El fallo Gramajo y la reclusión por tiempo indeterminado

a multirreincidentes.

Por Leonardo Gabriel Pitelvnik.

1.- Introducción

En el fallo comentado la Corte declaró la

inconstitucionalidad del art. 52 del código penal. Los jueces
Zaffaroni, Highton de Nolasco, Maqueda y Lorenzetti firmaron
un voto conjunto, mientras que los ministros Petracchi, Fayt
y Argibay lo hicieron según su voto.
El análisis que sigue se centrará principalmente en la
decisión la mayoría, en la cual se ha realizado un estudio
pormenorizado de la multirreincidencia, instituto el que
tiene como objeto habilitar a la imposición de la reclusión
por tiempo indeterminado del art. 53 del C.P.
Primero reseñaré la normativa del la ley de fondo y los
motivos por los cuales el Tribunal declara su
inconstitucionalidad, en abierta contradicción con el
precedente “Sosa”1. Luego dedicaré algunos párrafos al
fenómeno de cambio de doctrina de la Corte Federal. En el
parágrafo siguiente mostraré cuál es, a mi criterio, el
alcance que debió haber tenido la regla expuesta por la
mayoría y después explicaré porqué encuentro innecesarias
las reflexiones realizadas en torno al concepto de
peligrosidad. Señalaré algunas de las posibles consecuencias
e interrogantes que abre el fallo comentado. Por último,
previo a la conclusión, haré una breve referencia a la
alusión de la mayoría (y del Juez Fayt) a la tradición
legislativa argentina.

Una aclaración antes de continuar. Las críticas del

presente trabajo se dirigen principalmente al “cómo” del
fallo; es decir, de qué manera el Tribunal expuso su criterio
y cuales son las posibles consecuencias (muchas veces
problemáticas) de sus afirmaciones. En cuanto al fondo, no
puedo dejar de señalar mi coincidencia con la exclusión de la
reclusión por tiempo indeterminado a los multirreincidentes.
Creo que habría bastado con que la Corte afirmara su
incompatibilidad con un derecho penal de acto. Eso hace la
jueza Argibay cuando se limita a afirmar que la aplicación
del art. 53 a los multirreincidentes significa claramente
“exceder el marco de culpabilidad por el hecho estatuido en
el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional”.2
1
Fallos: 324:2153
2
Tampoco pretendo que la crítica opaque varios de los impecables razonamientos de los miembros del
Tribunal (ver por ejemplo, considerando 27 del Juez Petracchi) que por razones de espacio y exposición
no son presentados en este comentario.
 2.- La normativa cuestionada por el fallo

El art. 52 del C.P. prescribe la imposición de la

reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la
última condena para los casos de reincidencia múltiple cuando
el condenado registra cuatro penas privativas de libertad, si
una de ellas es mayor de tres años, o cinco penas privativas
de libertad de tres años o menores.
Dicha accesoria podrá ser excepcionalmente dejada en
suspenso si se funda “en la forma prevista en el artículo
26.”
La reclusión por tiempo indeterminado, descripta en el
art. 53 del C.P. consiste en el agregado de cinco años de
reclusión accesoria una vez finalizado el cumplimiento de la
pena. Transcurrido ese plazo, el condenado podrá egresar,
previo informe de la autoridad penitenciaria, en las
condiciones compromisorias previstas para la libertad
condicional. También es requisito el haber mantenido buena
conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y
“demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no
constituirá un peligro para la sociedad”.
La ley prescribe que “transcurridos cinco años de
obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar
su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que
decidirá según sea el resultado obtenido en el período de
prueba y previo informe del patronato, institución o persona
digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la
actividad del liberado”. Según la ley, la violación “de
cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo 13
podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su
reintegro al régimen carcelario anterior. Después de
transcurridos cinco años de su reintegro al régimen
carcelario podrá en los casos de los incisos 1º, 2º, 3º y 5º
del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad
condicional.”
Los jueces del Tribunal afirman que la reclusión por
tiempo indeterminado impuesta a reincidentes es una pena y no
una medida de seguridad. La mayoría concluye en su
considerando 32 que “resulta inconstitucional por cuanto
viola el principio de culpabilidad, el principio de
proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el
principio de legalidad, el principio de derecho penal de
acto, el principio de prohibición de persecución penal
múltiple (ne bis in idem) y el principio de prohibición de
imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes”.
Si bien la Corte no ordena detalladamente los argumentos
antes de concluir con la exposición de los principios y
garantías violentados , las razones podrían ser resumidas de
la siguiente manera. En cuanto al principio de culpabilidad,
su violación se hace evidente en que la consecuencia impuesta
por el art. 52 no depende de la culpabilidad por el último
hecho cometido, pues tanto ese como todos los anteriores ya
fueron penados en relación con el reproche propio a cada uno.
Es por ello que la accesoria no se impone en razón de lo que
se hace sino de lo que se es (considerando 31). La
proporcionalidad se ve afectada porque el agregado de una
pena de cinco años de reclusión más cinco de libertad
condicional (en el mejor de los casos) no guarda relación con
el último delito cometido cuya pena se fija de conformidad
con los parámetros de los arts. 40 y 41 en relación con la
escala penal que corresponda a ese delito (considerando 19).
El principio de reserva se ve violentado porque mediante este
instituto se censura exclusivamente “la forma en que conduce
su vida, que el estado decide considerar culpable o
peligrosa” (considerando 17). Se trata de una consecuencia
legal determinada por “la conducción que de su vida hace el
agente” (considerando 18). Se viola el principio de legalidad
porque no es la infracción a una conducta descripta por la
ley penal en un tipo determinado lo que impone la reclusión
sino el mero carácter peligroso del agente (considerando 31).
En cuanto a la prohibición de persecución penal múltiple, la
aplicación del art. 53 vuelve a tener en cuenta delitos por
los que el autor ya ha sido penado para aplicarle una pena
accesoria (considerando 20). La prohibición de imposición de
penas crueles, inhumanas y degradantes se ve infringida
porque la reclusión es desproporcionada respecto del
contenido injusto del hecho (considerando 19)

3.- La variación de la jurisprudencia de la Corte

Como quedara expuesto en la introducción, la Corte

modifica el criterio sostenido en “Sosa, Marcelo Claudio
s/recurso extraordinario", del 9 de agosto de 2001. Allí la
mayoría3, haciendo suyos los conceptos vertidos por el
Procurador General, había afirmado que el instituto regulado
por los arts. 52 y 53 del C.P. es una medida de seguridad, de
modo que, aunque el recluso por tiempo indeterminado “sufra”
la reclusión, dicho sufrimiento no la convierte en pena.
Había sostenido también la Corte en esa oportunidad que
“la medida de seguridad no significa conceptualmente un
castigo por el delito cometido, sino una consecuencia
jurídica preventivo-especial frente a la peligrosidad
manifestada por el sujeto en la comisión de aquél” y se funda
en “una necesidad preventivo-especial, y no preventivo-
general de respuesta” como la pena.

