El principio de proporcionalidad, la dignidad humana y la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Un
anlisis desde la perspectiva de Robert Alexy

Por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas

Agradezco a la Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho el honor que me confiere al

permitirme dialogar, en este mbito, con el Prof. Robert Alexy, figura mundial superlativa de la
filosofa jurdica y del derecho constitucional contemporneos. En efecto, sus aportes a la teora de
la argumentacin; la teora de los derechos fundamentales o el concepto y la validez del derecho,
por no citar sino los ttulos de tres de sus obras ms caractersticas, todas traducidas al castellano,
animaron mltiples estudios e intercambios de ideas entre los cultores de dichas disciplinas tanto
en el extranjero, cuanto en nuestro pas. Desde esta perspectiva, no deja de ser motivo de alago
para nuestra Asociacin el poder oficiar, una vez ms, como uno de los anfitriones del Prof. Alexy
en esta nueva visita a nuestro pas, permitiendo realizar el presente evento cientfico. Y agradezco
tambin al Departamento de Filosofa del Derecho y a esta Facultad por la disponibilidad y
hospitalidad que nuevamente nos brindan a tal fin.

II

El objeto de este papel es explorar la conexin entre algunas de las nociones centrales del
pensamiento de Alexy y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. No se trata
de una empresa nueva. Hace ocho aos, al ser convocado por esta Asociacin a un dilogo con los
cultores de la ciencia penal de nuestro pas en torno del alcance de la jurisprudencia del Alto
Tribunal que haba declarado la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto
final, me ocup del anlisis de la frmula radbruchiana la injusticia extrema no es derecho, la
que, a su vez, haba llamado la atencin de Alexy a propsito de su empleo por parte del
Bundesverfassungsgericht tanto al examinar normas del rgimen nacional socialista, cuanto
emanadas de las autoridades de la entonces Repblica Democrtica de Alemania 1. Dicha frmula,
al igual que la tesis alexyana del lmite extremo del derecho 2 emergi explcita o implcitamente
en distintos votos de esa jurisprudencia y mi contribucin fue poner de manifiesto la influencia de
las ideas de Alexy en la estructura y fundamentacin de aquella. La semana prxima, con motivo
de las jornadas en honor del profesor alemn en Santa Fe donde ser investido con el doctorado
honoris causa por parte de la UNL- y del catedrtico de esa Facultad y antiguo presidente de la
AAFD, Rodolfo Vigo, procurar observar, a partir de algunos precedentes del Alto Tribunal, la
presencia del punto de vista alexyano de un orden dbil en el mbito de los principios jurdicos,
el que termina confluyendo en un sistema de prioridades prima facie que hacen las veces de
reglas bien que relativas (reglas prima facie, cabra decir), en tanto dependen de lo que la
argumentacin en un caso determinado finalmente convalide, confirmando o no dicha. Lo recin
1
Alexy, Robert, Mauerschtzen. Acerca de la relacin entre Derecho, Moral y Punibilidad (del alemn por
Eduardo Sodero), en Vigo, Rodolfo Luis, La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy), La
Ley/Facultad de Derecho UBA, pp. 167-195.
2
Alexy, Una defensa de la frmula Radbruch (del alemn por Jos A. Seoane), en Vigo, nota 1, pp. 227-251.
expuesto concierne, pues, al juicio de proporcionalidad que tiene lugar en el mbito de los
principios jurdicos. En este papel, a partir de un trabajo reciente del prof. Alexy, deseo explorar la
relacin entre el juicio de proporcionalidad y la dignidad humana, aspecto que el mencionado
profesor considera una de las cuestiones ms controvertidas en el debate sobre la estructura
normativa de la dignidad humana 3. A tal fin, luego de recordar de manera sinttica (tanto por
razones de tiempo como de respecto al auditorio que conoce de sobre el planteamiento alexyano)
algunas de sus ideas nucleares acerca de la distincin alexyana entre reglas y principios y el alcance
y la funcin de stos ltimos que entiendo imprescindibles para presentar la presente cuestin (III),
procurar ilustrar el tema a partir del anlisis de las argumentaciones brindadas en un debatido y
renombrado caso del Alto Tribunal (Gualtieri Rugnone del 11/8/09, Fallos: 332:187) (IV), luego
de lo cual efectuar algunas referencias al planteamiento alexyano sobre el tema, en el que se
efectuarn imprescindibles referencias a otros supuestos de nuestra Corte Suprema que tambin
dan cuenta de esta compleja relacin (V y VI).

III

Seala Alexy que las reglas son normas que requieren algo de manera definitiva. Son mandatos
definitivos. Por el contrario, los principios son mandatos de optimizacin. En cuanto tales, exigen
que algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurdicas y reales
existentes. A su juicio, la naturaleza de los principios en cuanto mandatos de optimizacin
conduce inmediatamente a una conexin necesaria entre principios y proporcionalidad 4, de modo
que la naturaleza de los principios implica el principio de proporcionalidad y viceversa 5. Dicho
principio, aade, consta de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto, todos los cuales son expresin de la idea de optimizacin. Mientras los subprincipos de
idoneidad y necesidad se refieren a la optimizacin relativa a las posibilidades fcticas, el de
proporcionalidad en sentido estricto expresa lo que significa la optimizacin relativa a las
posibilidades jurdicas6. Dichas posibilidades estn determinadas esencialmente por principios en
conflicto, de donde la determinacin del grado adecuado de satisfaccin de un principio en
relacin con las exigencias de otros principios se alcanza mediante la ponderacin. De ah que,
profundiza el autor, la ponderacin es la forma especfica de aplicacin de los principios 7, ms
all de que, ms adelante, Alexy parece reservar la ponderacin nicamente al tercer subprincipio 8
(esta es una pregunta, pues tengo para m que aquella se aplica a los tres). Sea como fuere, ste
ltimo se manifiesta a travs de la ley de la ponderacin, segn la cual cuanto mayor es el grado
de la no satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfaccin del otro9, reconociendo, a ese respecto, una escala tridica de intensidades segn

