pasemos a examinar cuáles han sido Estado una actividad pública sometida
esas posiciones. al principio de la unidad de acción, de
acuerdo con las directivas impartidas por
12. El concepto de Administración los grandes sistemas de planificación, de
Pública en la doctrina chilena de dere- dirección y de control administrativos,
cho administrativo. Las posiciones asumi- que por ser mantenida hasta el día de
das por la doctrina chilena de derecho hoy por el organismo contralor necesa-
administrativo frente a lo que ha de en- riamente debe ser analizada en todo es-
tenderse por Administración Pública, han tudio que se refiera a la Administración
sido variables en el tiempo; han respon- chilena.
dido a las convicciones históricas que
constituyeron el marco de ideas de la épo- 12 A. La Administración paternalista
ca generacional en que se gestaron. del Estado pelucón. Bajo la República pe-
De aquí que pueda hablarse de la Ad- lucona o autoritaria, que corresponde a
ministración paternalista del Estado pe- los gobiernos de los decenios, como se
lucón, la Administración individualista del conoce a la época que discurre entre 1831
Estado liberal y de la Administración so- y 1871, el concepto de Administración
lidarista del Estado social. Pública se modeló dentro de un estilo
En efecto, el modelo de Estado porta- paternalista, que traducía en buena for-
liano, como Estado vicarial, reducido al ma la figura de Presidente de la Repúbli-
ejercicio de ciertas funciones esenciales, ca modelada por la Constitución de 1833.
impulsado por el gobierno de las Fuerzas En efecto, este Código Político había
Armadas y de Orden entre 1973 y 1990, y estructurado la figura presidencial como
que pudo haber marcado una etapa sepa- la de “un monarca constitucional”,1 titu-
rada en la concepción de la Administra- lar de un “poder absoluto” en nombre
ción Pública chilena, no desarrolló en el “del nuevo soberano que era el pueblo”.2
campo jurídico doctrinal un esquema de
ideas diferente del postulado con anterio-
ridad por el criterio individualista en el 1
FELIÚ CRUZ, Guillermo, “Durante la Repú-
ámbito público, por lo que en la línea del blica”, en La Constitución de 1925 y la Facultad de
pensamiento jurídico administrativo ha de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Jurídica de Chi-
le, 1951, pág. 112.
incluírsele más bien en la corriente que 2
EDWARDS VIVES, Alberto, Organización polí-
corresponde dentro de las tres grandes ten- tica de Chile, 3ª edición, Editorial del Pacífico S. A.,
dencias que se han caracterizado como ex- 1972, págs. 128 y 129.

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El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

La Constitución de 1833, señala Julio que ejercieran antes los Presidentes colo-
Heise, es “fiel expresión del espíritu co- niales en nombre del soberano legítimo
lonial”, las atribuciones que radican en que era el rey de España, lo ejercerían
el Presidente de la República son “una ahora los Presidentes de la República, de-
verdadera actualización del autoritarismo legatarios también, en teoría, del nuevo
de los mandatarios borbónicos del Des- soberano que era el pueblo. Nada iba a
potismo Ilustrado”.3 cambiar, Chile seguiría gobernándose en
El altar y el trono habían sido reem- la forma a que estaba acostumbrado”.4
plazados, así, en la República, por la li- El Estado pelucón fue, así, un Estado
bertad y la soberanía nacional, pero autoritario en que el Jefe de Estado se
dentro de límites que garantizaran a los hallaba dotado de numerosas, amplias y
gobernantes de 1831 el orden y la seguri- profundas atribuciones para actuar sobre
dad. Libertad, sí, sería la divisa, pero den- la sociedad. En este esquema, el derecho
tro del orden. Por lo demás, el Presidente administrativo aparecerá como una disci-
Prieto había sido explícito en el Mani- plina jurídica plenamente subordinada a
fiesto que precedía el texto de la Carta la Constitución y a la ley, orientada hacia
Política. Decía en él que la Constitución la integración armónica de la sociedad
tendía a “oponer diques a la licencia”, en el poder político.
“poner fin a las revoluciones y disturbios El administrativista del Estado pelu-
a que daba origen el desarreglo del siste- cón don Santiago Prado, profesor y lue-
ma político”. Se aspiraba a “asegurar para go rector del Instituto Nacional, el gran
siempre el orden y la tranquilidad públi- establecimiento chileno de enseñanza su-
ca contra los riesgos de partidos a que perior de aquellos años, publicó su obra
han estado expuestos”, y para ello se ha- en 1859. Advirtió en una nota preliminar
bían despreciado las “teorías tan alucina- agregada a ella, que los Principios Elemen-
doras como impracticables” que se habían tales de Derecho Administrativo Chileno que
sostenido hasta entonces en el medio na- ponía a disposición del público, se ha-
cional. bían basado en la obra publicada por
Por eso, Alberto Edwards habría de aquellos mismos años por el ilustre autor
decir que “los constituyentes de 1833 com- español don Manuel Colmeiro. Esto ex-
prendieron que los males inseparables de plica que los haya publicado en forma
toda dictadura, y aun de todo poder de- anónima.
masiado vigoroso, serían reducidos a su En su libro, don Santiago Prado re-
mínimum, si legitimaban constitucional- coge ilustradamente el espíritu de orden
mente esa forma de gobierno, la única y las aspiraciones de unidad nacional que
entonces practicable. El Presidente no iba animaron al gobierno del señor Montt,
a ejercer el poder absoluto en virtud de en su superior visión de un Estado sujeto
una usurpación y de un abuso, sino por a la Constitución y dominador de las des-
ministerio de la ley. Su autoridad sería ordenadas fuerzas que tienden a darse al
más sólida y más respetable. Los elemen- interior de una nación.
tos de desorden no se encontrarían de- “La sociedad –dice– existe y coexistió
lante de un revolucionario como ellos, siempre con el hombre”. “El poder apa-
que por obra de su audacia y sin más reció cuando la sociedad”, su objeto “es
derecho aparente que su capricho usur- el bien, su instrumento la ley, su esencia
pa la soberanía del pueblo y pisotea las la justicia”.
leyes fundamentales. El poder absoluto En la sociedad existen poderes. Pero
unos son los derechos del “imperio”, otros

3
HEISE GONZÁLEZ, Julio, 150 años de evolu-
4
ción institucional, Editorial Andrés Bello, 1970, EDWARDS VIVES, Alberto, Organización polí-
págs. 55, 57 y 45. tica de Chile, op. cit., págs. 128 y 129.

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Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

los del “sacerdocio”; unos los “actos civi- políticos, que vinieron a unirse a un bata-
les”, otros los “actos religiosos”. “Ambos llador y ya conocido Partido Liberal.
poderes, el sacerdocio y el imperio, ejer- Bajo su administración, en efecto, ha-
cen autoridad, el uno en el bien de la bría de formarse el Partido Conservador,
Iglesia, el otro en interés del Estado”. patrocinado por la Iglesia Católica, y el
De aquí que aunque el ser social que Partido Radical, que aglutinó a los libera-
es el hombre deba atenerse al poder ci- les progresistas bajo la acción de los her-
vil, él tiene, en realidad, “dos patrias, la manos Gallo y Matta.
religión y el Estado, y ambas le reciben El escenario político se animó con el
en las puertas de la vida y le acompañan debate de ideas que fomentarían los órga-
hasta pisar los umbrales de la muerte”, nos oficiales de estos partidos: El Conserva-
como que la Administración “abraza la dor, La Asamblea Constituyente, radical, y El
existencia entera de la sociedad, su pasa- País, liberal, en términos tales que la Re-
do, su presente y su futuro, y por eso, pública se vio sacudida con un entusiasta
prever, ver y proveer son tres palabras que y poderoso movimiento de oposición a las
resumen todos los actos de todos los go- ideas autoritarias que hasta entonces ha-
biernos”. En efecto, la Administración bían predominado en el país, y que en
consiste en “emplear las fuerzas vivas de 1861, al dejar el poder el señor Montt, se
la sociedad para desarrollar y animar el inclinaría decididamente por un liberalis-
pensamiento del legislador”, tanto en be- mo individualista, políticamente liderado
neficio de los sanos, como de los enfer- por el patriarca del Partido Liberal, José
mos; de los mayores y de los menores; de Victorino Lastarria; económicamente fun-
los ricos y de los pobres; de la cultura y dado en las doctrinas librecambistas de
de la economía, porque “la Administra- Courcelle Seneuil, constitucionalmente
ción práctica o aplicada acompaña al impulsado por Jorge Huneeus y adminis-
hombre desde la cuna hasta el sepulcro, trativamente representado por don José
y todavía antes y después de estos linde- Domingo Amunátegui Rivera.
ros del mundo tiene deberes que cum- Don Jorge Huneeus fue el segundo
plir, porque espera a las generaciones en profesor de Derecho Constitucional en
las puertas de la vida y vela por su reposo la República. Reemplazó a don José Vic-
en la mansión de la muerte”. torino Lastarria, quien fue desterrado del
Para ello, requiere no ser contempla- país por el Presidente Montt. Profesaba
tiva, sino activa y enérgica, pero nunca la cátedra de Derecho Constitucional y
injusta, porque la esencia del poder es la Administrativo, aunque en verdad el De-
justicia. “La Administración –son sus pa- recho Administrativo nunca se impartió
labras– como poder paternal, debe ser como asignatura, pues la enseñanza de
justa pero fuerte, huyendo caer en los esa cátedra se redujo sólo al Derecho
extremos de una degradante flojedad y Constitucional. No obstante, el señor Hu-
de una violenta tirantez”.5 neeus jugó un rol muy importante en las
reformas constitucionales que el libera-
12 B. La Administración individualista lismo impulsó exitosamente a fines del
del Estado liberal. El Presidente Montt siglo pasado, las cuales tuvieron un fuer-
(1851-1861), jurista inclaudicable en la de- te impacto en el terreno de la Adminis-
fensa de la Constitución de 1833, detonó, tración.
con su férrea adhesión al orden estatal, la Entre sus preocupaciones, la más im-
conformación de dos importantes frentes portante quizás fue su persistente volun-
tad de separar lo administrativo de lo ju-
dicial, inspirada en el deseo de garantizar
5
PRADO, Santiago, Principios elementales del De- el ejercicio de las libertades ciudadanas
recho Administrativo chileno, Imprenta Nacional, 1859, poniéndolas a salvo de cualquier amena-
págs. 5, 166, 24, 11, 10 y 14. za gubernativa. A su juicio, si en Chile se

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El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

siguiera el modelo inglés o el norteame- las funciones de esa parte del Poder Pú-
ricano no se presentarían las anomalías blico”, pero sin afectar el ámbito de las
que significaba depositar en las autori- personas privadas, pues “la intromisión
dades administrativas facultades judicia- del Estado en la mayor parte de los actos
les, pues, dice, esto es lo que se conoce de la vida, es dolorosa para el hombre
con el nombre de contencioso adminis- libre; lo convierte en un autómata que
trativo, “sistema inventado por los fran- no necesita ni del cultivo de sus faculta-
ceses, desconocido en Inglaterra y Esta- des para llenar su misión. Por el contra-
dos Unidos”, y producto de la época rio, el desarrollo de la iniciativa individual
napoleónica, “concentración audaz del sostiene las energías que constituyen la
más atroz despotismo”. Por eso, agrega- vida social”. Su visión del administrativis-
ba, se le hacía difícil imaginar que “toda- mo influye naturalmente en la sistemáti-
vía hubiere en Chile defensores de la ju- ca con que articula la disciplina, pues le
risdicción administrativo-contenciosa”. lleva a distinguir las materias propias del
Todo un cúmulo de problemas desapa- ramo, dejando de cargo de la iniciativa
recería del escenario estatal si se enco- particular todo lo que se refiere a las ac-
mendara “a los Tribunales Ordinarios el tividades económicas. “El Estado –dice–
conocimiento de todos los asuntos judi- no puede ser industrial.”
ciales”, como creía haberse logrado des- Esta posición político-jurídica es la que
pués de la reforma constitucional de la atrae al señor Amunátegui. El aspecto ju-
década de 1870, borrando “por comple- risdiccional que tanto preocupaba al se-
to, y con mano firme, todo aquello que ñor Huneeus, en su visión negativa y no
aún se conserva en nuestras institucio- clara del contencioso administrativo, no
nes del sistema francés”.6 cautivaría su atención e incluso dejaría
El señor Amunátegui Rivera compar- que pasara inadvertida por las páginas de
tía las ideas del profesor Huneeus, a quien sus obras.
admiraba: sus dos obras fueron dedica- No ocurriría así con las posteriores ge-
das a él, como “distinguido profesor de neraciones administrativistas, pues la idea
Derecho Constitucional y Administrativo”. de un administrativismo que tome pie ini-
Don José Domingo se había integra- cial en la defensa de los derechos indivi-
do tempranamente a la Administración y duales y en la competencia exclusiva del
en 1892 había pasado a desempeñar la poder judicial para conocer de los asun-
segunda cátedra de Derecho Administra- tos contenciosos administrativos, habría de
tivo creada en la Universidad de Chile desarrollarse hasta el día de hoy a través
como paralela a la que ocupaba desde de la reacción antiestatista que acuñó el
1889 don Valentín Letelier. Evidencian- gobierno de las Fuerzas Armadas y de Or-
do una constante de los intelectuales chi- den (1973-1990) bajo el nombre de Esta-
lenos de fines del siglo XIX, observa en do portaliano, equivalente a Estado vica-
sus obras: Resumen de Derecho Administrati- rial, de mera acción subsidiaria de la
vo Chileno (1900) y Tratado General de De- iniciativa particular, fundado en un crite-
recho Administrativo Chileno (1907), que “la rio teorizado a partir del reconocimiento
formación del derecho administrativo no de los derechos naturales, inalienables e
es arbitraria; se ciñe a principios consti- imprescriptibles de los hombres, anterio-
tuidos por leyes sociológicas”. “El Poder res al Estado y sancionados por Dios.
Ejecutivo, para él, tiene a su cargo la Ad- De aquí, por ejemplo, que el profe-
ministración del Estado”, que es una acti- sor Gustavo Fiamma afirme que los tribu-
vidad que debe reducirse “a ejercer todas nales ordinarios gozan de una “compe-
tencia originaria” en materia contencio-
sa administrativa y que sólo el “craso error
6
HUNEEUS, Jorge, La Constitución ante el Con- intelectual” en que incurrieron los cons-
greso, tomo II, 1891, págs. 226 a 228, y 213. tituyentes del año 1925 al desconocer esa

44
Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

competencia y establecer en el artículo conoce y establece, respectivamente


87 de dicho Código Político a tribunales (art. 1º, inc. 4º, frase final). Esos poderes
administrativos, pudo degenerar en la pos- jurídicos de imposición son las denomi-
terior indefensión en que quedaron los nadas potestades públicas que la Consti-
ciudadanos ante los abusos del poder, tución y las leyes dictadas en su confor-
transformando un “Derecho del Poder midad (arts. 6º y 7º de la Constitución)
para la Libertad” en un “Derecho del Po- confieren a los órganos del Estado; tales
der, por el Poder y para el Poder”, y que potestades no son otra cosa que poderes
los profesores Hugo Caldera y Eduardo jurídicos finalizados, es decir, destinados,
Soto sostengan que la Administración Pú- como deberes de actuación, al bien de
blica es una expresión sinónima de la de terceros...”.9
poder ejecutivo de la ley. “Al Presidente de la República toca
El profesor Caldera afirma, así, que de manera primordial y como deber fun-
el derecho administrativo ha de apuntar damental ‘la conservación del orden pú-
“a la protección de los derechos del ad- blico en el interior’ (art. 24, inc. 2º, de
ministrado” y que la “función ejecutiva la Constitución), y debe hacerlo, no se-
es aquella que consiste en el gobierno y gún su beneplácito sino ‘de acuerdo con
en la Administración del Estado de acuer- la Constitución y las leyes’... Y ¡cuidado!
do con la Constitución y las leyes. Esta con entender que porque el texto cons-
función se traduce en la ejecución de las titucional diga ‘que crea convenientes’
leyes para la realización del bien común”,7 para dicha ejecución, el Presidente que-
y el profesor Soto, por su parte, sostiene da liberado de su obligación constitucio-
que “el órgano administrativo, al ejercer nal y puede actuar cuando se le ocurre
sus funciones legales de interpretación según su capricho, ‘bon vouloir’, o be-
debe atenerse al mero esclarecimiento de neplácito, al modo de un monarca abso-
las disposiciones de la ley a fin de buscar luto, porque la propia Constitución, que
su sentido, y al ir más allá de ello cae en es republicana y no monárquica como
la creación normativa, función que no es algunos parecen creer, se encarga de ha-
atribución suya, de ejecución de ley, sino cer jurídicamente responsable al mismo
del legislador”.8 Presidente.”10
“En efecto, la misión del Estado es el
bien común (art. 1º, inc. 4º de la Consti- 12 C. La Administración solidarista del
tución); uno de los aspectos más impor- Estado social. Pero aquellos nuevos tiem-
tantes de este bien común es la satisfac- pos postpeluconismo, 1831-1871, no tuvie-
ción de las necesidades públicas; para tal ron una sola derivación política, sino que
finalidad es que se dota o confiere a la en un ambiente intelectual caracterizado
autoridad pública de poderes jurídicos de por una inquietante conciencia crítica ad-
imposición sobre los ciudadanos para así quirieron ecos de complejos matices.
posibilitar la primacía del bien común en Así lo demostró don Valentín Letelier,
el orden temporal de la sociedad políti- al decir que para algunos “el interés está
ca, pero “con pleno respeto de los dere- en conservar el orden”: son los autorita-
chos y garantías” que la Constitución re-

9
SOTO KLOSS, Eduardo. Comentario a la sen-
7
CALDERA DELGADO, Hugo, Manual de De- tencia recaída en el recurso de protección deduci-
recho Administrativo, Editorial Jurídica de Chile, do por Norma Díaz Maliqueo, RDJ, tomo 88, Nº 2,
1979, págs. 7 y 34. 1991, pág. 191.
10
8
SOTO KLOSS, Eduardo. Comentario al fallo SOTO KLOSS, Eduardo. Comentario al fa-
recaído en el recurso de protección deducido por llo recaído en el recurso de protección deducido
Administradora de Inversiones y Supermercados por don Mario Vallejos Balboa y otros, RDJ,
Unimarc S. A., RDJ, tomo 88, Nº 2, 1991, segunda tomo 89, Nº 1, 1992, segunda parte, sección quin-
parte, sección quinta, pág. 205. ta, pág. 61.