3
Integrada por los magistrados Moliné O'Connor, Belluscio, Boggiano, López y
Vázquez.
 Decía también que el multirreincidente del art. 52 “debe
haber cometido un delito que haya puesto de relieve una vez
más su peligrosidad criminal, como también que esa
peligrosidad demuestre la probabilidad concreta de comisión
de otros delitos en el futuro.” Los antecedentes
condenatorios del autor “reflejan una cierta habitualidad en
la ejecución de hechos ilícitos, y es esta habitualidad la
que hace necesaria una mayor respuesta desde las necesidades
de la prevención-especial.” La Corte había contradicho así
los argumentos del tribunal oral de origen que había
declarado la inconstitucionalidad del instituto y sostuvo en
definitiva que no había violación al principio constitucional
“nula poena sine culpa”, ni se trataba de derecho penal de
autor.4
En Sosa se habían mencionado, además, varios antecedentes
en los cuales la Corte había resuelto diferentes supuestos
ligados a la reclusión por tiempo indeterminado sin
cuestionar su validez constitucional.
En Gramajo se produce un giro de 180 grados pues el
Tribunal no solamente modifica su criterio sentado cinco años
antes sino que hace suyos los que había expuesto el tribunal
oral en Sosa y que la propia Corte había considerado
equivocados. Un viraje de ese tenor, más allá de tomar
partido por uno u otro criterio, merece por lo menos alguna
reflexión.

Señala Roberto Gargarella que la consistencia de las

decisiones de la Corte es una derivado del principio de
igualdad. Como consecuencia de ello, sostiene Gargarella, los
miembros del Tribunal deberían “justificar con claridad,
precisión y sumo cuidado sus cambios de rumbo -ellos no
pueden actuar como si fueran independientes de los jueces que
los precedieron-.” Deben ser cuidadosos pues por su condición
de últimos intérpretes de la Constitución, “no pueden dejar a
la ciudadanía en ignorancia del derecho, es decir, temerosa
por no saber a qué atenerse en materia jurídica”.5

4
Los argumentos del tribunal oral para la declaración de inconstitucionalidad de la
reclusión por tiempo indeterminado en los casos de reincidentes, según el resumen que
hacia el Procurador General en su dictamen habrían sido: Que se trata de una pena, que
en lugar de basarse en la culpabilidad se basa en la peligrosidad del condenado, que no
guarda relación con el último injusto cometido, ni con la culpabilidad por el hecho, lo
que viola el principio constitucional “nula poena sine culpa”. El Tribunal había
entendido que el artículo 18 C.N. fundamenta un derecho penal de acto y prohibe toda
posibilidad de un derecho penal de autor.
5
En “Inconsistencia y parcialidad. Un examen histórico de la jurisprudencia de
la Corte Suprema Argentina”, JA 2003-IV-1175, con cita de Dworkin. Señala que
“quienes, con toda razón, ponen un especial acento en la consistencia deben
sentirse especialmente preocupados por la performance de la Corte argentina”.
Más allá de factores externos (que tampoco justificarían según el autor tantos
cambios de rumbo en la jurisprudencia del tribunal), refiere que “una de las
notas salientes de la labor de la Corte es su dramática inconsistencia”, pues
“casi no hay área importante del derecho argentino en donde la Corte no haya
 La Corte comparte, al menos en sus dichos, la necesidad
de que el sistema guarde coherencia a partir de las
interpretaciones que ella sienta. Ha sostenido en numerosas
oportunidades que "es obligación de los jueces inferiores
conformar sus decisiones a las conclusiones de la Corte, en
su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional
y de las leyes dictadas en su consecuencia, a menos que
sustenten su discrepancia en razones no examinadas o
resueltas por el Tribunal"6.
Ha sostenido incluso que “carecen de fundamento las
sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de
los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que
justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal” y
ello “especialmente en supuestos en los que dicha posición ha
sido expresamente invocada por el apelante.”7
Es tal la fuerza del precedente para algunos sectores de
doctrina que Bidart Campos señala que la interpretación
judicial de la Corte Suprema “tiene el mismo rango que la
constitución interpretada” de manera que el derecho
constitucional material está conformado por la constitución
más la interpretación que de ella hace la Corte, la cual
“participa de la misma supremacía de la constitución que
interpreta”. El control de constitucionalidad de la Corte
debe ser acatado por los jueces cuando fallan en casos
similares, pues “la constitución es lo que la Corte dice que
es”.8
Ahora bien, cuando el mismo tribunal modifica el criterio
sin ninguna reforma legislativa o cambio de la situación de
hecho en la cual debe aplicarse la norma, y utiliza incluso
los mismos razonamientos que antes había rechazado,
contribuye a debilitar su propia doctrina. Los ciudadanos (y
los “jueces inferiores”) toman debida cuenta de la labilidad
de las decisiones de la Corte y que aquello que sostiene hoy
puede no sostenerlo mañana.9

ya no matizado, sino puesto cabeza abajo sus propias decisiones”. Para ello
pasa revista de varios temas tratados por la Corte, desde la tenencia de
estupefacientes para consumo personal, al corralito económico, a la regulación
estatal en la economía, el debido porceso o la operatividad de los tratados
internacionales de derechos humanos, entre otros. En algunos supuestos los
virajes revelan que incluso los mismos votantes modifican criterios en poco
tiempo.

6
Fallos: 311:1644; 312:2007, 319:2061; entre otros. Más próximos y en sentido
similar: Mansilla, Juan Carlos s/ homicidio, robo calificado y hurto de
automotor en San Nicolás -causa N° 7433-, del 20/06/06 y Velardez, Rodrigo
David s/ robo agravado por el uso de armas, etc. -causa N° 164-, del
15/08/06.
7
Fallos 327:3087 del 19/8/2004

8
Manual de la Constitución reformada, T. 1, Ediar, Bs As, 1996, pags.352, 353
y 362.
9
La obligación que la Corte impone a los jueces aproxima el sistema argentino
al de precedentes del Common Law, en donde obviamente, el tema ha sido
largamente tratado. Ha sostenido el Juez Marshall, por ejemplo, en el caso
 El tema es complejo, pues siendo la Corte la cabeza de
uno de los poderes del Estado, la estabilidad de sus
decisiones es un valor en sí mismo en tanto asegura la
vigencia de una regla. En el caso sometido a análisis, el
Tribunal ha revocado una decisión de la Casación que no había
hecho más que seguir las conclusiones que la propia Corte
ordena cuando manda a los jueces de todo el país a acatar su
criterio de casos precedentes.10

¿Hasta dónde se proyecta la regla de seguimiento

obligatorio de las conclusiones del Tribunal Federal por los
tribunales del todo el país?

