Responsabilidad Administrativa - Odt

Elementos de la responsabilidad
administrativa
1.LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.
Aunque no hay uniformidad en la doctrina para determinar los

elementos que se requieren para que exista responsabilidad, puede
decirse que en el caso de la responsabilidad administrativa
tradicionalmente se ha considerado que esos elementos son tres: una
actuacin de la administracin, un dao o perjuicio y un nexo causal
entre el dao y la actuacin.
1.1.ACTUACION DE LA ADMINISTRACION
Para que una persona pblica pueda ser considerada responsable de
algo, debe haberse producido ante todo una actuacin que le sea
imputable, es decir, una conducta d la cual esa persona publica haya
sido autora.
La solucin tradicional del derecho francs ha consistido en que para
que surja la obligacin
1.2.EVOLUCION HISTORICA DE LA RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO
PRIMERA ETAPA
Hasta la segunda mitad del siglo 19, se consideraba por regla general
que el estado no era responsable de los daos que causara con ocasin
de su actividad. Esa solucin que nos parece tan criticable en la poca
presente, se fundamento especialmente en la idea de soberana, las
cuales implicaban que las actuaciones del estado eran indiscutibles
pues como afirma LA FERRIERE en una frase famosa, la esencia de
la soberana consiste en imponerse a todos sin excepcin alguna.
Esta idea de la irresponsabilidad absoluta del estado encontr en
algunas pocas ciertas limitaciones.
SEGUNDA ETAPA
La responsabilidad. Esta etapa fue inaugurada por el clebre fallo
blanco de 1873, del tribunal d conflictos francs, mediante el cual se
consagro la responsabilidad del estado independientemente de que
estuviera estatuida en textos legales expresos, e independiente que su
actividad fuera de poder o de gestin, pues en esta situacin se tomo
como fundamento la nueva nocin de servicio pblico que vino a
reemplazar las nociones de poder y de gestin.
Sin embargo, el fallo blanco no modifico radialmente la situacin
anterior, como se ha credo muchas veces. Esa decisin constituye ms
que todo un smbolo del nacimiento del derecho administrativo, con
repercusiones en el tema de la responsabilidad del estado, que es uno
de los principales de aquella rama jurdica.
Fue as como en ese famoso
2.RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, CIVIL Y/O PENAL POR

CONSTRUCCION VOLADIZOS USURPANDO AIRES DE VIAS PBLICAS
1. Reglamento Nacional de Edificaciones, Norma G 030 Derechos y Responsabilidades, Captulo
VII de las Infracciones y Sanciones, establece en: Artculo 47.- Los actores del proceso de
Edificacin, personas naturales o jurdicas, o las entidades pblicas que intervienen en el
mismo, sin sujecin a las disposiciones en el presente Reglamento, incurrirn en violacin del
Cdigo de tica profesional y debern ser sancionados por sus respectivos Colegios
Profesionales, sin perjuicio de las sanciones que se encuentren normadas en la legislacin
administrativa, civil y penal. Artculo 48.- Las infracciones al presente Reglamento, as como las
sanciones que en consecuencia correspondan imponer, sern determinadas por las
Municipalidades en cuya jurisdiccin se encuentre la Habilitacin Urbana o Edificacin, las
mismas que deben quedar establecidas en su correspondiente Reglamento de Sanciones y en
su Texto nico de Procedimientos Administrativos. Captulo VIII De las Responsabilidades
Administrativa, Civil y Penal Artculo 50.- Las responsabilidades de cada uno de los actores
participantes en cada una de las etapas de un Proyecto, pueden ser carcter Administrativo,
Civil y/o Penal, las que pueden ser aplicadas en forma concurrente si fuera el caso. Artculo 51.-
La Responsabilidad Administrativa de los actores participantes en un Proyecto u Obra puede
darse cuando estos por accin u omisin, generen un perjuicio a cualquiera de los actores,
administrados o partes contratantes, por el incumplimiento de los deberes generales o
responsabilidades normadas en el presente Reglamento, y en la legislacin Administrativa
vigente. Artculo 52.- La Responsabilidad Civil de los actores participantes en un Proyecto u
Obra puede darse cuando estos por accin u omisin, generen un perjuicio a cualquiera de los
actores, administrados o partes contratantes, por el incumplimiento de lo pactado en el
Contrato, de lo normado en el presente Reglamento, y de la legislacin Civil vigente. Artculo
53.- La Responsabilidad Penal de los actores participantes en un Proyecto u Obra puede darse
cuando estos por accin u omisin, generan un dao a cualquiera de los actores, administrados
o partes contratantes, mediante un hecho o conducta tipificado como delito y normado en la
legislacin Penal vigente. 2. La Ley N 29090, Ley de Regulacin de habilitaciones urbanas y de
edificaciones, establece en: CAPITULO III, EDIFICACIONES, Artculo 27.- Control urbano El
rgano municipal, encargado del control urbano, realizara la verificacin de la ejecucin de las
obras de edificacin aprobadas en todas sus modalidades, bajo responsabilidad administrativa,
civil y/o penal. 3. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. Ordenanza Municipal N 262-CMPC,
Ordenanza que Establece el Nuevo Rgimen de Aplicacin de Sanciones Administrativas. COD.
INFRACCION % UIT Sancin Complementaria 069 Proyectos de edificacin con voladizos y
ambientes diseados fuera del lmite de propiedad, usurpando aires de reas o vas pblicas.
Propietario Profesional proyectista 20 30 Devolucin expediente, Denuncia al CIP y/o CAP 070
Por no respetar los planos aprobados en la ejecucin de obra (construccin diferente a los
planos aprobados por la Municipalidad). Propietario Profesional responsable de obra Maestro
de obra 100 30 20 Demolicin, Denuncia Fiscala. 071 Obras de edificacin sin licencia de
construccin con voladizos y ambientes fuera del lmite de propiedad, usurpando aires de
reas o vas pblicas; o propiedad privada. Propietario Profesional responsable de obra
Maestro de obra 100 30 20 Demolicin, Denuncia Fiscala. 4. RESPONSABILIDAD CIVIL: Cdigo
Civil del Per, respecto a la propiedad predial, establece: Articulo 954.- Extensin del derecho
de propiedad. La propiedad del predio se extiende al subsuelo y sobresuelo, comprendido
dentro de los planos verticales del permetro superficial y hasta donde sea til al propietario el
ejercicio de su derecho. La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los
yacimientos y restos arqueolgicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales. Articulo 957.-
Normas aplicables a la propiedad predial La propiedad predial queda sujeta a la zonificacin, a
los procesos de habilitacin y subdivisin y a los requisitos y limitaciones que establecen las
disposiciones respectivas. 5. RESPONSABILIDAD PENAL: Ley N 30076 Ley que modifica el
Cdigo Pena, Cdigo Procesal Penal, Cdigo de Ejecucin Penal y el Cdigo de los Nios y
Adolescentes y crea Registros y protocolos con la finalidad de combatir la Inseguridad
Ciudadana. Modifica entre otros el artculo 204 del CODIGO PENAL DEL PERU: Artculo 204.
Formas agravadas de usurpacin. La pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni
mayor de ocho aos e inhabilitacin, segn corresponda, cuando la usurpacin se comete: 4.-
Sobre bienes del Estado o de comunidades campesinas o nativas, o sobre bienes destinados a
servicios pblicos o inmuebles que integran el patrimonio cultural de la nacin declarados por
la entidad competente. 7.- Abusando de su condicin o cargo de funcionario o servidor pblico.
Ser reprimido con la misma pena el que organice, financie, facilite, fomente, dirija, provoque
o promueva la realizacin de las usurpaciones de los inmuebles de propiedad pblica o
privada.
En materia de prevencin de riesgos laborales, el artculo 15 de la Constitucin Espaola (derecho a la

vida) es el que tutela constitucionalmente los intereses del trabajador. Si no se protegiera la integridad
del trabajador, de poco servira proteger las restantes condiciones de trabajo.
Cuando hablamos de responsabilidades, desde el punto de vista de sus efectos, son los mismos que
los de cualquier incumplimiento laboral.
Responsabilidades:
1. Administrativa-laboral.
2. Civil.
3. Penal.
4. En materia de Seguridad Social (recargo de prestaciones).
Responsabilidad Administrativa es una responsabilidad que genera una serie de efectos en los
sujetos que estn dentro de la relacin contractual, de forma directa o indirecta. Tradicionalmente, se
ha entendido que, el responsable administrativamente, sera el empresario; el cual es el que tiene ms
cuota de responsabilidad.
Cul sera el objeto de la existencia de una responsabilidad administrativa? Sera sancionar al

empresario, aunque no es el nico. El trabajador nunca va a ser sancionado administrativamente, ya
que l es el sujeto objeto de la proteccin.
En el mbito administrativo, se pretende que la parte ms desfavorecida est protegida, sancionando

a quienes directa o indirectamente puedan alterar su seguridad.
El primer sujeto objeto de sancin puede ser el empresario.
El Estatuto de los Trabajadores prev una potestad disciplinaria del empresario (art. 58) para los
incumplimientos del trabajador, mientras que los del empresario y otros sujetos estn sometidos a la
potestad sancionadora de la Administracin.
En un principio, la LPRL, en su artculo 45, el legislador slo contempla al empresario. En 1998, con
motivo de la Ley 50/1998 de 30 de diciembre, de MedidasFiscales y Administrativas se modifica dicho
artculo y se reconocen como sujetos sometidos a la potestad sancionadora administrativa :
1. Empresario.
2. Servicios de Prevencin Ajeno.
3. Trabajadores autnomos.
4. Auditores.
5. Fabricantes, suministradores e importadores.
6. Supuestos de contratas y subcontratas.
7. Empresas formativas para tcnicos especialistas en materia de prevencin de riesgos

laborales.
Por parte de la LISOS, se produce una modificacin en el Captulo VII de la LPRL, trasladndose este
ltimo a la primera. Las modificaciones de la Ley 50/98son recogidas por la LISOS en su integridad a
travs del RD 5/2000, de 4 de agosto.
La LISOS contempla todas las infracciones del orden social, e incluso en materia de prevencin. En
1995, el legislador desgaja la LISOS, llevando las infracciones y sanciones a la LPRL. Con el RD 5/2000,
esta materia vuelve de nuevo a la LISOS. No todos los artculos del Captulo VII vuelven de nuevo a
la LISOS, pero s la mayora.
La LPRL califica las sanciones en tres tipos:
1. Leves.
2. Graves.
3. Muy graves.
Al mismo tiempo, cada tipo se grada en :
1. Mnima.
2. Media.
3. Mxima.
Esta tipificacin y graduacin es comn para cualquier incumplimiento.
Cmo se gradan los incumplimientos?

Inicialmente, la LPRL calificaba los incumplimientos en leves, graves y muy graves y recoga un
nmero de incumplimientos determinados.
La LISOS se rige por esos principios, al igual que la LPRL, en virtud del Principio de Legalidad.
La potestad de la Administracin se ha de basar en el Principio de Legalidad. Como indica el artculo

25 C. E. 78: nadie puede ser condenado ni sancionado por acciones u omisiones, sin que alguien incurra
en falta...
Sin no hay una norma con rango legal que recoja el incumplimiento y la sancin, no puede existir esta
ltima.
La conducta infractora tiene que estar tipificada (recogida, identificada por el legislador).
Principio de Proporcionalidad la sancin ha de ser proporcional con el grado de incumplimiento.
La Ley 50/98 no modifica las infracciones leves, pero las graves y muy graves se ven incrementadas,
como el punto de la limpieza en el centro de trabajo, que hasta ese momento se consideraba leve,
adquiriendo el carcter de grave con dicha Ley.
El incremento de esas conductas infractoras est identificado con el hecho de que esta Ley introduce
nuevos sujetos infractores.
Como infracciones graves o muy graves aparecen en la Ley, la conducta de los trabajadores
autnomos, servicios de prevencin ajeno, auditoras, empresas formativas, etc.
La ley 50/98 introduce dos tipos de modificaciones:
1. El nmero de sujetos se ve aumentado.
2. Las conductas infractoras de la LPRL se encuentran ahora en el RD 5/2000.
La definicin de infracciones en materia de prevencin aparece en el artculo 5 de la LISOS como las

cometidas (acciones y omisiones) por empresarios, servicios de prevencin ajenos, auditoras, entidades
formativas ajenas a la empresa, promotores y propietarios de obras, y trabajadores por cuenta propia,
que incumplan normas legales, reglamentarias o clusulas de los convenios colectivos, as como
cualquier otra disposicin, que directa o indirectamente, tengan incidencia en la produccin de un dao
al trabajador.
El artculo 45 de la LPRL, inicialmente traza un croquis de lo que habra que hacer, una vez producida la
infraccin y el procedimiento a seguir para sancionar al infractor, indicando que la conducta infractora ha
de ser clara.
Circunstancias que pueden coadyuvar a agravar la infraccin:
1. Un gran nmero de trabajadores.
2. Agravacin del riesgo que puede generar la situacin.
3. Cuantificacin de los daos.
4. Informe de los representantes de los trabajadores.
Respecto a las sanciones administrativas-laborales, hay que hablar de otro tipo de castigo para los
infractores. La Autoridad Laboral puede decidir poner una multa y, adems, aplicar otro tipo de sancin
como la suspensin de la actividad o cierre del puesto de trabajo.
La Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social expone que, cuando se incumpla una norma,
aparte de imponer la sancin correspondiente, se impedir la continuacin de la actividad productiva.
Aqu no cabe el Principio Non bis in idem.
Un empresario en estas situaciones, se le prohbe la posibilidad de hacer contratos con la

Administracin.
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Anlisis de Responsabilidad administrativa funcional