45
El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

rios; para otros, “la libertad individual es les frente al resto de la sociedad”. Para
el principio de toda política”: son los indi- ello es necesario “proveer a las necesida-
vidualistas. Pero junto a ellos, arguye, hay des de los desvalidos” a través del Estado
algunos que piensan que estas posiciones y no dejarlas abandonadas a la caridad.12
están equivocadas, porque se equivocan El año 1920 marcaría en Chile el um-
todos quienes “proclaman principios ab- bral de esta nueva sensibilidad política,
solutos”. “El Estado no tiene que atender aguzada hasta flor de piel por la primera
a una doctrina absoluta para obrar, sino a gran guerra. En palabras de don Arturo
las necesidades sociales y a fomentar la Alessandri Palma, en esa conflagración
prosperidad social”, para lo cual debe con- se había fundido todo: “se han fundido
tar con los servicios públicos.11 los principios de derecho, los principios
Porque ¿qué significado tuvo el dere- de justicia, los principios de igualdad; se
cho creado por las grandes revoluciones han fundido también los moldes del pa-
burguesas, sino ser una simple invención sado y sobre los despojos humeantes de
de teorías que favorecían a esa precisa este gran desplome, surge hoy una hu-
clase social? manidad enteramente nueva, con crite-
“Desde el día que la burguesía aco- rio de justicia, y realza, también, majes-
metió la grande empresa de la reorgani- tuosa y grande, una nueva cultura y otra
zación del Estado antiguo, inventó mentalidad”.
doctrinas que enseña en sus cátedras y La nueva cultura, esa otra mentalidad,
que difunde por medio de sus diarios. estaba constituida por el tiempo de la so-
Aludo a las doctrinas del libre cambio y lidaridad.
del individualismo”. “En efecto, ¿qué es En la época contemporánea, dirá
lo que necesitan los grandes para explo- León Duguit, el individualismo ha cedi-
tar a los pequeños, los fuertes a los débi- do el paso a la interdependencia social,
les, los empresarios a los obreros, los como que la economía doméstica ha sido
hacendados a los inquilinos, los ricos a superada por la economía nacional. “La
los pobres? Solo una cosa: libertad y nada regla jurídica no tiene por fundamento
más que libertad, o sea, la garantía de el respeto y la protección de los dere-
que el Estado no intervendrá en la lucha chos individuales; descansa en la necesi-
por la existencia para alterar el resultado dad de mantener coherentes entre sí los
final en favor de los desvalidos”. “La polí- diferentes elementos sociales por cumpli-
tica no es el arte de establecer el libre miento de la función social que incumbe
cambio: es el arte de satisfacer las necesi- a cada individuo o cada grupo”. “El hom-
dades sociales”, abandonadas por el libe- bre moderno pide a los gobiernos no sólo
ralismo. “Porque, ¿acaso la doctrina liberal no realizar ciertas cosas, sino hacer cier-
mejora la habitación del pueblo, cambia tas otras. Este sistema no puede estar fun-
sus hábitos higiénicos, salva a sus hijos de dado en el concepto de soberanía, porque
la viruela, de la difteria, de la anemia, se aplica a actos en que no se advierte
del cólera? ¿Asegura su subsistencia du- ningún poder de mando: se basa en una
rante las enfermedades o para los casos noción diferente, que se manifiesta en
de invalidez? ¿Enseña algún oficio al po- todo, que modela las instituciones de de-
bre que roba para vivir, porque no sabe recho público y que inspira toda la juris-
trabajar? ¿Auxilia contra alguna amena- prudencia: tal es la noción de servicio
za? No. Es ya tiempo de reaccionar con- público”.13
tra esta política egoísta que obliga a los
hombres a organizarse en las filas hosti- 12
LETELIER, Valentín, Los pobres, diario La Ley,
10 de enero de 1906.
13
DUGUIT, León, Las transformaciones generales del
11
LETELIER, Valentín, Apuntaciones de Derecho Derecho Privado, Edeval, 1987, pág. 37. Las transforma-
Administrativo, 1907, págs. 308, 330 y 321. ciones del Derecho Público, Madrid, 1915, págs. 89 y 92.

46
Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

Los cambios impactarán también al acepción de lo que ha de entenderse por


pensamiento ius-administrativo, inclinán- Administración Pública en el país. Ella fue
dolo hacia la solidaridad social y su ex- dada a conocer por la Contraloría Gene-
presión institucional, la escuela del ral de la República en las Memorias anua-
servicio público. les de los años 1974 y 1975, y luego
“Los servicios públicos constituyen la implementada en diversos dictámenes que
estructura misma del Estado”, dirá suge- han modelado a la Administración como
rentemente el señor Jara Cristi.14 Para el un todo armónico sujeto al principio de
señor Varas Contreras “la acción del Es- la unidad de acción del Estado.
tado” se manifiesta tanto en “los servicios En la Memoria correspondiente al año
públicos que dirige y mantiene”, en un 1974, en efecto, el organismo contralor
proceso creciente de “intervención en sostuvo que “junto al Sistema de Planifi-
materias de carácter comercial o indus- cación Nacional postulado en la ‘Decla-
trial”, como en la formación de institu- ración de Principios del Gobierno de
ciones independientes, las semifiscales, Chile’, y cuya misión consistirá en inte-
que pueden ser “de crédito, de fomento, grar procesos, instituciones y organismos
de ahorro, de seguro y de previsión so- a partir del Proyecto Nacional, para ase-
cial”. 15 Para el profesor Enrique Silva gurar la obtención de los objetivos nacio-
Cimma, “parece evidente que el valor del nales en el marco de la política del
servicio público será siempre mayor cuan- gobierno, existe, desde 1974, un Sistema
do el Estado, por razones de un superior Nacional de Control, deliberado, cuyo
interés común, resulta intervenir en la cometido radica en integrar procesos, or-
vida de interrelación de los particulares”. ganismos y unidades para establecer,
Tal ha ocurrido en el país, pues el legisla- como tercero independiente, la forma y
dor, respondiendo a los imperativos de medida en que esos objetivos se han al-
constante renovación de lo social y eco- canzado, y la eficacia y eficiencia de la
nómico, ha debido adaptar la maquina- gestión desarrollada”.
ria estatal en función de que pueda Mientras “al Sistema Nacional de Pla-
satisfacer siempre las necesidades colecti- nificación –agregó– debe corresponderle
vas para las que ha sido creada.16 Para prever la acción en el corto, mediano y
don Patricio Aylwin, los servicios públi- largo plazo; el Sistema Nacional de Eje-
cos marcan todo el campo del derecho cución debe elaborar los proyectos y rea-
administrativo, pues esta disciplina es con- lizar las acciones necesarias para hacer
cebida en su Derecho Administrativo, como factibles esos planes y programas, y el Sis-
aquella que “rige la organización y fun- tema Nacional de Control, que reconoce
cionamiento de los servicios públicos”.17 a la Contraloría General de la República
como su organismo superior, debe verifi-
13. El concepto de Administración Pú- car la forma y medida en que se alcanza
blica en la jurisprudencia administrativa lo planificado, detectando desviaciones y
chilena. Junto a estas tendencias doctrina- puntos críticos, a fin de retroalimentar
les, la paternalista, la individualista y la so- constructivamente la dinámica del proce-
lidarista, se ha acuñado en Chile una cuarta so administrativo”.
Estas ideas fueron complementadas en
la Memoria del año 1975, que modeló
14
JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo, “el sistema nacional de control”, señalan-
op. cit., pág. 73. do su objetivo, sus elementos estructura-
15
VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Ad- les y funcionales, sus medios de acción,
ministrativo, op. cit., págs. 161, 159 y 163. sus relaciones internas y su ubicación “en
16
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administra-
tivo chileno y comparado, tomo II, 1969, págs. 9 y 65. la Institucionalidad de la República”.
17
AYLWIN AZÓCAR, Patricio, Derecho Adminis- En cuanto al objetivo del sistema, la
trativo, tomo I, 1959, pág. 17. Contraloría General reconoció que dicha

47
El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

finalidad no era propia del sistema de cional de Chile, documento oficial apro-
control, sino que dependía de los objeti- bado por el Presidente de la República
vos que el Presidente de la República fi- en el mes de diciembre de 1975, y en el
jara a la Administración del Estado. Por que se consigna que la nueva institucio-
eso expresó que “una acción fiscalizado- nalidad “se fundará en el ejercicio de
ra proyectada hacia el futuro requiere las funciones legislativa, ejecutiva, judi-
contar con objetivos previamente defini- cial y contralora, por órganos diversos e
dos por la Administración Activa”, desde independientes entre sí, sin perjuicio de
el instante que su rol habría de concre- una adecuada interrelación”.
tarse en la fiscalización de “los resultados El “Sistema Nacional de Control, de-
obtenidos por la gestión administrativa”. positario del ejercicio de la función con-
En cuanto a los elementos del siste- tralora –se sitúa, así, institucionalmente–
ma nacional de control, distinguió los ele- en el plano que le corresponderá junto a
mentos estructurales y funcionales que lo las funciones legislativa, ejecutiva y judi-
constituían. Los elementos estructurales cial, de acuerdo con la tradición patria y
estarían compuestos “por la Contraloría la experiencia administrativa adquirida en
General de la República, los organismos la República”, y reconoce, como había
especiales de fiscalización y las unidades dicho la Memoria de 1974, “a la Contra-
de control interno de los Servicios de la loría General de la República como su
Administración del Estado”, articulados organismo superior”.
por ella en una acción conjunta y cohe- La Administración del Estado apare-
rente; los elementos funcionales, por ac- ció conceptuada, así, como un todo ar-
tividades normativas, que decían relación mónico e interrelacionado, estructurado
con “el establecimiento de reglas”, y ope- en los sistemas de planificación, ejecu-
rativas, esto es, “aquellas actividades de ción o dirección y control, al servicio de
control correlacionadas entre sí y cuyo la acción de gobierno.
ejercicio tiende a examinar el comporta- Como señaló el dictamen Nº 18.646,
miento administrativo de los Servicios de de 1992, confirmado más tarde por el
la Administración del Estado” con miras Nº 16.818, de 1993, las modificaciones
“a establecer lo que se ha hecho y cómo constitucionales y legales introducidas por
se ha hecho, a verificar y cotejar resulta- las Leyes Nos 19.097 y 19.130 al ordena-
dos, incluyendo la eficiencia, eficacia y miento de las municipalidades, no han
economicidad de la gestión cumplida”. innovado en el anterior criterio jurispru-
En lo concerniente a los medios de dencial sentado por la Contraloría Gene-
que habría de valerse el sistema nacional ral, porque se habrían limitado a ratificar
de control, la Contraloría General hizo el principio de autonomía municipal de
presente que debería acudirse a una au- que gozaban las corporaciones edilicias y
ditoría progresiva, “queriendo significar porque los municipios constituían servi-
que ese examen que corresponde ejercer cios públicos integrantes de la Adminis-
al Sistema Nacional de Control se ampli- tración del Estado, de carácter funcional
fica desde lo simple a lo complejo, abar- y territorialmente descentralizado, que
cando una variada gama de actuaciones”, tenían el imperativo legal de actuar den-
y que se concretaría en una auditoría ope- tro del marco de los planes nacionales y
rativa, técnica de control “rica en mati- regionales, y coordinar su acción con los
ces y proyecciones”. demás servicios públicos, porque la Ad-
El sistema, concluye diciendo la Me- ministración del Estado configuraba un
moria del año 1975 de la Contraloría “todo armónico que siempre debe pro-
General, “se inspira en la concepción sis- pender a la unidad de acción”.
temática que anima al Supremo Gobier- Estas ideas del período 1974-1990 han
no frente a la reforma administrativa” y sido mantenidas en el tiempo por el orga-
halla su confirmación en el Objetivo Na- nismo contralor, que las ha reproducido

48
Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

al día de hoy. Es así como en el seminario tora a la acción de la Contraloría Gene-


sobre “Modernización administrativa, re- ral de la República.
gionalización y descentralización”, organi-
zado por la Contraloría General en su sede 14. Las posiciones conceptualizado-
de Santiago entre el 2 y el 4 de agosto de ras de la Administración Pública ante la
1993, retomó el discurso 1974-1975, al de- Constitución Política de la República. El
cir, en el párrafo cuarto de las conclusio- mérito que han tenido y presentan las
nes, que “la Administración del Estado es diversas visiones conceptualizadoras de
una sola, lo que armoniza con el princi- la Administración Pública que convergen
pio de la unidad del Estado”. en el derecho chileno, es el haber sido
“En consecuencia, todos los órganos capaces de expresar en forma notable
que ejerzan función administrativa, sean en el campo del derecho administrativo
nacionales, regionales, comunales, centra- los grandes cuadros político-instituciona-
lizados, descentralizados, ejecutores o fis- les que han dominado la escena pública
calizadores, cualquiera que sea su grado del país.
de autonomía, forman parte de una sola Así, la tendencia paternalista de don
gran unidad que es la Administración del Santiago Prado fue una fiel expresión de
Estado.” los gobiernos pelucones y su visión e in-
“Lo anterior –agregó en el párrafo sex- terpretación del derecho administrativo
to– exige coordinación. Tiene que haber y de sus normas aparece y se manifiesta
coordinación en los niveles de decisión estrechamente ligada a esa coyuntura his-
superior y tiene que existir también coor- tórica. La construcción administrativa que
dinación en todas las demás materias, en se contiene en los Principios elementales de
las acciones concretas de ejecución, en Derecho Administrativo chileno, no sólo está
las tareas de evaluación y control, en la influida por las circunstancias propias de
planificación. Esta coordinación supone, lo que era aquel tiempo, en que la Admi-
en todo caso, respeto irrestricto de los nistración era reducida, su organización
niveles de competencia de cada cual.” pequeña, en que los servicios públicos re-
“El buen funcionamiento de un Siste- cién estaban naciendo a la vida del dere-
ma de Control es vital para el proceso de cho, sino que se encuentra condicionada
Modernización de la Administración del además por aquel contexto intelectual
Estado”, por lo que “tiene que haber un empeñado en buscar la unidad ciudada-
rol muy activo de la Contraloría General na en una majestuosa idea de Estado su-
de la República” (conclusión décima). Su perior a toda creencia política o religiosa.
fiscalización “debe incluir la eficacia y la Una vez cruzado el umbral de los de-
eficiencia, es decir, verificar el buen fun- cenios, el advenimiento del liberalismo
cionamiento de los servicios públicos y el haría perder su razón de ser a esa cons-
buen empleo de los recursos del Estado, trucción doctrinal, que por haberse desa-
velando, además, por la probidad admi- rrollado bajo el signo contrario al que
nistrativa. Ello sin perjuicio de apoyar a caracterizaría a los nuevos tiempos, pasó
la Administración del Estado, especial- a inscribirse en los títulos de la historia
mente para advertir oportunamente los del derecho administrativo.
problemas” (conclusión undécima). Algo análogo puede decirse del Tra-
En estos términos, una construcción tado general de Derecho Administrativo de don
jurídica autoritaria, nacida bajo textos José Domingo Amunátegui Rivera, con
tan explícitos como la Declaración de su exaltación individualista, y de quienes
Principios del Gobierno de Chile, de aprecian a la función administrativa como
1974, y el Objetivo Nacional de Chile, una actividad de ejecución de ley, frente
de 1975, ha mantenido su vigencia hasta a las concepciones sociales explicitadas
el día de hoy, constituyendo el modelo desde la época de postguerra con la Cons-
jurídico funcional que sirve de idea rec- titución mexicana de 1917 y el Estado de

49
El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

protección social, el Welfare State o lo vo se lee en el acta correspondiente a la


que Ernst Forsthoff llamaría más tarde sesión 323ª, de 26 de octubre de 1977,
Daseinsvorsorge, en cuanto orientación de las celebradas por la Comisión, en pa-
global del Estado postmoderno hacia la labras del señor Raúl Bertelsen, “es una
existencia vital de las personas.18 de las más incorrectas del derecho cons-
La exaltación individualista se ha vis- titucional contemporáneo, porque los lla-
to políticamente abandonada por el neo- mados poderes ejecutivos indican, si se
liberalismo, y la función administrativa atiende únicamente al nombre, que des-
como ejecución de ley, tan atractiva para empeñan una actividad secundaria, o sea,
el pensamiento jurídico por su fuerte in- la de ejecutar, llevar a la práctica lo que
serción en lo que es la producción mis- otros han decidido, cuando lo que ocu-
ma de las normas jurídicas, ha sido rre es lo contrario. Quienes participan
denunciada como estéril, ya desde co- en la toma de decisiones políticas de al-
mienzos de siglo. cance general son los integrantes de los
El ilustre Carré de Malberg constata- órganos más importantes del Poder Eje-
ría en 1919 que “esta teoría es rechaza- cutivo y en ellos se centra la acción de
da universalmente. Se funda en la idea gobierno de un país, no en el Parlamen-
errónea de que las leyes pueden proveer to. La clave de la organización de los po-
a todas las necesidades del Estado”, deres de un país está en la adecuada
creencia imposible de mantener, ya que configuración del Gobierno, que natural-
“un Estado que se impusiera vivir exclu- mente se relaciona con las otras institu-
sivamente de sus leyes, en el sentido que ciones y desde luego con el Parlamento,
su actividad estuviera indefinidamente que es el órgano representativo que deli-
encadenada a decisiones o medidas to- bera y debe autorizar al primero para lle-
madas previamente por vía legislativa, se var adelante su acción, autorización que
colocaría prácticamente en la imposibi- tiene múltiples manifestaciones: por una
lidad de subsistir y, de hecho, en ningu- parte, ciertos nombramientos de impor-
na parte existe un Estado de este género. tancia deben contar con ella, y por otra,
En la mayor parte de los casos, las leyes las leyes son una forma especial que la
se limitan a formular reglas generales y misma reviste para que una acción de go-
abstractas, o sea a fijar de manera pre- bierno pueda llevarse adelante. El centro
ventiva un cierto orden jurídico para el –de la acción del Estado está– en el Go-
porvenir. Es evidente que la ley no po- bierno”.
dría preverlo todo, ya que no puede pres- Sobre la base de estas consideracio-
cribir por anticipado las disposiciones nes, el actual capítulo IV de la Constitu-
que deban adoptarse frente a las even- ción tomó el nombre de “Gobierno”.
tualidades y acontecimientos variables de A su vez, la visión solidarista encauzó
la realidad”.19 la sensibilidad de una época, compartien-
Entre nosotros, la Comisión de Estu- do vivencias con el mundo político admi-
dio de la Nueva Constitución tampoco nistrativo que dominaba en aquel enton-
aceptó como pertinente el empleo de la ces, pero al desarrollar la segunda gran
expresión poder ejecutivo, en atención a utopía moderna, la social, y desplegarla
que esta denominación carecía de toda en el administrativismo por medio de la
realidad, no respondía a la verdad de los teoría de los servicios públicos, ignoró el
hechos. La denominación poder ejecuti- pilar fundamental del derecho adminis-
trativo chileno, la figura presidencial, que
18
no es servicio público, por constituir un
En estas materias nos remitimos a nuestro órgano unipersonal y no una organiza-
Derecho administrativo, clasicismo y modernidad, Edito-
rial Jurídica de Chile, 1994. ción de recursos humanos, materiales, fi-
19
CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría general del nancieros y tecnológicos al servicio de un
Estado, op. cit., pág. 430. fin, y que sin embargo, según la Consti-

50
Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

tución Política de la República, es la de- coordinación horizontal antes que la su-


positaria inicial e inomisible de las fun- misión vertical; y
ciones de gobierno y Administración en – En tercer lugar, porque su argumen-
Chile. tación se basó en dos textos estrictamen-
Cabe decir, por último, que la tesis te políticos: la Declaración de Principios
jurisprudencial sobre el concepto de Ad- del Gobierno de Chile, de 1974, y el Ob-
ministración Pública elaborada por la jetivo Nacional de Chile, de 1975, docu-
Contraloría General de la República bajo mentos que adquirieron una evidente
el gobierno de las Fuerzas Armadas y de importancia durante el gobierno de las
Orden, basada en la Declaración de Prin- Fuerzas Armadas y de Orden, en cuanto
cipios del Gobierno de Chile, de 1974, y expresión de intenciones y finalidades de
el Objetivo Nacional de Chile, de 1975, la filosofía del poder político que anima-
se quedó en el pasado, al evidenciar los ba a ese gobierno, pero que perdieron
rasgos indesmentibles de una construc- vigencia desde la aprobación de la Cons-
ción autoritaria: titución Política de 1980, código funda-
– Desde luego, y en primer lugar, por- mental que pasó a ser el punto de
que carece de una visión de Estado de- inflexión y de reflexión del pensamiento
mocrático, ya que se limitó a viabilizar el jurídico, constitucional y administrativo
poder presidencial de la época y a posi- posterior a ella.
cionar su rol de organismo de control El administrativismo, pues, requiere
dentro de esa específica institucionalidad, una actualización de su objeto temático.
sin tener en cuenta el mapa institucional Por eso, en las líneas que siguen, el análi-
del país, que no descansa en la sola figu- sis habrá de orientarse precisamente a
ra del Presidente de la República, por detectar y establecer cuáles pueden ser
importante que ella sea en el cuadro or- las bases de una construcción constitu-
gánico del Estado, pues cuenta asimismo cional y democrática del concepto de Ad-
con los otros poderes: el legislativo y el ministración Pública en estos nuevos
judicial, dentro de una dinámica eviden- tiempos posteriores a la Constitución de
temente distinta a la de 1973-1990; 1980 y sus reformas, buscando expresar
– En segundo término, porque hace la sensibilidad y la racionalidad que en
girar el modelo que postula en torno a la esta materia han impuesto las ideas rec-
idea central del poder jerárquico, acorde toras de la reconstrucción democrática
con el criterio predominante por aque- del país desde 1990 en adelante, ideas
llos años de que la Administración estaba que aún no alcanzan en los círculos ciu-
regida por el principio de la verticalidad dadanos, gubernativos y universitarios,
del mando, idea que no ha sido recep- como sería de desear, el nivel de convic-
cionada en los textos aprobados durante ción que requiere una visión compartida
el período democrático, que buscan la de país jurídico-institucional.