La Corte debería hacer explícito algún criterio que

permita reconocer cuáles son los supuestos en los que
ciudadanos y jueces están en condiciones de reconocer la
fuerza del precedente. El juez Petracchi es uno de los
ministros que a lo largo de actuación en el tribunal con más
esmero ha tratado de dejar sentadas reglas interpretativas
claras. En Fiorentino11, por ejemplo, delineó en el
considerando 12 cuáles eran las condiciones que en ese caso y
en los futuros debían exigirse para que un ingreso policial a
un domicilio sin orden de allanamiento fuera considerado
válido. En Corach12 esbozó un sistema destinado a discriminar
cuándo la prescripción debería ser declarada por la Corte

“Payne” del 27 de junio de 1991, donde el tribunal estadounidense modificó un

criterio anterior que los cambios en la jurisprudencia condforman una
cuestión de importantes consecuencias. Decía el magistrado de mención que
aunque la doctrina de “stare decisis” no es un mandato inexorable, la Corte
norteamericana ha puesto especial énfasis en reiteradas oportunidades que la
fidelidad al precedente es fundamental para una sociedad en la que rija el
estado de derecho (“rule of law”). Con citas de bibliografía y de varios
precedentes señalaba que el sistema de “stare decisis” es un esencial para la
construcción y preservación de un sistema jurisprudencial que no se base en la
pura discrecionalidad, pues si los criterios sentados para crear un estándar
son revisables en cada caso, las decisiones se convierten en un mero ejercicio
de voluntarismo judicial con resultados arbitrarios e impredecibles. El
apartamiento de un precedente requiere de una especial justificación, como la
aparición de cambios subsecuentes o desarrollos legales que afectan la
racionalidad de la decisión; la necesidad de que "una decisión sea compatible
con la experiencia y con hechos no evaluados con anterioridad"; o la
demostración de que un precedente determinado se ha vuelto un obstáculo para
la coherencia y consistencia de la ley.
10
En este caso la situación es mucho más llamativa, pues el tribunal de origen
es en ambos casos el Tribunal Oral Nro. 9. La secuencia puede ser resumida de
esta manera: En Sosa el TOC 9 declaró la inconstitucionalidad de la pena de
reclusión por tiempo indeterminado para los casos de multirreincidencia y la
Corte entendió que no había conflicto constitucional alguno pues se trataba de
una medida de seguridad y no de una pena. El mismo TOC 9 volvió a declarar la
inconstitucionalidad de la norma fundamentando ahora por qué dicha
consecuencia es inconstitucional aún cuando sea tenida como medida de
seguridad. La Corte decide finalmente que el art. 52, en función de la
consecuencia del art. 53 del C.P. es inconstitucional porque se trata de una
pena (¡que es lo que el TOC 9 había dicho en Sosa cuando su decisión fue
revocada!)
11
del 27/11/84 (fallos 306-1752)
12
Del 27 de agosto de 1998 (fallso 321:2375)
Federal y cuando debe reenviarse la causa a la instancia
anterior.13

Una primera respuesta podría distinguir a las Cortes de

períodos constitucionales de aquellas que cumplieron su
función durante los ciclos de facto, al menos en materia
constitucional. No parecería arbitrario si no fuera que ha
sido la propia Corte se ha preocupado por convalidar los
actos de los organismos de facto luego de cada asonada, golpe
o revolución.14

Pero aún fijando una regla que se consolide en este

sentido, todo hace pensar que se trataría de un sistema
interpretativo histórico que acabaría con la Corte del
período 1976-1983. Fuera de esos supuestos, es decir, dentro
del marco de la vida constitucional, la pregunta sería cuándo
la Corte considera que se ha “debilitado” la obligación
judicial de seguir sus precedentes.

Un cambio en los miembros del tribunal traería

razonablemente la modificación de las reglas impuestas,
siempre que esta modificación, obviamente afecte la
conformación de las mayorías. No parece razonable que un
nuevo ministro se vea obligado a sostener algo contrario a su
pensamiento por el solo hecho de deber respeto a la
tradición. La interpretación de magistrados anteriores
tendría más peso que su propia lectura del derecho. A partir
de esta premisa podría afirmarse que los tribunales deben
acatar la línea interpretativa del más alto tribunal del país

13
Ver en Pitlevnik, “Prescripción de la Acción y plazo razonable”, en Jurisprudencia
Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, vol 1, pag. 260 y sigs. Cabe señalar
que más allá del destacado de Petracchi, muchas veces el Tribunal señala los caminos a
seguir de manera expresa. En el fallo aquí comentado, como se verá más adelante, ha
excluido de su análisis a la reclusión por tiempo indetermionado impuesta en función
del art. 80 del C.P. En Quiroga, del 17/5/2005, por ejemplo, el Tribunal se preocupó por
declarar la inconstitucionalidad del juzgamiento por parte del mismo Juez Correccional
que realizó la instrucción del sumario pero señaló también que el alcance de su
jurisprudencia debía ser aplicado “hacia adelante”, refiriendo que ello no implicaba “en
manera alguna la revisión de actos precluidos y sentenciados, en los cuales el temor de
parcialidad quedó desplazado por la actuación que tuviera en concreto el juzgador, casos
en los cuales si la defensa consideró que había existido parcialidad del juez, debió
oportunamente haberlo planteado con los recursos o remedios procesales con los que
contaba para impugnar la sentencia en cada caso.” (considerando 29 de la mayoría).
Podrá discutirse la compatibilidad de la decisión con el texto constitucional en este
sentido, pero no la certeza de la regla fijada.
14
ver, Gargarella, ob. cit. en donde reseña la convalidación de los actos de
los poderes de facto realizada por la Corte desde 1930. Aquí se menciona a la
Corte como cabeza de poder con independencia de sus miembros, de la misma
manera que el propio Tribunal se cita a sí mismo aún cuando se trate de añosas
sentencias. Ver al respecto nota siguiente.
en la medida que su composición indique la continuidad de las
mayorías que la fijaron.15

Aún cuando ha sido escaso el tiempo transcurrido, la

regla no se ve violentada en este caso, pues ninguno de los
jueces que votaron en Sosa, forman ya parte del Tribunal.16

4.- La declaración de inconstitucionalidad

Conforme lo resuelto por la mayoría: “podría afirmarse

que, como regla, las hipótesis del art. 52 involucran delitos
de menor gravedad o mediana gravedad y, por lo tanto, habida
cuenta del considerable incremento de la pena privativa de
libertad derivado de la aplicación de dicha norma, se impone
determinar en cada caso si la suma resultante de ambas penas
viola el principio de proporcionalidad respecto del delito
por el que se impone la última condena.” Agrega que “tal es
el supuesto que se verifica en el presente caso, donde cabe
concluir que la violación es palmaria.”
Como puede apreciarse, al intentar fijar la regla, el
Tribunal no ha definido como inconstitucional a la aplicación
de la reclusión por tiempo indeterminado a multirreincidentes
sino que ha impuesto el deber de constatar en cada caso si la
suma resultante de la última pena impuesta más la accesoria
por tiempo indeterminado guarda proporción con el delito
cometido.
Es evidente que después de afirmar que la normativa del
art. 52 viola tantos principios y garantías constitucionales,
habría sido más apropiado señalar que en ningún supuesto
podrá aplicarse la pena accesoria a multirreincidentes pues
siempre y en todos los casos el mínimo posible de los diez
años de pena accesoria resulta pasible de las mismas críticas
que el caso del señor Gramajo.
Para decirlo con otro ejemplo, si el Código Penal
previera la pena de muerte para quien cometiera ciertos
delitos, cualquier crítica a esta respuesta punitiva basada
en la inconstitucionalidad de que el Estado prive de la vida
a un condenado (por violación al art. 4 de la C.A.D.H., por
ejemplo) importaría la fulminación de toda norma que previera
dicha pena y sería ocioso sentar una regla interpretativa
conforme la cual el Juez debería evaluar en el supuesto que
le toque si la pena capital es aplicable al condenado.