1. 1. DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 209 273
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
ANLISISYCRTICAJURISPRUDENCIAL INTRODUCCIN Antes de
abordar el anlisis acerca de la responsabilidad administrativa de
carcter funcional, es preciso sealar algunos aspectos
importantes que nos ayudarn a comprender de forma adecuada
dicha responsabilidad. En ese sentido, podemos decir previamente
que el denominado control guberna- mental1 est referido a la
supervisin, vigilancia y verificacin de los actos y resultados de la
gestin pblica, en atencin al grado de eficiencia, eficacia,
transparencia y economa en el uso y destino de los recursos y
bienes del Estado. Ahora bien, en el contexto de la definicin del
control gubernamental, como resultado de la supervisin, vigilan-
cia y verificacin de la gestin pblica y el uso de los recursos y
bienes del Estado, podemos identificar responsabilidad de
carcter administrativo, civil o penal. No obstante, en el presente
trabajo solo nos limitaremos a la responsabilidad administrativa
atribuida a funcionarios y/o servidores pblicos en el ejercicio de
sus funciones, como resultado del control efectuado por la
Contralora General ANLISIS DE LA RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA DE CARCTER FUNCIONAL Luiggi V. SANTY
CABRERA(*) TEMA RELEVANTE En el presente artculo, el autor
precisa los alcances de la responsabilidad administrativa
funcional, establecidos a partir de la concesin de la potestad
sancionadora otorgada a la Contralora General de la Repblica. En
este sentido, refiere que dicha potestad para el inicio del
procedimiento sancionador se aplicar como resultado de los
informes de control emitidos por los rganos del Sistema
Nacional de Control. Precisa, tambin, que en los casos de
concurrencia de responsabilidad administrativa disciplinaria y de
responsabilidad administrativa funcional con identidad en los
sujetos y en los hechos, no opera el principio non bis in idem. (*)
Doctorando en Derecho Pblico por la Escuela Doctoral de la
Universidad de Orleans, Francia. Magster en Derecho, Econo- ma y
Gestin, con mencin en Derecho y Administracin Pblica por la
Escuela de Derecho de la Universidad de Orleans, Fran- cia. Mster
en Derecho, Economa y Gestin con finalidad en investigacin y
con especialidad en Derecho Contencioso Pblico y Contratacin
Pblica por la Escuela de Derecho de la Universidad de Orleans,
Francia. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM). Miembro del Centro de Investigaciones Jurdicas
Pothier de la Escuela de Derecho de la Universidad de Orleans,
Francia. Estudios de especializacin en Derecho Administrativo en
la Escuela de Derecho de la Univer- sidad de La Sorbona de Pars
(Universidad Pars 1 Panten-Sorbona), en el Centro de
Investigaciones en Derecho Administrativo de Pars. 1 Artculo 6 de
la Ley N 27785; numeral 1.10 de la Resolucin de Contralora N
273-2014-CG, Normas Generales de Control Gubernamental.
2. 2. 274 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA a travs de los
denominados informes de control; es precisamente a esta
responsabilidad administrativa que se le asigna el carcter de
funcional. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la novena
disposicin final de la Ley N 27785 nos dice, en cuanto a la
responsabilidad administrativa funcional, que () es aquella en
la que incurren los servidores y funcionarios por haber
contravenido el ordenamiento jurdico-administrativo y las normas
internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente
o extinguido el vnculo laboral o contractual al momento de su
identificacin durante el desarrollo de la accin de control.
Incurren tambin en responsabilidad administrativa funcional los
servidores y funcionarios pblicos que en el ejercicio de sus
funciones, desarrollaron una gestin deficiente (). Ahora bien,
analizaremos en el siguiente apartado el procedimiento
administrativo sancionador por responsabilidad administrativa
funcional a cargo de la Con- tralora General de la Repblica. I.
RESPONSABILIDAD ADMINIS- TRATIVA DE CARCTER FUN- CIONAL
Despus de haber mencionado pre- liminarmente el contenido que
abarca la responsabilidad administrativa funcional, analizaremos
la aplicacin de dicha responsabilidad administrativa. Pues bien,
un cambio importante que tuvo la responsabilidad administrativa
funcional fue a travs de: i) la Ley N 29622, Ley que modifica la
Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora
General de la Repblica (del 07/12/2010); y ii) el Decreto Supremo
N 023- 2011-PCM, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de
la Ley N 29622, denominado Regla- mento de infracciones y
sanciones para la responsabilidad administrativa funcional
derivada de los informes emitidos por los rganos del Sistema
Nacional de Control (del 18/03/2011); dispositivos legales por los
cuales solo corresponde ini- ciar el procedimiento administrativo
sancionador a determinados funcionarios y/o servidores pblicos
que incurren en responsabilidad administrativa funcional grave o
muy grave por acciones u omisiones generadas a partir del 6 de
abril del ao 2011, fecha por la cual se dio inicio a la vigencia de la
citada Ley N 29622. Ahora bien, hasta hoy podemos constatar
como primera instancia al titular de la entidad y como segunda
instancia al Tribunal del Servicio Civil, quienes pueden establecer
responsabilidades administrativas sancionadoras, conforme al
rgimen laboral o contractual aplicable, siempre y cuando el
sujeto sancionado se encontrara fuera del mbito del control
(entindase mbito de control a las acciones de control2 e infor-
mes de control emitidos dentro del mbito del Sistema Nacional de
Con- trol de la Contralora General); sin embargo, antes de la
vigencia de la potestad sancionadora (antes del 6 de abril de 2011),
si las responsabilidades administrativas sancionadoras
formaban parte del mbito del control, el titular de la entidad
que- daba supeditado a las recomendaciones que la Contralora
General pudiese otorgar a este con el obje- tivo de aplicar las
sanciones que correspondan conforme al rgimen laboral o
contractual aplicable, pero dichas recomendaciones se limita- ban
solo a indicar en sus informes de control que se efecte el deslinde
de responsabilidades correspondientes, siendo as que muchas de
las conductas irregulares quedaban sin sancin alguna. Bajo este
escenario, antes de la vigencia de la potestad sancionadora, si
las responsabilidades administrativas sancionadoras se encon-
traban dentro del mbito del control, la Contralora tena
participacin pero limitada al sealar: que se efecte el deslinde
de responsabilidades correspondientes, mereciendo el
seguimiento de implementacin de recomendaciones. Asimismo,
en el supuesto en que se habra sancionado disciplinariamente al
sujeto por los mismos hechos, la Contralora ya no poda
recomendar el deslinde de 2 En la Ley N 27785 del 23/07/2002, Ley
Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora
General de la Repblica, se seala: Artculo 10.- Accin de control
La accin de control es la herramienta esencial del Sistema, por la
cual el personal tcnico de sus rganos conformantes, mediante la
aplicacin de las normas, procedimientos y principios que regulan
el control gubernamental, efecta la verificacin y evaluacin,
objetiva y sistemtica de los actos y resultados producidos por la
entidad en la gestin y ejecucin de los recursos, bienes y
operaciones institucionales. Las acciones de control se realizan
con sujecin al Plan Nacional de Control y a los planes aprobados
para cada rgano del Sistema de acuerdo a su programacin de
actividades y requerimientos de la Contralora General. Dichos
planes debern contar con la correspondiente asignacin de
recursos presupuesta- les para su ejecucin, aprobada por el
Titular de la entidad, encontrndose protegidos por el principio de
reserva. Como consecuencia de las acciones de control se
emitirn los informes correspondientes, los mismos que se
formularn para el mejoramiento de la gestin de la entidad, inclu-
yendo el sealamiento de responsabilidades que, en su caso, se
hubieran identificado. Sus resultados se exponen al titular de la
entidad, salvo que se encuentre comprendido como presunto
responsable civil y/o penal.
3. 3. DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 209 275 ANLISIS Y
CRTICA JURISPRUDENCIAL responsabilidades mediante las reco-
mendaciones en sus informes, en res- peto al principio non bis in
idem3 . Ahora, con la vigencia de la potestad sancionadora de la
Contralora General, es importante precisar que esta no se limita
solo a las recomendaciones pertinentes para el deslinde de
responsabilidades, sino que esta vez toma partida en la imposicin
de sanciones; esto es, a travs de la Ley
N29622ysuReglamento,elDecreto Supremo N 023-2011-PCM, la
Contralora ampli su campo de accin al incorporar en su Ley N
27785 (Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la
Contra- lora General de la Repblica) como parte de sus funciones
el denominado proceso para sancionar en materia de
responsabilidad administrativa funcional; es as que la
Contralora, a partir del 6 de abril de 2011, ejerce la denominada
potestad sancionadora por responsabilidad administrativa
funcional. En el mismo orden de ideas, conforme a la Ley N
29622, en su artculo 45 sobre la competencia de la Contralora
General rotula lo sucesivo: La Contralora General ejerce la
potestad para sancionar por cuanto determina la responsabilidad
administrativa funcional e impone una sancin derivada de los
informes de control emitidos por los rganos del Sistema. De lo
anteriormente citado; se entiende lo siguiente: que si los hechos
materia de sancin parten de un informe o accin de control, es
precisamente en ese caso donde la Contralora ejerce su campo de
accin, ingresando al Procedimiento Administrativo San-
cionador4 ; es decir, que se aplica la potestad sancionadora por
responsabilidad administrativa funcional a los hechos derivados
de informes de control o acciones de control. A esto se agrega que
solo ingresar al Procedimiento Administrativo San- cionador lo
estipulado en el cuadro de infracciones y sanciones aplicables
por Responsabilidad Admi- nistrativa Funcional derivadas de
informes como infracciones graves y muy graves (cuadro de
infracciones y sanciones regulado en el Reglamento, el Decreto
Supremo N 023-2011-PCM). Y qu sucede con las infracciones
leves que son tambin derivadas de los informes de control? De
acuerdo al artculo 66 del Regla- mento, se precisa: Las infraccio-
nes leves derivadas de los informes son sancionadas por los
titulares de las entidades conforme al rgimen laboral o
contractual al que pertenece el funcionario o servidor pblico.
Esto quiere decir que ser el titular de la entidad quien sancionar
pero por las infracciones leves derivadas de los informes de
control, y no por las infracciones graves y muy graves derivadas de
los informes de control; ya que estos ltimos le corres- ponden al
Procedimiento Adminis- trativo Sancionador a cargo de la
Contralora General . Pero qu ocurre si los hechos materia de
sancin no parten de un informe de control o de una accin de
control? La res- puesta se circunscribe a las acciones del titular de
la entidad, o en lo con- cerniente Servir5 podra intervenir tambin.
Entonces, interviene el titular de la entidad o Servir si no hay
informe o accin de control; pues, siempre y cuando no se
evidencia Si los hechos materia de sancin parten de un informe o
accin de control, es precisamente en ese caso donde la
Contralora ejerce su campo de accin, ingresando al
procedimiento administrativo sancionador; es decir, se aplica la
potestad sancionadora por responsabilidad administrativa fun-
cional a los hechos derivados de informes de control o acciones de
control. Comentario relevante del autorrelevante del autor 3 En su
vertiente material, prohbe la doble sancin, esto es, prohbe que
un sujeto pueda ser sancionado dos o ms veces por un mismo
hecho sobre la base de un mismo fundamento jurdico. Requiere,
pues, una triple identidad: sujeto, hecho y fundamento jurdico,
trminos muy similares a los de otra institucin con la que las
conexiones ya han sido mencionadas: nos estamos refiriendo a la
triple identidad de sujeto, objeto y causa que exige la cosa juzgada,
material para poder desplegar sus efectos. Es una prohibicin
rgida, taxativa, que, a diferencia de lo que sucede con la vertiente
procesal (prohibicin de doble enjuiciamiento, para simplificar
ahora), no admite modulaciones, matices o excepciones
justificadas. Asimismo, en las Disposiciones Generales de la
Directiva N 008-2011-CG/GDES. Aprobada por Resolucin de
Contralora N 333-2011-CG de 22/11/2011, en su numeral, 5.3.11
Principio de non bis in idem, seala: () No se puede imponer
sucesiva o simultneamente dos o ms sanciones
administrativas, cuando se aprecie identidad de hechos, persona y
fundamento, asimismo, tampoco es posible procesar dos veces por
un mismo hecho, a la misma persona y por el mismo fundamento.
El procesamiento y sancin de la responsabilidad administrativa
funcional es independiente de la responsabilidad penal o civil que
pudiera establecerse por los mismos hechos y respecto a la misma
persona, en tanto los bienes jurdicos o intereses protegidos son
diferentes (). 4 rgano a cargo, es la Gerencia del Procedimiento
Sancionador, creado por Resolucin de Contralora N 379-2011-CG,
publicado el jueves 22 de diciembre de 2011. 5 Servir-Autoridad
Nacional del Servicio Civil.
4. 4. 276 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA el ejercicio del control
o aplicacin del control gubernamental, puede intervenir
estableciendo sanciones disciplinarias; y tambin ejercer la
potestad sancionadora, reiterando en esto lo siguiente: Siempre y
cuando no se evidencie la aplicacin del control gubernamental,
la entidad podr ejercer la potestad sancionadora, pero si se
evidencia el ejercicio del control gubernamental, la Contra- lora
ser quien ejercer la potestad sancionadora atribuida por su Ley y
Reglamento de acuerdo al cuadro de infracciones y sanciones
considera- das como graves y muy graves. As llegamos a la
siguiente conclusin: al titular de la entidad le corresponder
sancionar solo por: i) las infracciones no contempla- das en cuadro
o catlogo de infracciones y sanciones, ii) infracciones leves
derivadas de los informes de control y iii) cuando no haya informe o
accin de control; pues, siempre y cuando no se evidencia el
ejercicio del control o aplicacin del control; iv) cuando los hechos
irregulares se hayan realizado antes de la vigencia de la potestad
sancionadora de la Contralora General de la Repblica. Es claro
sealar, que el titular no puede sancionar, teniendo en cuenta que
las infracciones son de carcter graves y muy graves (derivados
de un informe de control), conside- rando que el escenario de los
hechos haya sido despus a la vigencia de la potestad
sancionadora de la Contra- lora General; ya que, de lo contrario
devendra en un vicio de nulidad. Debemos sealar que el
desarrollo de las actividades de los funcionarios y servidores a
cargo del procedimiento administrativo sancionador, seguido en
primera instancia por la Contralo- ra General de la Repblica a
travs de su rgano Instructor y rgano San- cionador y en
segunda instancia, por el Tribunal Superior de Responsabili- dades
Administrativas. Asimismo, en lo aplicable a las comisiones de
auditora en la identificacin de responsabilidad administrativa
funcional por la comisin de presuntas infracciones graves o muy
graves. 1. Conductaspasiblesporresponsa- bilidad administrativa
funcional Las conductas infractoras en materia de
responsabilidad administrativa funcional son aquellas en las que
incurren los servidores y funcionarios pblicos que contravengan
el ordenamiento jurdico administrativo y las normas internas de
la entidad a la que pertenecen6 .Entre estas encontramos las
siguientes conductas: i) Incum- plir las disposiciones que integran
el marco legal aplicable a las entidades para el desarrollo de sus
actividades, as como las disposiciones internas vinculadas a la
actuacin funcional del servidor o funcionario pblico; ii) Incurrir
en cualquier accin u omisin que suponga la transgresin grave
de los principios, deberes y prohibiciones sealados en las
normas de tica y probidad de la funcin pblica; iii) Realizar
actos per- siguiendo un fin prohibido por ley o reglamento; iv)
Incurrir en cualquier accin u omisin que importe negligencia en
el desempeo de las funciones o del uso de estas con fines
distintos al inters pblico. En ese sentido, el Reglamento
describe y especifica estas conductas constitu- tivas de
responsabilidad administrativa funcional (graves o muy graves),
que se encuentran en el mbito de la potestad para sancionar de la
Con- tralora General7 . Asimismo, el procesamiento de las
infracciones leves ser de competencia del titular de la entidad. 2.
Sanciones por responsabilidad administrativa funcional Dentro de
las clases de sanciones por responsabilidad administrativa
funcional, podemos sealar lo siguiente: En primer lugar, las
infracciones de responsabilidad administrativa funcional que
fueron referidas 6 Atribucin establecida por Ley, que faculta a la
Contralora General de la Repblica, sancionar
administrativamente a aquellos funcionarios y servidores pblicos
que cometan irregularidades funcionales en perjuicio del Estado -
Ley N 29622 y su Reglamento el Decreto Supremo N 023-2011-
PCM. 7 El procedimiento para sancionar por responsabilidad
administrativa funcional se sujeta a los principios de la potestad
sancionadora de la administracin establecidos en el artculo 230
de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
as como a los establecidos en el artculo 4 del Reglamento y los
contemplados en la Directiva. Dichos principios orientan la
actuacin de los funcionarios de los rganos de la Contralora
General de la Repblica a cargo de la investigacin, determinacin,
deslinde y sancin por la comisin de infracciones graves o muy
graves. Lasconductasinfractorasenmate- ria de responsabilidad
administrativa funcional son aquellas en las que incurren los
servidores y funcionarios pblicos que contravengan el
ordenamiento jurdico administrativo y las normas internas de la
entidad a la que pertenecen. En qu consiste
CRTICA JURISPRUDENCIAL en el apartado anterior, dan lugar a la
imposicin de cualquiera de las siguientes sanciones: i) Inhabilita-
cin para el ejercicio de la funcin pblica de uno (1) a cinco (5)
ao; ii) Suspensin temporal en el ejercicio de las funciones, sin
goce de remuneraciones, no menor de treinta (30) das calendario,
ni mayor de tres- cientos sesenta (360) das calendario. En segundo
lugar, el Reglamento especifica las sanciones a imponer para cada
conducta constitutiva de responsabilidad administrativa fun-
cional. Pues, las sanciones tanto la inhabilitacin como la
suspensin son muy severas, y estas sern aplicadas a los
funcionarios y/o servidores pblicos que denoten negligencia en
su accionar; asimismo, sus datos quedarn registrados en el
Registro Nacional de Sanciones de Destitu- cin y Despido -
RNSDD. En ese sentido, incurren en responsabilidad
administrativa funcional los funcionarios y servidores pblicos
por actos u omisiones cometidas en la funcin, a pesar de haber
extinguido el vnculo jurdico que mantenan con la entidad.
Asimismo, las infracciones susceptibles de ser sancionadas
directamente por la Contralora General de la Repblica son exclu-
sivamente las conductas previstas en el artculo 46 de la Ley,
sealadas en el Ttulo II del Reglamento: i) Infrac- ciones por
incumplir las normas legales que integran el marco legal aplicable
a las entidades y las disposiciones internas relacionadas a la
actuacin funcional del funcionario o servidor pblico; ii)
Infracciones por transgresin de los principios, deberes y
prohibiciones establecidas en las normas de tica y probidad de la
funcin pblica; iii) Infracciones por realizar actos que persiguen
finalida- des prohibidas; iv) Infracciones por el desempeo
funcional negligente o para fines distintos al inters pblico; v)
Entre otras infracciones graves o muy graves establecidas en el
ordenamiento jurdico administrativo. Tambin, es competencia
exclusiva de la Contralora General de la Rep- blica, a travs del
rgano Instruc- tor, rgano Sancionador y el Tribu- nal Superior de
Responsabilidades Administrativas, el procesamiento, la
determinacin de la responsabilidad administrativa funcional por
infracciones graves o muy graves y la imposicin de la sancin
segn corresponda. Por ltimo, la ejecucin de las sanciones por
responsabilidad administrativa funcional es de obligatorio