51
El Derecho Administrativo.
S eConcepto,
c c i ó ncaracterísticas,
T e r c e sistematización,
ra prospección

LA CONSTRUCCIÓN JURÍDICA DEL CONCEPTO DE


ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO CHILENO

15. ¿Funciones públicas o poderes pú- perdido si el mismo hombre, la misma


blicos? El criterio orgánico, subjetivo o corporación de próceres, la misma asam-
formal de caracterización de las funcio- blea, ejerciera los tres poderes: el de dic-
nes del Estado. El pensamiento antiabso- tar las leyes; el de ejecutar las resoluciones
lutista que incubó en Occidente el públicas y el de juzgar los delitos o los
jusracionalismo posrenacentista, concre- pleitos entre particulares.”
tó sus aspiraciones libertarias siguiendo Las ideas liberales se expandieron
las reflexiones formuladas por Montes- como un reguero de pólvora por Europa
quieu en el célebre capítulo VI del al son de La Marsellesa, y se extendieron
libro XI de su El espíritu de las leyes. a Latinoamérica.
Según esas ideas, “aunque todos los Influyeron también determinante-
Estados tengan un mismo objeto, que es mente en el Chile del siglo pasado, como
conservarse, cada uno tiene en particular lo testimonia ya el “Reglamento para el
su objeto propio. El de Roma era el en- arreglo de la autoridad ejecutiva proviso-
grandecimiento; el de Esparta, la guerra; ria sancionada el 14 de agosto de 1811”,
la religión era el objeto de las leyes judai- primer texto constitucional de este terri-
cas; la tranquilidad pública, el de las le- torio, en cuyo preámbulo se decía: “El
yes de China”, pero “hay también en el Congreso representativo del reino de Chi-
mundo una nación cuyo código constitu- le, convencido íntimamente, no sólo de
cional tiene por objeto la libertad políti- la necesidad de dividir los poderes públi-
ca”, esto es, “la tranquilidad de espíritu cos, sino de la importancia de fijar los
que proviene de la confianza que tiene límites de cada uno sin confundir ni com-
cada uno en su seguridad; para que esta prometer sus objetos, se cree en la crisis
libertad exista es necesario un gobierno de acreditar a la faz de la tierra su des-
tal, que ningún ciudadano pueda temer prendimiento, sin aventurar en tan an-
a otro”, circunstancia que sólo concurre gustiada premura la obra de la meditación
cuando, como se da en Inglaterra, los po- más profunda: quiere desde el primer
deres del Estado se separan y se recono- momento consagrarse sólo a los altos fi-
ce la existencia independiente del poder nes de su congregación”.
legislativo, el poder ejecutivo y el poder De una u otra manera, este mismo
judicial. diseño sería recogido por la Constitución
“Nos ha enseñado una experiencia de 1833 y por la Carta Fundamental de
eterna que todo hombre investido de au- 1925.
toridad abusa de ella. No hay poder que De aquí que el artículo 1º del Código
no incite el abuso, a la extralimitación. Civil, que es de 1855, se sabe ya, defina a
¡Quién lo diría, ni la virtud puede ser la ley como “una declaración de la volun-
ilimitada! Para que no se abuse del po- tad soberana”, en clara alusión a la re-
der, es necesario que le ponga límites la presentatividad que expresan por medio
naturaleza misma de las cosas”, que el de ella los órganos colegisladores, el Pre-
poder detenga el poder. “Todo se habría sidente de la República y el Congreso Na-

52
Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

cional; “manifestada en la forma prescri- dinado al Presidente de la República en


ta por la Constitución”, en una nítida exi- quien la misma Constitución radicaba la
gencia formal reiterativa de cómo una función de administrar el Estado, lo que
prescripción pública, para ser ley, nece- no estaba en la mente de nadie.
sariamente ha de observar el procedimien- No ha de extrañar, entonces, que al
to y las exigencias de externalidad exigi- producirse los hechos de 1973 y asumir
dos por la Constitución al Congreso las Fuerzas Armadas y de Orden la pleni-
Nacional y al Presidente de la República, tud del poder político, buscaran consti-
en las varias etapas que con tal objeto tuir su organización y funcionamiento se-
establece: discusión, aprobación, promul- gún un régimen de autolimitación que
gación y publicación. estableciera la separación de poderes. El
De aquí también que don Valentín bando Nº 1, de 1973, comenzó diciendo
Letelier, en su dictamen de 22 de octu- que la Junta de Gobierno asumía “el Man-
bre de 1915, expresara que los constitu- do Supremo de la Nación” y que “en el
yentes de 1833 se habían inspirado en “la ejercicio de su misión garantizaría la ple-
doctrina clásica que entonces predomi- na eficacia de las atribuciones del Poder
naba de la separación de los Poderes Pú- Judicial”; el Decreto Ley Nº 128 precisó
blicos”, por lo que reconocieron: “1º. Al que “la Junta de Gobierno ha asumido
Poder Legislativo la prerrogativa de dic- desde el 11 de septiembre de 1973 el ejer-
tar leyes (artículos 13, 40 y 82, inciso 1º); cicio de los Poderes Constituyente, Legis-
2º. A las Municipalidades la de dictar or- lativo y Ejecutivo”, y el Decreto Ley
denanzas (artículo 128, inciso 10); y 3º. Al Nº 527, de 1974, dispuso que “la Junta de
Gobierno la de expedir los decretos, re- Gobierno ejerce, mediante decretos le-
glamentos e instrucciones que crea con- yes, el Poder Constituyente y el Poder
venientes para la ejecución de las leyes Legislativo” (artículo 4º), y que “el Poder
(artículo 82, inciso 2º) y ejercer la supre- Ejecutivo es ejercido por el Presidente de
ma inspección de policía conforme a las la Junta de Gobierno, quien es el Jefe
respectivas ordenanzas (artículo 82, Supremo de la Nación, con las faculta-
Nº 21)”.20 des, atribuciones y prerrogativas que este
En la vida cívica, esta representación mismo Estatuto le otorga” (artículo 7º).
del poder político estructurado en un po- “El Poder Judicial está constituido y ejer-
der legislativo, un poder ejecutivo y un ce las funciones en la forma y con la inde-
poder judicial, ha alcanzado un alto gra- pendencia y facultades que señalan la
do de convicción, extendiéndose a todos Constitución Política del Estado y las le-
los círculos ciudadanos. Por eso, cuando yes de la República” (artículo 3º).
en 1925 la Corte Suprema de Justicia so- Esta representación mental de la es-
licitó al Presidente de la República que tructura del Estado modelada en tres po-
la Subcomisión de Reforma Constitucio- deres públicos toma el nombre de criterio
nal modificara el epígrafe del título de la o punto de vista orgánico, subjetivo o for-
Carta de 1833: “Administración de Justi- mal.
cia”, por el de “Poder Judicial”, no se Siguiendo la tradición, esta perspec-
dudó en aceptar el nuevo nombre, pues tiva organizacional se vio reafirmada du-
en la imagen intelectual que todos tenían rante el gobierno de transición a la
de él esta denominación se ajustaba con democracia (1990-1994).
mayor propiedad a su naturaleza institu- Numerosas son las ocasiones en que
cional, ya que el de Administración de destacadas personalidades del Gobierno,
Justicia le hacía aparecer más bien subor- del Congreso Nacional, del Poder Judicial
y de otros órganos constitucionalmente in-
dependientes han exaltado el principio de
20
LETELIER, Valentín, Dictámenes 1891-1918, la separación de los poderes del Estado
Santiago de Chile, 1923, pág. 493. como eje rector de la institucionalidad.

53
El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

Así se demostró, por ejemplo, en corresponde a nosotros –como Gobierno–


aquella crucial oportunidad que ofreció inmiscuirnos, porque estaríamos afectan-
la acusación constitucional planteada en do lo que se denomina en la Constitución
la Cámara de Diputados en contra de tres vigente las bases de la institucionalidad al
ministros de la Corte Suprema de Justi- opinar respecto de un pronunciamiento,
cia, y que desde el 15 de diciembre de reitero, soberano, expresado por la Cáma-
1992 hasta el mes de marzo de 1993 per- ra y que tendrá que ser cotejado por el
mitió a la ciudadanía conocer en todos Senado”.
sus matices el pensamiento de las más Afinada la tramitación de la acusación
altas magistraturas del país sobre la es- deducida, el senador Andrés Zaldívar ha-
tructura del Estado de Chile. bría de comentar que “el proceso tuvo
Para el Gobierno, la acusación constitu- algunos méritos particularmente saludables
cional “es un asunto que involucra a un en el camino de la consolidación demo-
poder del Estado: Cámara de Diputados y crática, comenzando por la afirmación de
Senado”, de manera que al Ministerio de la autonomía del Poder Legislativo”, en tan-
Justicia, como dijo su titular, don Francis- to el Presidente de la Corte Suprema, don
co Cumplido, no le correspondía dar opi- Marcos Aburto, lamentó “el dramático epi-
nión alguna al respecto. Para la Corte Su- sodio de la acusación constitucional”, en
prema de Justicia, en acuerdo tomado en “la noche triste del Poder Judicial chileno”,
pleno del día 24 de diciembre de 1992, la que ese proceso había significado.21
acusación afectaba gravemente las bases En igual sentido pueden citarse los
de la institucionalidad, al pretender revi- términos en que se planteó en el país el
sar los fundamentos de un fallo del Poder debate suscitado por la orden de no in-
Judicial. novar decretada por la Corte Suprema
Las intervenciones parlamentarias de Justicia en enero de 1995, en el caso
nunca dudaron de que la acusación afec- de dos uniformados que estaban cum-
taba a tres ministros del órgano máximo pliendo condena en recintos castrenses,
del Poder Judicial, y ni siquiera en un mo- en tanto no se resolviera el recurso de
mento crítico de la votación, como aquel inaplicabilidad interpuesto en contra de
que produjo la descarnada fundamenta- la ley modificatoria del Código de Justi-
ción de su voto por parte de un diputa- cia Militar que los obligaba a cumplir las
do, se dejó de pensar en el tema relacio- condenas en recintos carcelarios comu-
nándolo con “la historia y la tradición nes, ley que recién había entrado en vi-
del Poder Judicial chileno”, según las pro- gencia al momento de dictarse esa orden
pias palabras del parlamentario. de no innovar. A propósito de la interpo-
El Gobierno, reiteró el Ministro del sición del recurso y de esta decisión judi-
Interior, señor Enrique Krauss, una vez cial, se suscitó explícitamente por los par-
aprobada la acusación en la Cámara de lamentarios un total desacuerdo con el
Diputados, no emitirá opinión alguna so-
bre “la expresión política y soberana del
Parlamento, pues al Ejecutivo no le co- 21
Vid. diarios El Mercurio de Santiago, domin-
rresponde intervenir en las decisiones de go 3 de enero de 1993, cuerpo D: “Jueces acusa-
otro poder del Estado. No podría tener opi- dos o un conflicto imprevisto” y “Entre la espada
y la pared” (entrevista a Francisco Cumplido, Mi-
nión en una institucionalidad que está ba- nistro de Justicia), págs. D1 y D6; La Época, domin-
sada en el tradicional principio de la go 10 de enero de 1993: “Suspendidos tres jueces
separación de los poderes. Ha sido así en y el auditor militar” y “Gobierno respeta fallo con-
la vieja democracia griega y traducido por tra los jueces, porque ‘Congreso es soberano’” (Mi-
los constituyentes chilenos desde la pri- nistros Krauss y Boeninger analizan acusación de
la Cámara), págs. 9 y 10; martes 2 de febrero de
mera Constitución de 1811. Los poderes del 1993: Andrés Zaldívar L., “Acusación constitucio-
Estado se integran en el bien común, se nal y consolidación democrática”, pág. 7; martes 2
controlan recíprocamente, pero no nos de marzo de 1993: “Año judicial”, pág. 14.

54
Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

planteamiento de la defensa de los reos la senadora Olga Feliú la objetó por esti-
en orden a que pudiera existir una cau- mar que “no se ajusta a la Ley Orgánica
sal de inconstitucionalidad, argumentán- Constitucional de Bases Generales de la
dose, además, que con el recurso deduci- Administración del Estado. Dice que la
do se pretendía “generar un conflicto estructura del Estado reconoce la exis-
entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, que tencia de tres poderes: el Poder Ejecuti-
aprobaron la ley, y el Judicial”.22 vo, el Poder Judicial y el Parlamento.
Tan internalizada se halla en la con- Añade que los servicios públicos y órga-
ciencia colectiva de la nación esta forma nos mencionados en el referido artículo
de ver el Estado, que no hay que rastrear 62 de la Constitución forman parte de la
antecedentes para encontrarse con nue- Administración del Estado, y que la Ad-
vas evidencias que comprueben la reali- ministración y el gobierno pertenecen al
dad de esa percepción institucional; a Presidente de la República, pero que el
cada momento se encuentran expresio- Parlamento es un Poder distinto, que no
nes que la manifiestan y confirman. Así, tiene servicios públicos, de manera que
con motivo de una posible reforma al Tri- no le es aplicable dicho artículo 62”.
bunal Constitucional, el senador Sebas- Este panel de autorizadas opiniones
tián Piñera ha reafirmado una vez más públicas converge, pues, en una visión
esta perspectiva al plantear su coinciden- unívoca acerca de la manera en que ha
cia con la reestructuración del tribunal, y de entenderse estructurado el poder po-
destacar que su actitud se basa en que en lítico formal en la República y refleja de
la actualidad esa magistratura está forma- una forma muy auténtica una manera de
da por “representantes del Ejecutivo, del ser nacional, que psicosociológicamente
Judicial y del Consejo de Seguridad”, en se inclina por los matices contrastantes
circunstancias que “debiera estar com- antes que por las relativizaciones, y que
puesto por personas que representaran a conforme a sus características hace suya
los tres poderes del Estado. De esta manera, la visión clásica de la separación de los
el Tribunal Constitucional sería un fiel poderes, reafirmando con gran fuerza de
reflejo del Estado”.23 convicción la existencia de un Poder Le-
De igual manera, en la sesión del Se- gislativo, de un Poder Ejecutivo y de un
nado de 11 de mayo de 1995, a propósito Poder Judicial, titulares de potestades le-
de la creación de una Oficina de Presu- gislativas, de gobierno y de Administra-
puestos del Congreso Nacional, la Comi- ción, y judiciales, que se traducen en actos
sión de Constitución, Legislación y Justicia legislativos, actos de gobierno o adminis-
concluyó que tal proposición era materia trativos, y actos judiciales.
de ley y de iniciativa exclusiva del Presi- Esta visión institucional es también la
dente de la República, conforme a los que anima a la Corte Suprema de Justicia
artículos 62 y 64 de la Constitución Polí- en las numerosas sentencias con que des-
tica. Esta opinión fue rebatida en la sala de antiguo ha rechazado la procedencia
desde distintos puntos de vista, entre ellos, de los recursos de casación en el fondo,
que para su interposición requieren de una
infracción que haya influido en lo disposi-
22
Vid. diario El Mercurio de Santiago, del domin- tivo del fallo, en contra de una sentencia
go 29 de enero de 1995: “Jefes de Bancadas DC y
RN plantean inconveniencia de acoger recurso de
violatoria de un reglamento, porque, ha
militares condenados. Diputados Aldo Cornejo y Ar- dicho desde 1917 en adelante: “las dispo-
turo Longton coincidieron en señalar que la Cor- siciones de los decretos dictados por el
te Suprema debió considerar la voluntad unánime Presidente de la República en ejercicio de
que tuvo el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo las facultades especiales que le asigna la
para poner término a una desigualdad ante la ley”.
23
Vid. diario La Época, viernes 3 de febrero de
Constitución y no en el desempeño de al-
1995: “Piñera dispuesto a analizar cambio en la in- guna función de carácter legislativo que
tegración del Constitucional”. se le hubiera conferido, no pueden pro-

55
El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

ducir otros efectos jurídicos que los esta- lo ha mantenido invariablemente, a los
blecidos en la ley cuya ejecución reglan. funcionarios de la Administración, del
Por consiguiente, la violación de un de- Poder Ejecutivo, y no a los que laboran
creto de esta naturaleza o de un regla- en los otros Poderes del Estado.
mento (que no es sino una especie de Así lo explicitó también en su dicta-
decreto) no puede servir de fundamento men Nº 20.607, de 1990, en que se abstu-
a un recurso de casación en el fondo, que vo de pronunciarse sobre la calidad
sólo procede por infracción de ley, o sea, funcionaria del Secretario del Senado, por
de un acto del legislador”.24 cuanto, manifestó en esta oportunidad,
Y en su sentencia de 25 de julio de “como se ha señalado en una reiterada
1947 mantuvo igual criterio a propósito jurisprudencia, contenida, entre otros, en
del recurso de inaplicabilidad por incons- los dictámenes Nos 37.379, de 1981, y
titucionalidad, al sostener, en el conside- 10.091, de 1985, las facultades de control
rando 2º de ese fallo, “que desde luego que a esta Entidad le incumben dicen re-
hay que excluir el decreto supremo lación con los actos de la Administración,
Nº 2.336 citado, por no ser ley y referirse esto es, se refieren a los funcionarios de
solamente a las leyes el precepto constitu- los servicios e instituciones que forman par-
cional que confiere a esta Corte la facul- te del Poder Ejecutivo, sin que tenga atribu-
tad de declarar inaplicable en determina- ciones para pronunciarse sobre problemas
dos casos una disposición legal, carácter que afectan a servidores que se desempe-
que no tiene un decreto, que es obra del ñan en el Poder Legislativo”.
Ejecutivo y no del Poder Legislativo”.
Asimismo, interpretando el artículo 16. El criterio orgánico implica la
3º del Código Civil, que dispone que sólo aceptación de una forma de caracteriza-
al legislador toca explicar o interpretar ción de la estructura estatal, pero no con-
la ley de un modo generalmente obliga- lleva la de la existencia de los poderes
torio y que las sentencias judiciales no legislativo, ejecutivo y judicial, tal como
tienen fuerza obligatoria sino respecto de fueron precisados por el clasicismo fran-
las causas en que actualmente se pronun- cés. Sin embargo, esta convicción ciuda-
ciaren, la Corte Suprema de Justicia ha dana respecto de cómo está organizado
afirmado, como lo hizo en fallo de 6 de el Estado chileno, no responde a la idea
diciembre de 1926, que “el artículo 3º que desarrolla el código constitucional
del Código Civil regla uno de los aspec- sobre esta materia, ni se encuentra res-
tos del principio constitucional de la se- paldada tampoco por nuestra tradición
paración de los poderes, deslindando el histórica.
campo de acción del Poder Legislativo
del Judicial, a fin de que este poder no 16 A. Como poderes públicos, en la
invada el campo de aquél”. Constitución Política no existen el poder
La Contraloría General de la Repú- legislativo, el poder judicial ni el poder
blica aplica esta misma tesis. ejecutivo. Desde luego, la Carta Funda-
Consultada sobre “una situación de mental no contempla la existencia de un
orden estatutario del personal del Poder poder legislativo, ni establece una orga-
Judicial”, el dictamen Nº 32.660, de 1989, nización que como bloque institucional
sostuvo que no le competía “pronunciar- esté encargada de la aprobación de las
se sobre el régimen estatutario de los fun- leyes, siguiendo sus propias atribuciones
cionarios judiciales”. ¿Por qué? Porque sus y de manera independiente y distingui-
atribuciones sólo están referidas, según ble jurídicamente del poder ejecutivo.
En Chile, es sabido, el poder legislati-
24
Véase Repertorio de Legislación y Jurisprudencia vo se modela por la concurrencia conver-
Chilenas, Código Civil, tomo I, Editorial Jurídica de gente de las voluntades del Presidente de
Chile, 1968, artículo 1º, Nº 3. la República y del Congreso Nacional, se-