15
El tema excede el marco de este trabajo. Por un lado una estabilidad basada
en la regla mencionada debilita la idea de “esta corte ha dicho” para
convertirse en “esta mayoría ha dicho”. Existen, además, otras cuestiones que
merecen ser consideradas, entre ellas, la identidad del tribunal por sobre los
magistrados que lo conforman, el valor de la estabilidad y su alcance, la
posibilidad de que incluso un mismo magistrado pueda variar su criterio por
reconsiderar una situación que antes había valorado de manera diferente.
16
Hecho éste (el del cambio de la mayoría de sus miembros en tan poco tiempo)
más llamativo aún que los cambios de doctrina.
 La declaración de inconstitucionalidad dictada en Gramajo
en los términos señalados (deberá el juez determinar si en el
caso se produce la desproporción cuestionada) podría ser
calificada como de carácter leve.
Una declaración de inconstitucionalidad de una ley en
sentido fuerte, es aquella que afirma lisa y llanamente la
inconstitucionalidad de una norma por contradecir el marco
normativo constitucional. Es el caso, por ejemplo del fallo
Quiroga17 en el que se fulmina el procedimiento de consulta
del art. 348 último párrafo primera parte del C.P.P.N. o
Giroldi18 al decidirse la inconstitucionalidad de la norma
procesal que limitaba la admisibilidad del recurso de
casación contra determinadas sentencias condenatorias en
razón del monto de la pena. No existe posibilidad alguna de
encontrar supuestos en los que la limitación recursiva al
condenado o las instrucciones de la Cámara al Ministerio
Público Fiscal para que acuse puedan ser consideradas
prácticas acordes a la Constitución.
La declaración de inconstitucionalidad en sentido débil
de una ley sería aquella que no cuestiona la formulación de
la norma sino que se limita a afirmar que su aplicación se
vuelve inconstitucional con relación al caso concreto (aunque
nada se cuestione a su contenido como regla general). Un
ejemplo de este segundo caso es el que se aprecia en
Mesquida19. En dicho fallo el Juez Petracchi entendió que
correspondía declarar la inconstitucionalidad de una ley cuya
validez se acepta para un universo de casos pero que se
vuelve inválida al aplicarse a un caso concreto.
Mediante este tipo de declaración, se describe lo límites
de aplicación de una regla sin afectar su función normativa
general.20
A diferencia de los casos de sentido fuerte en los que la
decisión es contundente cuando niega validez constitucional a
la norma que se pretende aplicar, en los segundos la
interpretación debe brindar estándares o criterios que
permitan reconocer cuáles son los requisitos que deben
producirse para que un determinado caso quede excluido o
incluido en la regla. Este tipo de declaraciones debiera
explicitar claramente los supuestos considerados fuera del
17
Quiroga, Edgardo Oscar s/XXXX, causa N° 4302 del 23 de diciembre de 2004
18
Fallos 318:514 (“La forma más adecuada para asegurar la garantía de la
doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (artículo 8°, inc. 2°, ap. h), es declarar la invalidez
constitucional de la limitación establecida en el artículo 459, inc. 2°, del
Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto veda la admisibilidad del
recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en
razón del monto de la pena”).
19
Fallo "Mesquida, Gregorio Hugo y otro c/Estado Nacional - Armada Argentina y
otro s/ accidente en el ámbito militar y fuerzas de seguridad" del 28 de
noviembre de 2006.
20
Señala Sagües que las sentencias constitucionales de estimación parcial o
manipulativas, son aquellas en las que el control no se realiza sobre una
norma sino sobre una interpretación dada a la norma (en Elementos de derecho
constitucional, t.1, Astrea, Bs As, 1993, pag. 156).
alcance de la norma cuestionada, pues solo de esa manera, los
jueces inferiores podrán resolver los nuevos casos en el
mismo sentido. Este tipo de declaraciones conforman reglas de
interpretación que acotan el universo de casos que
válidamente pueden ser alcanzados por la ley.21
En Gramajo los profusos fundamentos de la mayoría apuntan
a una declaración en sentido fuerte, pero en el considerando
29 se enuncia una regla en sentido débil. Entiendo que la
fuerza de los primeros vuelve impensable un supuesto en el
cual un juez, que obedezca las conclusiones de la Corte,
pueda llegar a aplicar el art. 52. Habría sido deseable que
así quedara expresado. 22

5.- El concepto de peligrosidad

Un derecho penal de acto no debe repartir penas en

función de otro antecedente que el hecho delictivo cometido
(art. 18 de la CN). Es de toda evidencia, entonces, que no
debe ser la condición del sujeto aquello que determine la
imposición de un castigo. Todos los miembros del Tribunal han
sido claros a este respecto y es de celebrar el fallo
comentado en ese sentido.
Pero insistiendo en exigirle siempre un poco más a
nuestro máximo tribunal, considero que la Corte ha incurrido
en un exceso argumentativo con relación al concepto de
peligrosidad y de ese modo abre innecesariamente nuevos
interrogantes con relación a supuestos que no eran materia de
discusión en Gramajo.
El calificativo de “excesivo” se funda en que una vez
sentado el criterio conforme el cual no debe aplicarse una
pena a una persona por el hecho de ser peligrosa, resulta
dispendioso contestar si efectivamente lo es, pues aún cuando
lo fuera, dicha condición es inhábil para aplicarle una pena.
No es necesario demostrar que un grupo determinado es bueno
para que no sea agredido; basta con afirmar que la
pertenencia a un grupo o la asignación de una característica

