CAPITULO VIL LAS FUENTES CON VALOR DE LEY Sumario: 1. Las fuentes con valor de ley —2. Los Decretos-leyes—2.1. Naturaleza juridica del De- creto-ley.—2.2, Limites del Decreto-ley—2.3. La convalidacién de] Decreto-ley—2.4, La conversié. en ley—2.5, El control del Decreto-ley—3. Los Decretos legislativos. Naturaleza juridica y cla- ses.—3.1. Naturaleza juridica de los Decretos legislativos —3.2. Clases de Decretos legislativos 4. Limites de ta legislacién delegada—4.1. Limites de la ley de delegacion.—4.2. Limites del Decreto legislativo—s. £1 control de los Decretos legislattvos.—S.. El control jurisdiecional.—S.2. El control parlamentario —Orientacién bibliogréfica. 1. LAS FUENTES CON VALOR DE LEY Las fuentes con valor de ley estan previstas en nuestro ordenamiento en los iculos 82 a 86 CE. Se trata de fuentes que incorporan normas con rango de ley, que no proceden del Parlamento, sino que surgen del desarrollo de una funcién normativa de rango legal por parte dei Gobieno\La anormalidad que ello impli- ca para el molde clisico de la division de poderes es innegable, y su ajuste con el marco constitucional seria realmente dificil si no fuera porque ese molde clisico hace ya mucho tiempe que ka dejade-de toner vigeacla come tls = > La inversién de los papeles tradicionales de Gobierno y Parlamento determi- na que, en la actualidad, sea el Gobierno quien estatuye, quien legisla, y sea el Parlamento, en la prictica, el érgano de control de la legislacién que envia el Gobierno (Pérez Royo). El Gobierno legisla porque tiene que aplicar un progra- ma politico aprobado por el electorado, y de cuyo cumplimiento es responsable el propio Gobierno y la mayoria parlamentaria que le apoya. El Parlamento controla porque en él estan representadas las fuerzas politicas, y las minorfas en la oposicién pueden exponer sus argumentos y sus programas alternativos ante la opinién publica. Esta situacién resulta de extrema importancia a la hora de analizar la funcién constitucional de las fuentes con valor de Tey ef muestro ordenamiento, Y¥ ello porque, si bien estas fuentes expresan una legitimidad democratica inferior a la del Parlamento (en cuanto que no se producen en su integridad a través del procedimiento legislativo), también conllevan un reforza- miento de los mecanismos de control politicos y juridicos que se prevén en nues- tro sistema respecto de las norma: de ley de produccién parlamen- taria.-— ° a 5 _Elreforzamiento del control se opera tanto en sede parlamentaria como en sede jurisdiccional. En el primer ambito, este tipo de fuentes viene a expresar una correspondenicia similar (aunque no igual, naturalmente) con el sentido y la fun- cionalidad de la ley parlamentaria en nuestro sistema constitucional. La capaci- dad de control del Congreso sobre los Decretos-leyes no es, ciertamente, el instru- (165)a a 166 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL (1) mento idéneo para que la voz de Its minorias se haga oir con la intensidad que permite el proceso legislativo. Pero hace posible, al menos, la critica y la exposicion piblica de la discrepancia politica, cuando no la de la recriminacién juridica res- pecto de los limites a que el Decreto-ley est constrefiido en la Constitucién. Del | mismo modo, el control sobre los Decretos legislativos puede ejercitarse tanto en i ef momento de la delegacién legislativa como en el del control parlamentario del \ ' Decreto ya producido. E igualmente se abre la puerta a la deslegitimacién juridica de la actividad de la mayoria cuando ésta no se ajusta a los limites formaies pres- ' critos en la Constitucién. En sede jurisdiccional, las minorias pueden esgrimir un abanico mas amplio de motivos sobre la ilegitimidad constitucional de las normas con fuerza de ley, precisamente porque Jas mismas estn sometidas a determinaciones especificas que les afectan en cuanto tales formas normativas (en cuanto tales fuentes del Derecho). No se trata, como es obvio, de realizar una funcién obstruccionista, sino mas bien de asumir la potencialidad que suponen las restricciones que el ordenamiento establece sobre estas fuentes normativas para impedir que la ma- yoria parlamentaria desarrolle un programa contrario a la Constituci6n, Ejerci- ian asi una auténtica funcién de control politico y juridico sobre la actividad de . Ja mayoria gobernante. ‘Al mismo tiempo, estas potencialidades que ofrecen las fuentes con valor de ley, a efectos de su control dentro del marco constitucional, deben conducir a una i reconsideracién del papel de las mismas dentro del sistema de fuentes y en relacion | con el régimen parlamentario en el que ese sisteme sc inscribe. En el sentido de que son procesos normativos cuyo rango legal esta justificado en la medida en que expresan también el valor democratico que est en la base de toda norma legal. Expresion que, siendo inferior a la que se genera dentro del proceso legislativo, es, indudablemente, superior a la que tiene lugar dentro del procedimiento adminis- trativo que da lugar a las fuentes de rango reglamentario. | No se pretende con ello ampliar mas alld de sus limites constitucionales la po- | tencialidad normativa de estas fuentes, sino destacar que su reduccién no se puede fundamentar en una interpretacion restrictiva del marco constitucional basada mas en formulas rituales de escasa vigencia hoy, que en la realidad de nuestro sis- tema juridico-politico. 