56
Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

gún lo prescribe el Capítulo V de la Cons- Y estas potestades generales derivadas


titución Política, y en particular sus artícu- de la posición del Primer Mandatario en
los 62 a 72, que regulan la iniciativa de las el país, que traduce su investidura de ti-
leyes, su discusión, aprobación, veto en su tular de las actividades de gobierno y de
caso, promulgación y publicación, y en que Administración, se originaban y se gene-
se consulta una activa participación del Pri- ran en esa autoridad plena que las Cartas
mer Mandatario en el proceso legislativo, Constitucionales le reconocieron y reco-
de modo que el poder legislativo, como nocen para asegurar el orden público en
tal poder, al estilo del constitucionalismo el interior y la seguridad exterior de la
francés posrevolucionario, no existe en el República, de acuerdo con la Constitu-
país, que consagra dos órganos colegisla- ción y las leyes, como lo expresó el artícu-
dores interdependientes. lo 81, en 1833, y el artículo 71, en 1925,
El poder judicial, por otra parte, que reproducidos en el artículo 24, inciso 2º,
tomó este nombre en la Constitución de de la Constitución de 1980.
1925, como se ha visto, tiene una compe- Esta potestad general de carácter dis-
tencia reducida, según expresara ya Mon- crecional, sancionada por el constituyente
tesquieu, al conocimiento y resolución de como exclusiva del Presidente de la Repú-
las causas civiles y criminales, en térmi- blica, fue explicada por don Jorge Huneeus
nos que hace suyos expresamente el ar- diciendo que su razón de ser se hallaba
tículo 76 de la Carta de 1980. en que “no siendo dable precisar todos
Por eso, cuando han nacido nuevas los casos que pueden requerir, sea medi-
formas de justicia, el constituyente ha en- das de gobierno, sea de Administración,
trado a establecer en forma paralela a la que son en algunos momentos absoluta-
magistratura judicial otros órganos juris- mente indispensables, cuidó la Constitu-
diccionales, distintos y diferenciados de ción de consignar un precepto tan general
los ordinarios, para que conozcan de las como el artículo 81”, que le permite, jus-
respectivas causas, como ha acontecido tamente, adoptar todas las medidas que
con el Tribunal Constitucional, la Justicia sean necesarias para proveer al orden pú-
Electoral e incluso con la Justicia de Cuen- blico interno y a la seguridad externa del
tas, según lo previsto en los artículos 92, país, con la sola condición de que se res-
95 y 98 del Código Político, los que han peten los derechos de las personas, las atri-
sido establecidos para juzgar las causas buciones de los otros poderes públicos y
constitucionales, electorales y de cuentas, las leyes vigentes.25
respectivamente.
Por último, tampoco puede sostenerse CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1833
que la Constitución Política ha establecido Artículo 82. Son atribuciones especiales
un poder ejecutivo. La Carta Fundamental del Presidente:
no sólo ignora esta expresión, como que Nº 2. Expedir los decretos, reglamen-
su Capítulo IV se intitula “Gobierno”, sino tos e instrucciones que crea convenientes
que históricamente, en las Constituciones para la ejecución de las leyes.
de 1833 y de 1925, sólo se refirió a la “eje- Artículo 81. Al Presidente de la Re-
cución de las leyes” como una atribución pública está confiada la Administración y
especial del Presidente de la República, de- gobierno del Estado; y su autoridad se
notando con este mismo adjetivo que jun- extiende a todo cuanto tiene por objeto
la conservación del orden público en el
to a esta facultad, y como su necesario interior; y la seguridad exterior de la Re-
antecedente, el Jefe de Estado gozaba de pública, guardando y haciendo guardar
una atribución general, que precisamente la Constitución y las leyes.
por tener este carácter permitía la existen-
cia de facultades especiales. No puede ha- 25
HUNEEUS, Jorge, La Constitución ante el Con-
blarse de facultades especiales sino allí greso, tomo II, 2ª edición, Imprenta Cervantes, 1891,
donde existen facultades generales. pág. 30.

57
El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1925 (Constitución de 1791, título III, preám-


Artículo 72. Son atribuciones especiales bulo, artículo 4º y capítulo IV; Constitu-
del Presidente: ción de 1793, artículos 62 y siguientes;
Nº 2. Dictar los decretos, reglamen- Constitución del año III, título VI; Consti-
tos e instrucciones que crea convenientes tución de 1848, capítulo V; ley de 25 de
para la ejecución de las leyes. febrero de 1875, artículos 7º y 9º).26
Artículo 71. Al Presidente de la Re- En efecto, en la praxis y en la normati-
pública está confiada la Administración y va constitucional chilena, la conceptualiza-
gobierno del Estado; y su autoridad se ción de las funciones del Estado parte de
extiende a todo cuanto tiene por objeto consagrar un poder presidencial aceptado
la conservación del orden público en el
interior, y la seguridad exterior de la Re- y concebido como una fuerza jurídica ac-
pública, de acuerdo con la Constitución tuante en aras de alcanzar los fines históri-
y las leyes. cos del Estado; por lo tanto, no engarza
con la imagen de un poder ejecutivo al
Por consiguiente, las Cartas de 1833 y estilo francés, más todavía hoy por hoy, en
de 1925 radicaron en el Presidente de la que junto a la potestad ejecutiva tradicio-
República una función de ejecución de las nalmente consultada en la Constitución, la
leyes, pero única y exclusivamente a título Carta de 1980 ha establecido una potestad
de una facultad especial, entre otras de este reglamentaria autónoma, praeter legem, que
carácter que establecieron en sus artículos por naturaleza se extiende a todo cuanto
82 y 72, respectivamente, en el entendido, no esté explícitamente reservado por el
claro está, que el Primer Mandatario no constituyente al legislador en el artículo 63
tenía un campo de acción circunscrito sólo de la Constitución vigente, y consagrando,
a la ejecución de la ley, ya que histórica- al mismo tiempo, una idea del todo dife-
mente proyectaba su presencia institucio- rente a la de un poder ejecutivo, cuya ac-
nal, como lo consagraban de modo explícito tuación se caracteriza por ser siempre y
los artículos 81 y 71 de esos textos constitu- solamente secundum legem.
cionales, a todo cuanto tuviera por objeto
la seguridad del orden público en el inte- CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 2005
rior; y la seguridad exterior de la Repúbli- Artículo 32. Son atribuciones especiales
ca, guardando y haciendo guardar –“de del Presidente de la República:
acuerdo” preferirá decir la Constitución de Nº 6. Ejercer la potestad reglamenta-
1925– la Constitución y las leyes. ria en todas aquellas materias que no sean
Gobernar y administrar, según las propias del dominio legal, sin perjuicio de
la facultad de dictar los demás reglamen-
ideas contenidas en estos preceptos, es tos, decretos e instrucciones que crea con-
asegurar la paz social. venientes para la ejecución de las leyes.
El derecho público chileno, pues, no
considera a la función administrativa como Artículo 24. El gobierno y la Admi-
una actividad sinónima de ejecución de la nistración del Estado corresponden al
ley; la concibe como una autoridad plena, Presidente de la República, quien es el
Jefe del Estado.
dentro del derecho, al servicio de esa paz Su autoridad se extiende a todo
social. “El derecho público francés –en cuanto tiene por objeto la conservación
cambio, anota Carré de Malberg– consi- del orden público en el interior y la se-
dera a la Administración como una fun- guridad externa de la República, de
ción de orden ejecutivo; basta, para acuerdo con la Constitución y las leyes.
demostrarlo, recordar que desde 1789 la
mayoría de las Constituciones de Francia, Constitucionalmente, entonces, no
apropiándose así la terminología creada puede sostenerse que la Constitución chi-
por Montesquieu, designan con el nom-
bre de poder ejecutivo a la potestad que 26
CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría general del
corresponde a la función administrativa Estado, op. cit., pág. 429.

58
Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

lena consagre los clásicos tres poderes del Ley Orgánica Constitucional de Bases Ge-
Estado, tanto por la forma en que confi- nerales de la Administración del Estado
gura al poder legislativo, si quiere em- los incluyó en su artículo 1º como for-
plearse esta expresión, que nace de la mando parte de la Administración del Es-
intervención de dos “poderes” del Esta- tado o Administración Pública, en un
do y no se reconoce sólo en aquel en el notorio esfuerzo por contraer el ámbito
cual el clasicismo constitucional estima- institucional al esquema de los tres pode-
ba radicada la potestad legislativa; como res del Estado e impedir la existencia de
por la existencia de órganos jurisdiccio- autoridades que pudieran tener una po-
nales no judiciales, como son el Tribunal sición legítima sin ajustarse al tradicional
Constitucional, la Justicia Electoral y la enfoque de un diseño estatal tripartito.
Justicia de Cuentas, que no permiten la Si bien es cierto que el Tribunal
configuración de un poder judicial, cuan- Constitucional aceptó en su fallo Rol
to por el hecho de que nunca la Presi- Nº 39, de 1986, recaído en el proyecto
dencia de la República, que es el órgano de Ley Orgánica Constitucional de Ba-
titular de las funciones de gobierno y de ses Generales de la Administración del
Administración, ha sido modelada como Estado, que las autonomías constitucio-
un poder ejecutivo: solo se le ha enco- nales eran parte de la Administración
mendado como atribución especial la de del Estado, una especie de colaborado-
proveer a la ejecución de las leyes, reco- ras del Presidente de la República, en el
nociéndosele en cambio, invariablemen- decir del inciso 1º del artículo 1º de esa
te en el tiempo, la potestad general de ley, no es menos verídico que más tarde,
velar por la paz social, proveyendo a la en la posterior sentencia Rol Nº 78, de
seguridad interna y exterior del país, se- 1989, no pudo menos que reconocer, en
gún los términos de los artículos 81, 71 y lo relativo al Banco Central, que “el cons-
24, inciso 2º, de las Constituciones de tituyente, desde los inicios de la elabo-
1833, 1925 y 1980, respectivamente. ración de la Carta, puso especial énfasis
A todos ellos, el Código Político lla- en dicha autonomía”.
ma “órganos del Estado”. Por su parte, la Comisión de Estudio
de la Constitución, al referirse a la Con-
16 B. El caso de las autonomías cons- traloría General de la República deslizó
titucionales. Por otra parte, y en relación la idea de que ejercía “funciones que no
con este mismo asunto, no puede dejar son propiamente administrativas, ya que
de llamar la atención ese conocido tema tiene otra competencia encomendada por
de esquiva definición que plantean esos la Constitución y las leyes, que no es ad-
dos grandes organismos nacionales que ministrativa: funciones jurisdiccionales,
son la Contraloría General de la Repúbli- funciones de control jurídico, etc.”, por
ca y el Banco Central.27 lo que propuso “la supresión de la men-
Pese a estar consultados como orga- ción de la Contraloría General de la Re-
nizaciones constitucionalmente autóno- pública” de entre las que se hacían a los
mas, esto es, configurando lo que en el servicios públicos en el anteproyecto de
derecho comparado se llaman autorida- ley general de la Administración del Es-
des independientes dentro del Estado, la tado entonces en estudio. Así consta en
las actas de la sesión 108ª, del 20 de mar-
27
Es también el caso de las municipalidades, a zo de 1975.
nivel comunal, definidas por el artículo 107 de la Es evidente, desde otro ángulo de ob-
Constitución como “corporaciones autónomas de servación, que tanto la Contraloría Ge-
derecho público” y el de los gobiernos regionales. neral como el Banco Central han resistido
Vid. Revista Gobierno Regional y Municipal, Nº 28,
noviembre de 1995, Editorial Jurídica Conosur la caracterización administrativa con que
Ltda., págs. 41 y sgts.: Los Gobiernos Regionales ¿Ser- las modeló el legislador de la LOCBGAE,
vicios públicos estatales o autonomías constitucionales? lo que los ha llevado a buscar una posi-

59
El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

ción institucional distinta de la que esta- ganos que establezcan la Constitución y


blece el artículo 1º de ese cuerpo norma- las leyes.
tivo, a través del ejercicio de las mismas La Administración del Estado estará
constituida por los Ministerios, las Inten-
facultades de que se encuentran dotadas. dencias, las Gobernaciones y los órganos
En el dictamen Nº 17.808, de 1993, y servicios públicos creados para el cum-
frente a la consulta que le formulara una plimiento de la función administrativa,
municipalidad “respecto de si le corres- incluidos la Contraloría General de la
ponde a la Cámara de Diputados fiscalizar República, el Banco Central, las Fuerzas
a los municipios”, el organismo contralor Armadas y las Fuerzas de Orden y Segu-
respondió que carecía “de competencia ridad Pública, los gobiernos regionales,
las Municipalidades y las empresas públi-
para dictaminar acerca del alcance de las cas creadas por ley.
atribuciones que corresponden a otro Po-
der del Estado”, demostrando así que ella
se ve a sí misma como un poder estatal CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 2005
similar a los “otros” que existen en el país. Artículo 98. Un organismo autónomo con
Y el Banco Central, ante el requeri- el nombre de Contraloría General de la
miento de información que le formulara República
el Congreso Nacional para que le pro- Artículo 108. Existirá un organismo autó-
porcionara ciertos antecedentes, sostuvo nomo, con patrimonio propio, de carác-
cerradamente su carácter de organización ter técnico, denominado Banco Central...
ajena a los cuadros de la Administración
del Estado, basándose en el texto consti- Queda, pues, abierta la interrogante:
tucional y en las disposiciones de su ley ¿Cómo han de conceptuarse estas autono-
orgánica constitucional, normas estas úl- mías constitucionales? ¿Cuál es su inserción
timas en las cuales había cuidado de mar- en la institucionalidad y qué significado asu-
ginarse de futuras modificaciones estable- men frente a los poderes del Estado?
ciendo una reserva legal expresa que en-
tendía lo había excluido del artículo 1º 16 C. La imagen ciudadana de los po-
de la Ley Orgánica Constitucional de Ba- deres del Estado responde a una convic-
ses Generales de la Administración del ción, pero carece de fundamentación. Por
Estado. Por eso, cuestionó el parecer con- consiguiente, el pensamiento público del
trario propugnado por la Contraloría Ge- país tiene una convicción, pero carece
neral de la República, que en el dicta- de una sistematización fundada y demos-
men Nº 27.729, de 1991, había conclui- trable que le dé una efectiva base norma-
do que era deber suyo proporcionar esa tiva a la creencia en los tres poderes del
información, ya que era un organismo Estado.
administrativo. Por último debió declinar Afirmar que la institucionalidad nacio-
su oposición ante el posterior dictamen nal responde a la tríada clásica de un po-
Nº 28.091, de 1992, que rechazó la re- der legislativo, de un poder ejecutivo y de
consideración planteada por el Banco en un poder judicial, no es una aseveración
contra del oficio anterior y confirmó la que pueda respaldarse en el texto consti-
tesis de que “el Banco Central, por ser tucional, como tampoco es fácil basarse en
un organismo integrante de la Adminis- la Constitución para afirmar que la Con-
tración del Estado, se encuentra afecto a traloría General de la República y el Ban-
la obligación de informar prevista en los co Central son simples organismos integran-
artículos 9º y 10 de la ley Nº 18.918”. tes de la Administración del Estado.
En una situación parecida se hallan
LOCBGAE las municipalidades, a nivel local, como
que la jurisprudencia administrativa bas-
Artículo 1º. El Presidente de la Repúbli-
ca ejerce el gobierno y la Administración
cula respecto de ellas entre una caracte-
del Estado con la colaboración de los ór- rización que las considera como servicios

60
Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

descentralizados del Estado en ocasiones – Estas autoridades, órganos y magis-


y otra que las estima a veces como corpo- traturas ejercen funciones o funciones públi-
raciones territoriales autónomas, según las cas; en su caso, funciones de gobierno y de
expresiones de que se vale la Constitu- Administración, administrativas, funciones
ción, y los gobiernos regionales en el pla- judiciales o jurisdiccionales.29
no regional en que actúan. En una situa- – Dichas autoridades, órganos y ma-
ción análoga se encuentran los gobiernos gistraturas ejercen estas funciones a tra-
regionales órganos de administración su- vés de atribuciones o facultades, 30 de
perior en cada región del país. autoridad,31 de poder público, iure impe-
En todo caso, no puede desconocer- rii, que les confieren la Constitución y
se que la conciencia generalizada que re- las leyes.
corre los diversos círculos de la nación es
un claro índice de que ella considera que – Esas autoridades, órganos y magis-
las autoridades son tales en tanto y en traturas, al ejercer sus atribuciones o fa-
cuanto ocupan posiciones orgánicas do- cultades, dentro de las respectivas fun-
tadas de competencia y no por ser titula- ciones, se atienen a ciertas formalidades
res de funciones flotantes, ajenas a una reguladoras de su actuar. Son las “sesio-
organicidad preestablecida en la cual es- nes de sala o de comisión”, tratándose
tén radicadas por mandato constitucio- del Poder Legislativo,32 los “procedi-
nal o legal. mientos que rigen los actos de la admi-
En este sentido, y cualquiera que sea nistración pública”,33 tratándose de ésta,
el radio y contenido de las críticas que o los “actos de instrucción” del proceso,34
puedan enderezarse hacia la forma en que tratándose de órganos jurisdiccionales.
en Chile se entiende la institucionalidad – Esas autoridades, órganos y magis-
estatal, parece hallarse fuera de discusión traturas, por medio de las vías formales
el sentido que emana de esa manera de antes señaladas, dan origen a “actos del
considerarla y que consiste en proyectar Gobierno”,35 a “disposiciones generales de
la figura de las autoridades chilenas se- policía”, a “reglamentos, decretos e ins-
gún su posición orgánica, reafirmando la trucciones”, a “decretos supremos y reso-
validez de la óptica subjetiva o formal que luciones”, a “órdenes de funcionarios
se ha desarrollado con anterioridad. administrativos”,36 en el caso de los órga-
nos de la Administración del Estado, y a
17. Aplicación del criterio orgánico a “decretos”, “resoluciones”, “fallos” o “sen-
la conceptualización del ser y del actuar tencias”,37 tratándose de los órganos ju-
del Estado. De acuerdo con lo expresado, risdiccionales.
si se ha de ser consecuente con una expli-
cación realista del ordenamiento jurídico, 18. Aplicación del criterio orgánico a
no puede menos que partirse de la base, la conceptualización de la Administración
entonces, de que el ser y el actuar del Pública o Administración del Estado. La
Estado en la Constitución Política de la
República deben ser jurídicamente cons-
truidos desde una perspectiva orgánica, 29
formal o subjetiva, pues este es el modo Artículos 24, 58, 59, 76, 93, 111, 118.
30
Artículos 31, 52, 53, 54, 77, 112.2, 116.2,
socialmente útil de objetivar el sentir de 118.5.
país que anima a la nacionalidad. 31
Artículos 7.2, 24.2, 76.2.
Según esta óptica, la institucionalidad 32
Artículos 55 y 61.1.
33
chilena se halla articulada en: Artículo 63, Nº 18.
34
Artículo 76.3.
–Autoridades, órganos y magistraturas. 28 35
Artículo 55.
36
Artículos 52, Nº 1, 53, inciso final, 19, Nº 13,
28
Artículos 5º, 6º, 7º, 19 Nos 2, 3.2, 45, 60, 76 32, Nº 6, 35, 99.2 y 19 Nº 7 letra c).
37
y 81. Artículos 21, 76.3, 93.10, 96.1.