3
Alexy, La dignidad humana y el juicio de proporcionalidad (del ingls por A. Garca Figueroa), Anuario
Parlamento y Constitucin, Cortes de Castilla-La Mancha/Universidad de Castilla-La Mancha, 2014, 16, p. 10.
4
Ibid., p. 13.
5
Ibid., p. 14.
6
Ibid., loc. cit. Ms referencias en Rabbi-Baldi Cabanillas, Teora del Derecho, baco, Buenos Aires, 2013, pp.
329-331.
7
Ibid., p. 13.
8
Cfr ibid., p. 14.
que la afectacin de un principio en un caso concreto sea leve, media o intensa 10. La
respuesta a esa gradacin la da, escribe Alexy, la metfora del peso especfico de cada principio
en un caso concreto, el que establece, en razn de aqul, una precedencia condicionada, esto es,
concreta o relativa al supuesto de que se trata 11, lo que genera una regla que denomina ley de la
colisin y que cabe formular como sigue: las condiciones en las cuales un principio tienen
precedencia sobre otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la
consecuencia jurdica del principio precedente 12, de donde siempre que se configuren tales
condiciones, ser aplicable la regla generada bajo su amparo 13.

Ahora bien, expresa Alexy que estas nociones adquieren un matiz de relevancia si se piensa en la
dignidad humana, por cuanto si sta es concebida como absoluta, debera ser considerada como
un mandato definitivo, es decir, como una regla, mientras que si se aprecia como una garanta
relativa, tiene el carcter de principio, esto es, el de una norma que requiere ponderacin 14. En el
primer caso, la garanta de la dignidad humana cuenta como una norma que goza de prioridad
sobre todas las dems normas en todos los casos. De esta forma, la ponderacin queda excluida
y, por ende, la afectacin justificada de la dignidad humana resulta imposible. Por el contrario, el
juicio de proporcionalidad est intrnsecamente vinculado a la distincin entre afectaciones
justificadas e injustificadas, de donde una afectacin proporcional est justificada y es, por tanto,
constitucional15. Desde esta lgica, una afectacin justificada de la dignidad humana resulta
posible. Esta ltima afirmacin, reconoce Alexy, es problemtica pues quienes defienden la tesis
absoluta la rechazan considerando que conduce a una devaluacin de la dignidad humana en
tanto todo o casi todo devendra posible, por lo que la garanta de la dignidad humana dejara
de ser una autntica garanta16. Nuestro autor considera, por el contrario, que la ponderacin no
conduce, de suyo, a una concepcin relativa de la dignidad 17, tesis que comparto. Examinar sus
razones y, al hilo de ellas, efectuar ciertas consideraciones que aquellas me suscitan, luego de
ilustrar el tema, como anticip, a partir del sealado caso Gualtieri.

IV

En este caso se debati si es constitucionalmente vlido obligar al aqu recurrente, Emiliano Pietro
mayor de edad y presunto hijo de personas () desaparecidas durante la ltima dictadura militar,
a ser objeto de una extraccin de sangre para determinar su patrn gentico. El nombrado se

9
Ibid., loc. cit. Cfr sobre toda esta cuestin, ms extensamente, del mismo autor, Teora de los derechos
fundamentales (trad. y estudio introductorio de C. Bernal Pulido), Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2, Madrid, 2014, pp. 137 ss.
10
Cfr, al respecto, la didctica sntesis de Bernal Pulido, Carlos, Estructura y lmites de la ponderacin, Doxa,
26, p. 9.
11
Cfr Alexy, Teora de los derechos, p. 74.
12
Ibid., p. 75.
13
Cfr, ibid., pp. 74 y 76.
14
Alexy, La dignidad humana, p. 13.
15
Ibid., p. 10.
16
Ibid., p. 23.
17
Cfr ibid., pp. 22 ss.
opone a la prueba invocando sus derechos a la intimidad e identidad (consid. I, voto de la jueza
Argibay).