2. LOS DECRETOS-LEYES 2.1. NATURALEZA JURIDICA DEL DECRETO-LEY Los Decretos-leyes estiin previstos en el articulo 86 CE, en cuyo apartado 1 se define esta fuente y se indican sus limites, en el 2 se establece el procedimiento de control sobre los mismos por parte del Congreso, y en el 3 se prevé la posibilidad de que scan tramitados en plazo como proyectos de ley, dando lugar a una muta- cién de su naturaleza juridica. El Decreto-ley, tal y como se ha configurado en nuestra Constitucién, es el punto de llegada de una larga evolucién histérica en la que el Poder Bjecutivo haCAP. VII: LAS FUENTES CON VALOR DE LEY 167 ido aumentando progresivamente susfacultades normativas auténomas respecto del Parlamento. Ampardndose en situaciones de necesidad que requerian medidas urgentes, o en periodos en los que las Camaras no estaban reunidas, el Gobierno, a veces por la via de hecho, adoptaba decisiones normativas que o se mantenian por la falta de control parlamentario, o eran finalmente aceptadas por el Poder Legislativo. La calificacién de norma de rango legal de los Decretos adoptados en esas condiciones excepcionales suponia una quiebra en los sistemas parlamenta- rios basados en el imperio de la ley entendida como expresién de la voluntad po- pular. Esa cualidad legal sera, por otro lado, la mas sefialada de esta fuente: su naturaleza dual, de norma que adquiere el rango propio de una ley (con la atribu- cién, por tanto, del régimen juridico basico de la misma) pero que no es, por su origen, una ley. Esta forma de participacién del Ejecutivo en la labor legislativa tiene, en prin- cipio, cardcter excepcional y exige la posibilidad ultima de control por el Parla- mento si no se quiere afectar a Ja estructura misma del sistema de fuentes y a su conexién con el sistema politico que esté en su base. Ello explica que la Constitu- cién asuma una redaccién tan restrictiva en su reconocimiento como fuente, ape- lando a supuestos «de extraordinaria y urgente necesidad» que justifiquen su adopeién y a su cardcter «provisional», asi como determinando los ambitos mate- riales en los que no es posible la regulacién por medio de Decreto-ley. ese a su conformacién aparente como una fuente excepcional, como una au- téntica legislacion de urgencia, no ha sido éste el uso que la practica politica y la jurisprudencia constitucional le han reservado. Por el contrario, el Decreto-ley se ha configurado en la prictica como un mecanismo de incorporacién de normas legislativas al ordenamiento, que, si bien no puede afirmarse que sea equiparable ala ley, si resulta de aplicacién desproporcionada en relacién con la literalidad de sus limites constitucionales. El Decreto-ley se ha conformado como un mecanismo de descarga de la labor normativa de las Cortes Generales y, por tanto, como un instrumento de colaboracién entre el Gobierno y el Parlamento bajo los presu- puestos politicos de un sistema parlamentario en el que la mayoria gobernante se manifiesta igualmente en el Legislativo y el Ejecutivo. Esta situacién resulta aun més palpable si tenemos en cuenta que esa colaboracién se produce entre los ér- ganos de direccién politica del Estado, entre el Congreso y el Gobierno, que son justamente aquellos entre los que se genera Ia relacién de confianza propia del régimen parlamentario (I. de Otto). De ahi que la naturaleza juridica del Decreto-ley sea también la propia de un acuerdo de voluntades similar al que se produce en los Decretos legislativos, En ambos casos se requiere la voluntad concorde de dos érganos (Parlamento y Go- bierno, Congreso y Gobierno) para que la fuente se incorpore en plenitud al orde- namiento juridico. Conviene, sin embargo, hacer alguna matizacién importante respecto de esa naturaleza dual del Decreto-ley. 1) En primer lugar, es necesario hacer constar la diferente posicién en que se encuentran Gobierno y Congreso en este proceso de produccién del Decreto-ley. Por un iado, el Gobierno puede incorporar normas legales que tendran vigencia incluso sin la aceptacién del Congreso durante un mimero de dias muy limitado.168 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL () Ello como consecuencia del uso-Hel instituto (peculiarizado aqui, sin duda) de la derogacién, bien