61
El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

Constitución Política de la República se localizarse en órganos legislativos, admi-


refiere de dos maneras a la Administra- nistrativos o jurisdiccionales.
ción Pública o Administración del Esta- Por la vía de la remisión a la ley, en
do: por la vía de la alusión directa y por seguida, la Constitución Política optó por
la vía de la remisión a la ley. referirse a la Administración Pública o Ad-
Por la vía de la alusión directa lo hace ministración del Estado en su artículo 38,
desde luego en el artículo 24, inciso 1º, inciso 1º, dentro del párrafo tercero del
al decir que “el gobierno y la Administra- Capítulo IV de la Carta, intitulado: “Bases
ción del Estado corresponden al Presi- generales de la Administración del Estado”,
dente de la República, quien es el Jefe sólo para los efectos de confiar su organi-
del Estado”. Luego, en diversas disposi- zación a una ley orgánica constitucional.
ciones, al referirse al “Estado y sus orga-
nismos”; a “la Administración del Estado, Artículo 38.1. Una ley orgánica constitu-
de sus organismos o de las municipalida- cional determinará la organización básica
des”; “del Gobierno”; al “Estado, sus or- de la Administración Pública, garantizará
ganismos y las municipalidades”, como la carrera funcionaria y los principios de
puede comprobarse en los artículos 19, carácter técnico y profesional en que deba
fundarse, y asegurará tanto la igualdad de
Nos 21 y 22; 38, inciso 2º; 52, Nº 1; 63, oportunidades de ingreso a ella como la
Nº 7, o, todavía, en el supuesto regulado capacitación y el perfeccionamiento de sus
por el artículo 65, inciso 4º, Nº 2, en que integrantes.
el Código Político desciende a una espe-
cífica denominación de los organismos La ley orgánica constitucional a que
que forman parte de la Administración alude este precepto es la Ley Nº 18.575,
Pública, al referirse a los servicios fisca- de 5 de diciembre de 1986, Ley Orgánica
les, los servicios semifiscales, los servicios Constitucional de Bases Generales de la
autónomos, y a las empresas del Estado. Administración del Estado, y a ella corres-
Con todo, este precepto del artículo pondió conceptuar a la Administración del
62, inciso 4º, Nº 2, parece haber queda- Estado como lo ordenaba la Constitución.
do como una percepción constitucional Esto lo hizo desde dos puntos de vis-
más intuitiva que categorizadora de orga- ta: desde un punto de vista amplio, en su
nismos administrativos, pues la Ley Orgá-
artículo 1º, como todo organismo estatal
nica Constitucional de Bases Generales
no legislativo ni jurisdiccional, y desde
de la Administración del Estado no esti-
una perspectiva restringida, en su artícu-
mó pertinente considerarla y la omitió
lo 18, refiriéndola a los ministerios, in-
en sus disposiciones, en las que estable-
tendencias, gobernaciones y servicios
ció sólo servicios centrales y descentrali-
zados, nacionales y regionales. públicos creados para el cumplimiento
Estas referencias explícitas a ciertos de la función administrativa.
organismos reflejan una vez más aquella
convicción que se ha desarrollado con Artículo 1º. El Presidente de la República
ejerce el gobierno y la Administración del
anterioridad, respecto de que la Admi- Estado con la colaboración de los órganos
nistración es esencialmente y ante todo que establezcan la Constitución y las leyes.
la actividad ejercida por ciertos órganos La Administración del Estado estará
o que está radicada en organismos estruc- constituida por los Ministerios, las Inten-
turados de cierta forma, dentro de un dencias, las Gobernaciones y los órganos
complejo orgánico compuesto por orga- y servicios públicos creados para el cum-
nizaciones que tienen determinada afini- plimiento de la función administrativa,
incluidos la Contraloría General de la Re-
dad entre sí, antes que una actividad o pública, el Banco Central, las Fuerzas Ar-
función caracterizable por su contenido madas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
y al margen de los órganos que la ejer- Pública, las Municipalidades y las empre-
zan, de modo que indistintamente pueda sas públicas creadas por ley.

62
Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

Artículo 18. La organización básica de los magistral que ella representa como fór-
Ministerios, las Intendencias, las Gober- mula de garantía de la libertad de las per-
naciones y los servicios públicos creados sonas, negándose a ver en ella, como lo
para el cumplimiento de la función ad-
ministrativa, será la establecida en este
hizo la doctrina francesa, un diseño mo-
Título. délico digno de ser establecido como pie-
Las normas del presente Título no se za esencial de la estructura del Estado.
aplicarán a la Contraloría General de la “El poder político es uno en su ori-
República, al Banco Central, a las Fuer- gen y en su fin –dirá ya don José Victori-
zas Armadas y a las Fuerzas de Orden y no Lastarria, el primer profesor chileno
Seguridad Pública, a las Municipalidades, de derecho constitucional, el año 1848–,
al Consejo Nacional de Televisión y a las
empresas públicas creadas por ley, órga-
pero atendida la manera como se aplica
nos que se regirán por las normas cons- y teniendo en cuenta la extensión y na-
titucionales pertinentes y por sus respec- turaleza de los intereses que representa,
tivas leyes orgánicas constitucionales o de se divide en varias ramas”: “en legislati-
quórum calificado, según corresponda. vo, en administrativo, que se subdivide
en ejecutivo y judicial, en inspectivo o
En concordancia con el criterio orgá- conservador y en electoral”. El poder ins-
nico que anima a la Constitución Política, pectivo o conservador es la “autoridad
la ley orgánica constitucional, entonces, encargada de mantener el equilibrio y
conceptúa a la Administración Pública o unidad que debe haber entre las atribu-
Administración del Estado como un com- ciones de aquellas tres ramas del poder”.
plejo orgánico, pensándola como un con- El electoral radica en la nación, “por-
junto de órganos y organismos al servicio que si el poder político general debe ser
de la comunidad nacional que se diferen- una emanación de la sociedad y no pue-
cian entre sí por el régimen jurídico a que de pertenecer al primero que de él se
se encuentran sujetos: aquellos indicados apodere, es también indispensable que
en el inciso 2º del artículo 21 están some- la nación lo constituya por sí misma”.
tidos a “las normas constitucionales perti- Agrega que atendiendo a la extensión
nentes”, a “sus respectivas leyes orgánicas de los intereses que vigila y representa,
constitucionales o de quórum calificado” el poder se divide también en poder na-
y a las disposiciones del título I de esa cional y poder municipal.38
ley, y los mencionados en el inciso 1º “Todo Gobierno –agregará el segun-
del artículo 21, que conforman la Admi- do profesor de esta cátedra en el país,
nistración Pública en sentido restringido, don Jorge Huneeus, en 1890– lleva en-
o propiamente tal en concepto del legisla- vuelto en sí mismo y al menos en ger-
dor, a las normas de los artículos 21 y si- men los Poderes Legislativo, Ejecutivo y
guientes de la LOCBGAE. Judicial, y la diferencia entre Absolutis-
mo y la Libertad consiste precisamente
19. La doctrina constitucional no ha en la confusión o en la distribución de
hecho suya la teoría clásica francesa de la estos elementos”. Pero además existen el
separación de los poderes del Estado, pero Poder Electoral, que se ejerce por los ciu-
tampoco ha diseñado un punto de vista dadanos activos con derecho a sufragio;
substantivo, objetivo o material de las fun- el Poder Constituyente, o sea el que tie-
ciones públicas que reemplace a aquél en ne el derecho de derogar, reformar o mo-
la percepción ciudadana, como ocurrió en dificar la Carta Fundamental del Estado,
Alemania. La doctrina constitucional chi- y el Poder Inspectivo o Conservador, que
lena no ha hecho suya la realidad psicoso- consiste en las recíprocas facultades que
ciológica que se da en el país y que se ha
descrito en las líneas anteriores. 38
LASTARRIA, José Victorino, Elementos de De-
Sólo valora en la teoría de la separa- recho Público Constitucional, 2ª edición, Santiago,
ción de los poderes del Estado la lección 1848, págs. 50 a 53.

63
El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

se confieren a los Poderes Legislativo, Eje- der Municipal y el Poder Armónico, a nin-
cutivo y Judicial para conservar el equili- guno de los cuales reconoce tal carácter,
brio entre ellos y evitar los abusos en que porque tratándose de los primeros, no son
puedan incurrir.39 poderes públicos, sino el ejercicio mismo
“Desde la antigüedad clásica –expresa de la soberanía; tratándose de las munici-
don Alcibíades Roldán en 1924, evocando palidades, porque son el mismo poder eje-
sin duda La Política, de Aristóteles– se ha cutivo, aunque independiente y reducido
reconocido que le competen al Estado fun- al ámbito local, y porque en lo relativo al
ciones de diversa naturaleza, distinguién- Poder Armónico, éste recoge aquella idea
dose particularmente la que se dirige a monárquica de que es función del rey ar-
formular las leyes de la que tiene por ob- monizar las diversas tendencias, lo que es
jeto imponer su cumplimiento”. Siguien- propio de la monarquía parlamentaria y
do a Locke, filósofo escocés del siglo XVII, no del sistema presidencial.41
y a Montesquieu, que escribió un siglo más En 1951, el profesor Mario Bernaschi-
tarde, se aceptó la existencia de “tres po- na agudizaría la crítica a la teoría de la
deres: el legislativo, el ejecutivo y el judi- separación de los poderes del Estado, ma-
cial”. Ateniéndose a la opinión de Blunts- nifestando, desde su óptica normativista,
chi, estima el señor Roldán que más bien que “la distinción entre función y poder
debe hablarse de división de los poderes que pretende hacer la teoría dominante es
del Estado, ya que “está calculada para que impropia” cuando sostiene que “la función
exista coordinación” entre ellos, mante- se refiere a un punto de vista material de la
niendo “la unidad del Estado”. Deja cons- actividad del Estado, y los poderes a un
tancia, asimismo, de que la doctrina se ha punto de vista formal, de cómo se ha gene-
inclinado a “establecer la existencia de rado la norma, sin atender a su materiali-
otros”, como “el poder constituyente, el dad o contenido”, porque de acuerdo con
electoral, el municipal, el armónico y el la teoría de Kelsen el Estado no es más que
administrativo”.40 “La observación prácti- un orden jurídico, y no puede afirmarse
ca –dice don Carlos Estévez Gazmuri en que existen tres funciones, sino sólo dos: la
1949– demuestra que el ejercicio de la so- de creación jurídica de normas generales,
beranía tiene funciones de diversa natura- que es la legislación, y la de creación jurídi-
leza y carácter. Por eso vemos que aparece ca de normas particulares, que es la juris-
ejercida por tres poderes públicos perfec- dicción, una función ejecutiva, junto a la
tamente distintos: Ejecutivo, Legislativo y cual cabe situar a la administrativa y a la
Judicial. Sería, sin embargo, un error ima- fiscalizadora. Por eso, para don Mario Ber-
ginarse que esta separación es absoluta: naschina las “funciones estatales” son cua-
cada uno de ellos ejercita sus atribuciones tro: “1. La legislativa; 2. La administrativa;
dentro del marco que la Constitución le 3. La jurisdiccional; 4. La fiscalizadora”. No
ha señalado, pero unidos entre sí para rea- hay pues poderes del Estado: “los llamados
lizar la gestión gubernativa. Si cada uno poderes del Estado no son más que los
obrara separadamente, se caería lógica- órganos superiores de creación y aplica-
mente en la anarquía o en la tiranía”. Jun- ción jurídica. La competencia de los órga-
to a estos poderes se consideran también nos –funciones– está determinada por el
algunos otros por la doctrina: el Poder derecho; su competencia es jurídica y no
Constituyente, el Poder Electoral, el Po- puede ser más que jurídica”.42

39 41
HUNEEUS, Jorge, La Constitución ante el Con- ESTÉVEZ GAZMURI, Carlos, Elementos de De-
greso, tomo primero, primera parte, Santiago de recho Constitucional chileno, Editorial Jurídica de Chi-
Chile, 1890, págs. 31 a 33. le, 1949, págs. 64 a 66.
40 42
ROLDÁN, Alcibíades, Derecho Constitucional de BERNASCHINA GONZÁLEZ, Mario, Manual
Chile, 3ª edición, Santiago de Chile, 1924, págs. 36 de Derecho Constitucional, tomo I, Editorial Jurídica
a 39. de Chile, 1951, págs. 222 y 241.

64
Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

En 1963, el profesor don Alejandro inconexas”, en que “cada órgano no des-


Silva Bascuñán reconocerá que “no que- empeñe más que una función”, de modo
da ya de la doctrina de la separación de que averiguando cuáles son los órganos
los poderes públicos la drasticidad de su del cuerpo político se pueda saber a cien-
formulación, porque su dogmatismo no cia cierta en presencia de qué función
se aviene con la complejidad real de la del Estado nos encontramos. Ese fue un
vida jurídica, con la ineludible unidad del postulado de “la doctrina caduca de la
fin esencial del Estado; con la eficacia de separación de los Poderes Públicos”. Por
los cometidos que debe éste cumplir; con el contrario, “ligadas como están todas
la necesaria ductilidad y flexibilidad de las instituciones del Estado por una tra-
las instituciones para amoldarse a las cir- bazón orgánica, la mayor parte del tiem-
cunstancias nunca idénticas de cada épo- po sucede que los órganos, todavía
ca y nación; con la ventaja, en fin, de imperfectamente diseñados, desempeñan
acoger sin apresuramientos, pero también funciones promiscuas, esto es, de variada
sin prejuicios, lecciones de la experien- naturaleza”. Desde luego, el Ejército ejer-
cia que no deben rechazarse únicamente ce funciones militares, pero además de
so pretexto de oponerse a categorías pu- las funciones que le son peculiares, ejer-
ramente conceptuales, cuando menos ce también funciones judiciales, por me-
ellas sí exageradas o erróneas. Lo que que- dio de sus tribunales; políticas, cuando
da –y siempre permanecerá– de la doc- se declara una parte del país en estado
trina en examen, es la lección perdurable de sitio; funciones legislativas, cuando
que magistralmente enseñó en orden a conquista territorios”. Semejante consta-
que no se puede mantener la libertad si tación puede hacerse de cualquiera de
sólo un órgano acumula en sí todas las los otros órganos del Estado.
funciones básicas en el Estado, pero, en “Lo repetimos: es sentar una noción
lo demás, en cuanto a la cantidad de au- muy errónea el afirmar que cada función
toridades o cuerpos que se establezcan, esté o deba estar localizada en un solo
al número de atribuciones que se tipifi- órgano. Bajo muchos respectos, el Esta-
quen, a los modos en que se practique la do es un organismo cuyos miembros, co-
distribución de las competencias entre las nectados entre sí, se afectan recíproca-
diversas magistraturas, no debe prevale- mente y forman un consensus. No se lo
cer ninguna fórmula rígida”.43 tome como un agregado de partes inco-
Las observaciones precedentes no hi- nexas semejantes a un mineral. Sujeto a
cieron sino sumarse a las reflexiones crí- la ley de un desarrollo indefinido, pode-
ticas que a comienzos de siglo había mos decir que aun en la forma más per-
formulado don Valentín Letelier, el ilus- fecta que ha alcanzado, semeja un sim-
tre pedagogo y destacado jurista, sobre la ple embrión, cuyos órganos mal diseña-
teoría de la separación de los poderes dos desempeñan a menudo funciones
públicos, desde el ángulo sociológico de promiscuas; y dado este carácter orgáni-
observación que caracterizó su obra. co de su constitución, no es presumible
Considerar al Estado constituido por que las instituciones que lo componen
tres poderes públicos, en términos tales hayan de adquirir algún día vida propia
que cada órgano no desempeñe más que para actuar independientemente. Se pue-
una función, decía él, es “sentar una no- de y se debe establecer en la ciencia del
ción muy errónea”. El Estado no es “un derecho público la distinción de las fun-
cuerpo inorgánico, compuesto de partes ciones políticas, legislativas, administrati-
vas y judiciales para los efectos de deter-
minar el carácter predominante de cada
43
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de De- institución y la tendencia espontánea de
recho Constitucional, tomo I, Editorial Jurídica de Chi- su desarrollo. Pero de hecho, a lo menos
le, 1963, págs. 264 y 265. por ahora, es imposible constituir el Es-

65
El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

tado en forma que a la distinción de fun- De aquí que para ello sea necesario
ciones corresponda una separación abso- caracterizar a estas actividades desde un
luta de los órganos. Si se estableciera una ángulo sustancial o material de observa-
separación muy rígida entre todas las ins- ción. Ya se vio con anterioridad cómo Paul
tituciones, observa Bertolini, quedarían Laband justificaba la existencia de leyes
comprometidas la unidad, la armonía y materiales frente a las leyes formales dic-
de consiguiente la rapidez de la acción tadas con participación del Parlamento.
del Estado. Tomada en un sentido abso- “Lo administrativo –dirá ahora Fritz Flei-
luto, dice Franqueville, la separación de ner, en 1933, siguiendo esta línea de pen-
poderes es una quimera que si llegase a samiento– no se determina por la calidad
existir, constituiría en cada Estado tres de la persona ni del órgano que realiza
soberanías independientes, es decir, la lu- determinados actos, sino por su conteni-
cha y la anarquía.”44 do material. Actos de Administración son
Sin embargo, estas críticas no fueron las leyes de presupuestos o las concesio-
ni han sido capaces de dar forma a algu- nes ferroviarias otorgadas en forma de ley,
na manera nueva de articular las funcio- por más que las realice el poder legislati-
nes y estructuras del Estado que reem- vo; finalmente, son actuaciones de orden
place la percepción ciudadana de la administrativo los nombramientos de los
separación de los poderes públicos; por jueces municipales que verifican las Salas
lo tanto la institucionalidad chilena no de Gobierno de las Audiencias Territoria-
ha sido objeto de una recreación realista les”, pues “Administración es toda la acti-
que le incorpore las vivencias comparti- vidad que el Estado o cualquier otra cor-
das de una renovada contemporaneidad poración de derecho público desarrolle,
desde una óptica distinta a la que domi- en su propio orden jurídico, para alcan-
nó el pensamiento clásico. En Alemania, zar sus fines esenciales”.46
en cambio, la escuela pandectística o dog- Esta orientación no era nueva en Ale-
mática jurídica, junto con rechazar esa mania. El cameralismo anterior al movi-
teoría tal como se aplicó en Francia, es- miento dogmático había afirmado, con
tructuró una noción sustancial que in- Lorenz von Stein, en 1865, que “la Cons-
terpretó e identificó plenamente a la na- titución considera el cuerpo del Estado;
cionalidad germana. la Administración, la vida”, coincidente-
En efecto, “la teoría alemana –preci- mente con lo que apuntaría después el
sará Jellinek– rechaza el doctrinarismo mismo Laband, en orden a que la Admi-
consistente en atribuir exclusivamente nistración Pública era “el hacer y el omi-
cada función a un órgano y exigir la se- tir del Estado”, pues “así como el vocablo
paración entre éstos para el ejercicio de Handlung (acción), recuerda la fuerza fí-
sus funciones”, porque “la situación de sica del hombre que se manifiesta por su
los monarcas alemanes no se deja ence- mano (Hand), por oposición a su activi-
rrar dentro de la antigua concepción fran- dad intelectual, del mismo modo existe
cesa –de los tres poderes del Estado–, ya una íntima conexión objetiva y filológica
que ellos no representan nunca exclusi- entre Verwaltung (administración) y
vamente el poder ejecutivo y porque, ade- Gewalt (poder). El walten del Estado (va-
más, es imposible, dado el nexo íntimo lere, administrar) es la realización de su
de toda la vida del Estado, hacer una ex- poder, de su vigor físico; la Administra-
posición de las funciones ateniéndose a ción comprende todo lo que el Estado
los órganos correspondientes”.45 hace; no hay ningún grupo de asuntos

44
LETELIER, Valentín, Génesis del Estado y de sus
46
instituciones fundamentales, op. cit., págs. 665 a 667. FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Admi-
45
JELLINEK, Georg, Teoría general del Estado, nistrativo, Editorial Labor S. A., Barcelona, 1933,
Editorial Albatros, Buenos Aires, 1954, pág. 460. págs. 7, 14 y sgts.