La controversia concita numerosos aspectos de inters. Aqu solo referir aquellos que juzgo
pertinentes al tpico bajo examen. Al respecto, los jueces Petracchi, Fayt y Argibay respondieron
negativamente al planteo. Los dos primeros, por remisin a sus intervenciones en la causa
Vzquez Ferr en la que se fij un estndar segn el cual es constitucionalmente invlido obligar
a una persona mayor de edad y presunta vctima de los mismos delitos que aqu se juzgan a
someterse a la extraccin de sangre, pues ello implica una invasin a la esfera de intimidad del
individuo (artculo 19 de la Constitucin Nacional), dentro de la cual se encuentran los
sentimientos hacia las personas a las que debe especial gratitud y a las que no se desea perjudicar
(consid. IV.2 del voto de la jueza Argibay). La ltima, seal que lo pretendido entraa tener en
cuenta que se est exigiendo a la presunta vctima del delito que contra su voluntad revele un
dato contenido en su cuerpo, soportando las consecuencias, cualesquiera que estas fuesen
(consid. IV.3, prr. 1). Y, sobre tales bases, consider dificultoso encuadrar la proteccin
constitucional () en la clusula del art. 19 de la CN () pues no estamos frente a una accin
privada en sentido estricto, sino frente a una situacin ms vinculada con la vida privada
protegida por el art. 18 de ley Suprema, precisando al respecto que es difcil concebir algo ms
privado que el propio cuerpo (ibid., prr. 6). Por ltimo, consider que encuadrar el asunto bajo
esta ltima norma tiene una importante consecuencia que debe ser ponderada, pues dicha
garanta admite que en ciertos supuestos el Estado pueda interferir en distintos aspectos de la
vida privada de una persona, siempre que se trate de una medida razonable, es decir, si tan
grave interferencia en los derechos individuales est justificada en orden a obtener los elementos
de juicio imprescindibles para fallar el caso (IV.4), lo que, a su juicio, no ha sido formalmente
planteado a lo largo de esta causa de modo que los magistrados de grado pudieran evaluar su
procedencia.

Los jueces Highton y Maqueda, cada uno por su voto, asumieron un temperamento opuesto.
Observemos las consideraciones de la primera. Tras precisar que en la causa se investigan, entre
otros, delitos de sustraccin de menores y alteracin de la identidad y que ello genera una
obligacin de investigar irrenunciable del Estado, consider que aquella debe compatibilizarse,
por cuanto los derechos consagrados por la Constitucin no son absolutos, con los derechos de
la victima, las que son dos: el mencionado Prieto y la seora Acua, querellante en la causa y
madre de quien fue secuestrada y podra ser, a su vez, madre de Prieto (consids. 4, 7, 9 y 11).
Sentado lo anterior, seala que en el caso aparecen enfrentados principios y derechos
constitucionales de similar jerarqua, circunstancia que obliga a los jueces a ponderar con extrema
prudencia los valores e intereses que coexisten a fin de arribar a una solucin que conjugue de
manera armoniosa aspectos propios de la intimidad de las personas () con otros que las
trascienden () por interesar a la sociedad toda (consid. 13), tal arribar a la verdad objetiva de
los hechos investigados en la causa, con lo que se cumplimenta la obligacin del Estado de
proteger a las victimas e investigar y perseguir delitos de extrema gravedad (consid. 18). A su
juicio, se hace necesario encontrar un punto de equilibrio, esto es, determinar de qu manera
puede materializarse el derecho a la verdad sin lesionar los derechos de persona alguna o, bien, en
su caso, a costa de una mnima lesin de las garanta de quienes () son vctimas involuntarias de
los hechos (consid. 14). Bajo tales premisas, seala que la medida resistida ocasiona apenas una
perturbacin nfima en comparacin con los intereses superiores de () defensa de la sociedad y la
persecucin del crimen (consid. 15), al punto que puede efectuarse de modo compulsivo,
medida sta que no se revela que afecte sustancialmente los derechos invocados por el apelante
(consid. 19).

Repsese la estructura de ambos votos. La jueza Argibay, si bien afirma que el conflicto debe
ponderarse en su total magnitud solo repara en uno de los principios jurdicos en juego: la
intimidad o, segn su parecer, la privacidad de una de las vctimas. La restante, as como el inters
estatal en la averiguacin del delito no son considerados. El resguardo de la dignidad humana a
travs del derecho de intimidad parece, pues, estructurarse como una regla, en la que,
obviamente, la ponderacin (ms all del empleo del trmino) no desempea papel alguno. Dicho
principio, entonces, derrotar en todos los casos a los dems. El supuesto, visto bajo este prisma,
podra considerarse fcil a pesar de que, sobre el final, deja abierta la posibilidad de que, en
ciertos supuestos, una razonable interferencia en distintos aspectos de la vida privada que
los magistrados debern calibrar- est justificada en orden a obtener los elementos de juicio
imprescindibles para fallar el caso. Sea como fuere, del anlisis del voto se echa en falta la
consideracin de todas las aristas de la causa, dentro de la cual se hace difcil silenciar, cuanto
menos, los derechos de la otra vctima, cuya dignidad humana y su parejo peso abstracto, para
decirlo con Alexy, neutraliza-, el derecho de la primera 18.