por decisién expresa del Congreso, bien por la no convalidacion en plazo del Decreto-ley vigente (vigente con Ia sola voluntad normativa del Go- bierno). Es dificil pensar que una actuacién normativa que se mantenga durante menos de treinta dias pueda desplegar efectos considerables dentro del ordena- miento juridico. Asi es, ciertamente, Sin embargo, sea cual sea la naturaleza de esos efectos, lo cierto es que los mismos se pueden producir y que seran, por lo demas, disfuncionales para el sistema juridico. Por otro lado, no es previsible —pese a lo anterior— que el Congreso (al me- nos en aquellas situaciones en las que el Gobierno esté respaldado por una mayo- ria parlamentaria s6lida) vaya a rechazar un Decreto-ley del Gobierno al que sostiene, Desde esa perspectiva la participacién del Congreso en el proceso de pro- duccién de! Decreto-ley puede convertirse en realidad en un acto formal de con- trol, especialmente si se tiene en cuenta que sélo puede convalidarlo o derogarlo, s6lo puede dar un si o un no al Deereto-ley, sin alterar su contenido. Lo cierto es que, sea o no formal en Ja practica, ello no afecta a sus efectos juridico-constitu- cionales: la intervencién del Congreso es absolutamente necesaria para que el Decreto-ley pueda consolidar su vigencia més alla de los treinta dias previstos en la Constitucién, Se hace posible asi la intervencion de las minorias y el control de Ja actividad normativa de la mayoria. 2) La participacion del Congreso, en cuanto equivale a la de la mayoria par- lamentaria que apoya al Gobierno, yen cuanto se mueve dentro de unos limites de discusion muy estrechos, restringe, ciertamente, el sentido constitucional de la participacién democratica respecto de las normas con rango de ley de produccién parlamentaria. No lo cercena, sin embargo, sino que, por el contrario, la restric- cién que se opera en algunos Ambitos puede verse contrarrestada por él incremen- to de las posibilidades de control que se Ie ofrecen a las minorias en otros, En efecto, el sometimiento a limites constitucionales especificos del Decreto-ley, pro- voca que sobre esta fuente del Derecho se sobrepongan dos tipos de controles: el control politico del Congreso y el control jurisdiccional del TC. Este ultimo no sélo se podrd requerir en relacidn con el contenido sustantivo del Deereto-ley (su- puesto comin a cualquier norma legal), sino también sobre los Ifmites constitu- cionales especificos de esta forma normativa y que debe ser considerado por ello como un control jurisdiccional de indole formal. Es asi como, frente a la capacidad ordinaria de control por parte del TC sobre las normas con rango legal, respecto del Decreto-ley (como también de los Decte- tos Iegislativos) la minoria parlamentaria, mds limitada en sus posibilidades de intervencién politica, aumenta sus facultades de impugnacién juridica para aque- Ilos supuestos en los que se ha producido una vulneracién por el Gobierno de los limites constitucionales que afectan especificamente a esa categoria normativa. De ello se infiere que la Constitucién, si bien reduce por un lado las garantias forma- les del Decreto-ley respecto de la ley —en lo que respecta a su procedimiento de produccién—; por otro lado incrementa esas garantias a efectos de control juris- diccional, equilibrando asf la potencialidad garantizadora que debe corresponder a toda norma de rango legal en nuestro ordenamiento.CAP. VU LAS FUENTES CON VALOR DE LEY 169 2.2. Limires DEL DecRETO-LEy 7 Los limites del Decreto-ley son de tres tipos. Por un lado, los que podriamos denominar circunstanciales, que configuran el presupuesto habilitante del Decre- to-ley, y que afectan al comienzo de la accién normativa. Por otro, los materiales, que afectan al contenido mismo de la accién normativa. Por ultimo, los limites temporales, que pueden provocar el fin de la vigencia de la accién normativa. 1) En lo que se refiere al presupuesto habilitante, se trata, sin duda, del ele- mento clave a partir del cual se puede extender o limitar la accién normativa legal del Gobierno en cuanto a su frecuencia. La interpretacién extensiva que el TC ha realizado de los preceptos constitucionales en este punto favorece la conversién del Decreto-ley, como ya se ha indicado, en una forma normativa ordinaria, mas que extraordinaria. En efecto, para el TC, la decisién sobre cuando existe un supuesto de extraor- dinaria y urgente necesidad es de naturaleza politica y corresponde por ello a los 6rganos a los que incumbe la direccién politica del Estado. El propio TC s6lo podrd rechazarla cuando entienda que se hace un uso abusivo o arbitrario de la misma (STC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3). Los limites de esa facultad de decision politica son amplios segiin el TC: la situacién de extraordinaria y urgente