66
Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

del Estado que no comprenda una rama poder de acción y de decisión iniciales.
administrativa, un resorte administrativo. Entran, en efecto, en el campo de acción
El Estado administra en tanto y en cuan- de esta función todas las medidas que
to aparece obrando, jamás en tanto que tienen por objeto proveer a las necesida-
legisla o administra justicia”.47 des del Estado, por cuanto se encuen-
En realidad, señalará Jellinek, la mi- tran dentro del cuadro del orden jurídico
sión de la Administración Pública es “re- vigente, o sea, por cuanto no introducen
solver problemas concretos de acuerdo ningún cambio en el estatuto legal que
con las normas jurídicas o dentro de és- rige a los ciudadanos”, sea que ellas revis-
tas, valiéndose de medios que ante una tan carácter particular o general.
investigación honda aparecen como un “Desde el punto de vista de su mate-
sistema complejo”, de manera que no ad- ria, o sea, en su sentido material, la Ad-
mite una caracterización meramente sub- ministración, además de la aplicación del
jetiva. orden jurídico vigente, comprende to-
La tesis substancial, objetiva o mate- dos los actos o medidas que, aunque no
rial, confirmará Carré de Malberg, es de hayan sido previstos por ese orden jurí-
origen alemán. “La defienden allí parti- dico, por lo menos lo dejan intacto. La
cularmente Laband y Jellinek; Anschütz importante consecuencia práctica que se
le consagra importantes desarrollos. En desprende de toda esta teoría es que la
Francia, Hauriou la ha abrazado en gran autoridad administrativa tendrá compe-
parte y ha sido igualmente adoptada por tencia para tomar por sí misma, es de-
Cahen. La teoría de dichos autores se re- cir, por su propia potestad y sin tener
sume en la idea de que el conjunto de necesidad de apoyarse sobre un texto le-
prescripciones que fijan los derechos y gislativo, todas las medidas, particulares
las obligaciones de los individuos forma o generales, que entran dentro de la es-
el orden jurídico y legal del Estado. Toda fera administrativa.”48
decisión tomada dentro de los límites de La teoría objetiva, considerando como
este orden jurídico es una manifestación tal a la óptica alemana reseñada con an-
de la actividad administrativa del Estado. terioridad, no ha prosperado en Chile,
Según esto, deben considerarse en pri- pese a la tesis sustancial sostenida por la
mer lugar como actos administrativos to- Corte Suprema de Justicia para caracteri-
dos aquellos que se limitan a aplicar zar a la función judicial. En alguna opor-
particular e individualmente a los ciuda- tunidad, en el pasado, se sostuvo su pro-
danos las reglas legales. La creación de cedencia en estrados judiciales para de-
situaciones jurídicas subjetivas de que ha- fender la naturaleza material de ley de
bla Duguit, cuando se produce en virtud los reglamentos y extender a ellos el re-
del derecho objetivo establecido en las curso de inaplicabilidad por inconstitu-
leyes, no tiene de ningún modo por efec- cionalidad, que como se sabe procede en
to originar para los individuos derechos contra de los preceptos legales contrarios
o deberes nuevos, puesto que dichos de- a la Constitución. Sin embargo, atendida
beres u obligaciones se hallaban ya con- la conceptualización orgánica de las fun-
sagrados in abstracto en el orden jurídico ciones estatales que ha dominado el de-
existente, y por consiguiente, esta crea- recho chileno, así como la definición de
ción aparente no es en definitiva sino un ley del artículo 1º del Código Civil, que
acto de ejecución de las leyes. Pero, ade- también respalda la aplicación de una te-
más de la ejecución de las leyes, la Admi- sis subjetiva formal, la jurisprudencia de
nistración entraña también un amplio la Corte Suprema de Justicia rechazó los

47
Vid. VILLEGAS BASABILBASO, Benjamín,
48
Derecho Administrativo, tomo I, TEA, Buenos Aires, CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría general del
1949, págs. 5 y 15. Estado, op. cit., págs. 435 y 436.

67
El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

recursos de ese carácter que se interpu- tor público administrativo hacen, y qué
sieron para declarar inaplicables en jui- actividad es aquella que les da su propia
cio las normas de un reglamento violato- fisonomía frente a los legislativos y juris-
rio de la Carta Política, como lo testimo- diccionales.
nian los fallos del 23 y el 30 de septiembre La escuela clásica, esto es, la escuela
de 1937.49 liberal del siglo XIX, afirmó que la Ad-
Lo anterior obliga al administrativis- ministración Pública era una función me-
mo, entonces, a construir los elementos ramente ejecutiva de la ley; la escuela
de sistematización de su disciplina desde social de comienzos del siglo XX, en cam-
la perspectiva orgánica, subjetiva o formal bio, vio a la Administración y al mismo
de un Estado concebido en régimen de Estado como prestadores de servicios pú-
separación de poderes, por cuanto el de- blicos; la escuela existencial de mediados
recho administrativo no puede sino ser una de este siglo, destacó en ella la preocupa-
expresión científica de la percepción de ción por la existencia vital de las perso-
país institucional socialmente compartida. nas, y la escuela democrática social
posterior, aún busca precisar qué es para
20. La conceptualización de la Admi- ella la Administración Pública en el nue-
nistración Pública como función. Soste- vo contexto sociopolítico en que han pa-
ner que el criterio constitucional y legal sado a desplegarse las relaciones del
de caracterización de la Administración mundo de hoy.
Pública es el orgánico, subjetivo o for- Aunque en nuestro medio se ha sos-
mal, y que este punto de vista determina tenido que la Administración constituye
la aplicación del régimen jurídico propio un poder meramente ejecutivo,50 la evo-
de ese sector institucional, no significa, lución del Estado constitucional autoriza
sin embargo, que el análisis doctrinal del no detenerse en esa visión sobrepasada
tema de los poderes o funciones del Esta- largo tiempo ha en el terreno del dere-
do deba limitarse a la mera constatación cho público. Basta recordar a este res-
externa de si concurren o no respecto de pecto la opinión que vertiera en los
una organización aquellos elementos for- primeros años de este siglo el erudito Ca-
males, externos, que permiten adscribir- rré de Malberg, quien en 1919 dejaba
la al organigrama legislativo, administra- constancia que “esta teoría es rechazada
tivo o judicial, para sostener que por universalmente. Se funda en la idea erró-
efecto de esta sola caracterización se ha nea de que las leyes pueden proveer a
extraído su naturaleza institucional y de- todas las necesidades del Estado”, creen-
terminado su régimen jurídico. cia que carece de toda base de sustenta-
Por el contrario, una sistematización ción porque “un Estado que se impusiera
jurídica exige precisar qué hacen esas au- vivir exclusivamente de sus leyes, en el
toridades y para qué lo hacen, lo que es sentido de que su actividad estuviera in-
tanto como decir que luego de alcanzar definidamente encadenada a decisiones
aquella definición de principios adscri- o medidas tomadas previamente por vía
biéndose a un criterio orgánico, la doc- legislativa, se colocaría prácticamente en
trina publicista ha de configurar en la imposibilidad de subsistir y, de hecho,
seguida a la Administración Pública en
cuanto actividad, para establecer qué es
lo que esos órganos y organismos del sec- 50
Véase CALDERA DELGADO, Hugo, Manual
de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Chi-
le, 1979, pág. 34. SOTO KLOSS, Eduardo, Comen-
tario al fallo recaído en el recurso de protección
49
Véase Repertorio de legislación y jurisprudencia deducido por Administradora de Inversiones y Su-
chilenas, Constitución y Leyes Políticas, Editorial Jurí- permercados Unimarc S. A., en Revista de Derecho,
dica de Chile, recopilación, redacción y revisión de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo 88, Nº 2, 1991,
Mario Bernaschina G., artículo 86, Nº 25, pág. 120. segunda parte, sección quinta, pág. 205.

68
Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

en ninguna parte existe un Estado de este Como al establecer los órganos de ac-
género. En la mayor parte de los casos, tuación de esta nueva persona jurídica
las leyes se limitan a formular las reglas administrativa, la reforma contempló uno
generales y abstractas, o sea, a fijar de de carácter unipersonal, el intendente, y
manera preventiva un cierto orden jurí- otro de carácter colegiado, el consejo re-
dico para el porvenir. Es evidente que la gional, bifurcó la acción del intendente
ley no podría preverlo todo, ya que no atribuyéndole un doble rol: el de inten-
puede prescribir por anticipado las dis- dente regional, representante inmediato
posiciones que deban adoptarse frente a del Presidente de la República y encarga-
las eventualidades y acontecimientos va- do del gobierno en la región; y el de in-
riables de la realidad”.51 tendente jefe superior y representante le-
En este contexto, ¿cómo entiende a gal de la persona jurídica gobierno
la Administración Pública la Constitución regional, presidente de su consejo, y en-
chilena? cargado, en ese carácter, de la Adminis-
tración superior de la región.
20 A. Importancia de la Ley Nº 19.097,
de 1991, sobre reforma regional y munici- Artículo 111. El gobierno de cada región
pal. La conceptualización parlamentaria de reside en un intendente que será de la
las funciones de gobierno y de Adminis- exclusiva confianza del Presidente de la
República. El intendente ejercerá sus fun-
tración. La Administración para el desa- ciones con arreglo a las leyes y a las ór-
rrollo nacional, regional y local. De manera, denes e instrucciones del Presidente, de
entonces, que no cabe sostener que la Ad- quien es su representante natural e inme-
ministración se resuelva en la realización diato en el territorio de su jurisdicción.
de una actividad simplemente ejecutiva de La administración superior de cada
la ley, sin perjuicio de que la Constitución región radicará en un gobierno regional
Política de la República no sancione esta que tendrá por objeto el desarrollo social,
cultural y económico de la región.
terminología en ninguno de sus precep- El gobierno regional estará constitui-
tos, como se ha demostrado ya al analizar do por el intendente y el consejo regio-
los poderes del Estado en Chile. nal. Para el ejercicio de sus funciones, el
Pero esto no es todo. Más allá de si gobierno regional gozará de personalidad
existe o no un poder ejecutivo y de que jurídica de derecho público y tendrá pa-
si la Administración es equivalente o no trimonio propio.
a la ejecución de la ley, la verdad es que
las últimas concidencias políticas que se Atendida esta función dual que pasó
han alcanzado en esta materia llevan a a desempeñar el intendente en el nivel
tales otras conclusiones, que ya no puede regional, el Senado primero y la Cámara
establecerse ningún punto de contacto de Diputados después se detuvieron a pre-
con aquellas ideas que modelaron los clá- cisar qué era gobierno y qué administra-
sicos del siglo pasado. ción para la reforma, precisión por lo
En efecto, la Ley Nº 19.097, de 1991, demás indispensable para el legislador de
al modificar el Capítulo XIII de la Cons- la ley orgánica constitucional que debía
titución en materia regional y comunal, proceder a fijar, a nivel regional, las fun-
creó una nueva persona jurídica de base ciones y atribuciones de las autoridades
territorial, el gobierno regional, dispo- de gobierno interior y de las de gobierno
niendo que esta corporación tendría a su regional, más aún cuando el intendente,
cargo “la Administración superior de la como se ha visto, aparecía en ambas or-
región”, no obstante que su nombre su- ganizaciones jugando distintos roles.
giere lo contrario. De aquí que el informe de las Comi-
siones Unidas del Senado, hecho suyo por
51
CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría general del
las Comisiones Unidas de la Cámara de
Estado, op. cit., pág. 430. Diputados, al referirse a esta materia con-

69
El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

signara que “el criterio imperante –para La Ley Orgánica Constitucional de


caracterizar en el texto constitucional al Gobierno y Administración Regional ex-
gobierno y a la Administración– había plicita este mandato constitucional. Su tí-
sido el de considerar que la función de tulo I, llamado “Del Gobierno de la Re-
gobierno implica la potestad de tomar gión”, dice qué es el intendente y cuáles
decisión y es, por tanto, una facultad de son sus atribuciones; qué es el goberna-
imperio. Es comprensiva, también, de dor y cuáles son sus facultades, contem-
todo cuanto tienda a la preservación del plando en seguida “disposiciones comu-
orden público y la conservación de la se- nes a intendentes y gobernadores”; su tí-
guridad interna y externa, siendo una de tulo II, denominado “De la Administración
sus características la de poder adoptar re- de la Región”, fija la “naturaleza y objeti-
soluciones discrecionales”. vos del gobierno regional”, las “funciones
“A su turno, la función administrati- y atribuciones del gobierno regional”; re-
va supone un conjunto de atribuciones gula los “órganos del gobierno regional”,
que se orientan más bien a la aplicación deteniéndose en las atribuciones del in-
de las normas legales y decretales para la tendente y del consejo regional, y dando
consecución de los objetivos de poder pú- las pautas de elección de los consejeros,
blico en materia de desarrollo y funcio- incluyendo normas sobre el gobernador
namiento de los servicios públicos.”52 como administrador de la provincia y so-
De esta manera, la historia fidedigna bre el Consejo Económico y Social regio-
del establecimiento del artículo 100 de la nal y provincial, para concluir contenien-
Constitución Política de 1980 permite afir- do disposiciones sobre la estructura admi-
mar que para el constituyente de 1991 el nistrativa regional y sobre su patrimonio y
gobierno es una función del Estado, ra- sistema presupuestario.
dicada en el Presidente de la República, La idea central que domina el título I:
que se caracteriza por tener un cáracter “Del Gobierno de la Región”, es lograr
iure imperii y que consiste en la conserva- que por su intermedio “se respete la tran-
ción del orden público en el interior y quilidad, orden público y resguardo de
en la seguridad externa de la República, las personas y bienes”, como señala el ar-
de acuerdo con la Constitución y las le- tículo 2º, letra b); el eje rector del título
yes; en tanto que la Administración “su- II: “De la Administración de la Región”,
pone un conjunto de atribuciones que se radica en la regulación de la elaboración,
orientan más bien a la consecución de aprobación y ejecución de “las políticas,
los objetivos de poder público en mate- planes y programas de desarrollo de la
ria de desarrollo y funcionamiento de los región” en el campo del ordenamiento
servicios públicos”. territorial, de las actividades productivas
Estas representaciones intelectuales y de desarrollo social y cultural, según
del gobierno y de la Administración ex- expresan los artículos 16 a 19 de la Ley
plican el contenido del inciso 2º de di- Orgánica Constitucional de Gobierno y
cho artículo, precepto que al definir cuál Administración Regionales, y que luego
es el objeto del gobierno regional dice se señalan con mayor detención a propó-
que es “el desarrollo social, cultural y eco- sito de las atribuciones que se confieren
nómico de la región”, ya que en eso con- a los órganos del gobierno regional en
siste precisamente el administrar. los artículos siguientes.
Si del plano regional se desciende al
nivel comunal, podrá apreciarse que la
52
Vid. Diario de sesiones del Senado, sesión idea rectora de lo administrativo comu-
23ª, celebrada en martes 6 de agosto de 1991, “Dis- nal es la misma que domina el nivel re-
cusión particular”, artículo 7º. Boletín de sesiones
de la Cámara de Diputados, sesión 37ª, celebrada gional: el desarrollo de la localidad como
en lunes 9 de septiembre de 1991, “Discusión y vo- objeto de la municipalidad, su unidad ad-
tación particular del proyecto”, artículo 7º. ministradora. El artículo 5º, letra a), de

70
Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

esa ley dispone al respecto que será atri- De esta manera, a nivel regional y a
bución esencial de las municipalidades nivel comunal la función administrativa
“ejecutar el plan comunal de desarrollo y es una actividad pública encaminada a
los programas necesarios para su cumpli- lograr el desarrollo social, cultural y eco-
miento”, para lo cual el alcalde debe pro- nómico de la región y de la comuna, res-
poner dicho plan al concejo municipal pectivamente.
en la primera semana del mes de octu- Mas ¿qué ocurre a nivel nacional, en
bre de cada año calendario (artículos 59, que el artículo 24 de la Carta Política ra-
inciso penúltimo, y 71, letra a), corres- dica las funciones de gobierno y de Ad-
pondiendo a ese órgano colegiado apro- ministración en el Presidente de la
bar dicho plan antes del 15 de diciembre República, expresando que su autoridad
(artículo 71, letra a). se extiende a todo cuanto tiene por obje-
Agrega el artículo 7º de la misma ley to la conservación del orden público en
que “las municipalidades deberán actuar, el interior y la seguridad externa de la
en todo caso, dentro del marco de los República, de acuerdo con la Constitu-
planes nacionales y regionales que regu- ción y las leyes, sin referirse a los objeti-
len la respectiva actividad”. vos de servicio público y de desarrollo a
La justicia electoral ha reconocido la que aludió el constituyente de 1991?
importancia del plan de desarrollo comu- ¿Quiere decir el artículo 24, que fren-
nal dentro de la Administración local, ca- te a los nuevos preceptos constituciona-
lificando como un hecho constitutivo de les incorporados a la Constitución por la
notable abandono de deberes, causal de Ley Nº 19.097 y a la distinción formulada
remoción del alcalde, la circunstancia de por el constituyente entre gobierno y Ad-
omitir su presentación al concejo muni- ministración, el gobierno como actividad
cipal y privar a la comuna de este impor- conservadora, la Administración como
tante instrumento de planificación para actividad desarrollista, innovadora, el Pre-
el desarrollo. El Tribunal Electoral Re- sidente de la República debe restringir
gional de la VIII Región del Bío-Bío, en su actuación a la conservación del orden
sentencia del 12 de septiembre de 1994, público y de la seguridad exterior, como
confirmada por el Tribunal Calificador lo consulta ad pedem literae esa norma cons-
de Elecciones el 11 de octubre de 1994, titucional?
dijo, en efecto, en el considerando deci-
mocuarto de su fallo: “Que, a mayor abun- 20 B. La nueva posición del Presiden-
damiento, cabe señalar que según ha sido te de la República como órgano de go-
reconocido por el propio Alcalde recu- bierno y supremo órgano de la Adminis-
rrido al absolver posiciones, no cumplió tración nacional. Para los autores clásicos,
con la primordial obligación que le im- el gobierno surgía en el Estado como el
pone el artículo 58, inciso 2º, de la Ley timonel de una nave, como el motor de
Nº 18.695, de presentar al Concejo Mu- una máquina, como la mente pensante,
nicipal de Coihueco el Plan de Desarro- como el poder de mando del Estado, fren-
llo Municipal, dejando librada la acción te a la Administración, que estaba consti-
municipal a improvisaciones, en contra- tuida por los remeros de la nave, las rue-
vención, además, al artículo 11 de la Ley das de transmisión de la maquinaria esta-
Nº 18.575, sobre Bases Generales de la tal, las extremidades de acción y de
Administración, que impone a las autori- tracción del ser público o como una acti-
dades respectivas la obligación de velar vidad de ejecución de las órdenes imparti-
permanentemente por el cumplimiento das en ese otro nivel, superior a ella, que
de los planes que hubiere formulado. era el gobierno.
Existe también a este respecto un nota- Todas estas imágenes discurrían en
ble abandono de deberes por parte del torno a la idea de que el gobierno era la
Alcalde”. inteligencia pensante o creadora en el Es-

71
El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

tado y que la Administración era el ins- pública, tienen carácter normativo; los ser-
trumento operativo, realizador o materia- vicios públicos, en cambio, son operativos,
lizador de lo concebido por aquél. Esmein los ejecutores de los planes y programas
fue quien dijo que la sociedad es como sectoriales aprobados a nivel ministerial.
una máquina, en que el motor es el go-
bierno y la Administración los órganos Artículo 22. Los Ministerios son los órga-
de transmisión. nos superiores de colaboración del Pre-
Don Jorge Huneeus, invocando la au- sidente de la República en las funciones
torizada opinión de Block, se inclinará de gobierno y administración de sus res-
pectivos sectores, los cuales corresponden
en el mismo sentido. El gobierno, para
a los campos específicos de actividades en
él, es la dirección superior de los intere- que deben ejercer dichas funciones.
ses del Estado, en tanto que la Adminis- Para tales efectos deberán proponer
tración, el cumplimiento regular de los y evaluar las políticas y planes correspon-
servicios públicos destinados a concurrir dientes, estudiar y proponer las normas
a la ejecución del pensamiento del go- aplicables a los sectores a su cargo, velar
bierno y a la aplicación de las leyes de por el cumplimiento de las normas dic-
tadas, asignar recursos y fiscalizar las ac-
interés general. “El gobierno, agregaba,
tividades del respectivo sector.
representa la voluntad; la Administración, En circunstancias excepcionales, la
la acción. La misión del gobierno supo- ley podrá encomendar alguna de las fun-
ne más inteligencia que actividad; la de ciones señaladas en el inciso anterior a
la Administración supone más esto últi- los servicios públicos. Asimismo, en los
mo que aquello.”53 casos calificados que determine la ley, un
Sin embargo, con el transcurso del ministerio podrá actuar como órgano ad-
ministrativo de ejecución.
tiempo, estas visiones de lo gubernativo y
de lo administrativo cambiaron su perfil. Artículo 28.1. Los servicios públicos son
Ya la Ley Orgánica Constitucional de Ba- órganos administrativos encargados de
ses Generales de la Administración del satisfacer necesidades colectivas, de ma-
nera regular y continua. Estarán some-
Estado, con la anuencia del Tribunal tidos a la dependencia o supervigilancia
Constitucional, ignoró la terminología del Presidente de la República a través
constitucional y dejó de hablar de gobier- de los respectivos Ministerios, cuyas po-
no y de Administración, pese a que el líticas, planes y programas les correspon-
texto del artículo 24 de la Constitución derá aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto
obligaba a ello al diferenciar nítidamen- en los artículos 22, inciso 3º, y 30.
te estas dos funciones del Presidente de
la República. La Ley Nº 19.097, de 1991, de reforma
Lo más cercano a una caracterización constitucional, fue aún más allá, según se
substancial del gobierno y la Administra- recordara en el párrafo anterior, pues cir-
ción que contuvo esa ley orgánica consti- cunscribió el alcance de la función de go-
tucional, fue aquella incorporación a su bierno a las finalidades de conservación
texto de las variables de lo normativo, del orden público en el interior y de segu-
que consideró propio del nivel ministe- ridad exterior de la República, focalizán-
rial, y de lo operativo, propio del nivel dola como una función esencialmente con-
servicios públicos, con que se refirió a los servadora, y amplió el de la Administración
ministerios y a los servicios públicos, pre- a todo cuanto dijera relación con los servi-
cisamente, en el Título II de su cuerpo cios públicos y el desarrollo del país, esto
proposicional. es, la consagró como una función eminen-
Los ministerios, dijo, en cuanto colabo- temente innovadora, roles harto distintos
radores inmediatos del Presidente de la Re- y hasta cierto punto contrapuestos a aque-
llos con los que la doctrina clásica perfila-
53
HUNEEUS, Jorge, La Constitución ante el Con- ba al gobierno y a la Administración del
greso, tomo II, op. cit., págs. 6 y 7. Estado de ese tiempo.