Por su parte, la jueza Highton, si bien estructura su voto como si se estuviera ante un conflicto de
principios, a los que se identifica con claridad (intimidad vs. Inters estatal en el esclarecimiento de
delitos y proteccin de las vctimas) y que, en tanto que tales, no pueden anularse, de donde la
ponderacin deviene exigida, no obstante, la optimizacin de aquellos en la mayor medida de
las posibilidades fcticas y normativas no parece igualmente satisfactoria respecto de todos los
principios involucrados. El voto, en efecto, memora a Atienza 19 cuando requiere encontrar un
punto de equilibro lo que est correctamente- planteando la cuestin como si se tratara de un
caso difcil, parafraseando a Dworkin: se trata de materializar el derecho a la verdad sin lesionar
los derechos de persona alguna (supuesto de un equilibro ptimo, en los trminos del profesor
espaol) o bien, a costa de una mnima lesin (supuesto de un equilibrio mnimo, en la
clasificacin de Atienza). Pero la respuesta da que pensar. Si bien el sub principio de idoneidad se
halla suficientemente argido (la medida apelada favorece de un modo decisivo a la obtencin
del resultado pretendido, por cuanto aparece como el medio dotado de mayor idoneidad para
arribar a la verdad material, habida cuenta el elevadsimo grado de certeza que brinda, consid.
18), tengo reservas respecto del cumplimiento del sub principio de necesidad. La extraccin de
unos pocos centmetros cbicos de sangre constituye el medio menos invasivo para un principio,
en orden a obtener el otro? O, en los trminos del Bundesverfasungsgericht mencionado por Alexy,
18
Ibid., p. 15.
19
Atienza, Manuel, Sobre lo razonable en el derecho, Revista Espaola de Derecho Constitucional, 9, 27,
1989, pp. 99 ss.
en verdad el fin no puede alcanzarse de otra manera que afecte menos al individuo? 20. Mi
percepcin es negativa, como lo es tambin la del voto de los jueces Zaffaroni y Lorenzetti que se
examinar a continuacin. Y esta percepcin, a fortiori, tambin lo ser si la extraccin es coactiva,
la que, a juicio de la magistrada no afecta sustancialmente los derechos del apelante, mxime si
existen indicios suficientes que avalan la adopcin de la medida cuestionada, cumplindose
adems la obligacin de proteger a las vctimas. La afectacin sustancial mienta que se ha
traspasado el equilibrio mnimo para arribar, con Atienza, a un dilema, esto es, a un caso
trgico21. En la terminologa de la Ley Fundamental alemana y de su tribunal constitucional
federal, se trata del cercenamiento prohibido- de la garanta del contenido esencial de los
derechos constitucionales (Wessengehalbtsgarantie), algo semejante a lo que el proyecto de
Alberdi previ para nuestra Constitucin y que sta reprodujo, en redaccin menos clara, en el art.
2822. Dejo abierto si el incumplimiento del sub principio de necesidad conlleva o no una
afectacin sustancial al principio de intimidad o privacidad constitucional de Prieto, al que se
arriba en aras de los objetivos del proceso y de la obligacin del Estado de proteger a las
vctimas bien que, en rigor, se trate de solo una de ellas. Ms all de ello, es claro que el voto
asume la misma concepcin que el anterior aunque invierte el principio jurdico al que otorga la
mayor jerarqua: adems de la primaca que se da a la investigacin penal, es claro que la dignidad
humana de la seora Acua es concebida como una regla la cual, en tanto mandato definitivo
no solo es ajeno al juicio de proporcionalidad sino que, por lo mismo, en todos los casos
derrotar a los restantes principios como, en el sub lite, la privacidad de Prieto, el que, sin
embargo, es manifestacin de la misma dignidad humana de que se haya investida la restante
vctima involucrada en el caso.

Examnese ahora el citado voto de los jueces Zaffaroni y Lorenzetti. Se seala que el caso presenta
una tensin extrema de valores y principios (consid. 4) a la luz del cual el tribunal debe hacer un
juicio de ponderacin que mida con extremo cuidado el peso de cada principio en el caso
concreto (consid. 7). Sentado lo anterior, el voto descarta que se halle involucrado el inters
punitivo del Estado y el derecho de Prieto a la integridad fsica, constriendo el conflicto a la
autonoma de la vctima presuntamente secuestrada, de un lado, y el derecho a la verdad de los
supuestos familiares biolgicos, de otro (consid. 10) 23. En cuanto a lo primero, se trata del
reconocimiento de un mbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres

20
Alexy, Teora de los derechos, p. 94.
21
Atienza, Sobre lo., p. 101.
22
Sobre esto, cfr Toller, Propuestas para un nuevo modelo de interpretacin en la resolucin de conflictos
entre derechos constitucionales, Anuario de Derecho, Universidad Austral, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 3,
1996.
23
El voto descarta el ius punendi estatal pues si bien le incumbe el deber de hacer cesar un delito
permanente () no es admisible que lo lleve a cabo desentendindose de las consecuencias dolorosas que
eso pueda acarrear a las vctimas de la propia accin y omisin de sus agentes (consid. 11), por lo que no
puede habilitar una coaccin que lesione a ninguna vctima () contra su voluntad invocando un nebuloso y
abstracto inters social () o sea, incurriendo () en la identificacin del Estado y sociedad, porque adems
de caer en una tesis autoritaria, en cualquier caso le est vedado incurrir en doble victimizacin (ibid.). Y
recusa la afectacin de la integridad fsica porque es insignificante tanto la extraccin como la cantidad de
torrente sanguneo a extraer (consid. 14).
sobre el estilo de vida que desea. Esa frontera, construida sobre las bases histricas ms
memorables de la libertad humana, no puede ser atravesada por el Estado, juzgando cules son las
intenciones de quien se niega a averiguar su identidad () con total discernimiento (consid. 15),
mxime si la primera vctima de una desaparicin forzada es el propio desaparecido. Para
concluir: ste es un ser humano y todo ser humano es persona y, como tal, goza de una
autonoma moral, decide acerca de lo bueno y de lo malo, tiene capacidad axiolgica y su decisin
debe ser respetada, por ser claramente legtima a la luz de las disposiciones de la Constitucin
Nacional no modificados por la incorporacin de los tratados en el inc. 22 del art. 75 (consid. 15).
En cuanto al segundo, deudos de las personas eliminadas y parientes biolgicos de la vctima
sobreviviente, su condicin de sujetos pasivos es incuestionable en el plano jurdico () pero ms
an () en el de la realidad del mundo, de donde seala, en un claro ejemplo de lo que Alexy
denomina la tesis de la conexin entre derecho y moral 24, que el ms elemental sentido tico
implcito en el principio republicano de gobierno, impone al Estado el reconocimiento de esta
condicin y la satisfaccin de su reclamo (consid. 16). Delimitados los hechos y el derecho del
modo precedente, el voto trasluce nuevamente la influencia de las ideas alexyanas al considerar
que no es posible deducir de ellos la solucin de la controversia porque surge un campo de
tensin entre derechos de rango similar. Y aade: el conflicto ocurre cuando la plena satisfaccin
de un derecho conduce a la lesin de otro igualmente protegido, motivo por el cual la dogmtica
deductiva, basada en que si existe una regla vlida para solucionar el caso, sta debe aplicarse,
en el sub lite no brinda soluciones y debe recurrirse a la ponderacin de principios jurdicos.
stos ltimos, aade, son normas que constituyen mandatos para la realizacin de un valor o un
bien jurdicamente protegido en la mayor medida de lo posible. Cuando un principio colisiona con
otro de igual rango, la solucin no es excluir uno desplazando al otro, sino ponderar el peso de
cada uno en el caso concreto, buscando una solucin armnica (consid. 18).