cumplimiento por los titulares de las entidades, en un plazo
mximo de cuarenta y cinco (45) das calendario, bajo
responsabilidad de este. 3. Elementos de la responsabilidad
administrativa funcional En el sistema nacional de control, la
definicin de servidor o funcionario pblico es para los efectos de
la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de
la Contra- lora General de la Repblica, todo aquel que
independientemente del rgimen laboral en que se encuentra,
mantiene vnculo laboral, contractual o relacin de cualquier
naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello
ejerce funciones en tales entidades. Lo anteriormente descrito en
relacin a la Respon- sabilidad Administrativa Funcio- nal8 , bajo el
mbito de la potestad sancionadora de la Contralora General de la
Repblica, seala que la citada responsabilidad es aquella en la
que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido
el ordenamiento jurdico administrativo y las normas internas de
la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o
extinguido el vnculo laboral o contractual al momento de su
identificacin durante el desarrollo de la accin de control.
Incurren tambin en responsabilidad administrativa funcional los
servidores y funcionarios pblicos que en el ejercicio de sus
funciones, desarrollaron una gestin deficiente, para cuya
configuracin se requiere la existen- cian, previa a la asuncin de
la funcin pblica que corresponda o durante el desempeo de
esta, de mecanismos objetivos o indicadores de medicin de
eficiencia. Conforme a lo precedentemente expuesto, para
identificar responsa- vialidad administrativa funcional a un
funcionario o servidor pblico, se debe identificar los elementos
conforme a la definicin anteriormente expuesta. Por lo tanto,
identificamos los sucesivos elementos9 : Incurren en
responsabilidad admite- nistrativa funcional los funcionarios y
servidores pblicos por actos u omisiones cometidos en la funcin,
a pesar de haber extinguido el vnculo jurdico que mantenan
con la entidad. Comentario relevante del autorrelevante del autor 8
Novena Disposicin Final de la Ley N 27785, Ley Orgnica del
Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la
Repblica. 9 SANTY CABRERA, Luiggi V. El control gubernamental
y su incidencia en los sujetos de identificacin de responsabilidad
administrativa y penal: funcionarios y servidores pblicos. En:
Actualidad Jurdica, N 237. Gaceta Jurdica, Lima, agosto 2013.
6. 6. 278 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA i. Todo aquel que
independientemente del rgimen laboral en que se encuentra,
mantiene vnculo laboral, contractual o relacin de cualquier
naturaleza. ii. Ejercer funciones en tales entidades. Asimismo, se
puede observar que aquella persona que presta servicios a la
Administracin Pblica, tendr la condicin de funcionario o servi-
dor pblico teniendo: algn vnculo con la entidad, sea de carcter
laboral (Rgimen del Decreto Legisla- tivo N 276, Decreto
Legislativo N 728 y los pertenecientes al rgimen de
Contratacin Administrativa de Servicios, Decreto Legislativo N
1057-CAS), contractual (locacin de servicios) o relacin de
cualquier otra naturaleza (entendamos por este ltimo como
meramente administrativo, tal como ocurre en el caso de los
funcionarios ad honorem). En el mismo orden de ideas, sumado a
ese vnculo, necesariamente se debe observar tambin que el
Estado a travs de un acto, haya reconocido o determinado dicha
funcin, esto es, haber ejercido funciones inherentes al cargo en el
que se desempea en tales entidades. Ahora bien, la fun- cin10 a
la que hace referencia la definicin anteriormente citada, ser
identificada en aquellos reglamentos o manuales de funcin
emitidos y aprobados por la entidad (Regla- mento de Organizacin
y Funcio- nes-ROF11 , Manual de Organizacin y Funciones-MOF12 )
o en cualquier otro documentos de gestin emitido y aprobado por
el nivel jerrquico correspondiente de una determinada entidad
pblica. II. EL TRIBUNAL DE RESPONSABI- LIDADES
ADMINISTRATIVAS Conforme al artculo 82 de la Cons- titucin
Poltica del Per de 1993, la Contralora General de la Repblica es
el rgano constitucional superior del Sistema Nacional de Control,
encargado de supervisar la legalidad de la ejecucin del
presupuesto del Estado, de las operaciones de deuda pblica y de
los actos de las instituciones sujetas a control, para lo cual goza
de autonoma conforme a su Ley Orgnica. Es as que, el inciso d)
del artculo 22 y el artculo 45 de la Ley N 27785, incorporado por
la Ley N 29622 tal como se puede apreciar en el desarrollo inicial
del presente trabajo, confieren a la Con- tralora General la
potestad sancionadora en materia de responsabilidad
administrativa funcional derivada de los informes de control
emitidos por los rganos del Sistema Nacional de Control a los
funcionarios o servidores pblicos que incurran en conductas
graves y muy graves que contravengan el ordenamiento jurdico
administrativo y las normas internas de la entidad a la cual
pertenecen. Adems, en los artculos 51 al 60 se ha regulado el
procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa
funcional, el que est consti- tuido por dos instancias, la primera
instancia a cargo de la Contralo- ra General est constituida por
un rgano instructor y un rgano sancionador. El rgano instructor
lleva a cabo las investigaciones y propone la determinacin de las
infracciones y sanciones ante el rgano sancionador. Este ltimo,
mediante resolucin motivada, impondr o deses- timar las
sanciones propuestas. 10 El trmino funcin, es definido como
aquel conjunto de acciones afines y coordinadas que corresponde
realizar a la entidad, sus rganos y unidades orgnicas para
alcanzar sus objetivos. Vase: Decreto Supremo N 043-2006-PCM,
aprueban lineamientos para la elaboracin y aprobacin del
Reglamento de Organizacin y Funciones-ROF por parte de las
entidades de la Administracin Pblica. Del 26 de julio de 2006.
Asimismo, la idea de funcin implica necesariamente actividad y
cuando esta es referida a los rganos del Estado (latu sensu) la
funcin pblica, desde el punto de vista sustancial, esto es, en
relacin con el contenido de la funcin, es ejercida por los rganos
legislativos, administrativo y jurisdiccional, de acuerdo con la
distribucin que precepte el ordenamiento jurdico constitucional.
Vase: VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn. Dere- cho
Administrativo. TEA. T.III, Buenos Aires, 1951, p. 226. Citado por
ROJAS VARGAS, Fidel. 11 El Reglamento de Organizacin y
Funciones ROF es definido como aquel documento tcnico
normativo de gestin institucional que formaliza la estructura
orgnica de la Entidad, orientada al esfuerzo institucional y al
logro de su misin, visin y objetivos. Contiene las funciones gene-
rales de la entidad y las funciones especficas de los rganos y
unidades orgnicas y establece sus relaciones y
responsabilidades. Vase: Decreto Supremo N 043-2006-PCM,
aprueban lineamientos para la elaboracin y aprobacin del
Reglamento de Organizacin y Funciones-ROF por parte de las
entidades de la Administracin Pblica. Del 26/07/2006. 12 El
Manual de Organizacin y Funciones MOF es aquel documento
normativo que describe las funciones especficas a nivel de cargo
o puesto de trabajo, desarrollndolas a partir de la estructura
orgnica y funciones generales establecidas en el Reglamento de
Organizacin y Funciones, as como con base en los requerimientos
de cargos considerados en el cuadro para asignacin de personal.
El procedimiento para sancionar por responsabilidad adminis-
trativa funcional se sujeta a los principios de legalidad y debido
proceso, as como a los dems principios de la potestad sancio-
nadora de la administracin establecidos en el artculo 230 de la
Ley N 27444. Comentario relevante del autorrelevante del autor
CRTICA JURISPRUDENCIAL La segunda instancia, a cargo del Tri-
bunal Superior de Responsabilida- des Administrativas, compuesto
por 5 miembros elegidos por concurso pblico de mritos y con
permanencia en el cargo de 5 aos, resuelve las apelaciones
contra las decisiones del rgano sancionador. Finalmente, el
procedimiento para sancionar por responsabilidad administrativa
funcional se sujeta a los principios de legalidad y debido
proceso13 , as como a los dems principios de la potestad
sancionadora de la administracin establecidos en el artculo 230
de la Ley N 27444. Asimismo, conforme a los artculos 51, 56 y 59
de la Ley N 277785, incorporados por la Ley N 29622, y su
Reglamento, as como por los artculos 3 y 8 del Reglamento del
Tribunal Superior de Responsabili- dades Administrativas, aprobado
por la Resolucin N 244-2013-CG, el citado Tribunal, es un rgano
colegiado, adscrito a la Contralora General, dotado de
independencia tcnica y funcional en las materias de su
competencia y autonoma en sus decisiones, encargado de resolver
en segunda y ltima instancia administrativa los recursos de
apelacin contra las resoluciones emitidas en la primera
instancia del procedimiento administrativo sancionador iniciado
por la Contralora. Asimismo, la Pri- mera Disposicin
Complementa- ria Final del Reglamento de la Ley N 29622,
establece que en todo lo no previsto en el mencionado Regla-
mento, se aplica de forma supleto- ria lo dispuesto en la Ley N
27444, Ley del Procedimiento Administra- tivo General, as como
las fuentes del procedimiento administrativo que esta ltima
establece14 . III. PRECEDENTE DE OBSER- VANCIA OBLIGATORIA:
EL ACUERDO PLENARIO N 01-2013-CG/TSRA A travs del principio
non bis in idem15 , la Contralora General de la Repblica no puede
imponer sucesiva o simultneamente dos o ms sanciones
administrativas al mismo funcionario o servidor, por los mismos
hechos y con el mismo fundamento (aspecto sustantivo del prin-
cipio); asimismo, tampoco es posible procesar dos veces por un
mismo hecho, a la misma persona y por el mismo fundamento
(aspecto procesal del principio). El procesamiento y sancin de la
responsabilidad administrativa funcional es independiente de la
responsabilidad penal y civil que pudiera establecerse por los mis-
mos hechos y respecto a la misma persona, en la medida en que
los bienes jurdicos e intereses protegidos por la infraccin
administrativa y el delito, son diferentes. Pero qu sucede si
posterior a la vigencia de la potestad sancionadora de la
Contralora General (despus del 6 de abril de 2011), el titular de la
entidad sanciona disciplinariamente a un determinado
funcionario o servidor pblico por hechos que se encuentran
tipificados como infracciones graves o muy graves? Pues estos
actos del titular decaeran en un vicio de nulidad insalvable. Asi-
mismo, si el titular de la entidad san- cion disciplinariamente
antes que la Contralora por los mismos hechos, qu hacer? Pues,
a los 25 das del mes de noviembre de 2013, en la Sesin N 64-
2013 de la sala del Tri- bunal Superior de Responsabilida- des
Administrativas de la Contralo- ra General de la Repblica, a
travs del Acuerdo Plenario N 01-2013- CG/TSRA, se aprob un
nuevo precedente de observancia obligatoria El Tribunal es un
rgano colegiado, adscrito a la Contralora General, dotado de
independencia tcnica y funcional en las materias de su
competencia y autonoma en sus decisiones, encargado de resolver
en segunda y ltima instancia administrativa los recursos de
apelacin contra las resoluciones emitidas en la primera ins-
tancia del procedimiento administrativo sancionador iniciado por
la Contralora. En qu consiste 13 Los alcances del debido
proceso administrativo o debido procedimiento, aparecen
detallados en el numeral 1.2 del artculo IV del Ttulo Pre- liminar
de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444:
Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo. () 1.2
Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de
todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento
administrativo, que comprende el derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisin
motivada y fundada en derecho. La institucin del debido
procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho
administrativo. La regulacin propia del Derecho Procesal Civil es
aplicable solo en cuanto sea compatible con el rgimen
administrativo. (). 14 Resolucin N 012-2015-CG/TSRA,
Resolucin N 010-2015-CG/TSRA, Resolucin N 009-2015-CG/TSRA,
Resolucin N 007-2015-CG/ TSRA, Resolucin N 006-2015-
CG/TSRA, Resolucin N 005-2015-CG/TSRA, Resolucin N 004-
2015-CG/TSRA, Resolucin N 002-2015- CG/TSRA, entre otras. 15
Ley N 27785, artculo 49, Ley N 27444, artculo 243, Acuerdo
Plenario N 1-2007/ESV-22, SSTC Exps. N 9851-2006-AA, 3363-2004-
AA, 2405- 2006-HC, 10192-2006- HC.
8. 8. 280 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA relacionado con la
potestad sancionadora administrativa. En el citado Acuerdo
Plenario se seal que no operar el principio non bis in idem16 en
los casos de concurrencia de responsabilidad administrativa
disciplinaria y de responsabilidad administrativa funcional con
identidad en los sujetos y en los hechos, porque no se presenta en
estos supuestos la identidad de fundamento. Pues bien, evi-
denciaremos un aporte importante a travs del Acuerdo Plenario,
en el caso de la aplicacin del poder disciplinario de la entidad y
la aplicacin de la potestad sancionadora de Con- tralora General
de la Repblica por un mismo hecho ; en relacin al principio non
bis in idem17-18 [el principio non bis in idem considerado como la
prohibicin de la imposicin de una dualidad de sanciones o la
inicia- cin de una duplicidad de procesos sancionadores en los
casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y
fundamento]19 no tiene aplicacin, dado que en ambos casos
(poder disciplinario de la entidad y la potestad sancionadora de la
Contralora Gene- ral) en cuanto a la identidad de fundamento
presentan bienes jurdicos distintos. De lo anteriormente citado, la
Con- tralora General de la Repblica ser la competente en cuanto
a la potestad sancionadora por responsabilidad administrativa
funcional, indepen- dientemente20 del proceso administrativo
disciplinario21 al que pudiese ser sometido el funcionario o ser-
vidor pblico por la propia entidad por un mismo hecho; dado que,
conforme lo seala el Acuerdo Plena- rio del Tribunal Superior de
Respon- sabilidades Administrativas, al no existir la identidad de
fundamento para la aplicacin del principio del non bis in idem, ya
que este principio requiere de la identidad de sujeto, hecho y
fundamento; pero por tra- tarse de bienes jurdicos22 distintos,
tanto en el procedimiento administrativo disciplinario como en el
caso de la potestad sancionadora de la Contralora General por
responsabilidad administrativa funcional, la identidad de
fundamento no se manifiesta, por tanto, no existe el riesgo que
pueda presentarse en este caso la aplicacin del principio del non
bis in idem. Pues, a travs de la Resolucin N 013-2013-CG/TSRA23
, el presente Acuerdo Plenario deja establecido que, en los casos
de concurrencia de responsabilidad administrativa disciplinaria y
de responsabilidad administrativa funcional con identidad en los
sujetos y en los hechos, 16 Expediente N 05480-2008-PA/TC-LIMA-
EDUARDO PALACIOS VILLAR: La distinta naturaleza entre el
proceso penal y el mbito administrativo: () 4. Tal como ha sido
desarrollado por este Tribunal en la STC Exp. N 094-2003-AA/TC,
en criterio que resulta aplicable al caso de autos, (...) lo que se
resuelve en el mbito administrativo disciplinario es independiente
del resultado del proceso penal al que pudiera ser sometido un
efectivo policial por habrsele imputado la comisin de un hecho
penalmente punible; ello, debido a que se trata de dos procesos
distintos por naturaleza y origen (...); el Tribunal asume (...) que el
proceso administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso,
sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso
jurisdiccional conlleva una sancin punitiva que puede incluso
derivar en la privacin de la libertad, siempre que se determine la
responsabilidad penal (). 17 Ley N 27785, art. 49, Ley N 27444,
art. 243, Acuerdo Plenario N 1-2007/ESV-22, SSTC Exps.Ns 9851-
2006-AA, 3363-2004-AA, 2405- 2006-HC, 10192-2006- HC. 18
Disposiciones Generales de la Directiva N 008-2011-CG/GDES.
Aprobada por Resolucin de Contralora N 333-2011-CG del
22/11/2011, en su numeral se desarrolla el numeral 5.3.11 Principio
de non bis in idem. 19 DANS ORDEZ, Jorge. Notas acerca de la
potestad sancionadora de la administracin pblica. En: Ius Et
Veritas. Editorial PUCP, Lima, octubre, 1995, p. 155. 20 Vide. Ley N
29622 - Ley que modifica la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Control y de la Contralora General de la Rep- blica, y
ampla las facultades en el proceso para sancionar en materia de
responsabilidad administrativa funcional, artculo 49 Decreto
Supremo N 023-2011-PCM (Reglamento de la Ley N 29622)
artculos 5, 12, 26, 29; Directiva N 008-2011-CG/GDES, Numerales
5.3.11; 6.1.1.9; Nume- ral 6.2.14., a) Ley N 27444 - Ley de
Procedimiento Administrativo General, artculo 230, numeral 10;
artculo 243. 21 () Conforme a lo anteriormente dicho, no se ha
violado de ningn modo el principio non bis in idem () mientras
que el procedimiento administrativo disciplinario implica
supuestos de hecho definidos por la doctrina del procedimiento
administrativo y su finalidad es determinar la responsabilidad
administrativa (). Vid. Expediente N 1209-2003-AA/TC. 22 El
Tribunal Constitucional define adems la identidad de
fundamento como identidad de bien jurdico o identidad de
inters protegido. Vid. Expediente N 2050-2002-AA/TC.FJ N 19. 23
Desarrollado tambin en la Resolucin de Contralora N 004-2015-
CG-TSRA, entre otras. La Contralora General de la Repblica ser
la competente en cuanto a la potestad sancionadora por
responsabilidad administrativa funcional, independientemente
del proceso administrativo disciplinario al que pudiese ser
sometido el funcionario o servidor pblico por la propia entidad
por un mismo hecho. Comentario relevante del autorrelevante del
autor
CRTICA JURISPRUDENCIAL En los casos de concurrencia de
responsabilidad administrativa disciplinaria y de responsabilidad
administrativa funcional con identidad en los sujetos y en los
hechos, no opera el principio non bis in idem porque no se pre-
senta la identidad de fundamento. Comentario relevante del
autorrelevante del autor no opera el principio non bis in idem
porque no se presenta la identidad de fundamento, requisito
esencial para su constitucin, por lo cual la existencia de un
proceso administrativo disciplinario en trmite, o sobre el cual ya
se hubiese emitido una resolucin de sancin o de archivamiento,
no se encuentra encuadrada dentro del desarrollo del principio non
bis in idem, como garanta de que ninguna persona pueda ser
sancionada ni pro- cesada dos veces por lo mismo24 .
CONCLUSIONES La potestad sancionadora otorgada a la
Contralora General solo puede ejercerse respecto de aquellas
personas que han adquirido la calidad de funcionario o servidor
pblico, por lo cual, dentro del marco jurdico- normativo que rigen
el ejercicio del control gubernamental, se requiere que dichos
funcionarios o servidores pblicos posean un vnculo laboral,
contractual o relacin de cualquier naturaleza con una entidad
comprendida en el mbito del Sistema Nacio- nal de Control, en
razn de que tambin desempeen funciones en las entidades
conformantes de la administracin Pblica. Asimismo, dicha
potestad para el inicio del procedimiento sancionador por
responsabilidad administrativa funcional se aplicar como
resultado de los informes de control emitidos por los rganos del
Sistema Nacional de Control. Asimismo, otro aspecto importante,
es el aporte del Acuerdo Plenario N 01-2013-CG/TSRA, por el cual
se aprob un nuevo precedente de observancia obligatoria
relacionado con la potestad sancionadora administrativa en el
mbito de la Con- tralora General, pues, el presente Acuerdo
Plenario deja establecido que en los casos de concurrencia de
responsabilidad administrativa disciplinaria y de responsabilidad
administrativa funcional con identidad en los sujetos y en los
hechos, no opera el principio non bis in idem porque no se presenta
la identidad de fundamento, requisito esencial para su
constitucin, por lo cual la existencia de un proceso
administrativo disciplinario en trmite, o sobre el cual ya se
hubiese emitido una resolucin de sancin o de archivamiento, no
se encuentra encuadrada dentro del desarrollo del principio non
bis in idem, como garanta de que ninguna persona pueda ser
sancionada ni pro- cesada dos veces por lo mismo. 24 Vid.
Resolucin N 013-2013-CG/TSRA. FJ N 5.28.
Algunos alcances respecto a la