21
Ocurre algo similar con algunas decisiones adoptadas por diversos tribunales
relacionadas con la tenencia de estupefacientes para consumo personal, cuando
entienden que es inconstitucional su aplicación sólo en los supuestos que la
tenencia específica no ha importado lesión al bien jurídico salud pública. De
esta manera la prohibición del tipo no alcanzaría a quien tiene un cigarrillo
de marihuana en su bolsillo, pero sí a quien lo tenga de una manera que pueda
afectar a terceros. Como puede apreciarse se trata de la interpretación del
alcance del tipo, de la misma manera que se puede discutir si la tenencia de
un arma descargada es “arma” a los efectos de la tenencia o si saltar un
pequeño cerco para apropiarse de algo ajeno es “escalamiento” (en ambos casos
se estaría discutiendo el significado de un término en función de su
afectación al bien jurídico protegido).
22
No se pretende aquí afirmar que la Corte debe realizar una declaración en
abstracto con efecto derogatorio, sino de hacer reconocible la regla en
función de la cual el Tribunal entiende inaplicable una ley a un caso
concreto, máxime cuando exige que sea seguida por los tribunales de todo el
país.
no debe de ninguna manera fundar contra él una agresión
dentro del estado de derecho (aun cuando no sea “bueno”).
La Corte, sin embargo, ha preferido explayarse sobre la
peligrosidad, afirmando en el considerando 22 que es un
concepto vacío de contenido científico y que conforma “un
juicio subjetivo de valor de carácter arbitrario”. En el
considerando 23 señala que “la peligrosidad, referida a una
persona, es un concepto basado en un cálculo de
probabilidades acerca del futuro comportamiento de ésta.
Dicho cálculo, para considerarse correctamente elaborado,
debería basarse en datos estadísticos, o sea, en ley de
grandes números. En dicho caso, la previsión, llevada a cabo
con método científico, y con ligeros errores, resultaría
verdadera: de un total de mil personas, por ejemplo, se
observaría que, dadas ciertas circunstancias, un porcentaje —
que designaremos arbitrariamente como la mitad para el
ejemplo—, se comportaría de determinada manera, extremo que
se habría verificado empíricamente. Pero este cálculo, que
como se dijera sería válido desde el punto de vista
científico, no permitiría establecer de manera específica
cuáles, del grupo total, serían las quinientas personas que
se comportarían de tal forma y cuáles las restantes
quinientas que lo harían de otra.”
En el considerando 24 dice que “la peligrosidad, tomada
en serio como pronóstico de conducta, siempre es injusta o
irracional en el caso concreto, precisamente por su
naturaleza de probabilidad, pero cuando la peligrosidad ni
siquiera tiene por base una investigación empírica, carece de
cualquier contenido válido y pasa a ser un juicio arbitrario
de valor, que es como se maneja en el derecho penal.”
En el resumen que puede leerse en el considerando 30
señala que la peligrosidad responde a una probabilidad en
grandes números, que en el caso concreto es siempre incierta;
que no existen investigaciones al respecto y por ende en
materia penal responde a juicios subjetivos arbitrarios y que
si el legislador la presumiera, se valdría de una
peligrosidad inexistente o meramente inventada por él, “para
declarar una enemistad que priva a la persona de todos los
derechos constitucionales”. La peligrosidad afirmada por la
ley en el art. 52 a partir de la existencia de reincidencias
anteriores, constituye una característica del agente que
inicialmente es determinada por la ley de manera absoluta sin
posibilidad de prueba en contrario y que luego de cinco años
de reclusión, puede ser neutralizada o morigerada mediante
una libertad condicional dependiente de los informes de
organismos especializados. En esta segunda etapa la mayor o
menor peligrosidad sirve como válvula para dosificar la
libertad y como espada de Damocles, persigue al condenado
que, en cuanto incumple un requisito legal, retrocede todos
los casilleros y vuelve a comenzar de cero.
 Cabe señalar que la ley en realidad no explica que el
motivo del agregado de los primeros cinco años se funda en la
mayor peligrosidad del sujeto (como nunca explica las razones
por las cuales fija penas, las agrava o las atenúa). Permite
suspender la aplicación del instituto en forma excepcional
cuando se dan los supuestos para imponer una pena de
ejecución condicional (arts. 52 y 26 del C.P.). Dichos
supuestos son “la personalidad moral del condenado, su
actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias
que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la
privación de libertad”23. No se menciona la falta de
peligrosidad como condición para la suspensión de la
accesoria y si bien “la personalidad moral del condenado” no
suena una expresión feliz a oídos de un argentino de este
siglo, bastaría interpretarlo como los presupuestos de
prevención especial que permiten disminuir la pena por debajo
del reproche de culpabilidad.
Más allá de lo expuesto precedentemente, aunque la ley no
refiere un fundamento expreso, la Corte ha explicado
acabadamente por qué entiende que el único motivo de la
imposición de la reclusión por tiempo indeterminado al
multirreincidente es una presunción de peligrosidad (lo había
entendido también así la Corte anterior en Sosa al afirmar
que se trataba de una medida de seguridad). Ello se vuelve
más evidente si se tiene en cuenta que una vez pasados los
primeros cinco años de encierro forzoso, la demostración de
la falta de peligrosidad se vuelve la piedra basal del fin de
la reclusión. En el fallo se ha acudido también a las fuentes
históricas que permiten ver la reclusión por tiempo
indeterminado bajo las mismas formas de la pena que le habría
servido de modelo, la deportación, utilizada para neutralizar
a personas consideradas “peligrosas”.
La mayoría sostiene en el considerando 22 que el concepto
de peligrosidad “como se lo menciona corrientemente en el
derecho penal” carece de base científica. Lamentablemente, no
refiere bibliografía científica alguna para concluir la falta
de “cientificidad” del concepto de peligrosidad que impone la
ley penal o de cualquiera que pueda ser aplicable al caso. En
otras palabras, niega validez científica a la idea de
peligrosidad, pero no se hace eco de ninguna idea científica
23
El Juez Petracchi critica la inclusión de las causales del art. 26 pues
entiende que ellas se refieren a la inconveniencia de aplicar una pena de
prisión a un primario (considerando 42). Aún admitiendo la pésima regulación
del instituto en el art. 52 del C.P. que ni siquiera explica cuál es el
significado de dicha suspensión, hasta cuándo se extiende, etc. y aún cuando
el art. 26 esté destinado a infractores primarios, no parece descabellado
trasladar los supuestos que en el art. 26 se utilizan para la condena
condicional, a la fundamentación de la no aplicación de la reclusión por
tiempo indeterminado. Obsérvese que los motivos que llevaron al condenado a
delinquir o la naturaleza del hecho deben ser tenidos en cuenta también para
la mensuración de la pena, de manera que parece ser demasiado literal cuando
interpreta los motivos del 26 como inaplicables para cualquier otro instituto
que no sea prisión en suspenso.
que asegure la imposibilidad de arribar a un pronóstico de
ese tipo.
Con esto no pretendo afirmar que la peligrosidad es un
hecho probado ni justificar la previsión de los arts. 52 y 53
del C.P., solamente considero que habría sido deseable de
parte del máximo tribunal federal una adecuada fundamentación
de sus aseveraciones; pues de otra manera, aunque resulte
acertado aquello que señala, se trataría de afirmaciones
dogmáticas sin el sustento científico que la propia Corte le
exige a la ley.
En resumidas cuentas, es insostenible la adopción de un
concepto de peligrosidad que pretenda avanzar sobre un
derecho penal de acto, único modelo compatible con el estado
de derecho. La discusión acerca de si existen métodos
científicos para medir “peligrosidades” es una cuestión ajena
al derecho penal y a aquello que era materia de decisión por
un tribunal.