La cita precedente no solo testimonia una muy precisa sntesis del juicio de proporcionalidad
prohijado por Alexy, sino que, superando lo apuntado al glosar el voto precedente que tambin
haba postulado la necesidad de ponderar en orden a alcanzar la mayor optimizacin posible los
principios en tensin-, el iter argumentativo emprendido parece dar mejor cuenta de tal propsito.
Por de pronto, el voto (consids. 17, 19 y 25) aspira a generar el menor sacrificio o lesin
posibles para el derecho de ambas vctimas, construyendo expresin tambin empleada por
Alexy al recibir el doctorado honoris causa en esta Universidad 25- una hiptesis que conduzca,
cuanto menos, a un equilibrio mnimo, de modo que la satisfaccin del contenido esencial de un
principio no cercene, a su vez, la sustancia del otro y viceversa.

As, de un lado, estima que el respeto al derecho a la verdad de la presunta familia biolgica se
satisface si es informada de la identidad, poniendo fin a la bsqueda de dcadas y terminando
de tal modo la comisin del delito, pues en el caso de que la prueba resultase indicadora del
vnculo, la verdadera identidad se hallar materialmente establecida, sin que y aqu, si cabe la
expresin, se modula la optimizacin de su derecho-, se requiera que la otra vctima (secuestrada)

24
Alexy, Una defensa de, nota 2, pp. 235 ss.
25
Alexy, La construccin de los derechos fundamentales, Ad Hoc, Buenos Aires, 2012, pp. 20-37.
cargue con todas las consecuencias emocionales y jurdicas del establecimiento de una nueva
identidad formal o jurdica, pues se deja librada a la decisin de sta ltima el hacer valer o no
dicha identidad (consid. 19). Ms adelante, el voto precisa su alcance: la prueba debera
disponerse al solo efecto de satisfacer el derecho a la verdad de la presunta familia biolgica,
quedando vedado bajo pena de nulidad cualquier pretensin de otro efecto o eficacia jurdica
(consid. 22, nfasis del original).

Y, de otro, admitida la prueba de discernimiento de la identidad con lo que tambin queda

modulada la optimizacin del derecho a la autonoma de Prieto-, el voto descarta el recurso a la
coercin fsica, en lo esencial, por una doble argumentacin: (a) resulta de dudosa
constitucionalidad () cuando se trata de () presuntas vctimas () del delito que se investiga, y
(b) no se han agotado las posibilidades de obtener material gentico por medios menos lesivos
que la intervencin fsica sobre la vctima (consid. 27), medios que, en el consid. 14, seal que
tcnicamente existen en la actualidad y queaparece como a todas luces ms respetuosos de su
dignidad y acorde con los principios constitucionales (consid. 20). Asimismo, no compele a que
la vctima secuestrada sea informada por el rgano de ejecucin del resultado (consid. 22), pero si
sta aceptara y resultare probado el vnculo, como se anticip, puede o no hacerlo valer en
derecho (confr. consid. 19, 1 prr., in fine y el citado consid. 22, 3 prr.), sin descartar que este
consentimiento condicionado (como se lee en el consid. 24 en otra expresin que memora a
Alexy26) pueda alterarse en el futuro por parte de la vctima. Para el voto, esto no aumentara el
dao psicolgico que ya le causa la propia sospecha o certeza de que no guarda vnculo biolgico
con su familia de crianza.

El voto no solo concreta, plausiblemente, los postulados tericos planteados por Alexy en punto a
la relacin reglas-principios y a la manera de aplicar stos ltimos. En cuanto aqu interesa,
tambin asigna a la dignidad humana el tratamiento de un principio y, tengo para m, dicho
tratamiento lejos est de conducir a su devaluacin, como postula la tesis absoluta de la
dignidad, la que, a fin de evitar dicha contingencia, se ve compelida a considerarla siempre como
una regla. ste ltimo podra ser, sospecho, el tratamiento que se ha asignado al tema por parte
de los votos de las juezas Argibay y Highton al aludir, por un lado, al derecho a la privacidad y, por
el otro, al derecho a la verdad de la investigacin penal (en cabeza de la sociedad, como un todo y
de los abuelos vctimas en particular). Empero, tales argumentaciones dejaron a la intemperie los
otros principios en conflicto, los que no obstante su expreso reconocimiento, o bien son
silenciados de hecho (el derecho a la verdad en el caso del primer voto), o bien son relativizados al
extremo (la intimidad en el supuesto del segundo). Por el contrario, para el voto examinado en
tercer lugar la consideracin de dichos principios manifestaciones ambos de la dignidad humana
y, en ltima instancia, de la nocin de persona sobre la que aquella inhiere- como mandatos de
optimizacin, exigi su despliegue en la mayor medida de las posibilidades fcticas y jurdicas y el
resultado emerge, acaso, como el que ms y mejor satisface los principios en disputa. Claramente,
la medida deba adoptarse pues de otro modo el derecho a la verdad de la investigacin penal y,
ms propiamente, la dignidad humana de los abuelos vctimas quedara cercenado. Claramente