responsabilidad administrativa en un
procedimiento sancionador
Por: Sheilah Vargas Soto (*)[1]
Debemos comenzar por sealar que la potestad sancionatoria del Estado est sujeta
a lmites, pues genera una injerencia intensa en la libertad o en el patrimonio de los
individuos. Teniendo en cuenta adems que el Estado tiene un margen de
discrecionalidad ms amplio en el ejercicio de sus facultades, la potestad
sancionadora se encuentra sujeta al cumplimiento de una serie de principios, que
garantizan que su ejercicio no se realice de manera arbitraria, vulnerando los
derechos fundamentales.
Entre tales lmites se encuentran los principios de culpabilidad y causalidad, que

consideramos relevantes para analizar la constitucionalidad de la sancin que se
pretenda imponer a un administrado en el marco de un procedimiento sancionador.
El principio de culpabilidad consiste en la exigencia de que el autor haya actuado con
dolo o culpa, para poder sancionar su conducta como ilcita. La primera consecuencia
normativa de este principio, es que se excluye cualquier sancin de carcter
netamente OBJETIVA.
As, en aplicacin de este principio esencial, no basta que el hecho haya sido
materialmente causado por un sujeto para hacerlo responsable por l, sino que es
necesario que ste haya sido querido por l (dolo) o, que el mismo se haya producido
pese a haberse podido prever o evitar (culpa o negligencia). De esta manera, el sujeto
slo responde si se demuestra su imputabilidad, sea por dolo o culpa.
Si bien el artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG),

Ley No. 27444, no regula expresamente qu tipo de responsabilidad resulta aplicable;
consideramos que, en ningn caso, podra interpretarse sta como objetiva.
En efecto, el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos (STC 0010-2010-
AI/TC, STC 2868-2004-AA/TC) ha establecido que una interpretacin en dicho sentido
sera inconstitucional, toda vez que el PRINCIPIO DE CULPABILIDAD constituye un
principio esencial que delimita la potestad punitiva del Estado, por lo que el mismo no
puede ser excluido, va interpretacin, como condicin para la determinacin de
responsabilidad administrativa o penal. As se mencion:
() un lmite a la potestad sancionadora del Estado est representado por el
principio de culpabilidad. Desde este punto de vista, la sancin, penal o disciplinaria,
solo puede sustentarse en la comprobacin de responsabilidad subjetiva del agente
infractor de un bien jurdico. En ese sentido, no es constitucionalmente aceptable que
una persona sea sancionada por un acto o una omisin de un deber jurdico que no le
sea imputable. (Ver STC 2868-2004-AA/TC)
El hecho que nuestro mximo intrprete de la Constitucin haya reconocido al
principio de culpabilidad como un principio constitucional implcito que limita la
potestad punitiva del Estado, no cabe otra interpretacin ms que la de reconocer
que la responsabilidad -ya sea en sede administrativa o penales de naturaleza
subjetiva, y requiere demostrar el dolo o la culpa del sujeto.
De otro lado, tenemos que el inciso 8) artculo 230 de la LPAG regula el principio de
causalidad[2], que se refiere a la relacin que debe existir entre la infraccin y quien
comete la infraccin. Dicha relacin o nexo causal que debe existir entre el hecho
antijurdico (conducta) y la infraccin (afectacin al inters pblico) constituye un
elemento y/o requisito esencial para que se configure la responsabilidad de un sujeto
en cualquier mbito, sea en materia civil, penal o administrativa.
Teniendo en cuenta estos principios, consideramos que es un error pretender aplicar

categoras propias de las responsabilidad civil al rgimen administrativo sancionador.
Hemos podido advertir que con frecuencia se pretende aplicar la responsabilidad

objetiva o la responsabilidad vicaria a efectos de sancionar a particulares respecto a
la imputacin de determinada infraccin administrativa.
Al respecto, debemos recordar que en el rgimen de responsabilidad civil existen

diversos tipos de responsabilidad. Y ello es as, porque el Derecho Civil -que se
encarga de regular las relaciones entre los particulares-, el rgimen de la
responsabilidad est bsicamente destinado a determinar quines son los
responsables de daos cometidos en agravio de otros, a fin de obligarlos a reparar
estos perjuicios. Pues bien, la necesidad de identificar a los autores de estos daos
ha llevado al desarrollo de tres tipos diferentes de responsabilidad: i) responsabilidad
subjetiva, ii) responsabilidad objetiva y iii) responsabilidad vicaria.
Las dos primeras hacen referencia al factor de atribucin, es decir, a la necesidad o
no de exigir al autor de los hechos que han provocado el dao que ste se haya
producido con intencin o negligencia, para considerarlo tambin responsable.
As, cuando para determinar la responsabilidad la norma exige que la conducta
daosa realizada por el autor del dao, haya sido culposa o dolosa, estamos en un
supuesto de responsabilidad subjetiva. Pero cuando para determinar la
responsabilidad la norma no exija este factor subjetivo, entonces, estaremos ante un
supuesto de responsabilidad objetiva. Pues bastar que se determine quin fue el
autor de la infraccin, ya que ste por el slo hecho de ser autor ser tambin
responsable por ella.
A diferencia de ello, el tercer supuesto, el de la responsabilidad vicaria no se refiere
al tipo de factor de atribucin que pueda exigirse al autor del dao; sino a la
posibilidad de considerar responsable a quien no es el autor. Estos casos se regulan
principalmente por dos motivos. Primero, porque el autor directo del dao es
inimputable y por ello, no puede ser considerado autor, y tendr que serlo quien la ley
as lo determine (este es por ejemplo, el caso del dao causado por incapaces). Y
segundo, porque la ley permite considerar responsable a un sujeto que no es el autor
del dao, es cuando, por un principio de tutela a la vctima y de eficiencia econmica,
se entiende que debe ser responsable del dao causado, aqul que se encuentra en
una posicin de ventaja, que poda haber evitado el dao con menor costo que
cualquier otro, o que podra repararlo mejor.
Pues bien, los tres (3) tipos de responsabilidad descritos tienen un sentido y una
justificacin y funcionan perfectamente en un esquema de responsabilidad civil, en la
cual se pretende el resarcimiento de un dao. Lgica que resulta absolutamente
inaplicable en un procedimiento administrativo sancionador, donde se pretende la
imposicin de una sancin a un administrado por determinada infraccin tipificada en
la ley. Tal como lo seala MORN URBINA:
La norma exige (se refiere a los principios que rigen la responsabilidad
administrativa) el principio de personalidad de las sanciones entendido como, que la
asuncin de responsabilidad debe corresponder a quien incurri en la conducta
prohibida por la ley, y, por tanto no podr ser sancionado por hechos cometidos por
otros (por ejemplo, la responsabilidad por un subordinado, o imputar responsabilidad
a un integrante del cuerpo colectivo que no vot o salv su voto) o por las
denominadas responsabilidades en cascada aplicables a todos quienes participan en
un proceso decisional. Por ello, en principio la Administracin no puede hacer
responsable a una persona por un hecho ajeno, sino solo por los propios.
()
Del mismo modo, la Administracin no puede imputar a su arbitrio responsabilidades
solidarias o subsidiarias, sino cuando la ley expresamente la ha
previsto.[3] (Resaltado agregado)
Por tanto, los tipos de responsabilidad civil -como por ejemplo, la responsabilidad
vicaria que es citada en diversos pronunciamientos de las entidades administrativas
para justificar las sanciones impuestas a los particulares-, resultan totalmente
impertinentes para determinar la imputacin de responsabilidad en un procedimiento
administrativo sancionador, que se rige por los principios de culpabilidad y
causalidad. Es decir, que solo responde quien ha cometido directamente la infraccin
administrativa (sea por dolo o culpa).
[1] Magister en Relaciones Internacionales y Proteccin Internacional de los