6.- Algunas preguntas a partir del fallo

La Corte rechaza toda idea de peligrosidad de carácter

penal y la acepta solamente en cuanto a la previsión de
riesgos en orden a conjuntos de individuos y no predicable
con relación a una persona; y por ende inhábil para
determinar una condena.
El cuestionamiento que invalida al art. 52 se dispara a
toda mención de peligrosidad que la ley realiza respecto de
un individuo. Ello ocurre con los arts. 41, 44 y 80 (en la
medida que remite al 53) del C.P.
a).- El art. 41 impone tener en cuenta los indicadores
que demuestren la mayor o menor peligrosidad del condenado en
el momento de fijar una pena. Entiendo que conforme el fallo
de la Corte debería tenerse por no escrita dicha alusión, al
menos como agravante.
Zaffaroni sostiene en doctrina que existe una alternativa
a la declaración de inconstitucionalidad de la peligrosidad
del art. 41 y es la de salirse del modelo positivista. Se
trata de entenderla exclusivamente en base al hecho y no a un
pronóstico sobre la persona del autor.24
Sin embargo, pareciera que el antecedente del fallo de la
Corte Interamericana (Serie C N° 126 caso Fermín Ramírez
contra Guatemala, del 20 de junio de 2005) que se cita en
Gramajo para abonar el decisorio, tampoco permitiría sostener
la opción apuntada.
En el caso llevado contra Guatemala se cuestionó la
aplicación de una agravante contenida en el art. 132 del
código penal de ese país para determinados homicidios. Señala
la normativa en crisis que “al reo de asesinato se le
24
Ver Zaffaroni, Alagia, Blocar, pag. 52/53 y 997/999.
impondrá prisión de 25 a 50 años, sin embargo, se le aplicará
la pena de muerte en lugar del máximo de prisión, si por las
circunstancias del hecho y de la ocasión, la manera de
realizarlo y los móviles determinantes, se revelare una mayor
particular peligrosidad del agente.”
Como puede apreciarse el tribunal interamericano ha
cuestionado la noción de peligrosidad aún cuando esa
calificación de peligroso se refiere al hecho y no a un
pronóstico sobre el autor. Señala con precisión Ana Aliverti
que en realidad, para fijar la agravante, la norma
guatemalteca no recurre a estudios diagnósticos o pronósticos
de daño a terceros ni a generalizaciones indemostrables, sino
que toma en cuenta circunstancias propias del acto imputado
que darían lugar a una mayor reprochabilidad por lo cual, en
este sentido, no habría violación al principio de legalidad.25
Es por ello que, de seguirse el criterio sentado por el
Tribunal interamericano que se cita en el fallo, aún cuando
se intente limitar el concepto de peligrosidad a
circunstancias propias del acto imputado, ello importa
“agrega(r) a la imputación por los hechos realizados, la
previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán”, de
manera que “se sancionaría al individuo —con pena de muerte
inclusive— no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que
es.”. En otras palabras, aún en estos casos la peligrosidad
sería una condición inadmisible.26
b).- El art. 44 hace depender la imposición de una pena
del “grado de peligrosidad revelada por el delincuente”.
Tampoco aquí podría válidamente fundarse la pena en las
condiciones del agente.27
c).- El art. 80 (expresamente excluido por la Corte de
las consecuencias fijadas en Gramajo), faculta a los jueces,
en caso de condena por un homicidio calificado, a imponer la
accesoria de reclusión por tiempo indeterminado. Ello
importaría para el penado la obtención de la libertad
condicional cinco años más tarde de lo que ocurriría en caso

25
En “Marchas y contramarchas en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana
en materia de garantías procesales y sustantivas. La sentencia en el caso Ferm
´ñin Ramírez v. Guatemala, publicada en Revista Cejil, Año I, Nro. 2,
septiembre de 2006, pag. 85 y sigs. Señala la autora que podría igualmente
predicarse la violación del principio de legalidad (además del de ne bis in
idem ) por otro motivo que es la falta de determinación del contenido del
concepto de culpabilidad en el artículo del código penal guatemalteco
mencionado.
26
Es posible que la terminante decisión del Tribunal Interamericano se haya contaminado de la
consecuencia que el código guatemalteco atribuye a la agravante, que es la de aplicar la pena de muerte al
autor del asesinato. La reacción del Tribunal ante la respuesta punitiva se proyectó sobre un concepto de
peligrosidad que en la norma cuestionada se apoya efectiva y exclusivamente en el hecho imputado y no
en lo que el autor es.
27
Distinto sería el caso si la ley evaluara la conveniencia de pena en función
de la peligrosidad del hecho, como lo hace el último proyecto de reforma del
C. Penal en su art. 38 (“Si el delito fuera imposible, la pena podrá reducirse
al mínimo legal o eximirse de ella, según el peligro corrido por el bien
jurídico tutelado”).
de haber sido condenado a la pena de prisión o reclusión
perpetua (es decir, con acceso a una libertad anticipada por
no venir acompañada de la reclusión por tiempo
indeterminado). Tampoco en este caso se aprecia de qué manera
podría el juez presumir que el condenado a prisión perpetua
será un sujeto peligroso cuando haya pasado ya 35 años de
encierro (conf. reforma de la ley 25.892).
Es poco claro el motivo por el cual la crítica a la
reclusión por tiempo indeterminado impuesta al
muiltirreincidente no alcanza según la Corte al autor de un
homicidio agravado. Quizás se interpreta que en este caso se
trata de la imposición de una pena aún más grave que la
propia reclusión o prisión perpetua, de manera que no se
violentaría la proporcionalidad, en la medida que la
imposición tenga directo fundamento en las características
del hecho y culpabilidad del autor. Una conclusión de este
tenor importaría afirmar que en los supuestos del art. 80 la
peligrosidad no opera como factor determinante para el
agregado de cinco años de reclusión más cinco de libertad
condicional en condiciones más gravosas que las del art. 13
del C.P.
Aún quedaría por analizar si debiera aplicarse a su
respecto el requisito de “demostrar” las “demás actitudes que
permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro
para la sociedad”, como presupuesto para obtener la libertad
condicional luego de los cinco primeros años de reclusión
obligatoria. La ley prevé en este punto la existencia de
informes basados ya no en una presunción genérica, sino en
las características específicas del sujeto. No ha quedado del
todo claro si la Corte limita el concepto científico de
peligrosidad al de los grandes conjuntos (considerando 23 y
31, ya citados) o si entiende que fuera de la presunción
genérica inicial del art. 52 puede afirmarse la peligrosidad
respecto de un sujeto imputable en forma individual a partir
de sus condiciones personales.
En el primer caso, sería contrario a criterios de
culpabilidad o responsabilidad por el hecho que se le vedara
a determinados sujetos la obtención de una libertad
anticipada por cálculos que solamente pueden predicarse de
conjuntos pero no respecto de una persona concreta. En el
segundo, la violación se basaría en que la obtención de la
libertad condicional dependería de lo que el sujeto es y no
de lo que hace (es decir, se denegaría su egreso de un
establecimiento carcelario porque es “peligroso”).28
A partir de ello se abre un interrogante que quizás la
Corte responda en el futuro. Asumido que es ilegítimo imponer
una pena a una persona por su condición de peligrosa, ¿es
constitucionalmente válido disminuir una pena que habçía sido
28
Para una crítica a esta modalidad basada en pronósticos de personalidad, ver
Pitlevnik, Diaz Cantón “Las condiciones para obtener la libertad condicional”, en en Nueva
Doctrina Penal, 1998/A, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998
previamente fijada en función del injusto y la culpabilidad a
sujetos que aparecen como “menos peligrosos” (y, por ende, no
disminuirla a quienes son “más peligrosos”)?
d).- El art. 13 del C.P. a partir de la reforma de la ley
25.892 dispone que para la obtención de la libertad
condicional se requiere de un “previo informe de la dirección
del establecimiento e informe de peritos que pronostique en
forma individualizada y favorable su reinserción social”.
Aquí la situación es un poco más compleja. Tampoco en
este caso podría criticarse a la norma de presunción
genérica, pues la decisión depende de informes pormenorizados
de equipos interdisciplinarios acerca de la persona que
accedería al egreso.
No creo necesario argumentar que un pronóstico
individualizado y favorable de reinserción social es el
equivalente a un dictamen de ausencia o disminución de la
peligrosidad. De hecho se trata del instituto de libertad
condicional al que expresamente remite el art. 53, lo que
confirma la hipótesis.29 Se replican aquí los argumentos
vertidos con relación a la aplicación del art. 80.
e).- La mayoría nada ha dicho con relación a la
reincidencia simple. Ha sido el Juez Petracchi el más
preocupado por despegar el contenido del fallo de toda
relación con ese instituto. En el considerando nro. 12
refirió la viabilidad de mantener la constitucionalidad de la
reincidencia resuelta en los precedentes "Gómez Dávalos", en
Fallos: 308: 1938 y "L'Eveque", de Fallos: 311:1451, en base
a una mayor insensibilidad ante la amenaza de un nuevo
reproche cuyo alcance ya conoce, lo que importa “una mayor
culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa frente al
nuevo hecho”. Ambos antecedentes fueron suscriptos por los
jueces Petracchi y Fayt.
Si se tiene en cuenta la opinión desarrollada en su obra
por Zaffaroni la crítica al art. 52 se proyectaría también
sobre los efectos agravantes del instituto regulado en el
art. 50. Dice en Derecho Penal - Parte General, juntamente
con Alagia y Slokar que la reincidencia es inconstitucional
por violar el non bis in idem (uno de los principios que la
mayoría encuentra vulnerado en el art. 52). Afirma en
sintonía con el tipo de argumentación desarrollada en
Gramajo, que la reincidencia es “el primer antecedente de
las tristes construcciones del derecho penal de enemigos”.
Incluso algunos de los ejemplos históricos mencionados en el
voto de la mayoría y por el juez Fayt (las deportaciones a la
Guyana y la ley francesa de 1885) aparecen en la obra