26
Alexy, Teora de los derechos, pp. 72-73.
tambin, deba resguardarse la autonoma de la vctima secuestrada, mayor de edad, en orden a
adoptar decisiones personalsimas. Empero, si stas decisiones no podan cercenar el restante
principio (en rigor, la semntica y el contenido del art. 19 que se invoca en favor de la vctima
secuestrada, tambin vale para la abuela vctima), tampoco corresponda que el modo de
satisfaccin del derecho de sta ltima lo sea al punto de cosificar (para decirlo kantianamente)
a la persona vctima del secuestro, revictivizndola. El voto transita ese delicado equilibrio
mnimo que, de seguro, no satisfacer a cada una de las partes en disputa pero que, empero, al
permitir la mxima modulacin posible de los respectivos principios en el caso concreto, resguarda
la dignidad intrnseca a cada uno de ellos y que solo su consideracin como principio (y no como
regla) torna factible concretizar en la situacin examinada.

Dice Alexy que los costes son inevitables cuando los principios entran en conflicto 27; la cuestin,
entonces, es reducirlos a su mnima expresin, sabiendo desde ya que el equilibrio ptimo no es
posible. En el consid. 25 el voto da cuenta del esfuerzo realizado a tal fin, luego de la consideracin
de diversos elementos fcticos; cientficos; dogmticos; constitucionales; psicolgicos y ticos, y si
bien deja traslucir cierta desilusin por su labor, ello es inevitable en las cuestiones del quehacer
humano, en especial, cuando se toca al contenido ms recndito de la dignidad humana, el que
tiene que ver con la pregunta planteada por el voto en el consid. 8, in fine- Quin soy?, aspecto
ste (otro sugerente paralelismo) tambin motivo de atencin de la reflexiones alexyanas 28. Dice
en efecto el consid. 25: no halla esta jurisdiccin mejor hiptesis, menos lesiva de los derechos de
todas las vctimas, ms respetuosa de la dignidad humana de todas ellas, ms prudente ante sus
respectivos dolores () que la combinacin de las antedichas consideraciones que, apelando a la
bsqueda de la mejor solucin posible, baje los principios generales del derecho a las tristsimas
circunstancias del caso particular (nfasis aadido).

El itinerario descripto por el voto examinado en tercer lugar parecera desmentir, como se anticip
(supra III, in fine) la tesis de que la construccin relativa de la dignidad humana derive en su
devaluacin. Ms bien, visto el resultado de los dos primeros votos, una concepcinabsoluta de
la dignidad humana derivara paradojalmente, en la conclusin contradictoria. Con todo, el autor
no considera inservible una construccin de la dignidad humana como regla a cuyo respecto
brinda diversos argumentos.

Dejar de lado el anlisis que efecta de las constelaciones que pueden plantearse a propsito
del peso abstracto y de la certeza epistmica que provoca la dignidad humana, por cuanto dicho
planteamiento (es una pregunta-observacin), me sigue pareciendo excesivamente abstracto y, por
tanto, incompatible o, al menos, muy alejado de los esfuerzos alexyanos fundados en la necesidad
de dar razones en torno del peso especfico de los principios en juego en los casos concretos y que
condujo, a propsito de la dignidad humana, a formular la segunda ley de la ponderacin como

27
Alexy, La dignidad humana, p. 14.
28
Cfr Alexy, Una concepcin terico-discursiva de la razn prctica, en El concepto y la validez del derecho
(del alemn por Jos M. Sea), Gedisa, Barcelona, 2, 1997, p. 141.
ejemplo de una frmula de peso ms refinada: la ley epistmica de la ponderacin, segn la cual
cunto ms pese la afectacin de un derecho fundamental, mayor debe ser la certeza de sus
premisas subyacentes29. Me detendr, en cambio, en lo que nuestro autor denomina los casos
claros; la frmula del objeto y la racionalidad.