Derechos Humanos por la Sociedad Italiana de las Organizaciones Internacionales
(SIOI), Roma. Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. rbitro en
diversas instituciones arbitrales. Asociada Principal del rea de Litigios y Solucin de
Arbitrajes del Estudio Echecopar.
[2] Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los
siguientes principios especiales:
()
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta
omisiva o activa constitutiva de infraccin sancionable.
[3] MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento
Administrativo General. Lima: Gaceta Jurdica. Agosto 2015. pp. 784.
+++++++++++++++++++++++++
LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL Y
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS FUNCIONARIOS Y
SERVIDORES PBLICOS EN EL AMBITO DEL CONTROL
GUBERNAMENTAL
1. 1. rea Derecho y Procedimiento Administrativo 1X X Actualidad
Gubernamental N 74 - Diciembre 2014 rea Derecho y
Procedimiento Administrativo X Derecho y Procedimiento
Administrativo rea Derecho y Procedimiento Administrativo rea
La responsabilidad administrativa funcional y la responsabilidad
penal de los funcionarios, y servidores pblicos en el mbito del
control gubernamental InformeEspecial 1. Introduccin 2. El
mbito del control gubernamental y su aplicacin en la
identicacin de responsabilidades 3. Elementos normativos de la
funcin pblica: funcionarios y servidores pblicos Sumario X
Autor : Luiggi V. Santy Cabrera* Ttulo :
Laresponsabilidadadministrativafuncional y la responsabilidad
penal de los funcionarios, y servidores pblicos en el mbito del
control gubernamental - Parte I Fuente :
ActualidadGubernamental,N74-Diciem- bre 2014 Ficha Tcnica *
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM) con mencin Summa Cum Laude mediante
sustentacin de tesis. Magster en Derecho y Administracin
Pblica, con especialidad en Derecho, Procesos Contenciosos
Pblicos y Contratacin Pblica en la Facultad de Derecho,
Economa y Gestin de la Universidad de Orleans. Francia. Estudios
de especializacin sobre procedimientos administrativos en la
Escuela de Derecho de la Universidad de La Sorbona de Pars
(Universidad Pars 1 Panten-Sorbona). Francia. Estudios de
especializacin en contrataciones pblicas en la Facultad de
Derecho de la Universidad Jean Moulin Lyon III. Francia. Espe-
cialista en derecho pblico, y consultor en temas de Derecho Civil,
Derecho Administrativo y en Contrataciones Pblicas. Se ha
desempeado como asesor legal en la Contralora General de la
Repblica uso de los recursos y bienes del Estado, podemos
identicar responsabilidad de carcter administrativa, civil o penal.
En cuanto a la responsabilidad administrativa de los funcionarios
o servidores pblicos, surge como consecuencia del actuar
irregular de aquellos, diferencian- do esta responsabilidad de las
penales y civiles a que tambin est sujeto. Asimismo, la
responsabilidad civil del funcionario pblico se traduce en la
obligacin de reparar el dao por parte de su causante frente a la
persona concre- tamente perjudicada1 . Por ltimo, se evidencia
una responsabilidad de carcter penal cuando el funcionario o
servidor pblico incurra en actos u omisiones tipicados, como
delitos por la legislacin, por lo que nicamente las conductas que
estn tipicadas como delictivas, traen aparejada una responsa-
bilidad de esta naturaleza. 2. El mbito del control gubernamental
y su aplicacin en la identicacin de responsabilidades El
artculo 82 de la Constitucin Poltica del Per, prescribe que
corresponde a la Contralora General de la Repblica la condicin
de rgano superior del sistema nacional de control, encargado de
supervisar : () la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del
Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de
las instituciones sujetas a control ()2 . Dis- posicin de carcter
constitucional que ha sido desplegada en la Ley N 27785 Ley
Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora
General de la Repblica que en su artculo 2 seala 1 ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Editorial
Gaceta jurdica. Primera edicin. Lima, 2002. 2 La cursiva es
nuestra. Sumilla El presente comentario expresa los conceptos
bsicos sobre el funcionario y el servidor pblico, en sus diversas
vertientes que nos ilustrarn en cuanto a su aplicacin en la
responsabilidad administrativa funcional y la responsabilidad penal
en el marco de la administracin pblica. Asimismo,
desarrollaremos el contenido de la responsabilidad administrativa
funcional y las diferencias que se evidencian en cuanto a la
responsabilidad penal, y los supuestos por los cuales se debe
aplicar la responsabilidad administrativa funcional, y los supuestos
por los cuales no es aplicable, en cuanto a la exigencia normativa
que debe cumplir el funcionario o servidor pblico. Marco
normativo - Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de
Control y de la Contralora General de la Repblica. (23/07/2002). -
Ley N 29622, Ley que modica la Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica.
(07/12/2010). - Decreto Supremo N 023-2011-PCM, que aprueba el
Reglamento de la Ley N 29622, denominado Reglamento de
infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa
funcional derivada de los informes emitidos por los rganos del
Sistema Nacional de Control. (18/03/2011). - Ley N 30057, Ley del
Servicio Civil (04/07/2013). - Fe de Erratas de la Ley N 30057
(16/07/2013). - Decreto Supremo N 040-2014-PCM, Reglamento de la
Ley N 30057 (13/06/2014). - Fe de Erratas del Decreto Supremo N
040-2014-PCM (25/06/2014). - Decreto Legislativo N 635, Cdigo
Penal vigente. (08/04/1991). 1. Introduccin El control
gubernamental (artculo 6 de la Ley N 27785), consiste en la
supervisin, vigilancia y vericacin de los actos y resultados de la
gestin p- blica, en atencin al grado de eciencia, ecacia,
transparencia y economa en el uso y destino de los recursos y
bienes del Estado. Ahora bien, en el marco de la denicin del
control gubernamental, como resultado de la supervisin,
vigilancia y vericacin de la gestin pblica y el ParteI ParteI
2. 2. Informe Especial 2X X Actualidad Gubernamental N 74 -
Diciembre 2014 que es objeto de la citada Ley : () propender al
apropiado, oportuno y efectivo ejercicio del control gubernamental,
para prevenir y vericar[] la correcta, eciente y honesto y probo
de las funciones y actos de las autoridades, funcionarios y
servidores pblicos, as como el cumplimiento de metas y
resultados obtenidos por las instituciones sujetas a control (),
pues sendas disposiciones relacionan el ejercicio del control
gubernamental a los actos ejecutados por las personas que tienen
la condicin de autoridades, funcionarios o servidores p- blicos en
las entidades comprendidas3 en el mbito del Sistema Nacional de
Control. En el mismo orden de ideas, el literal e) del artculo 15 de
la Ley N 27785, seala que es atribucin del Sistema Nacional de
Control () exigir a los funcionarios y servidores pblicos la plena
responsabilidad por sus actos en la funcin que desempean,
identificando el tipo de responsabilidad incurrida, sea
administrativa funcional, civil o penal y recomendando la adopcin
de las acciones preventivas y correctivas necesarias para su
implementacin(), aspecto ltimo que cie la atribucin de
identicar responsabilidades sobre la actuacin de las personas
que, en el marco de las normas de control, tengan la condicin de
funcionarios y servidores pblicos. Asimismo, en la novena
disposicin nal de la Ley N 277854 , rotula que para efectos de
la aplicacin de dicho cuerpo legal, se considera como funcionario
o servidor pblico a toda persona ()independientemente del
rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo laboral,
contractual o relacin de cualquier naturaleza con alguna de las
entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales
entidades (), denicin queestipulaque,dentrodelmarcojurdico-
normativoqueregulaelejerciciodelcontrol gubernamental, la calidad
de funcionario o servidor pblico se encuentra supeditada a los
elementos esenciales: - La subsistencia de un vnculo laboral,
contractual o relacin de cualquier naturaleza entre la persona que
posee la calidad de funcionario o servidor pblico y la entidad que
se encuentra sujeta al mbito del sistema nacional de control,
aspecto que,comprende aquellos supuestos en que el vnculo sea
consecuencia de una designacin, nombramiento o cualquier otro
acto que vincule al funcionario o servidor pblico con las
entidades del Estado. - Que el citado funcionario o servidor
pblico, como consecuencia del citado 3 Ley N 27785 del
23.Jul.2002. Ley Orgnica del Sistema Na- cional de Control y de la
Contralora General de la Repblica. Artculo 3.- mbito de
aplicacin. 4 Ley N 27785 del 23.Jul.2002. Ley Orgnica del
Sistema Na- cional de Control y de la Contralora General de la
Repblica. Disposiciones Finales. Novena.- Deniciones bsicas.-
Constituyen deniciones bsicas para efectos de esta Ley, las
siguientes: Servidor o Funcionario Pblico.- Es para los efectos de
esta Ley, todo aquel que independientemente del rgimen laboral
en que se encuentra, mantiene vnculo laboral, contractual o
relacin de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que
en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades. vnculo con la
entidad, desempee funciones en las entidades conformantes de
la administracin pbli- ca5 , lo cual deriva en el ejercicio de la
funcin pblica. Es as, conforme a lo anteriormente sealado,
que la atribucin que posee el sistema nacional de control para la
identicacin de responsabilidades, solo puede ejercerse
respecto de aquellas personas que han adquirido la calidad de
funcionario o servidor pblico, por lo cual, dentro del marco
jurdico-normativo que rige el ejercicio del control gubernamental,
se requiere que dichos funcionarios o servidores pblicos posean
un vnculo laboral, contractual o relacin de cualquier naturaleza
con una entidad comprendida en el mbito del sistema nacional de
control, en razn, de que tambin desempeen funciones en las
entidades conformantes de la Administracin Pblica. 3.
Elementos normativos de la funcin pblica: funcionarios y
servidores pblicos En el mbito de la normativa nacional, tenemos
la Constitucin Poltica del Per, a pesar de que en su artculo 39
precisa que () los funcionarios y trabajadores p- blicos estn al
servicio de la Nacin ()6 , no ha prescrito una denicin que
pueda ser utilizada como criterio uniforme sobre lo que implica la
funcin pblica y la calidad de funcionario pblico, habindose,
sobre todo, establecido variadas deniciones jurdicas sobre la
materia, que son de obligatorio cumplimiento en su respectivo
mbito de aplicacin. 3.1. La Constitucin Poltica, promul- gada en
el ao 1993, establece en sus artculos 39 y 40 qu trabajadores
desempean la funcin pblica 3.1.1. Artculo 39 del Constitucin
Poltica: Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al
servicio de la Nacin. El Presidente de la Repblica tiene la ms
alta jerarqua en el servicio a la Nacin y, en ese orden, los
representantes del Con- greso, ministros de Estado, miembros del
Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los
magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del
Pueblo, en igual categora; y los representantes de organismos
descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley. 3.1.2. Artculo 40
del Constitucin Polti- ca: La ley regula el ingreso a la carrera
administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los
servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los
funcionarios que desempean cargos polticos o de conanza.
Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de
un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms
por funcin do- cente. No estn comprendidos en la funcin 5 La
cursiva y el subrayado son nuestros. 6 La cursiva es nuestra.
pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economa mixta. Es obligatoria la publicacin
peridica en el Diario Ocial de los ingresos que, por todo
concepto, perciben los altos funcionarios y otros servidores
pblicos que seala la ley, en razn de sus cargos7 . 3.2. Artculo
425 del Cdigo Penal. Se consideran funcionarios o servidores
pblicos: 3.2.1. Los que estn comprendidos en la carrera
administrativa. 3.2.2. Los que desempean cargos polticos o de
conanza, incluso si emanan de eleccin popular. 3.2.3. Todo aquel
que independientemente del rgimen laboral en que encuentre,
mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con
entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos8-9 . 3.2.4. Los
administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares. 3.2.5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica
Nacional. 3.2.6. Los dems indicados por la Constitu- cin Poltica.
En cuanto al debate10 del artculo 40 de la Constitucin Poltica
del Per de 1993 y el numeral 3 del artculo 425 del Cdigo Penal
vigente, el legislador ha establecido legalmente a quienes se les
debe considerar funcionarios y servidores pblicos, segn el
artculo 425, de esta manera se ha delimitado legalmente el
concepto de funcionario pblico elaborado en el derecho
administrativo del que se utiliza en el mbito penal. En nuestro
ordenamiento penal, se acepta la interpretacin extensiva de
funcionario 7 El subrayado es nuestro. 8 Inciso modicado segn el
artculo 1 de la Ley N 26713 del 27/12/1996. 9 La cursiva y
subrayado son nuestros. 10 Sobre este debate mencionamos: La
Corte Superior de Justicia de Lima. Primera Sala Penal Especial
(C.II 19.a). Resolucin N09 Lima, once de Abril del ao Dos mil
siete: () Que, el tema materia de examen fue abordado por este
Superior Colegiado al conocer y resolver el incidente 23 2006
C con fecha veintids de Diciembre del dos mil seis, en la que
remitindose a lo expresado por el Tribunal Constitucional, se
seal que: [Que del contexto mismo del dispositivo
constitucional en referencia (artculo cuarenta de la Constitucin
Poltica del Estado), esto es, no circunscribiendo el anlisis al
segundo prrafo, sino ponderando tambin lo establecido en el
primero y tercero, se tiene que la citada norma aborda
estrictamente aspectos relacionados a la carrera administrativa a
propsito de la regulacin de la funcin pblica a que se contrae el
Captulo IV (artculos treintinueve al cuarentids), no
desprendindose en absoluto una identicacin o equiparidad
entre ambos conceptos, dado que, como bien se sabe, las fuentes
de atribucin o de incorporacin a la funcin pblica no se agota
en el acceso a esta a travs de las exigencias formales propias de
la fuente administrativa. Luego, es de colegirse que conforme lo
puntualiza la doctrina nacional] [el mensaje del segundo
prrafo del artculo cuarenta de la Constitucin no est centrado
en la idea de cancelar la titularidad pblica de los funcionarios y
servidores que desempean funciones y servicios en los entes
empresariales del Estado sino exclusivamente en nes
previsionales en el contexto del mbito administrativo] (). Vid.
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N
2409-2002- AA/TC del 07.11.2002. Vid. Rojas Vargas, Fidel. Delitos
Contra la Administracin Pblica Editora Jurdica Grijley - 3
Edicin. Lima. 2003, p.54.
Gubernamental N 74 - Diciembre 2014 y servidor pblico que
incluye tanto a personas que ejercen circunstancialmente una
funcin pblica como a los particulares que eventualmente
realizan un servicio pblico. Esta relacin de personas que pueden
ser responsabilizadas por delitos contra la Administracin Pblica,
resulta de una decisin legislativa adoptada en atencin a los
principios de legalidad y lesividad, entre otros principios. En con-
secuencia, no puede asumirse, bajo ninguna modalidad, que el
artculo 40 de la Constitucin Poltica del Estado contenga una
prohibicin que objete directamente el texto del artculo 425 del
Cdigo Penal. Adems, en cuanto a lo precedentemente expuesto,
la Ejecutoria Suprema del 3 de agosto de 1998, recada en el
expediente N 251-98 - Loreto seal que el artculo 40 de la
Constitucin Poltica del Estado se encuentra ubicado
sistemticamente en el Captulo IV sobre la Funcin Pblica y
especcamente, hace referencia a la ley que regula el ingreso a
la carrera administrativa, el cual rige nicamente para nes
laborales derivados de la carrera administrativa, pero no res- tringe
o excluye la responsabilidad penal de quienes manejan fondos
pblicos, pues sostener lo contrario sera propiciar la impunidad de
los innumerables ilcitos penales que a diario se cometen en el
manejo de fondos pblicos, a travs de las diferentes empresas
creadas por el Estado en el ejercicio de la gestin econmica; y
esta interpretacin concuerda con la exposicin de motivos del
dispositivo constitucional en mencin, es decir, que lo que se
pretendi evitar era que muchos trabajadores indebidamente se
acogieran a los alcances de la Ley N 20530. Final- mente, se debe
indicar que dentro de la interpretacin de la Ley se ha superado la
teora de la interpretacin gramatical o textual para los nes de
administrar justicia, donde debe primar la interpretacin
teleolgica11 y concordada de las leyes y disposiciones legales. En
el mismo sentido, la Ejecutoria Su- prema del 2 de Julio de 1997,
recada en el expediente 4106 - Lima, sostiene: este dispositivo
(se reere al artculo 40 de la Constitucin Poltica del Estado) no
deroga el artculo 425 del Cdigo Penal vigente; y esto es as,