72
Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

En esta caracterización constitucional, De esta manera, la Constitución re-


los antiguos rasgos de creatividad e inno- formada en 1991 ha venido a cerrar un
vación que caracterizaban el diseño de la circuito, un nuevo circuito de lo adminis-
funcion de gobierno en el Estado gen- trativo en Chile.
darme, en cuanto timonel, motor, cabeza La Administración superior de cada
pensante, voluntad decisoria, han sido región, desde la Ley Nº 19.097, está radi-
desplazados y reemplazados por la nueva cada en un gobierno regional que tiene
Administración Pública de la época con- por objeto el desarrollo social, cultural y
temporánea, en que de remera operati- económico de la región (artículo 111, in-
va, de piezas de transmisión de la máquina ciso 2º); las municipalidades, a nivel lo-
estatal, de extremidades de acción y trac- cal, deben aprobar y poner en marcha
ción de la voluntad gubernativa, de mera los respectivos planes comunales de de-
ejecutora de órdenes superiores, emerge sarrollo, acordes con los regionales y na-
transformada en prestacional y planifica- cionales, y el Presidente de la República,
dora al servicio del desarrollo nacional, en el plano nacional, fija la política na-
regional y local. cional de desarrollo y aprueba los pla-
En un artículo sugerente de la Cons- nes, programas y acciones que han de
titución, la Carta Política sintetiza esta darle viabilidad.
nueva posición de lo administrativo na- Ha variado la óptica que el país tenía
cional en Chile en una sola norma pro- de lo gubernativo y de lo administrativo.
posicional, tanto más llamativa como que El gobierno, hoy en día, está llamado
es apenas una frase intercalada. a mantener la paz social; la Administra-
Corresponderá al consejo regional, ción, a mejorar la calidad de vida de los
dice el artículo 113, inciso 2º, primera par- habitantes de la República, a través de
te, de la Carta Fundamental, “aprobar los políticas, planes, programas y acciones de
planes de desarrollo de la región y el pro- desarrollo social, cultural y económico,
yecto de presupuesto del gobierno regio- nacionales, regionales y locales.
nal, ajustados a la política nacional de
desarrollo y al presupuesto de la Nación”. 20 C. El triple significado de la expre-
Existe, pues, hoy día, constitucional- sión gobierno y su recepción en el dere-
mente consagrada en la Ley Fundamen- cho chileno. El discurrir histórico-jurídico
tal, una política nacional de desarrollo. del administrativismo demuestra que la ex-
Como no está incluida entre las mate- presión gobierno, de origen francés en
rias propias de ley que taxativamente enu- cuanto denotativa de una función del Es-
mera el artículo 63 de la Constitución, ne- tado radicada en el Presidente de la Re-
cesario es concluir que su formulación, pública, ha tenido una triple importancia:
aprobación y ejecución corresponden al – Como concepto, por haber expre-
Presidente de la República, quien ha de sado la idea de una actividad de orden
implementarla a través de planes, progra- superior en el Estado;
mas y acciones globales y sectoriales, en – Por sus características normativas, al
este último caso, a cargo de los respecti- configurar una facultad discrecional re-
vos ministros, como previene el artículo conocida por la Constitución, y
22, inciso 2º, de la Ley Orgánica Constitu- – Por sus efectos, al traducirse en ac-
cional de Bases Generales de la Adminis- tos no susceptibles de ser impugnados en
tración: “Para tales efectos –los Ministe- sede jurisdiccional alguna.
rios–, deberán proponer y evaluar las Como concepto, en primer lugar, pues
políticas y planes correspondientes, estu- el gobierno, al representar una actividad
diar las normas aplicables a los sectores a de dirección, superior a la administrati-
su cargo, velar por el cumplimiento de las va, que pasó a concebirse como subalter-
normas dictadas, asignar recursos y fiscali- na, de simple ejecución de la ley, habilitó
zar las actividades del respectivo sector”. y justificó en el Jefe de Estado una instru-

73
El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

mentalidad altamente efectiva para hacer acto de gobierno en el derecho occiden-


frente a cualquier emergencia ciudada- tal como consecuencia de la experiencia
na. Legitimó la vieja razón de Estado, jus- francesa, ni haya atribuido importancia
tificativa de todas las medidas policíacas. al arrêt Prince Napoléon, de 1875, del Con-
En Chile, sin embargo, no hubo ne- sejo de Estado, que tanta significación
cesidad de acudir a este argumento para tuvo en el administrativismo galo, al ases-
justificar la actuación presidencial en ma- tar un golpe de muerte a la teoría del
terias públicas relativamente delicadas. gobierno basado en el móvil político, y
Como dice Alberto Edwards, los constitu- exigir que todas las determinaciones del
yentes de 1833 cuidaron que el Primer Jefe de Estado se justificaran con texto
Mandatario no cayera en la ilegalidad, expreso de la Constitución y la ley, al mar-
como lo harían quienes pretendieran asal- gen de los intereses implicados en una
tar el poder, de modo que se preocupa- situación dada.
ron de dotarlo de atribuciones e instru- En segundo término, en cuanto a sus
mentos efectivos que le permitieran hacer características, el gobierno fue conside-
frente con éxito a cualquiera eventuali- rado como aquella actividad cuyas atri-
dad: “el Presidente no iba a ejercer el buciones derivaban directamente de la
poder absoluto en virtud de una usurpa- Constitución Política, con contenido dis-
ción y de un abuso, sino por el ministe- crecional, mientras la Administración las
rio de la ley”,54 señala Edwards, y en efec- extraía de la ley, y presentaban carácter
to la Constitución y la ley le franquearon reglado.
esas potestades y medios. Lo cierto es, sin embargo, que en Chi-
Por ello, aunque es de común ocu- le el administrativismo nunca se detuvo
rrencia escuchar que el gobierno es una a analizar esta nota peculiar presentada
actividad de dirección y que la Adminis- por el gobierno en el derecho compara-
tración lo es de ejecución, queriendo sig- do, porque jamás puso en duda la natu-
nificarse con ello que el gobierno puede raleza discrecional o reglada de las atri-
disponer y hacer cosas que le están veda- buciones de las autoridades administra-
das a la Administración, basado en los tivas, independientemente de que se
intereses superiores del Estado que él re- tratara de atribuciones del Jefe de Esta-
presenta, esta conceptualización adquie- do o de otras autoridades inferiores a él
re tonos menores en el administrativismo en rango institucional, así como tampo-
chileno. En efecto, poca utilidad real pue- co dudó de que ellas admitían una u
de tener esta caracterización si histórica- otra de esas caracterizaciones cualquiera
mente ambos tipos de actuación se han que fuere el nivel o importancia de la
basado y descansan en la aplicación de fuente jurídica concreta de que emana-
normas expresas consultadas en el orde- ran. De aquí, pues, que el nivel de la
namiento jurídico, que son las únicas que fuente autorizatoria de la actuación:
le permiten al Presidente de la Repúbli- Constitución o ley, nunca fuera visto
ca tomar las decisiones que las circuns- como un elemento determinante de la
tancias aconsejen, al margen de la caracterización jurídica del gobierno
gravedad que asuma una situación y de frente a la Administración, como ocu-
cuál sea la entidad de los intereses públi- rrió en el itinerario que el acto de go-
cos comprometidos en ella. bierno presentó en Francia, donde se fue
De aquí que la doctrina nacional no plasmando evolutivamente en el tiempo
haya demostrado mayor sensibilidad fren- a través de las diversas etapas que con-
te a este rasgo propio que presenta el signa su jurisprudencia administrativa.
En tercer lugar, en cuanto a sus efec-
tos, el gobierno apareció como una acti-
54
EDWARDS VIVES, Alberto, Organización po- vidad cuyos actos eran inimpugnables en
lítica de Chile, op. cit., pág. 128. sede jurisdiccional.

74
Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

Así se desprendía de la forma francesa gobierno, y el acto de gobierno que la


de entender la separación de los poderes expresaba, debió demostrar el fundamen-
del Estado, como bloques institucionales to constitucional o legal en que se basa-
independientes y separados unos de otros, ba, con lo que se restringió en tales
lo que impedía al poder judicial conocer términos el campo de aplicación de esa
de “las operaciones de los cuerpos admi- actividad, que a principios de este siglo
nistrativos”, como previno la Ley Orgáni- ya no se reconocía sustantividad jurídica
ca de Tribunales de 1790; de “conocer de alguna a la función gubernativa, ni al acto
los actos de la Administración de cualquier que la expresaba exteriormente, hablán-
especie que fueren”, como agregó la ley dose, en cambio, en la doctrina, de la
del 16 fructidor del año III (1795), y de la lista de los actos de gobierno como crite-
competencia de las jurisdicciones adminis- rio guía para determinar qué actos eran
trativas, el Consejo de Estado y los Conse- impugnables y cuáles inimpugnables ante
jos de Prefectura, que estaba acotada, cir- las sedes jurisdiccionales francesas.
cunscrita, sólo al conocimiento de los Por eso, no ha de extrañar que en el
litigios derivados de los actos administrati- arrêt de 4 de noviembre de 1994, el Con-
vos, y los actos de gobierno, como su mis- sejo de Estado dejara constancia que ha-
mo nombre lo indicaba, no tenían ese ca- bía confirmado las sentencias del Tribunal
rácter y tipificaban otro tipo de actos Administrativo de París recaídas en los
públicos, en todo caso no administrativos. expedientes caratulados Ministre de
En nuestro país, el artículo 87 de la l’Interieur c/ Al Joujo, Ministre de
Constitución de 1925, primer texto consti- l’Interieur c/ El Alaoui, y Ministre de
tucional que consagró la justicia adminis- l’Interieur c/ Chiker, y por medio de las
trativa, rechazó ab initio esta caracterización cuales se habían anulado los decretos de
procesal del acto de gobierno como mate- expulsión del país de esos tres extranje-
rialización de la respectiva actividad estatal. ros, iraquí, el primero, marroquíes, los
Según su misma redacción, quedaron in- segundos, porque no cabía entender que
distintamente sometidos a los tribunales ad- el artículo 26 de la ordenanza de 2 de
ministrativos que establecía esa norma los noviembre de 1945 dispensaba al Minis-
actos y resoluciones de las “autoridades po- tro del Interior del deber de observar las
líticas o administrativas”, admitiendo, por reglas vigentes en materia de motivación
ende, la impugnabilidad de uno y otro tipo de los actos de la autoridad que afecta-
de actos: la de los actos políticos o de go- ban a las personas, aunque permitiera esa
bierno, expresivos de la actividad de go- expulsión “en casos de absoluta urgen-
bierno, que son los que emanan de las au- cia” y cuando la medida “constituye una
toridades políticas, y la de los actos admi- necesidad imperiosa para la seguridad del
nistrativos, externalizadores de la actividad Estado o para la seguridad pública”.
administrativa, que son los que dictan las Los actos de gobierno, considerando
autoridades administrativas. como tales a los que la jurisprudencia ha
declarado inimpugnables, e incluso la mis-
Artículo 87. Habrá Tribunales Administra- ma terminología que se refiere a ellos
tivos, formados con miembros permanen- con ese nombre, está en vías de extin-
tes, para resolver las reclamaciones que se ción. Desde luego, el Consejo de Estado
interpongan contra los actos o disposicio- desde algunos años se resiste a utilizarla,
nes arbitrarias de las autoridades políticas
consciente de que no corresponde a una
o administrativas y cuyo conocimiento no
esté entregado a otros Tribunales por la categoría jurídica de actos públicos, sino
Constitución o las leyes. Su organización solo a una modalidad de aplicación juris-
y atribuciones son materia de ley. prudencial hoy desaparecida.
Por su parte, en la actualidad, la doc-
Con todo, desde el arrêt Prince Napo- trina advierte que todos aquellos actos
léon, según se ha anotado, la función de que tienden a denominarse de gobierno,

75
El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

precisamente por ser inimpugnables, tie- Tampoco es igual la situación de aque-


nen esta cualidad no tanto en cuanto pue- llos derechos en que hay peculiaridades
dan ser expresión de una particular nacionales que explican la particular con-
actividad estatal que se denomine gobier- figuración de actos de gobierno, conside-
no por representar superiores intereses rándolos en todo caso plenamente
que la autoricen ponerse al filo de la le- insertos en el Estado de derecho, como
galidad, sino más bien porque respecto puede ser el caso de Alemania y de Italia.
de ellos no concurren los requisitos nor- Para Chile, y en lo que interesa al
males de impugnabilidad que habilitan derecho nacional, la función de gobier-
una legitimación procesal activa. no, en cuanto concepto, características y
Son inimpugnables, entonces, no por efectos, no ha sido recepcionada enton-
su naturaleza, sino porque dado su con- ces por el derecho chileno en los térmi-
tenido no habilitan accionar en contra nos que se dio en el derecho francés, sea
de ellos. Así ocurre con los que se refie- porque el ordenamiento jurídico facilitó
ren a las relaciones entre los poderes pú- la acción del Jefe de Estado en materias
blicos o a asuntos de orden internacional, de orden público o porque las normas
que no originan las categorías de intere- constitucionales y legales se han estima-
sado o agraviado que habilitan para de- do igualmente obligatorias para la auto-
ducir las respectivas acciones. Por ello han ridad presidencial que para los particula-
pasado a ser conocidos como actos insti- res, o porque la cobertura que alcanza el
tucionales, en la medida que tienen por principio de la legalidad en el país nun-
objeto realizar las exigencias de interre- ca ha llevado a plantearse la exclusión
lación entre poderes públicos o con po- constitucional o legal de ciertas catego-
tencias internacionales. rías de actos del ámbito de impugnación
Por supuesto, distinta es la situación jurisdiccional por razones especiales y dis-
que se presenta en países que tienen con- tintas de las que derivan del cumplimien-
sultada en su estructura un jefe de Esta- to de las condiciones de legitimación ac-
do y un jefe de gobierno, como sucede tiva delimitadas por la doctrina o exigidas
en España, por ejemplo, en que la ex- por la ley.
presión acto de gobierno denota un in- Con todo, es una expresión clásica
discutible origen orgánico y cumple ese inscrita con caracteres indelebles en el
papel eficaz de individualizar a los actos vocabulario público chileno.
que dicta el gobierno español.
En estas circunstancias, cambia la ra- 21. La Administración Pública como
zón de ser de una posible teoría del acto la actividad realizada por los órganos y
de gobierno para pasar a ser la expre- organismos administrativos al servicio de
sión identificadora de un acto jurídico la persona humana, con el fin de alcan-
concreto dentro de la institucionalidad zar un desarrollo sustentable, a través de
constitucional. “Lo que se acaba de de- políticas, planes, programas y acciones na-
cir –acota don Fernando Garrido Falla– cionales, regionales y comunales. La
altera sustancialmente la noción de acto comprensión de la Constitución Política,
político construida por la doctrina jurí- entendida como proyecto institucional via-
dico-administrativa y recibida en la Ley ble para Chile, requiere interpretarse en
de la Jurisdicción Contencioso-Adminis- el contexto de realidad en que proyecta
trativa como uno de los supuestos de ex- sus preceptos, que es el de una nación
clusión de fiscalización jurisdiccional.”55 democrática en desarrollo; el de una na-
ción que ha de compartir visiones y reali-
zaciones vivenciales y asumir un generali-
55
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de De- zado proyecto de país que posibilite la
recho Administrativo, volumen I, Tecnos, Madrid, física de una mejor calidad de vida para
1992, pág. 58. sus habitantes.

76
Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

Para alcanzar estas concretas ideas- la expresión de una trama de órganos


objetivo, el pensamiento jurídico debe que se entrelazan para adoptar decisio-
abrir su espíritu al sentido pleno que nes, sino, antes que eso, la expresión de
ella representa en la sociedad, situando un ente jurídico que tiene una finalidad
al artículo 24 en su justo lugar: recono- objetiva a la cual todos sus actos deben
ciéndolo, entonces, en el historicismo que tender”. “La afirmación de que el Estado
representa, como exponente de los ar- debe promover el bien común, es funda-
tículos 81 de la Constitución de 1833 y mento de la consagración de un precep-
71 de la de 1925, y proyectar comple- to que sancione la desviación de poder o
mentariamente las demás normas consti- el fraude a la ley.”56
tucionales, que pertenecen a distintas En el mismo sentido se pronunció el
épocas, hacia visiones contemporáneas Tribunal Constitucional en su sentencia
que aseguren la realización de los princi- Rol Nº 53, de 5 de abril de 1988, al decir
pios básicos, estructurales y operaciona- que “el artículo 1º de la Carta Fundamen-
les en ella contenidos, para permitir la tal constituye uno de los preceptos más
realización de los fines del Estado que la fundamentales en que se basa la institu-
Constitución Política consigna en las cionalidad, ya que por su profundo y rico
diversas materias que cubre el derecho contenido doctrinario refleja la filosofía
administrativo. que inspira nuestra Constitución y orien-
Al recorrer la Constitución por este ta al intérprete en su misión de declarar
camino, sorprende hallarse ante sus ar- y explicar el verdadero sentido y alcance
tículos 1º y 19, Nº 8, por ejemplo, y apre- del resto de la preceptiva constitucional”.
ciar cómo el concepto constitucional de Pues bien, dentro de esta expresión
función administrativa adquiere una ma- valorativa encerrada en el artículo 1º, se
yor coherencia cuando se le engarza con destaca su visión del hombre, de nacer
la razón de ser del Estado de Chile y con libre, igual en dignidad y derechos; la ra-
la finalidad que a él asigna la Constitu- zón de ser del Estado de Chile: estar al
ción, pues es el Estado mismo el que en servicio de la persona humana; su finali-
su texto se postula al servicio de la perso- dad constitucional: promover el bien co-
na humana y en su vocación de bien co- mún, definido como el conjunto de con-
mún, idea matriz que el administrativismo diciones sociales que permiten a todos y a
democrático debe rescatar de entre las cada uno de los integrantes de la comuni-
ruinas del poder ejecutivo para proyec- dad nacional su mayor realización espiri-
tarlo hacia el desarrollo sustentable, base tual y material posible, con pleno respeto
de una mejor calidad de vida para quie- a los derechos y garantías que la Constitu-
nes habitan su suelo. ción establece, siendo deber suyo resguar-
Por lo demás, el artículo 1º, al igual dar la seguridad nacional, dar protección
que todas aquellas normas que confor- a la población y a la familia, propender al
man el Capítulo I de la Carta Política, no fortalecimiento de ésta, promover la inte-
puede omitirse en un análisis jurídico gración armónica de todos los sectores de
constitucional. En palabras de la Comi- la nación y asegurar el derecho de las per-
sión de Estudio de la Constitución de sonas a participar con igualdad de opor-
1980, el proyecto tiende a “establecer en tunidades en la vida nacional.
el artículo 1º los valores con los cuales la
sociedad chilena se siente identificada”; Artículo 1º. 1º. Las personas nacen libres
busca contemplar “una norma que defi- e iguales en dignidad y derechos.
na la nación chilena y el ser nacional”, y
que recoja la preocupación de incluir el
bien común como “finalidad del Estado, 56
Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de
de modo que el texto constitucional no la Nueva Constitución, sesión 402ª, celebrada en
sea un cuerpo neutro que se limite a ser viernes 14 de julio de 1978, págs. 3194, 3202 y 3201.