En cuanto a lo primero, considera que existe un nmero considerable de casos en que est
completamente claro que la dignidad humana es vulnerada. Son ejemplo de ello la persecucin
por razones raciales o religiosas, las condiciones degradantes en prisin, el fracaso en la proteccin
contra los abusos sexuales, la exclusin total del acceso a la educacin y una vida por debajo del
mnimo vital30. En estos supuestos, aade, la dignidad humana gozar de prioridad sobre los
principios en conflicto, de modo que la ponderacin entrar en escena slo en los casos lmite.
Si se piensa en la jurisprudencia nacional, un paralelismo de las situaciones planteadas por Alexy
podra ser, respectivamente, el desconocimiento de la objecin de consciencia por razones
religiosas (no realizar el servicio militar) (caso Portillo 31); la detencin de personas en
establecimientos que no sean carcelarios (comisaras o containers) (caso Verbiski 32); las normas
y condiciones que dificultan el acceso al mercado laboral por razn de sexo o gnero (caso
Sisnero33); las normas que impiden el acceso a la educacin por un accidente fsico de las
personas (la altura o la nacionalidad) (casos Arenzn 34; Repetto35 o Gottschau36), o la
ausencia de alojamiento con condiciones adecuadas a la discapacidad del hijo (caso Q., C. 37).
Empero, no estoy seguro de que an en estos casos la solucin resulte tan lineal, es decir, que
efectivamente se est ante casos claros. Si tomo el primer ejemplo (persecucin por razones
religiosas) y lo traslado (un tanto libremente, se entiende), al caso de quien por razones religiosas
no desea ser transfundido, quitando los ejemplos histricos en que dicha opcin no solo no era
posible, sino que se hallaba expresamente penada, que ya no son ni legislativa ni
jurisprudencialmente de recibo; el derecho a no ser transfundido no se sigue sin ms ni ms, pues
si el peticionante fuese el nico sostn de hijos menores a su cargo inclinara la solucin en sentido
inverso (como se recuerda en el caso Bahamondez, con cita de jurisprudencia norteamericana 38).
El deslizamiento hacia los casos lmite -aun admitiendo que no es un dato inflexible y que he
apelado a un obvio conflicto de principios que dimanan de la dignidad humana la que, en
consecuencia, y como dice Alexy, se sita a ambos lados 39-, aparece, empero, demasiado pronto
y demasiado cerca.

29
Alexy, La dignidad, p. 15.
30
Ibid., p. 23.
31
Fallos: 312:346 (1989).
32
Fallos: 328:1146 (2005).
33
Fallos: 336:611 (2014).
34
Fallos: 306:400 (1984).
35
Fallos: 311:2272 (1988).
36
Fallos: 329:2986 (2006).
37
Q. C., S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo, sent. 24/4/12.
38
Fallos: 316:479 (1993).
39
Alexy, La dignidad, p. 15, nota 19.
Otro caso de claridad en la prioridad de la dignidad humana sobre otros principios lo constituye,
segn Alexy, el supuesto en el que el ser humano es tratado como mero objeto, es decir, cuando
la calidad de persona es fundamentalmente puesta en cuestin (frmula del objeto). Esto,
matiza Alexy (y deseo preguntarle cul es el alcance de su afirmacin pues puede generar cierta
inquietud) no imposibilita el tratamiento de los seres humanos como objeto hasta un cierto
punto. La historia, como sabemos, registra demasiados ejemplos de ello. En cuanto concierne a la
Argentina, al caso que aqu he examinado podra aadir, entre tantos, uno que se vincula con la
persecucin por razones raciales recin aludido por Alexy: el supuesto del art. 86, inc. 2 del
Cdigo Penal (1921) que, conforme surge de sus fundamentos legislativos, autoriza el aborto de
mujer idiota o demente a los fines del perfeccionamiento de la raza 40. Ms all de esta
matizacin, afirma nuestro autor que sta frmula, al expresar un concepto abstracto, hace
posible resolver un cierto nmero de casos por medio de subsuncin, lo que contribuye () a la
estabilidad de la garanta de la dignidad humana. El caso Gualtieri aqu estudiado; los citados
casos Q., C. sobre acceso a la vivienda digna de una mujer y su hijo discapacitado y
Bahamondez sobre el derecho de un Testigo de Jehov a que no se le practiquen tratamientos
mdicos incompatibles con sus creencias religiosas, o la causa D., M. A. por la que se confirm la
decisin de retiro de medidas teraputicas a quien se mantena con vida en forma artificial desde
haca 21 aos41 constituiran, entre tantos, ejemplos explcitos de nuestra jurisprudencia en que se
acude a la frmula del objeto para resolver en favor de la dignidad humana. Sin embargo, el
propio Alexy reconoce los lmites de este supuesto, en tanto tan pronto como de deja de estar
claro si alguien es tratado como un mero objeto, la ponderacin resulta indispensable 42. Y si bien
no da ejemplos, me permito ilustrar esta hiptesis con los arduos debates, presentes en nuestra
jurisprudencia reciente, acerca del status del feto anenceflico 43 o del embrin no implantado 44,
disputa que, en relacin con ste ltimo se ha puesto de relieve con todo detalle en las diversas
redacciones del art. 19 del flamante Cdigo Civil y Comercial en torno del inicio de la personalidad
humana.