puesto que el Estado de ninguna manera poda desprotegerse del
patrimonio que le corresponde en las entidades antes aludidas,
menos an destipicar conductas delictivas cometidas por
trabajadores pertenecientes a las empresas del Estado o de
sociedades de economa mixta; en tal sentido, los procesados
mantienen la calidad de funcionarios pblicos. 11 La
interpretacin teleolgica se orienta a determinar el sentido de la
norma que sea ms conforme con los nes pretendidos por toda
regulacin jurdica y en orden a la realizacin de tales nes.
Asimismo, el criterio teleolgico de interpretacin se propende a la
realizacin de los principios ticos-jurdicos que inspiran o que
estn por encima del texto normativo. Vid. TORRES VSQUEZ,
Anbal. Introduccin al derecho. Cuarta edicin. Editorial Moreno
S.A. Lima. 2011, pp.569-570. Al respecto, el Primer Pleno
Jurisdiccio- nal Penal del ao 1997, se pronunci en relacin al
prrafo precedente, de modo tal que en el Acuerdo Plenario N 4/97,
relativo a los funcionarios y servidores pblicos, se estableci ()
La prohibicin contenida en el artculo 40 de la Constitu- cin
Poltica del Estado tiene alcances directos exclusivamente en el
mbito del Derecho Administrativo y provisional. Bajo esos
trminos, los funcionarios o servidores de las empresas del Estado
o de las empresas con economa mixta al manejar y disponer de
parte de los fondos pblicos, tambin pueden cometer alguno de
los ilcitos penales imputables a los funcionarios y servidores
pblicos. En ese sentido, no se evidenciara colisin entre lo
preceptua- do en el inciso tres del artculo 425 del Cdigo Penal y
la norma constitucional. Es por ello, que somos de la tesis que el
artculo cuarenta de la Constitucin no est centrado en la idea de
cancelar la titularidad pblica de los funcionarios y servidores que
desempeanfunciones, y servicios en los entes empresariales del
Estado, sino exclusivamente en nes previsionales en el contexto
del mbito administrativo. Ahora bien, es importante sealar que se
ha ampliado el concepto de funcionario o servidor pblico previsto
en el artculo 425 del Cdigo Penal. As, a partir de ahora, tambin
sern considerados funcionarios o servidores pblicos los
designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente,
para desempear actividades o funciones en nombre o al servicio
del Estado o sus entidades. Igualmente, son funcionarios pblicos
todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se
encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual con empresas
del Estado o sociedades de economa mixta comprendidas en la
actividad empresarial de este. As, lo ha dispuesto la modicacin
del artculo 425 del Cdigo Penal aprobado por la Ley N 30124,
publicada en el diario ocial El Peruano el 12 de diciembre de 2013.
Ahora bien, con la modicacin de la Ley N 30124, la redaccin
actual del citado artculo 425 del Cdigo Penal vigente, es la
siguiente: () Art. 425.- Funcionario o servidor pblico Son
funcionarios o servidores pblicos: 1. Los que estn comprendidos
en la carrera administrativa. 2. Los que desempean cargos
polticos o de conanza, incluso si emanan de eleccin popular. 3.
Todo aquel que, independientemente del rgimen laboral en que se
encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las
empresas del Estado o sociedades de economa mixta
comprendidas en la actividad empresarial del Estado12 , y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica
Nacional. 6. Los designados, elegidos o proclamados, por
autoridad competente, para desempear actividades o funciones
en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.13 7. Los dems
indicados por la Constitucin Poltica y la ley (). Tal como se
observa, en la citada modicacin, se incluye adicionalmente
dentro del concepto de funcionario pblico a los trabajadores de
las empresas del Estado o sociedades de economa mixta, quienes
sern pasibles de sancin penal, en caso incurran en actos de
corrupcin durante el desempeo de sus funciones. Asimismo, se
seala que los funcionarios o servidores pblicos, sern pasibles
de sancin penal, desde su eleccin o designacin, en caso
cometanactosdecorrupcin;pues,lacitada
modicacinahoraalcanzaaloscongresis-
tas,alcaldes,presidentes,quienesdehaber sido elegidos no asumen
formalmente sus funciones, puedan ser sancionados por actos de
corrupcin como funcionarios pblicos, si los cometen en este
lapso. Por ello, conforme a la modicacin precedentemente
expuesta, los sujetos que se encuentren en alguna de estas
situaciones podrn ser procesados y, eventualmente, condenados
como autores o partcipes de los delitos contra la Administracin
Pblica. Esta medida fortalece el marco legal para evitar la
impunidad frente a los actos de corrupcin y con ello, nuestra
legislacin penal se adecua a los estndares internacionales de
lucha contra la corrupcin. 3.3. El artculo 4 de la Ley 28175, Ley
Marco del Empleo Pblico establece la siguiente clasicacin:
3.3.1. Funcionario pblico14 .- El que desarrolla funciones de
preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que
representan al Estado o a un sector de la poblacin, desarrollan
polticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades pblicas. El
Funcionario Pblico puede ser: a. De eleccin popular directa y
universal o conanza poltica originaria. (Presi- dente,
Congresistas, alcaldes, etc.) b. De nombramiento y remocin
regulados. (Jefes de reguladores por ejemplo) 12 El resaltado y la
cursiva son nuestros. 13 El resaltado y la cursiva son nuestros. 14
Concordancias: D.S. N 009-2010-PCM, Sexta Disposicin
Complementaria Final (Aprueban el Reglamento del Decreto
Legislativo N 1025 sobre Normas de Capacitacin y Rendi- miento
para el Sector Pblico). Ley N 29849, Primera Dispo- sicin
Complementaria Final (Ley que establece la eliminacin progresiva
del Rgimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga
derechos laborales).
4. 4. Informe Especial 4X X Actualidad Gubernamental N 74 -
Diciembre 2014 c. De libre nombramiento y remocin. (Tpico caso
de ministros de Estado). 3.3.2. Empleado de conanza15-16 .- El
que desempea cargo de conanza tcnico o poltico, distinto al
del funcionario pblico. Se encuentra en el entorno de quien lo
designa o remueve libremente y en ningn caso ser mayor al 5%
de los servidores pblicos exis- tentes en cada entidad. El Consejo
Superior del Empleo Pblico podr establecer lmites inferiores
para cada entidad. En el caso del Congreso de la Repblica esta
disposicin se aplicar de acuerdo a su Reglamento. Ejemplo: el
asesor o personal que trabaja directamente con los Funcionarios.
3.3.3Servidor pblico17 .- Se clasica en: a. Directivo superior.- El
que desarrolla funciones administrativas relativas a la direccin de
un rgano programa o proyecto, la supervisin de empleados
pblicos, la elaboracin de polticas de actuacin administrativa y
la colabora- cin en la formulacin de polticas de gobierno. A este
grupo se ingresa por concurso de mritos y capacidades de los
servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no exceder
del 10% del total de empleados de la entidad. La ineciencia en
este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional. Una quinta
parte del porcentaje referido en el prrafo anterior puede ser
designada o removida libremente por el titular de la entidad. No
podrn ser contratados como servidores ejecutivos o especia-
listas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas en la
presente Ley. b. Ejecutivo.- El que desarrolla funciones
administrativas, entindase por ellas al ejercicio de autoridad, de
atribuciones resolutivas, las de fe pblica, asesora legal
preceptiva, supervisin, scaliza- cin, auditora y, en general,
aquellas que requieren la garanta de actuacin administrativa
objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un
grupo ocupacional. c. Especialista.- El que desempea labores de
ejecucin de servicios pblicos. No ejerce funcin administrativa.
Confor- man un grupo ocupacional. d. De apoyo.- El que desarrolla
labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un grupo
ocupacional. 3.4. Artculo 4 de la Ley N 27815, Ley del Cdigo de
tica de la Funcin Pblica, seala: 3.4.1. Artculo 4.- Servidor
Pblico a. Para los efectos del presente Cdigo se considera como
empleado pblico a 15 Concordancias: D.S. N 030-2009-PCM, Art.
10 Ley N 29849, Primera Disposicin Complementaria Final (Ley
que establece la eliminacin progresiva del Rgimen Especial del
Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales). 16 ()
Fundamento N3: Segn la STC 0206-2005-AA/TC. Mientras que los
que asumen un cargo de conanza estn supeditados a la
conanza, valga la redundancia, del empleador (), ()
Fundamento N 11: Es de la misma opinin este Colegiado, que
estima que un trabajador de conanza tiene particularidades que lo
diferencian de los trabajadores comunes, tales como: a) La
conanza depositada en l, por parte del empleador; la relacin
laboral especial del personal de alta direccin se basa en la
recproca conanza de las partes, las cuales acomodarn el
ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la
buena fe, como fundamento de esta relacin laboral especial; b)
Representatividad y responsabilidad en el desempeo de sus
funciones; las mismas que lo ligan con el destino de la institucin
pblica, de la empresa o de intereses particulares de quien lo
contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garanta y
seguridad, entre otras ().Vid. Expediente N 03501-2006-PA/TC.
17 Ley N 29849, Primera Disposicin Complementaria Final (Ley
que establece la eliminacin progresiva del Rgimen Especial del
Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales). todo
funcionario o servidor de las entidades de la Administracin
Pblica en cualquiera de los niveles jerrquicos sea este
nombrado, contratado, designado, de conanza o electo que
desempee actividades o funciones en nombre del servicio del
Estado18 . b. Para tal efecto, no importa el rgimen jurdico de la
entidad en la que se preste servicios ni el rgimen laboral o de
contratacin al que est sujeto. c. El ingreso a la funcin pblica19
implica tomar conocimiento del presente Cdigo y asumir el
compromiso de su debido cumplimiento. 3.5. Novena Disposicin
Final de la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de
Control y de la Contralora General de la Repblica, seala: 3.5.1.
Servidor o Funcionario Pblico.- Es para los efectos de esta Ley,
todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se
encuentra, mantiene vnculo laboral, contractual o relacin de
cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud
de ello, ejerce funciones en tales entidades20 . 3.6. El Reglamento
de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (De- creto Supremo
N 005-90-PCM), sobre el concepto de servidor pblico y
funcionario pblico, ha sealado: 3.6.1. Artculo 3.- Para efectos de
la Ley, entindase por servidor pblico al ciudadano en ejercicio
que presta servicio en entidades de la Administracin Pblica con
nombramiento o contrato de autoridad competente, con las
formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a retribucin
remunerativa permanente en perodos regulares. 3.6.2. Artculo 4.-
Considerase funcionario al ciudadano que es elegido o designado
por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para
desempear cargos del ms alto nivel en los poderes pblicos y los
organismos con autonoma. Los cargos polticos y de conanza son
los determinados por la ley 3.7. La Ley N 30057 , Ley del Servicio
Civil y el Decreto Supremo N 040-2014-PCM, Reglamento de la Ley
N 30057, han sealado una nueva clasicacin de los 18 Numeral
modicado por el Artculo nico de la Ley N 28496, publicada el 16
Abril 2005. 19 () El derecho de acceso a la funcin pblica
consiste en la facultad de las personas para acceder o intervenir
en la gestin de la cosa pblica, es decir, en el ejercicio de una
funcin p- blica. Este Tribunal Constitucional ya ha establecido
que () los contenidos de este derecho son los siguientes: a)
Acceder o ingresar a la funcin pblica, b) Ejercerla plenamente, c)
Ascender en la funcin pblica y d) Condiciones iguales de acceso]
[As, el concepto de funcin pblica en este derecho comprende
dos tipos de funcin que suele distinguirse: la funcin pblica
representativa y la funcin pblica no representativa. La funcin
pblica representativa est formada por funciones de
representacin poltica y la no representativa aluda a la funcin
pblica profesionalizada (). Vid. Tribunal Constitucional. Pleno
jurisdiccional N00008-2008-PI/TC. 20 El subrayado es nuestro.
servidores pblicos, agrupndo- los en las siguientes
categoras21 : 1.7.1. Funcionario pblico.- Es un representante
poltico o cargo pblico representativo, que ejerce funciones de
gobierno en la organizacin del Estado. Dirige o interviene en la
conduccin de la entidad, as como aprueba polticas y normas.
1.7.2. Directivo pblico.- Es el servidor civil que desarrolla
funciones relativas a la organizacin , direccin o toma de
decisiones de un rgano, unidad orgnica, programa o proyecto
especial22 , asimismo, dirigen, bajo la orientacin estratgica de
la Alta Direccin de la entidad, las estructuras y procesos
mediante los cuales se implementan las polticas pblicas y se
proveen bienes y servicios pblicos23 . 3.7.3. Servidor Civil de
Carrera.- Es el servidor civil que realiza funciones directamente
vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de
administracin interna de una entidad 3.7.4. Servidor de
actividades complementarias.- Es el servidor civil que realiza
funciones indirectamente vinculadas al cumplimiento de las
funciones sustantivas y de administracin interna de una entidad.
3.7.5. Servidor de conanza.- Es un servidor civil que forma parte
del entorno directo e inmediato de los funcionarios pblicos o
directivos pblicos y cuya permanencia en el Servicio Civil est
determinada y supeditada a la conanza por parte de la persona
que lo design. Puede formar parte del grupo de directivos
pblicos, servidor civil de carrera, o servidor de actividades
complementarias. Ingresa sin concurso pblico de mritos, sobre
la base del poder discrecional con que cuenta el funcionario que lo
designa. No conforma un grupo y se sujeta a las reglas que
correspondan al puesto que ocupa. 3.8. En la sentencia del Pleno
Juris- diccional N008-2005-PI/TC del Tribunal Constitucional,
seala: () El artculo 4 de la Ley N 28175, en concordancia con
el artculo constitucional citado, clasica a los servidores civiles
del Estado en: 3.8.1. Funcionarios pblicos, que pueden ser de
eleccin popular directa y universal o conanza poltica originaria,
de nombramiento y remocin regulados y de libre nombramiento y
remocin. 3.8.2. Empleados de conanza. 3.8.3. Servidores
pblicos. Estos se clasican en directivo superior, ejecutivo,
especialista y de apoyo. Como puede observarse, la regulacin de
la Ley Marco del Empleo Pblico es general, pues se limita a
clasicar al personal civil del empleo p- blico en diversas
categoras conforme al marco constitucional del artculo 40. En
efecto, la ley agrupa y establece las caractersticas bsicas de los
servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa y de los
funcionarios que desempean cargos polticos o de conanza
().24 21 Artculo 3 de la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil, y
artculos del 232 al 270 del Reglamento de la Ley N 30057. 22 Fe
de Erratas de la Ley N 30057, publicado el 16/07/2013. 23 Artculo
237 del Reglamento de la Ley N 30057. Fe de Erratas del Decreto
Supremo N 040-2014-PCM, publicado el 25/06/2014. 24 La cursiva
es nuestra. Continuar en la siguiente edicin.
Gubernamental N 75 - Enero 2015 Derecho y Procedimiento
Administrativo rea La responsabilidad administrativa funcional y
la responsabilidad penal de los funcionarios y servidores pblicos
en el mbito del control gubernamental InformeEspecial 1.
Introduccin 2. La responsabilidad administrativa funcional y penal
de los funcionarios, y servidores pblicos 3. Conclusiones Sumario
X Autor : Luiggi V. Santy Cabrera* Ttulo :
Laresponsabilidadadministrativafuncional y la responsabilidad
penal de los funcionarios y servidores pblicos en el mbito del
control gubernamental - Parte final Fuente : Actualidad
Gubernamental, N 75 - Enero 2015 Ficha Tcnica * Abogado por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) con mencin
Summa Cum Laude mediante sustentacin de tesis. Magster en
Derecho y Administracin Pblica, con especialidad en Derecho,
Procesos Contenciosos Pblicos y Contratacin Pblica en la
Facultad de Derecho, Economa y Gestin de la Universidad de
Orleans, Francia. Estudios de especializacin sobre procedimientos
administrativos en la Escuela de Derecho de la Universidad de La
Sorbona de Pars (Universidad Pars 1 Panten-Sorbona), Francia.
Estudios de especializacin en contrataciones pblicas en la
Facultad de Derecho de la Universidad Jean Moulin Lyon III,
Francia. Espe- cialista en derecho pblico, y consultor en temas de
Derecho Civil, Derecho Administrativo y en Contrataciones
Pblicas. Se ha desempeado como asesor legal en la Contralora
General de la Repblica. En el mbito de la funcin pblica,
tenemos: 3.1 En los artculos 2 y 3 de la Ley N 27815, Ley del
Cdigo de tica de la Funcin Pblica, se ha sealado sobre la
funcin pblica, lo siguiente: 3.1.1 Artculo 2.- Funcin Pblica.- A
los efectos del presente Cdigo, se entiende por funcin pblica
toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades
de la Administracin Pblica, en cualquiera de sus niveles
jerrquicos. 3.1.2 Artculo 3.- Fines de la Funcin Pbli- ca.- Los
fines de la funcin pblica son el Servicio a la Nacin, de
conformidad con lo dispuesto en la Constitucin Poltica, y la
obtencin de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de
manera que se logre una mejor atencin a la ciudadana,
priorizando y optimizando el uso de los recursos pblicos,
conforme a lo dispuesto por la Ley Marco de Modernizacin de la
Gestin del Estado. 3.2 Asimismo, en el Pleno Jurisdiccional N
00008-2008-PI/TC del Tribunal Constitucio- nal (Expediente N.
00008-2008-PI/TC), se ha sealado sobre la funcin pblica: ()
3.2 Requisitos para el acceso a la funcin pblica: 43. El derecho
de acceso a la funcin pblica consiste en la facultad de las
personas para acceder o intervenir en la gestin de la cosa
pblica, es decir, en el ejercicio de una funcin pblica4 . Este
Tribunal Constitucional ya ha establecido que () los contenidos
de este derecho son los siguientes: a) Acceder o ingresar a la
funcin pblica, b) Ejercerla plenamente, c) Ascender en la
funcin pblica y d) Condiciones iguales de acceso5 .44. As, el
concepto de funcin pblica en este derecho comprende dos tipos
de funcin que suele distinguirse: la funcin pblica representativa
y la funcin pblica no representativa. La funcin pblica
representativa est formada por funciones de representacin
poltica y la no representativa aluda a la funcin pblica
profesionalizada6 . 4 El subrayado es nuestro. 5 Vid. STC N.
00025-2005-PI/TC y N. 00026-2005-PI/TC. 6 Vid. STC N. 00025-
2005-PI/TC y N. 00026-2005-PI/TC. 1. Introduccin En el presente
apartado analizaremos a travs de casos prcticos en qu situacio-
nes nos encontraramos ante una responsabilidad administrativa
funcional, y ante cuales nos hallaramos en la responsabilidad
penal, teniendo en consideracin las definiciones de la normativa
aplicable en cada caso concreto. En el mbito de la normativa
internacional, tenemos los tratados celebrados por el Estado
peruano, que forman parte del derecho nacional, conforme al
artculo 55 de nuestra Carta Magna, asimismo, se han sealado
definiciones sobre el significado de funcin. 2.1 En el artculo I de
la Convencin Interame- ricana contra la Corrupcin1 , se seala:
() Para los fines de la presente Convencin, se entiende por:
Funcin pblica, toda actividad temporal o permanente,
remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en
nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en
cualquiera de sus niveles jerrquicos. Funcionario pblico,
Oficial Gubernamental o Servidor pblico, cualquier funcionario
o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han
sido seleccionados, designados o electos para desempear
actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del
Estado,2 en todos sus niveles jerrquicos (). 2.2 En el literal a)
del artculo 2 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la
Corrupcin3 , prescribe: () Por funcionario pblico se
entender: i) toda persona que ocupe un cargo legislativo,
ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea
designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honora-
rio, sea cual sea la antigedad de esa persona en el cargo; ii) toda
otra persona que desempee una funcin pblica, incluso para un
organismo pblico o una empresa pblica, o que preste un servicio
pblico, segn se defina en el derecho interno del Estado Parte y
se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurdico de ese
Es- tado Parte; iii) toda otra persona definida como funcionario
pblico en el derecho interno de un Estado Parte. No obstante, a
los efectos de algunas medidas especficas incluidas en el captulo
II de la presente Convencin, podr entenderse por funcionario
pblico toda persona que desempee una funcin pblica o preste
un servicio pblico segn se defina en el derecho interno del
Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento
jurdico de ese Estado Parte (). 1 Aprueban la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin, adoptada en Caracas-
Venezuela. Resolucin Legislativa N 26757. Fecha de Publicacin:
13 de marzo de 1997. (*) Ratifi- cada por Decreto Supremo N 012-
97-RE, del 24/03/1997. 2 El subrayado es nuestro. 3 Aprobada por
Resolucin Legislativa N 28357 y ratificada por el Decreto
Supremo N 075-2004-RE. Parte final
6. 6. Informe Especial 2X X Actualidad Gubernamental N 75 - Enero
2015 2. La responsabilidad administrativa funcional y penal de los
funcionarios, y servidores pblicos 2.1. Funcionario y servidor
pblico En la doctrina del derecho nacional y comparado, se han
sealado definiciones sobre la calidad de funcionario pblico y su
relacin con los elementos esenciales de la funcin pblica. Para
Fidel Rojas7 , citando a Rafael Bielsa, seala que funcionario
pblico es todo aquel que, en virtud de designacin espe-
cialylegal,ydeunamaneracontinua,bajo las formas y condiciones
determinadas en una esfera de competencia, constituye o concurre
a constituir y expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando
este se dirige a la realizacin de un fin pblico. Asimismo, Snchez
Morn8 , manifiesta que para la configuracin de la calidad de
funcionario pblico, requiere de dos elementos esenciales: i) que la
actividad que realice se encuentre regulada y delimi- tada por el
derecho pblico9 ; y, ii) que la Administracin Pblica le haya
reconocido mediante un acto dicha calidad de forma
individualizada. Conforme seala Edgardo Donna10 , el concepto
de funcionario es, sin duda, uno de aquellos elementos normativos
del tipo, por lo tanto, es eminentemente jurdico y debe ser sacado
de la estructura como tal11 . Si se pudieran dar los requisitos que
debe tener un funcionario, se podra afir- mar que es aquella
persona que: 1) est adscrita a la Administracin Pblica, 2) tiene
una relacin de profesionalidad, en el sentido que cubre un vaco
dentro de la administracin, esto es, que no colabora desde afuera,
3) tiene una remuneracin por parte de la Administracin Pblica,
4) tiene un rgimen jurdico propio12 . Para Fidel Rojas13 , citando
a la sentencia de fecha 29 de mayo de 1998, seala que la Corte
Suprema de la Repblica ha sostenido que es funcionario o
servidor pblico la persona que, jurdica o disciplinariamente se
haya integrado a un organismo o entidad pblica, sea cual fuere
su rgimen laboral, siempre que este tenga funciones14 de
Gobierno nacional, regional, 7 ROJAS VARGAS, Fidel. Op. cit., pp.
39-40. 8 SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho de la funcin pblica.
Editorial Tecnos. Segunda edicin. Madrid. 1997, p. 319. 9 El
derecho pblico se refera, entonces, al Gobierno, a la orga-
nizacin y funciones del Estado, as como a sus relaciones con los
particulares y las que pudiera mantener con otros Estados. 10
DONNA, Edgardo Alberto. El concepto dogmtico del funcionario
pblico en el Cdigo Penal peruano. En: Revista Peruana de
Ciencias Penales. Ao VII-VIII. N 11. Lima, pp. 271-272. 11
POLAINO NAVARRETE, Miguel. Delitos contra la Administra- cin
Pblica. En: Curso de Derecho penal espaol. T.II. Marcial Pons.
1997, p.274. 12 En anlogo sentido, Rojas Vargas. Op. cit., p.36. 13
Sentencia de fecha de 29 de mayo de 1998, citado por ROJAS
VARGAS. Vid. DONNA, Edgardo Alberto. El concepto dogmtico del
funcionario pblico en el Cdigo Penal peruano. En: Revista
Peruana de Ciencias Penales. Ao VII-VIII. N 11. Lima, p. 267. 14 La
cursiva y el subrayado son nuestros. local, legislativo, ejecutivo,
jurisdiccional, electoral, de control fiscal, o de servicio pblico a la
Nacin. Asimismo, la Corte Suprema de la Rep- blica indica que
es funcionario o servidor pblico la persona que, jurdica,
jerrquica o disciplinariamente se haya integrado a un organismo o
entidad pblica, sea cual fuere su rgimen laboral, siempre que
este tenga funciones de gobierno nacional, regional, local,
legislativo, ejecutivo, jurisdiccional, electoral, de control fiscal, o la
de servicio pblico a la Nacin15. Segn opinin mayoritaria, el
servidor no representa al Estado, trabaja para l, pero no expresa
su voluntad; el servidor se relaciona con la Administracin Estatal
me- diantecontratacinvoluntaria;elempleado
oservidorpblicoesagentesinmando,que brinda al Estado sus datos
tcnicos, profesionales o paraprofesionales para tareas o
misiones de integracin y facilitacin de los funcionarios
pblicos16 . Patrn Faura17 seala que la funcin pblica es la
prctica concreta en la cual debe intervenir el Gobierno, los
trabajadores pblicos (servidores y funcionarios) y el resto de la
colectividad en base a principios de eficacia social, compromiso y
participacin. Igualmente, Isasi Cayo18 considera que el elemento
esencial de la funcin pblica no se encuentra en la mayor o menor
duracin del servicio, ni se agota en el concepto de poder, sino en
que el funcionario representa al Estado en virtud al especial
encargo conferido por la Ley, representacin que adems puede
incluir el ius imperium. En conclusin, a nuestro entender: Fun-
cionariopblico o servidor no solamente es cuando la ley lo
determina as, sino tambin cualquier ciudadano particular que
para efectos del derecho penal, la ley le da esta categora. Son
aquellos considerados as por la ley o por eleccin (caso de los
alcaldes, regidores, presidentes de regin, etc. elegidos en las
urnas) o por nombramiento de autoridad competente, partcipe del
ejercicio de sus funciones. Asimismo, el funcionario y el servidor
pblico deben tener funciones asignadas en el marco de la
Administracin Pblica, a fin de cumplir con los fines y objetivos
del Estado. 2.2. Responsabilidad administrativa funcional En el
sistema nacional de control, la definicin de servidor o
funcionario pblico es para los efectos de la Ley Orgnica del
Sistema Nacional de Control y de la 15 Vid. Ejecutoria Suprema de
fecha 8 de abril de 1998. Expediente N 1556-96, Lima. 16 ROJAS
VARGAS, Fidel. Op. cit., p. 45. 17 PATRN FAURA, Pedro y PATRN
BEDOYA, Pedro. Derecho administrativo y Administracin Pblica
en el Per. Editorial Grijley. 1998, pp.161-162. 18 ISASI CAYO, Juan
Felipe. Introduccin al derecho administrativo. Isasi & Ruz
Eldredge Abogados. Lima, p. 283. Contralora General de la
Repblica, todo aquel que independientemente del rgimen laboral
en que se encuentra, mantiene vnculo laboral, contractual o
relacin de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que
en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades19 . Lo
anteriormente descrito en relacin a la Responsabilidad
administrativa fun- cional20 , bajo el mbito de la potestad
sancionadora de la Contralora General de la Repblica, seala que
la citada responsabilidad es aquella en la que incurren los
servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento
jurdico administrativo y las normas internas de la entidad a la que
pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vnculo laboral,
o contractual al momento de su identificacin durante el desarrollo
de la accin de control21 . Incurren tambin en responsabilidad
administrativa funcional22 los servidores y funcionarios pblicos
que, en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una gestin
deficiente, para cuya configuracin se requiere la existencia,
previa a la asuncin de la funcin pblica que corresponda o
durante el desempeo de la misma, de mecanismos objetivos o
indicadores de medicin de eficiencia. Conforme a lo
precedentemente expuesto, para identificar responsabilidad
administrativa funcional a un funcionario o servidor pblico, se
deben identificar los elementos conforme a la definicin
anteriormente expuesta. Por tanto, identificamos los sucesivos
elementos: 1. Todo aquel que independientemente del rgimen
laboral en que se encuentra, mantiene vnculo laboral,
contractual o relacin de cualquier naturaleza. 2. Ejercer funciones
en tales entidades. Asimismo, se puede observar que aquella
persona que presta servicios a la Admi- nistracin Pblica tendr la
condicin de funcionario o servidor pblico, teniendo algn vnculo
con la entidad, sea de 19 El subrayado es nuestro. 20 Novena
Disposicin Final de la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica. 21
SANTY CABRERA, Luiggi V. El Control Gubernamental y la
aplicacin del Control Preventivo: Funcin del rgano de Control
Institucional y su repercusin en derechos fundamentales. En:
Actualidad Gubernamental, Revista de Gobierno & Polticas
Pblicas. Seccin: rea, Sistema Nacional de Control, Auditora
Gubernamental y Poltica Anticorrupcin. Pacfico Editores. Ao V,
N 58. Lima. Agosto. 2013. 22 Es preciso mencionar, de acuerdo a lo
precedentemente expuesto, que con la vigencia de la potestad
sancionadora de la Contralora General (vigencia desde el 06 de
abril de 2011), es importante precisar que la Contralora no se
limita solo a las recomendaciones pertinentes para el deslinde de
responsabilidades, esta vez forma parte de la imposicin de
sanciones; esto es, a travs de la Ley N 29622 (publicada el
07.07.2010.) y su Reglamento, el Decreto Supremo N 023-2011-PCM
(publicado el 18.03.2011). La Contralora ampla su campo de
accin al incorporar en su Ley N 27785 (Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica)
como parte de sus funciones el denominado Proceso para
sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional;
es as que la Contralora, ahora ejerce la denominada potestad
sancionadora.
Gubernamental N 75 - Enero 2015 carcter laboral [Rgimen del
Decreto Legislativo N 276, Decreto Legislativo N 728, y los del
rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios (CAS)
-Decreto Legislativo N 105723 ], contractual (locacin de
servicios) o relacin de cualquier otra naturaleza (entendamos por
este l- timo como meramente administrativo, tal como ocurre en
el caso de los funcionarios ad honorem). En el mismo orden de
ideas, sumado a ese vnculo, necesariamente se debe observar
tambin que el Estado, a travs de un acto, haya reconocido o
determinado dicha funcin, esto es, haber ejercido funciones
inherentes al cargo en el que se desempea en tales entidades.
Ahora bien, la funcin24 a la que hace referencia la definicin
anteriormente citada, ser identificada en aquellos reglamentos o
manuales de funcin emitidos y aprobados por la entidad (ROF25 ,
MOF) o en cualquier otro documento de gestin emitido (directiva,
memorando, entre otros) que sea aprobado por el nivel jerrquico
correspondiente. Por ltimo, se debe mencionar que la potestad
para sancionar se ejerce sobre los servidores y funcionarios
pblicos a quienes se refiere la definicin bsica de la novena
disposicin final, con prescindencia del vnculo laboral,
contractual, estatutario, administrativo o civil del 23 Estas
sanciones deben respetar lo sealado en las Disposiciones
Generales de la Directiva N 008-2011-CG/GDES. Aprobada por
Resolucin de Contralora N 333-2011-CG de 22.11.2011, en su
numeral, 5.3.14, sobre el Principio de tipicidad, el cual seala: ()
Solo las conductas y consecuencias descritas en la Ley y
especificadas en el Reglamento configuran las infracciones graves
y muy graves y correspondientes sanciones por responsabilidad
administrativa funcional en el mbito de la potestad sancionadora
conferida a la Contralora General. En aplicacin del principio de
tipicidad, en el procedimiento sancionador se requiere la
adecuacin entre el hecho imputado o comprobado y la infraccin
descrita en la Ley y especificada en el Reglamento, no
admitindose interpretaciones extensivas o analogas en contra
del administrado (). El Tribunal Constitucional en la sentencia
recada en el Expediente N 0010-2002-AI/TC, ha dejado sentado lo
siguiente: () Este Colegiado tambin ha establecido que: (...) no
debe identificarse el principio de legalidad con el principio de
tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal d del inciso 24)
del artculo 2 de la Constitucin, se satisface cuando se cumple
con la previsin de las infracciones y sanciones en la ley. El
segundo, en cambio, constituye la precisa definicin de la
conducta que la ley considera como falta (...) [Vid: Expediente N
2050-2002-AA/TC-Fundamento Jurdico N9]. 24 El trmino
funcin, es definido como aquel conjunto de acciones afines y
coordinadas que corresponde realizar a la entidad, sus rganos y
unidades orgnicas para alcanzar sus objetivos. Vase: Decreto
Supremo N 043-2006-PCM, Aprueban Lineamientos para la
elaboracin y aprobacin del Reglamento de Organizacin y
Funciones-ROF por parte de las entidades de la Administracin
Pblica, del 26.07.2006. Asimismo, la idea de funcin implica
necesariamente actividad y cuando esta es referida a los rganos
del Estado (latu sensu) la funcin pblica, desde el punto de vista
sustancial, esto es, en relacin con el contenido de la funcin, es
ejercida por los rganos legislativos, administrativo y
jurisdiccional, de acuerdo con la distribucin que precepte el
ordenamiento jurdico constitucional. Vid. VILLEGAS
BASAVILBASO, Benjamn. Derecho Administrativo. TEA. T.III.
Buenos Aires. 1951, p. 226. 25 El ROF es definido como aquel
documento tcnico normativo de gestin institucional que
formaliza la estructura orgnica de la entidad, orientada al
esfuerzo institucional y al logro de su misin, visin y objetivos.
Contiene las funciones generales de la entidad y las funciones
especficas de los rganos, y unidades orgnicas y establece sus
relaciones y responsabilidades. Vid. De- creto Supremo N 043-
2006-PCM, aprueban Lineamientos para la elaboracin y