29
Si se creyera que “pronóstico de reinserción social” y “peligrosidad” son conceptos
diferentes y que es posible afirmar la constitucionalidad del primero y la
inconstitucionalidad del segundo, no creo que sea muy difícil reinterpretar bajo una lente
garantista a la peligrosidad de manera coincidente con las posibilidades de reinserción para
evitar así una innecesaria declaración de inconstitucionalidad.
referida en el marco de la crítica a la reincidencia como
fundante de la relegación. El cuestionamiento que Zaffaroni,
Alagia y Slokar realizan del art. 52 se basa en parte de los
argumentos que se desarrollan en el fallo y se encuentra en
el mismo parágrafo en donde se trata la inconstitucionalidad
de la reincidencia.30
Queda por descubrir en el futuro si los jueces que
firmaron el voto de la mayoría junto a Zaffaroni, consideran
también que las críticas vertidas contra el art. 52 del C.P.
alcanzan a la reincidencia como agravante o como obstáculo
para obtener la libertad condicional y si no, de qué manera
se separaran del conjunto conceptual que tan fácilmente puede
trasladarse de los fundamentos en Gramajo, al art. 50.31
f).- También el fallo parece anunciar la posibilidad de
que la Corte esté dispuesta a analizar la proporcionalidad de
las penas impuestas por la ley, aún cuando sea difícil saber
cuál sería la solución que podría dar a cada caso concreto.
En Gramajo la mayoría ha sostenido en el considerando 19
que “toda medida penal que se traduzca en una privación de
derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del
contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la
lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho,
porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a
través de las escalas penales”. También ha señalado que surge
de la CN que la vida humana resulta más valiosa que la
propiedad y que “la expresión penal de ello debe concretarse
estableciendo una pena más elevada respecto del delito de
homicidio que aquella fijada con relación al hurto o al
robo”.
Ya antes el Tribunal Federal se había enfrentado al
cuestionamiento de una pena por desproporcionada en función
del castigo amenazado para el homicidio simple. Dos de los
jueces actualmente en su cargo (Fayt y Petracchi) habían
votado en Martínez del 6/06/89 (Fallos 312:826) y luego en
Pupelis del 14/05/91 (Fallos 314:424) por la
inconstitucionalidad del artículo del art. 38 del derogado
DL 6582/58 que imponía la pena de 9 a 20 años al robo de
automotor con armas. Habían señalado (primero formando el
voto mayoritario y en el segundo fallo referido en minoría)
que se debe tomar en cuenta la jerarquía del bien jurídico
protegido en el delito de homicidio, “ya que la vida humana
constituye una condición humana necesaria para el goce de
todos los otros derechos garantizados por la Constitución y
las leyes. Tales circunstancias ponen de relieve un
ostensible e irrazonable desconocimiento del derecho
30
En Derecho Penal, Parte General, juntamente con Alagia y Slokar (pag. 1009 y
sigs.). Se señala también en la obra citada que la reincidencia podría
ser mantenida en el art. 41 solo si se la tiene como pauta atenuante
de la pena.
31
Sin que ello tenga que ser necesariamente así, no sería irrazonable creer que en caso de no compartir el
criterio de Zaffaroni en cuanto a la reincidencia, podían haber adherido al voto de Petracchi.
constitucional, fundado en los arts. 28 y 33 de la Ley
fundamental, a ser sancionado con una pena cuya severidad
sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al
bien jurídico tutelado.”
En la actualidad se produce una desproporción mayor que
la que se observaba en el decreto ley 6582/58. El Código
Penal castiga con una pena de 8 años, 10 meses y 20 días a
26 años y ocho meses de prisión para quien realiza un robo
con un arma apta para el disparo acompañado de un menor de
edad (arts. 41 quater y 166 inc. 2do segundo párrafo del
C.P.). El párrafo de la mayoría y la cita de los votos de los
jueces Petracchi y Fayt, habilitan a sostener con éxito que
la Corte fulminaría de nulidad la desproporción de la pena
mencionada que supera en su máximo y su mínimo a la del
homicidio simple.
g).- Si bien no surge de manera clara del fallo, algunos
de los argumentos expuestos en él, ponen en cuestión la pena
a perpetuidad ya criticada por algunos autores en base a que
la reforma y readaptación impuestas como finalidad del
castigo en el art. 5.6 de la CADH, impediría la aplicación de
una pena cuyo carácter perpetuo impide todo reingreso al
medio social.32
Es lo que dice el Juez Petracchi en el considerando 30 al
afirmar que “el nuestro es un modelo constitucional en el
que subyace la concepción de que la prisión sólo se justifica
si se la ejecuta de tal modo que se asegure que el individuo,
en algún momento, habrá de poder convivir en sociedad
pacíficamente impone al legislador y a los jueces el deber de
asumir los posibles riesgos de la libertad del condenado (…),
pues no hay readaptación social sin perspectiva real de
libertad.” Luego refiere en el considerando 43 que la
finalidad de readaptación social de la pena de prisión (art.
5, inc. 6, CADH) no puede ser desvinculada de la prohibición
de la pena de muerte (art. 4, CADH). A partir de la
correlación de ambas reglas del Pacto de San José se
desprende el principio general de que el Estado no puede
"eliminar" a ninguna persona en forma definitiva de la
sociedad, sea que lo haga a título de pena o de "medida". En
este sentido, cabe recordar que el "encierro perpetuo"
aparece como un sucedáneo de la pena de muerte, y que los
argumentos que se esgrimen en su favor son prácticamente
idénticos a los que se invocan, aún hoy, en favor de la pena
de muerte(…) ambos buscan una "solución final", por medio de
la exclusión absoluta del delincuente”.
El Juez Fayt señala en el considerando 20 que “como
requisito de legitimidad para toda pena o medida se exige —