77
El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

Inc. 4º. El Estado está al servicio de la constitucional, como lo aplicó tratándo-


persona humana y su finalidad es promo- se del artículo 19, Nº 8.
ver el bien común, para lo cual debe con-
tribuir a crear las condiciones sociales que Artículo 19. La Constitución asegura a
permitan a todos y a cada uno de los inte- todas las personas:
grantes de la comunidad nacional su ma- Nº 8. El derecho a vivir en un medio
yor realización espiritual y material posible, ambiente libre de contaminación. Es de-
con pleno respeto de los derechos y garan- ber del Estado velar para que este derecho
tías que esta Constitución establece. no sea afectado y tutelar la preservación
Inc. 5º. Es deber del Estado resguar- de la naturaleza. La ley podrá establecer
dar la seguridad nacional, dar protección restricciones específicas al ejercicio de de-
a la población y a la familia, propender terminados derechos o libertades para
al fortalecimiento de ésta, promover la proteger el medio ambiente.
integración armónica de todos los secto-
res de la Nación y asegurar el derecho de
las personas a participar con igualdad de En efecto, por sentencia del 24 de
oportunidades en la vida nacional. diciembre de 1991, la Corte de Apelacio-
nes de Santiago concluyó que no se ajus-
El artículo 1º de la Constitución es taba a derecho la autorización municipal
un precepto de obligado acatamiento para dada para el funcionamiento de una fe-
todos los órganos del Estado, por eso lo ria libre en la comuna de La Florida, por-
es desde luego para el Presidente de la que el derecho a vivir en un medio
República, quien realiza el Derecho y el ambiente libre de contaminación era un
complejo orgánico que depende, se rela- derecho absoluto, basado en la dignidad
ciona o de algún modo se vincula con él. del ser humano, consagrada en el artícu-
Sería inconstitucional aducir que el lo 1º de la Carta Constitucional.
Primer Mandatario y toda la estructura El derecho a vivir en un medio am-
administrativa pueden inobservar el ar- biente libre de contaminación, dijo, im-
tículo 1º para circunscribir su acción al plica condenar la contaminación acústica,
marco del artículo 24, inciso 2º, pues “proveniente de las radioemisoras de ve-
ello importaría sustraerlos del deber de hículos de los feriantes; la contaminación
observancia de la razón de ser del Esta- del aire debido a los malos olores, como
do: estar al servicio de la persona huma- son los que produce el amontonamiento
na, y de la finalidad misma del Estado: de basura, los excrementos y, en general,
los desechos, particularmente los de ma-
promover el bien común, para reducir-
riscos y pescados, y la contaminación vi-
los al esquema elemental que recoge el
sual, consistente en deber soportar los
artículo 24: “la conservación del orden
vecinos del sector donde residen, descan-
público en el interior y la seguridad ex-
san, crecen y juegan sus hijos, reciben a
terna de la República”. su familia y amistades, el aspecto degra-
Por otra parte, como indicara el Tribu- dante de la basura en las calzadas y en los
nal Constitucional en su sentencia Rol patios o antejardines, de excrementos y
Nº 53, de 1988, el artículo 1º no es un pre- desechos de pescado y otros, que alteran
cepto apuntado a la regulación específica la estética, el orden y la decencia, esencia-
de una determinada materia: “constituye les para el enaltecimiento espiritual”.
–señaló este fallo– uno de los preceptos “El derecho a vivir en un medio am-
más fundamentales en que se basa la insti- biente libre de contaminación no admite
tucionalidad, ya que por su profundo y rico interrupciones, cual es el caso de aque-
contenido doctrinario refleja la filosofía que llas que imponen tener que soportar du-
inspira nuestra Constitución”. rante varias horas en días determinados,
Esta perspectiva constitucional ha lle- las contaminaciones que se han explica-
vado a los Tribunales Superiores de Justi- do; este derecho debe ser absoluto, pues-
cia a considerar al artículo 1º como un to que está basado en la dignidad del ser
precepto orientador de la interpretación humano.”

78
Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

El artículo 19, Nº 8, al igual que to- finalidad, que es el bien común, el ele-
das las normas constitucionales, adquie- mento ambiental entra a complementar
re especial relevancia dentro del orde- la visión del constituyente dentro de una
namiento jurídico por su obligatoriedad modalidad específica de desarrollo, que
inmediata y su aplicación directa, “tanto es la del desarrollo sustentable, cuya tesis
a los titulares o integrantes de dichos es crítica y en cierto modo opuesta a la
órganos del Estado como a toda perso- del desarrollo como simple proceso de
na, institución o grupo”, según expresa crecimiento, ajeno a consideraciones del
el artículo 6º de la Carta Política, crite- entorno humano y biodiversificado en
rio confirmado por el Tribunal Cons- que se dan las actividades productivas, co-
titucional en la sentencia Rol Nº 46, de merciales o de servicio.
21 de diciembre de 1987. “Medio ambiente libre de contamina-
“Como lo ha sostenido este Tribunal ción –expresa el artículo 2º, letra m), de
en sentencia de 24 de septiembre de 1985, la Ley de Bases del Medio Ambiente,
manifestó en ese fallo, deben excluirse Nº 19.300, de 1994– es aquel en el que
de la interpretación constitucional las po- los contaminantes se encuentran en con-
siciones que lleven a dejar sin aplicación centraciones y períodos inferiores a aque-
razonable determinados preceptos de la llos susceptibles de constituir un riesgo a
Carta Fundamental. La Constitución es la salud de las personas, a la calidad de
un todo orgánico y el sentido de sus nor- vida de la población, a la preservación de
mas debe ser determinado de manera tal, la naturaleza o a la conservación del pa-
que exista entre ellas la debida corres- trimonio ambiental.”
pondencia y armonía, excluyéndose cual- “Desarrollo sustentable –agrega la le-
quiera interpretación que conduzca a tra g) del mismo artículo 2º de esa ley–
anular o privar de eficacia algún precep- es el proceso de mejoramiento sostenible
to de ella.” y equitativo de la calidad de vida de las
De esta manera, es “deber del Esta- personas, fundado en medidas apropia-
do”, como previenen los artículos 5º y das de conservación y protección del me-
19, respetar y promover los derechos hu- dio ambiente, de manera de no compro-
manos; asumir una actitud activa en ma- meter las expectativas de las generacio-
teria de salud, de educación y de admi- nes futuras.”
nistración patrimonial de los bienes que Las regulaciones concebidas para el
le pertenecen; participar en el campo de Estado en general, también y con mayor
las comunicaciones y de la economía, y razón se imponen entonces y particular-
atenerse inexcusablemente en su actuar mente al Estado Administración, que es
a criterios de igualdad, de no discrimina- aquella parte actuante del Estado distin-
ción y de pleno respeto a los derechos de ta y diferenciada del Estado legislación y
las personas; deberes, posibilidades y lí- del Estado jurisdicción, que se presentan
mites que no son sino otras tantas aplica- como encargados de debatir las ideas
ciones del artículo 1º, en cuanto perfila esenciales del ordenamiento jurídico (ar-
al Estado al servicio de la persona huma- tículo 60, Nº 20, y disposición sexta tran-
na y del bien común. sitoria), y de aplicar la ley en los distintos
Particularmente interesa considerar el tipos de conflictos que resuelven a través
mandato contenido en el artículo 19, de las causas de que conocen (artículos
Nº 8, del Código Fundamental del Esta- 73, 81, 84 y 87).
do, porque al establecer como “deber del El Estado Administración, en su más
Estado... tutelar la preservación de la na- amplia acepción, aparece estructurado en
turaleza”, dentro de un conjunto de ideas un complejo orgánico de tres grandes ni-
que consagran el respeto a la figura hu- veles: nacional, regional y local, con la
mana como idea rectora de la sociedad, misión esencial de atender a la calidad
como razón de ser del Estado y de su de vida de la población y prever su des-

79
El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

envolvimiento futuro; ser capaz de gene- examinados la función administrativa tra-


rar políticas, planes y programas, globa- dicional para orientarla ahora a la pres-
les y sectoriales, acordes con la geografía tación de servicios públicos y al desarro-
física, social y económica del país, para llo social, cultural y económico de la
prevenir, afrontar y dar solución a los con- nación, de las regiones y de las comunas,
flictos sociales y económicos que se origi- como desarrollo sustentable y no sólo
nen al interior de la sociedad chilena, y como un mero crecimiento, y al incorpo-
para estimular y regular las condiciones rar el humanismo y la solidaridad como
ambientales en que se desenvuelve la vida elementos valóricos componentes del or-
personal, familiar y societaria de la po- den jurídico chileno (artículo 1º, incisos
blación del país, procurándose los me- 4º y 5º), ideas fuerza que gravitan decisi-
dios humanos, materiales y tecnológicos vamente en el concepto que la doctrina y
necesarios para asumir esas tareas y aten- la jurisprudencia nacionales habían es-
der tales finalidades. tructurado como constitutivo de lo admi-
Esta nueva realidad es recogida y ex- nistrativo en el país con anterioridad a
presada elocuentemente por la Constitu- estas profundas vivencias transformado-
ción Política después de aquellas gran- ras del ser jurídico chileno.
des reformas introducidas a su texto el En estas circunstancias, la función ad-
año 1991 por la Ley Nº 19.097, al reco- ministrativa en el Chile actual rechaza des-
nocer al Presidente de la República la de luego su asimilación a una actividad de
facultad de establecer la política nacio- ejecución de la ley o a una actividad redu-
nal de desarrollo y al radicar en los go- cida al servicio público, ya que ella se yer-
biernos regionales y municipalidades la gue en la institucionalidad contemporá-
atribución de formular, aprobar y ejecu- nea como una actividad del Estado orien-
tar los planes de desarrollo a nivel terri- tada a la prestación de servicios públicos y
torial. a la promoción del desarrollo, tanto so-
Pero el análisis de los antecedentes cial, cultural como económico sustentable
que ilustran el Estado chileno contempo- del país, de las regiones y de las comunas,
ráneo no sólo muestra esta nueva carac- incorporando en doctrina al país adminis-
terística de la Administración, ya que la trativo a una concepción cercana a la tesis
Constitución Política de la República de de la conformación social que comenzó a
2005, y sus predecesoras, la Carta de 1980 perfilarse a finales de la Segunda Guerra
y las modificaciones pos 1990 que se in- Mundial en Alemania, aunque en un es-
corporaron a su texto por el Gobierno cenario de mayor profundidad, variacio-
democrático y las fuerzas políticas con re- nes y proyecciones, priorizando el conte-
presentación parlamentaria, han recono- nido sustancial de las líneas de desarrollo
cido, asimismo, que por sobre el ejerci- que al concretarse se traducen en una se-
cio de la soberanía reservado a los órganos rie compleja de instrumentos jurídico-ad-
del Estado, se encuentran los derechos ministrativos al servicio de las personas,
esenciales de la persona humana (artícu- que no sólo son asistenciales y promocio-
lo 5º, inciso 2º), al imponer al Estado de nales, sino que se ramifican y extienden a
Chile, como razón suya de ser, estar “al amplios y profundos sentidos que alcan-
servicio de la persona humana”, y como zan a todos los estratos y actividades so-
finalidad propia, “contribuir a crear las cioeconómicas para hacer efectiva de me-
condiciones sociales que permitan a to- jor manera la finalidad espiritual y mate-
dos y a cada uno de los integrantes de la rial, social, cultural o económica de la
comunidad nacional su mayor realización comunidad a que apuntan las vivencias de
espiritual y material posible, con pleno la sociedad contemporánea, que aspira a
respeto a los derechos y garantías que posibilitar una igualdad de posibilidades,
esta Constitución establece” (artículo 1º, mejorar los estándares de vida de la po-
inciso 4º); al redefinir, en los términos blación y alcanzar una sociedad fuerte y

80
Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

saludable en los aspectos garantizados por te a los órganos del Estado de promover
la Constitución. no sólo un desarrollo nacional, regional y
comunal desde la perspectiva de una apre-
Artículo 1º, inciso 5º. Es deber del Estado ciación de Estado sobre los intereses gene-
resguardar la seguridad nacional, dar pro- rales nacionales, regionales y comunales,
tección a la población y a la familia, pro- si se quiere, en una apreciación unilateral
pender al fortalecimiento de ésta, promo-
ver la integración armónica de todos los de las situaciones socioeconómicas globa-
sectores de la Nación y asegurar el dere- les y generalizadas en la población asenta-
cho de las personas a participar en igual- das en esas circunscripciones territoriales,
dad de oportunidades en la vida nacional. sino también como exigencias de diagnós-
tico y consiguientes posibilidades de acción
En palabras del Tribunal Constitucio- correctiva, orientadas a la detección y a la
nal, este artículo 1º de la Carta Política solución de los factores concretos que im-
es “de un profundo y rico contenido doc- piden a las personas concretas que las com-
trinario que refleja la filosofía que inspi- ponen, alcanzar “su mayor realización es-
ra nuestra Constitución y orienta al piritual y material posible”, en los términos
intérprete en su misión de declarar y ex- que prescribe el artículo 1º incisos 4º y 5º
plicar el verdadero sentido y alcance del de la Constitución Política de la Repúbli-
resto de la preceptiva constitucional”; y ca, y si quiere irse más allá aún, dentro de
su inciso 2º destaca “algunas de las fun- un ambiente que asegure “el derecho de
ciones más relevantes que debe ejecutar las personas a participar con igualdad de
el Estado en procura de obtener su fina- oportunidades en la vida nacional” (ar-
lidad básica, cual es la de ‘promover el tículo 1º, inciso 5º).
bien común’, concepto este último que Por eso el artículo 52 de la LOCBGAE,
define el inciso cuarto del mismo pre- al definir la probidad administrativa, re-
cepto como el conjunto ‘de las condicio- mite su observancia a la “preeminencia del
nes sociales que permitan a todos y a cada interés general sobre el particular”, sin cir-
uno de los integrantes de la comunidad cunscribir este interés general al interés del
nacional su mayor realización espiritual y Estado, a una visión puramente fiscalista y
material posible, con pleno respeto a los unilateral de los asuntos públicos, e incor-
derechos y garantías que esta Constitu- pora a ese importante texto normativo,
ción establece’”, bien común que en esos entonces la expresión “interés general”
términos constituye “la finalidad supre- como reveladora de una voluntad conju-
ma” a que esos órganos han de orientar gadora de propósitos públicos y privados
su hacer y quehacer institucionales (sen- en pos de compartidos intereses.
tencia de 27 de octubre de 1983, Rol Nº
19), y que, en lo concreto, en lo que in- Artículo 52, inciso 2º. El principio de la
teresa, no se limitan a exaltar a la perso- probidad administrativa consiste en ob-
na individualidad, como generalmente se servar una conducta funcionaria intacha-
ble y un desempeño honesto y leal de la
propugna, sino a la persona en sociedad, función o cargo, con preeminencia del
protegiendo a “la población y a la fami- interés general sobre el particular.
lia”, “promoviendo la integración armó-
nica de todos los sectores de la Nación”, En igual dirección, el artículo 53 de
asegurando el derecho a la participación esta ley, al precisar en qué consiste ese
social y procurando la “igualdad de opor- interés general, deja constancia que él “exi-
tunidades en la vida nacional”. ge el empleo de medios idóneos de diag-
Efectivamente, estos objetivos presen- nóstico, decisión y control, para concre-
tan numerosos matices, pero cualquiera tar, dentro del orden jurídico, una gestión
que sea el análisis que separadamente se eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y
haga de ellos, todos convergen en ese cen- correcto ejercicio del poder público por
tro obligacional impuesto imperativamen- parte de las autoridades administrativas;

81
El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

en lo razonable e imparcial de sus decisio- la persona humana como ser social, obli-
nes; en la rectitud de ejecución de las nor- gando a los órganos del Estado, en con-
mas, planes, programas y acciones; en la secuencia, a facilitar la participación ciu-
integridad ética y profesional de la admi- dadana y a remover obtáculos, a abrir
nistración de los recursos que se gestio- posibilidades, a facilitar una armónica
nan; en la expedición en el cumplimiento convivencia de país, a “contribuir a crear
de sus funciones legales y en el acceso ciu- las condiciones sociales que permitan a
dadano a la información administrativa, todos y a cada uno de los integrantes de
de conformidad a la ley”. la comunidad nacional su mayor reali-
zación espiritual y material posible”, co-
Artículo 53. El interés general exige el metido que se agrega por supuesto, al
empleo de medios idóneos de diagnósti- de permitir el pleno ejercicio del “dere-
co, decisión y control, para concretar, cho de las personas a participar en igual-
dentro del orden jurídico, una gestión
eficiente y eficaz. Se expresa en el recto
dad de oportunidades en la vida nacio-
y correcto ejercicio del poder público por nal”.
parte de las autoridades administrativas; En este sentido, la Constitución for-
en lo razonable e imparcial de sus deci- mula un abierto y explícito llamado a con-
siones; en la rectitud de ejecución de las tribuir de una manera efectiva a alcanzar
normas, planes, programas y acciones; en el bien común, en cuanto bien personali-
la integridad ética y profesional de la ad- zado en sociedad, como bien de “todos y
ministración de los recursos públicos que
se gestionan; en la expedición en el cum-
cada uno de los integrantes de la comu-
plimiento de sus funciones legales, y en nidad nacional”, a fin de permitir a to-
el acceso ciudadano a la información ad- dos ellos “su mayor realización espiritual
ministrativa, en conformidad a la ley. y material posible, con pleno respeto a
los derechos y garantías que –la– Consti-
De aquí que la afirmación formulada tución establece”, en un marco filosófico
de ser la función administrativa en Chile humanista y solidario que convoca a su
una actividad del Estado caracterizada por realización a todas las fuerzas sociales del
orientarse a la realización de finalidades país, en un plano de participación, libre
de servicio público y al desarrollo sustenta- asociación y libre expresión.
ble del país, de las regiones y de las comu- En sintesis, la función administrativa
nas, como se desprende explícitamente de en el Estado de Chile del siglo XXI es
la reforma constitucional del año 1991, sien- una actividad prestacional, conformado-
do efectiva en sí misma, no es suficiente, ra socioeconómica para el desarrollo sus-
sin embargo, para caracterizar a la función tentable del país y creadora, asimismo,
administrativa contemporánea en Chile, de “las condiciones sociales que permi-
porque al dejar hasta allí su enunciado, la tan a todos y a cada uno de los integran-
representación que ella modela no deja ver tes de la comunidad nacional su mayor
suficientemente clara su diferencia con realización espiritual y material posible
aquella verdad filosófica decimonónica que con pleno respeto a los derechos y ga-
impuso la omnipotencia del Estado. rantías que esta Constitución establece”,
Actualmente no se trata de recono- en un contexto filosófico humanista y
cer o hacer del Estado la fuente de todo solidario, jurídicamente determinado por
progreso y cambio socioeconómico, sino un sentido sustancial y teleológico en la
de establecer la responsabilidad compar- aplicación de las normas que rigen su
tida entre la sociedad civil y el Estado ser y su actuar.
en la obtención de un resultado de bien Así, la Constitución Política de 2005
común como lo prescribe el artículo 1º consagra la existencia de un Estado Rea-
inciso 4º de la Carta Fundamental al dis- lizador de Fines Humanistas y Solida-
poner que el Estado está al servicio de rios.

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