aprobacin del Reglamento de Organizacin y Funciones-ROF por
parte de las entidades de la Administracin Pblica, del 26/07/2006.
infractor y del rgimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de
dicho vnculo con las entidades sealadas en el artculo 3, salvo
las indicadas en su literal g)26 . Casos prcticos 1. En el caso de
un asesor legal externo, en virtud de un contrato de locacin de
servicios, se observa el primer elemento para ser considerado
funcionario o servidor pblico, bajo el esquema de la
responsabilidad administrativa funcional, es la vinculacin
contractual, es decir, que en aquella vinculacin contractual se
habrn estipulado las obligaciones contractuales a realizar como
contra- prestacin a favor de la entidad ; no obstante, no cumple
con el segundo requisito para ser considerado como funcionario o
servidor pblico, esto es, haber ejercido funciones en la entidad; es
decir, que no ha ejercido una funcin que haya sido asignado a
travs del ROF, MOF u otro documento de gestin (directiva,
memorando, entre otros) de la entidad. Por tanto, el asesor legal
externo, si bien cumple con el primer requisito de estar vinculado a
la entidad contractualmente, no ha cumplido con la segunda
exigencia para ser considerado como funcionario o servidor
pblico bajo la definicin de la responsabilidad administrativa
funcional: haber ejercido una funcin en la entidad. 2. Otro caso es
del supervisor de obra contratado por una entidad del Estado por
servicios no personales para supervisar una obra o tambin la
contratacin de ingenieros residentes de obra por servicios no
personales, o locacin de servicios; observamos que el primer ele-
mento para ser considerado funcionario o servidor pblico, bajo el
esquema de la responsabilidad administrativa funcional, es la
vinculacin contractual represen- tada en este caso por la
contratacin por servicios no personales realizada por la entidad ;
no obstante, no cumple con el segundo requisito para ser
considerado como funcionario o servidor pblico, esto es, haber
ejercido funciones en la entidad; es decir, que no ha ejercido una
funcin que haya sido asignado a travs del ROF, MOF u otro
documento de gestin de la entidad27 . 26 Decreto Supremo N
023-2011-PCM. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la
Ley N 29622, denominado Reglamento de infracciones y
sanciones para la responsabilidad administrativa funcional
derivada de los informes emitidos por los rganos del Sistema
Nacional de Control. Artculo 3.- mbito subjetivo de aplicacin.-
La potestad sancionadora de la Contralora General en materia de
responsabilidad administrativa funcional, se aplica sobre los
servidores y funcionarios pblicos a quienes se refiere la
definicin bsica de la novena disposicin final de la Ley N 27785,
con prescindencia del vnculo laboral, contractual, estatutario,
administrativo o civil del infractor y del rgimen bajo el cual se
encuentre, o la vigencia de dicho vnculo con las entidades
sealadas en el artculo 3 de la Ley N 27785. No se encuentran
comprendidas las personas que presten o han prestado servicios
en las entidades privadas, entidades no gubernamentales y
entidades internacionales, que perciben o administran recursos y
bienes del Estado, a que hace referencia en el literal g) del artculo
3 de la Ley N 27785. Se encuentran excluidas las autoridades
elegidas por votacin popular, los titulares de los organismos
constitucionalmente autnomos y las autoridades que cuentan con
la prerrogativa del antejuicio poltico, cuya responsabilidad
administrativo funcional se sujeta a los procedimientos
establecidos en cada caso. 27 Caso distinto es del supervisor de
obra contratado o tambin la contratacin de ingenieros residentes
de obra por una entidad del Estado, bajo la modalidad de servicios
no personales o locacin de servicios; o incluso dentro del rgimen
laboral del Decreto Legislativo N 728, y son contratados
especficamente para realizar las funciones como especialistas en
un Comit, 3. Por tanto, en los dos primeros casos
prcticos,nosernconsideradoscomofun- cionarios o servidores
pblicos, quienes a pesar de tener una vinculacin contractual con
la entidad, en cuanto desempean labores para la Administracin
Pblica y cumplen servicios pblicos; no tienen funciones
asignadas dentro de la estructura orgnica de esta. En ambos
casos, funcionario y servidor pblico, no son considerados como
tales solo por tener una vinculacin contractual con la entidad;
sino que adicionalmente para tal condicin de funcionario o
servidor pblico, deben tener funciones asignadas en la estructura
orgnica de la entidad, en caso contrario, no sern pasibles de la
responsabilidad administrativa funcional; ya que se requiere de
funciones que se encuentren identificadas y asignadas en la
entidad para adquirir la condicin de funcionario o servidor
pblico. 2.3. Responsabilidad penal Ahora bien, en cuanto a la
responsabilidad penal de los funcionarios y servidores pblicos,
nos remitimos al artculo 425 del Cdigo Penal vigente, por el cual
se consideran funcionarios o servidores pblicos: 3) Todo aquel
que, independientemente del rgimen laboral en que se
encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las
empresas del Estado o sociedades de economa mixta
comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos28
. En los delitos contra la Administracin Pblica29 , observamos,
conforme a lo funciones que sin emisin de un documento interno
de la entidad, se encuentran asignadas en la Ley y Reglamento de
Contrataciones del Estado, por tanto, s tendran la calidad de
funcionario o servidor pblico; asimismo, en el caso que el
supervisor o residente de obra contratado por la entidad (sea por
servicios no personales o rgimen laboral del Decreto Legislativo
N 728) tengan sus obligaciones contractuales descritas como
funciones asignadas en un documento de gestin de la entidad, por
ejemplo en una directiva, tambin tendran la calidad de
funcionario o servidor pblico. En ambos casos s seran pasibles
de identificrseles responsabilidad administrativa funcional al
cumplir con las exigencias para tener la calidad de funcionario o
servidor pblico; esto es, una vinculacin contractual y funciones
asignadas en la entidad. 28 Modificado por Ley N 30124 el
12/12/2013. 29 Por ejemplo en los delitos: Artculo 384. Colusin
simple y agra- vada() El funcionario o servidor pblico que,
interviniendo directa o indirectamente, por razn de su cargo ();
Artculo 387. Peculado doloso y culposo() El funcionario o
servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para
s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin
o custodia le estn confiados por razn de su cargo (); Artculo
389.- Malversacin() El funcionario o servidor pblico que da al
dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva diferente
de aquella a los que estn destinados, afectando el servicio o la
funcin encomendada (); Artculo 399.- Nego- ciacin
incompatible o aprovechamiento indebido de cargo() El
funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma directa
o indirecta o por acto simulado se interesa, en prove- cho propio o
de tercero, por cualquier contrato u operacin en que interviene
por razn de su cargo (); Artculo 401. Enriquecimiento ilcito()
El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo ();
(*) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 26643,
publicada el 26-06-96, cuyo texto es el siguiente: Artculo 386.-
Responsabilidad de peritos, rbitros y contadores particulares.-
Las disposiciones de los Artculos 384 y 385 son aplicables a los
peritos, rbitros y contadores particulares, respecto de los bienes
en cuya tasacin, adjudicacin o particin intervienen; y, a los
tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a
incapaces o testamentaras. El elemento comn en estos delitos
contra la Administracin Pblica: Todo aquel que
independientemente del
8. 8. Informe Especial 4X X Actualidad Gubernamental N 75 - Enero
2015 prescrito en el artculo 425 del Cdigo Penal vigente, en su
numeral 3): el funcionario o servidor pblico que in-
dependientemente del rgimen laboral en que encuentre (cualquier
rgimen laboral vigente), mantiene vnculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, inclui-
das las empresas del Estado o sociedades de economa mixta
comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos,
pues, que los delitos sealados en el cuadro, exigen en el tipo
penal que sean en funcin de la razn de su cargo, esto es, que
sean actividades propias de sus funciones, asignadas a travs de
un ROF, MOF o algn otro documento de gestin de la entidad. Sin
embargo, la aplicacin del artculo 425, numeral 3) se ampla con
el artculo 386 del mismo cuerpo legislativo, a las personas
calificadas por su tcnica, ciencia o arte y que contribuyen a
formar decisiones con sus informes, consejos especia- lizados,
diseos, proyectos, planes, entre otros. Son los asesores los
mismos que, en estricto, no son funcionarios pblicos, al no estarle
facultado tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normal
capacidad de disposicin de la que goza todo funcionario en el
manejo de los asuntos pblicos. As, desde la perspectiva de
nuestro derecho penal, el asesor que tiene asignado mediante
delegacin de la autoridad, el ejercicio de una determinada funcin
p- blica, puede realizar la comisin u omisin de delitos de
infraccin de deber, a ttulo de funcionarios pblicos, conforme al
concepto amplio y extensivo contenido en el artculo 425 del
Cdigo Penal30 . Por tanto, a diferencia de la responsabilidad
administrativa funcional, lo que ocurre es que para exclusivos
efectos penales, el Cdigo Penal peruano ampla el rango a otras
personas que usualmente no son admitidas como funcionario
pblico en el mbito de la Administracin Pblica31 . En los casos
prcticos expuestos precedentemente, el asesor legal externo en
virtud rgimen laboral en que encuentre, mantiene vnculo laboral
o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos
del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas
entidades u organismos. 30 () Los particulares que no forman
parte de la administracin pblica , con la que nicamente
mantienen vnculo laborales o contractuales , pero debido a la
importancia de la actividad que despliegan, han sido considerados
normativamente como sujetos activos de delitos contra la
administracin pblica cometidos por funcionarios y servidores
pblicos, as como la disposicin contenida en el artculo 392 del
Cdigo Penal, la cual alude que estn sujetos a lo prescrito en los
artculos 387 a 389 los que administran o custodian dineros
pertenecientes a las entidades de beneficencia o particulares no
estatales que prestan servicios de asistencia a la colectividad().
Vase: Ejecutoria Suprema del 26/6/2003, Expediente N 2193-2002-
Lima. SALAZAR SANCHEZ, Nelson. Delitos contra la Administracin
Pblica jurisprudencia penal. Jurista Editores. Lima. 2004, p.584.
31 Vase el caso, por ejemplo, de los administradores o
depositarios de caudales y bienes embargados, y la situacin de
los que no importando su rgimen laboral ni la naturaleza del
vnculo, ejercen funciones en las entidades pblicas, a quienes de
forma generalizada la norma penal extiende dicha calidad
(artculos 392 y 425.3 del Cdigo Penal). Vid. ROJAS VARGAS, Fidel.
Op. cit., p .142. de un contrato de locacin de servicios, el
supervisor de obra32 contratado por una entidad del Estado por
servicios no personales o por locacin de servicios para supervisar
una obra y la contratacin de ingenieros residentes de obra33 por
servicios no personales; todos ellos contratados por una entidad
del Estado; si bien no tienen la calidad de funcionario o servidor
pblico (bajo el criterio expuesto anteriormente donde no han
ejercido funciones en la entidad, por tanto, no cumplen con el
requisito que exige la definicin del funcionario y servidor pblico,
ya sea en el mbito de responsabilidad administrativa funcional, o
en el mbito de la responsabilidad penal); y en consecuencia, no
se les aplica la identificacin de responsabilidad administrativa
funcional, ni la identificacin de responsabilidad penal (en calidad
de autores34 ); sin embargo, desde el marco del control
gubernamental35 , podran ser considerados en el informe
especial36 como partcipes37 en un hecho delictivo que atente con
los recursos de la Admi- nistracin Pblica; es decir, sern inclui-
dos los terceros identificados que hayan participado en dichos
hechos irregulares. 3. Conclusiones 1. La atribucin que posee el
Sistema Nacional de Control para la identificacin de
responsabilidades solo puede ejercerse respecto de aquellas
personas que han adquirido la calidad de funcionario o servidor
pblico, por lo cual, dentro del marco jurdico- normativo que rige
el ejercicio del control gubernamental, se requiere que dichos
funcionarios o servidores 32 Artculo 190 del Reglamento del
Decreto Legislativo N 1017 que aprob la Ley de Contrataciones
del Estado, Decreto Supremo N 184-2008-EF. 33 Artculo 185 del
Reglamento del Decreto Legislativo N 1017 que aprob la Ley de
Contrataciones del Estado, Decreto Supremo N 184-2008-EF. 34 El
autor de un delito es aquel a quien un tipo penal del catlogo
seala como su realizador. Vid. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal.
Op. cit., p. 307. 35 Resolucin de Contralora N 012-2002-CG de
21.01.2002. Sustituye NAGU 4.50. Publicada el 22.01.2002. Referido
a la NAGU 4.50: INFORME ESPECIAL. 36 NAGU 4.50 : INFORME
ESPECIAL.- Cuando en la ejecucin de la accin de control se
evidencien indicios razonables de la comisin de delito, la
comisin auditora, en cautela de los intereses del Estado, sin
perjuicio de la continuidad de la respectiva accin de control, y
previa evaluacin de las aclaraciones y comentarios a que se
refiere la NAGU 3.60, emitir con la celeridad del caso, un informe
especial con el debido sustento tcnico y legal, el cual se remitir
al Comit de Calidad de la Contralora General para su revisin, el
mismo que podr recepcionar, por nica vez, informacin adicional
de las personas comprendidas en el Informe Especial; haciendo las
coordinaciones pertinentes con el Ministerio Pblico, de ser el
caso. Igualmente, dicho informe ser emitido para fines de la
accin civil respectiva, si se evidencia la existencia de perjuicio
econmico, siempre que se sustente que el mismo no sea
susceptible de recupero por la entidad auditada en la va
administrativa. Vid. Resolucin de Contralora N 012-2002-CG de
21.01.2002. Sustituye NAGU 4.50, del 22.01.2002. 37 Se entiende
por participacin a la intervencin secundaria que tiene alguien en
un hecho delictivo ajeno; es decir, del autor, coautor o autor
mediato. El partcipe no tiene dominio del hecho ni realiza
formalmente el tipo, aunque colabore con su realizacin o lo haya
inducido o instigado, por lo que su intervencin es dependiente del
acaecimiento delictivo principal y, no est comprendida su
conducta en el tipo realizado. Vid. VILLA STEIN, Javier. Derecho
Penal. Parte General. Op. cit., p. 328. pblicos posean un vnculo
laboral, contractual o relacin de cualquier naturaleza con una
entidad comprendida en el mbito del Sistema Nacional de
Control, en razn, de que tambin desempeen funciones en las
entidades conformantes de la Administracin Pblica. 2. A nuestro
entender: Funcionario pblico o servidor no solamente es cuando
la ley lo determina as, sino tambin cualquier ciudadano parti-
cular que para efectos del derecho penal, la ley le da esta
categora. Son aquellos considerados as por la ley o por eleccin
(caso de los alcaldes, regidores, presidentes de regin, etc.
Elegidos en las urnas), o por nombramiento de autoridad
competente, partcipe del ejercicio de sus funciones. Asimismo, el
funcionario y el servidor pblico deben tener funciones asignadas
en el marco de la Administracin Pblica, a fin de cumplir con los
fines y objetivos del Estado. 3. Para identificar responsabilidad
administrativa funcional a un funcionario o servidor pblico, se
deben identificar los elementos conforme a la definicin
anteriormente expuesta. Por tanto, identificamos los sucesivos
elementos: i) todo aquel que independientemente del rgimen
laboral en que se encuentra, mantiene vnculo laboral, contractual
o relacin de cualquier naturaleza; ii) ejercer funciones en tales
entidades. 4. El hecho de la simple prestacin de servicios al
Estado no implica necesariamente que la persona que los presta
adquiere la condicin de funcionario o servidor pblico; dado que
es una exigencia necesaria un acto de determinacin,
identificacin de dicha funcin en la estructura orgnica de la
entidad. 5. Para efectos de la responsabilidad administrativa
funcional, se deber identificar que los supuestos funcionarios o
servidores pblicos responsables coincidan con la definicin del
funcionario y servidor pblico sealada en la Novena Disposicin
Final de la Ley N 27785. Asimismo, para efectos de la
responsabilidad penal, se deber identificar que los supuestos
funcionarios o servidores pblicos responsables coincidan con la
definicin de funcionario y servidor pblico sealada en el artculo
425 del Cdigo Penal vigente. 6. La Contralora efecta la
verificacin y evaluacin, objetiva y sistemtica, de los actos y
resultados producidos por la entidad en la gestin y ejecucin de
los recursos, bienes y operaciones institucionales; esto es, en
procesos ya finalizados en ella.

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