32
Para Patricia Ziffer que se trata de una pena “difícilmente compatible con el principio de culpabilidad”
(en “El sistema argentino de medición de pena”, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá,. 1996,
p. 15). Otra posición (Zaffaroni, Alagia y Blocar, p. 904) aceptaría la permanencia de penas a perpetuidad
siempre que sea posible la adopción de alternativas de libertad.
mínimamente— que el juez pueda graduar mediante un juicio
concreto la intensidad de la reacción.”
Más allá de las opiniones en cuanto a si la perpetuidad
debe serlo sin ninguna posibilidad de egreso para ser
inconstituconal, el art. 14 del C.P., por ejemplo, en tanto
deniega la libertad condicional a los autores de los hechos
previstos en los arts. 80 inc. 7mo, 142bis o 170; o la
prohibición de acceder a la libertad condicional de cualquier
reincidente que cometa un delito penado con cadena perpetua,
estaría alcanzado por la crítica mencionada.

7.- Nuestra tradición

En el considerando 27 la mayoría (reiterado por el Juez

Fayt en su considerando 22) menciona que “Ni nuestra
tradición legislativa, que remonta a Tejedor y su clara
inspiración en Feuerbach, ni nuestra Constitución…, admiten
que en nuestro derecho penal se teorice la enemistad al
derecho como exclusión de la dignidad de persona y del
consiguiente merecimiento de la pareja dignidad de la pena a
quien comete un delito, cualquiera sea el nombre con el que
se pretenda ocultar la respetable denominación de pena y
cualquiera sea el pretexto —peligrosidad no existente o
presunta u otro— con el que se quiera ocultar una declaración
de enemistad jurídica con exclusión de las garantías y
derechos que corresponden a todos los habitantes de la
Nación”.
La Corte, en mi opinión, intenta en este punto dejar
sentado un criterio respecto de una discusión teórica que
viene ocupando el foco de atención de ciertos grupos de la
academia; basta apreciar las charlas, debates y libros
aparecidos en el último do año con relación al llamado
“Derecho Penal del enemigo”. Con ese objetivo identifica a la
tradición legislativa argentina en la orilla opuesta a las
reglas que pudieran ser entendidas como recipiendarias de
esta corriente de pensamiento.
Hay en este intento, a mi criterio, un exceso de celo
patrio, de defensa de “nuestras tradiciones legislativas” que
se desarrolla en el imaginario de la Corte sin un adecuado
reflejo en la realidad. Es más parecido a una resignificación
del pasado para que vuelva a nosotros diciéndonos el mensaje
que queremos oír. Ello así, porque aún cuando el Código
Tejedor haya importado un avance del derecho penal liberal
sobre las otras legislaciones de la época a raíz de haber
tomado el modelo del Código de Feuerbach33, lo cierto es que
en su art. 99 preveía el delito de presidio “por un número
indeterminado de años”, modalidad de pena que, conforme la

33
Ver Zaffaroni – Arnedo, Digesto de la Codificación Penal Argentina, T. I, AZ
Ed., Buenos Aires, 1996, pag. 16 y sigs. Acerca de los comienzos de la
racionalidad jurídica en el país y la figura de Tejedor, ver “Las Palabras del
Orden”, de Juan Félix Marteau, Ed. del Puerto, Bs. As., 2003, pag. 41 y sigs.
letra expresa de la ley dejaba al condenado “la esperanza de
merecer su libertad, dando pruebas de reforma positiva,
especialmente si durante ocho años continuos muestra una
aplicación notable al trabajo, no incurre en castigo por
actos de maldad o desobediencia o da cualquiera otra señal
irrecusable de corrección.” El mismo artículo mencionaba que
el condenado “podrá obtener su gracia después de quince años
de pena”. En este caso la situación era más grave que en la
actual ley penal pues el art. 180 fijaba ese tipo de pena
para el reincidente.34
Incluso cabe mencionar que el código de Tejedor fue
criticado en este punto y modificado en el proyecto de
Villegas, Ugarriza y García que suprimió la pena de presidio
por tiempo indeterminado. En el mensaje de elevación se
señalaba que dicha modificación se fundaba en que ese tipo de
pena “se opone por su naturaleza a los principios que se han
consignado anteriormente sobre la necesidad de que la
legislación fije la duración de las penas dentro de límites
determinados, evitando la arbitrariedad en todos los casos”35.

8.- Conclusión

La Corte Federal ha resuelto la inconstitucionalidad de

la reclusión por tiempo indeterminado a multirreincidentes y
ha puesto fin de esta manera a la aplicación de una
consecuencia penal que viola el principio de culpabilidad.
Además de ese principio, la Corte ha entendido que la
norma que habilita dicho castigo afecta la proporcionalidad,
el principio de reserva, el principio de legalidad, la
prohibición de persecución penal múltiple, y la prohibición
de imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes.
Sin dar otra explicación que el disenso con el criterio
anterior, la Corte ha variado el criterio sentado en un fallo
dictado cuatro años antes con otra conformación. Parece
aceptable entender que la obligatoriedad de los criterios
sentados por el máximo tribunal se extiende el tiempo que los
miembros de la mayoría que lo conforman siguen en su cargo.
Más allá de la formulación de la regla, el fallo ha
sentado la contrariedad de la reclusión por tiempo
indeterminado a todos los casos en que se pretenda su
aplicación a multirreincidentes.
La mayoría de la Corte rechaza el concepto de
peligrosidad de una persona en el derecho penal.
La decisión de la mayoría en este caso tendrá probables
consecuencias en la regulación legal de lo atinente a la
libertad condicional, la fijación de penas perpetuas, la
peligrosidad como agravante, la escala penal del delito
imposible, la reclusión por tiempo indeterminado en casos de

34
Zaffaroni-Arnedo, ob. cit., pags. 66/68 y 138.
35
Zaffaroni, Arnedo, T II, pag. 26/27
homicidios agravados, la reincidencia simple, las escalas
penales que superen la pena del homicidio.
La mayoría ha ingresado mediante el fallo al debate
relacionado con el derecho penal del enemigo y ha fijado una
determinada tradición legislativa con el objetivo de rechazar
las tesis defensoras de un derecho penal de esa índole.