Por ltimo, Alexy alude a que la exigencia de que la dignidad humana se aplique de la forma ms
racional posible desalienta que sea considerada como principio, debiendo acudirse, a tal fin, a los
cnones de interpretacin clsicos. Coincido con Alexy en que ni el argumento semntico ni el
teleolgico son de gran ayuda para resolver casos difciles en el campo de la dignidad humana,
pero, contrariamente, considero que en muchas ocasiones el gentico puede serlo (a veces, para
mostrar lo absurdo, como el caso del citado art. 67 del Cd. Pen., otras, para orientar un camino de
fundamentacin, como la prohibicin de los azotes y tormentos, es decir, de las torturas, del art.
14 de la Const. Nac.). Y comparto con el profesor alemn que el canon sistemtico permite
40
Congreso Nacional, Cmara de Senadores, 43 Reunin, 31 sesin ordinaria, Septiembre 23 de 1920, pp.
957-8.
41
Fallos: 338:556 (2015).
42
Alexy, La dignidad, p. 24.
43
Cfr, entre otros, Fallos: 324:5 (2001). Sobre esta causa, cfr Truscello, Martn, Persona humana, derecho del
nasciturus y derecho a la integridad fsica de la madre, en Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Lecciones de
Teora del Derecho. Una visin desde la jurisprudencia constitucional, baco, Buenos Aires, 2016, pp. 29-45.
44
Cfr, entre una amplia jurisprudencia, CIDH, Artavia Murillo y ot. c/Costa Rica, sent. 28/11/12, LL
AR/JUR/68284/2012; Cm. Fed. Apel. Salta, L.O., A. c/Swiss Medical s/amparo, sent. 8/7/13, LL 2013-D, 599.
alumbrar un empleo de la nocin de dignidad humana tanto como principio cuanto como regla.
Sin duda, expresa Alexy, la garanta de la dignidad humana como norma sustantiva suprema del
sistema jurdico puede jugar un papel considerable en la interpretacin de normas de inferior nivel
y esto es una forma de interpretacin sistemtica. Sin embargo, no menos cierto resulta que si la
dignidad humana es considerada como un principio entonces la ponderacin con otros principios
deviene posible y esto es tambin una forma de argumento sistemtico 45.

VI

Al cabo de cuanto aqu se ha dicho, acaso quepa preguntar a Alexy si la semntica teora relativa
(relative Theorie) de la dignidad humana46 no sea equvoca o se preste a equvocos.
Probablemente, una instancia superadora lo sea considerar que la dignidad humana exhibe un
fundamento absoluto en razn de la consideracin de persona que la torna posible (pienso que
Alexy no tendra problemas en suscribir esta afirmacin a partir de su propio concepto de
persona), pero de ello no se sigue que pueda considerarse como absoluta (y mucho menos como
relativa) simplemente porque las personas coexisten y, por tanto, los ajustes o adecuaciones entre
ellas resultan inevitables. De ah que ese fundamento absoluto exija ser delineado o, mejor,
modulado en todo caso, por lo que es la ponderacin el cabal modo de asegurarlo en tanto,
como expresa Alexy, todas las personas tienen el derecho de ser tomados en serio en cuanto
personas47. No s, entonces, -es otra pregunta- si es correcta la afirmacin de que del peso
abstracto de la dignidad arranca una cierta tendencia hacia su carcter absoluto 48, en tanto ste,
como se anticip, ya viene dado por la condicin de persona, siendo que, en todo caso, es con la
referida coexistencialidad con la que aquel se modula (como se seal al cabo del anlisis del
tercer voto), o puede modularse, algo no obstante distinto (y distante) a sealar que se bloquea o
anula (como se insinu que podra ser el caso luego del anlisis de los dos primeros votos), pues la
dignidad humana, as concebida, siempre pervive, bien que moldeada, como la regla de Lesbos
planteada por Aristteles, en toda situacin concreta en orden a obtener la epikeia, es decir, la
justicia superior del caso de que se trate 49. Y, sobre tales bases, tampoco s es otra pregunta- si
no cabra abandonar la nocin de dignidad humana como regla, que Usted en diversos lugares de
su obra ejemplifica, entre otros, con el art. 1 de la Grundgesetz pese a reconocerse el acierto de la
objecin de Teifke de que la regla de la dignidad humana no tiene significado independiente,
demostrando, en consecuencia en una observacin tambin puesta de relieve por Arthur
Kaufmann-, que una construccin como regla de la dignidad humana es posible, pero vaca, en
tanto el contenido en el nivel de la regla depende completamente del contenido en el nivel del
principio50. Es que la formulacin de la dignidad humana como regla me hace recordar las
45
Alexy, La dignidad, p. 26.
46
Ibid., pp. 10 o 26.
47
Ibid., p. 21.
48
Ibid., p. 15.
49
Aristteles, tica a Nicmaco, trad. Tricot, Vrin, Pars, 1983, 1137 b 10.
50
Alexy, La dignidad, p. 22. En cuanto a Kaufmann, cfr El renacimiento del derecho natural de la
posguerra y lo que fue de l (del alemn por A. Guardia Clausi, revisin por R. Rabbi-Baldi), en Rabbi-Baldi
Cabanillas, Renato, Las razones del derecho natural. Perspectivas tericas y metodolgicas ante la crisis del
positivismo jurdico, 2, corregida, reestructurada y ampliada, baco, Buenos Aires, esp. p. 363.
construcciones de los autores iusnaturalistas racionalistas de los siglos XVII y XVIII, inobjetables en
cuanto a su propsito, pero algo simplistas y decididamente imprcticos en cuanto a sus
resultados, ya que, como se anticip, en rigor, dicho contenido de la dignidad humana se llena
(o, mejor, se nutre) de las particularidades de cada situacin concreta en las que la razonabilidad
prctica despliega un papel decisivo, poniendo en correspondencia como escriba el sealado
Kaufmann51 y, por tanto balanceando y contra balanceando como pide Alexy 52, los factores
empricos; normativos y el elenco de argumentos, es decir, de razones y contra-razones
justificantes que hacen a la esencia de la proporcionalidad y que cooperan en orden a arribar a
soluciones razonables, esto es, justas.

51
Kaufmann, Arthur, Analoga y naturaleza de la cosa. Hacia una teora de la comprensin jurdica, Jurdica
de Chile, Santiago, 1976, pp. 56-57.
52
Cfr, entre muchos sitios, La dignidad, pp. 12 y 26.