necesi- dad no debe concebirse como una necesidad absoluta que implique un peligro grave para el sistema constitucional similar al que puede dar Iugar a los estados de alarma, excepcién o sitio previstos en el articulo 116 CE. Por el contrario, se trata de una necesidad relativa respecto de los objetivos gubernamentales que exigen una accion normativa mas rapida de la que se puede adoptar siguiendo el proce- dimiento legislative de urgencia (STC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 5). No obstante, el TC también ha precisado que el concepto de «extraordinaria y urgente necesi- dad» no es una clausula o expresién vacia de significado dentro de la cual el Go- bierno pueda moverse sin restriccién alguna (STC. 68/2007, de 28 de marzo, FJ 12, entre otras). Es preciso advertir, en todo caso, que la amplitud del presupuesto habilitante se refiere tan sdlo a los limites juridicos del mismo. Ello no impide que pueda ejer- citarse un control politico més estricto por parte del Congreso en relacién con el mismo. Pero, evidentemente, es dificil que se produzca tal control politico habida cuenta de la relacién de confianza que liga al Gobierno con la mayoria parlamen- taria en el Congreso. Por lo demas, el TC ha conectado también en ocasiones el presupuesto habili- tante del Decreto-ley con la estructura y la finalidad normativa de los preceptos que contiene. Bien porque de la urgencia y ia necesidad se derive, implicitamente, la exigencia de que las medidas normativas modifiquen inmediatamente la situa- cién juridica existente —pues de otro modo careceria de sentido una actuacion que debe ser rapida— (STC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3), bien porque las medi- das no deban tener un alcance normativo regulador que altere la estructura del ordenamiento (STC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 6). No son criterios rigidos, pero si marcan una orientacidn a efectos del control del Decreto-ley basado en su pre- supuesto habilitante.170 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL (1) 2) _Respecto de los limites materiales, se manifiesta la misma interpretacion extensiva sobre la capacidad de actuacién del Decreto-ley en la jurisprudencia del TC. Ello supone, en sentido contrario, una configuracién restrictiva de los limites constitucionales del Decreto-ley. Asi, en relaci6n con el término «afectar» del articulo 86.1 CE, y por referencia a los derechos, deberes y libertades del Titulo I CE, entiende el Tribunal que con el mismo se intenta tan 36lo impedir que por medio de un Decreto-ley se regule el régimen general de los derechos, deberes y libertades, o se vaya contra el contenido © Jos elementos esenciales de algunos de esos derechos (STC 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 8), Rechaza, sin embargo, el TC la tesis mas restrictiva de los limites del Decreto-ley por la que el ambito de exclusién del Decreto-ley respecto de los derechos y libertades deberia identificarse con el de la reserva de ley orgéinica, de tal modo que en los demas seria posible el Decreto-ley (STC 111/1983, de 2 de diciembre, FI 8). Cuestion distinta a la anterior es la de si, con cardcter general, o en supues- tos especificos, es posible el Decreto-ley en materias reservadas a la ley organica. La doctrina mayoritaria entiende que la reserva de ley orgénica es, por si sola, Ambito de exclusién del Decreto-ley, que se afiade, por tanto, a las previsiones del articulo 86.1 CE. Si el Decreto-ley puede sustituir a la ley ordinaria (excep- to en relacién con los limites materiales que le vinculan), y ésta (con mayores garantias y una posicién mas coherente con el principio democratico en nuestro sistema constitucional) no puede disciplinar las materias reservadas a la ley or- ginica (salvo remisién expresa y en los dmbitos no sometidos estrictamente 2 reserva de ley orgdnica), no es posible admitir que el Decreto-ley lo haga. Den- tro del sistema de legalidad, et Decreto-ley es intercambiable —con los limites sefialados en la Constitucién—con la ley ordinaria, Pero la ley ordinaria no es intercambiable con la ley orgénica. Por tanto, el Decreto-ley tampoco puede setlo. Pues la reserva de ley organica supone un limite propio al Decreto-ley, resul- ta puramente reiterativa la referencia del articulo 86.1 CE al Derecho electoral general, sometido a esa reserva por el articulo 81.1 CE. No ocurre lo mismo con el ordenamiento de las instituciones basicas del Estado, pese a que existiran aqui, ciertamente, solapamientos entre la reserva de ley organica y la prohibi- cién material, Por tiltimo, la referencia al régimen de las CCAA debe ser enten- dida en el sentido de que el Decreto-ley no puede intervenir en el régimen juridi- co-constitucional de las CCAA. Por tanto, no es posible incorporar por medio de esta fuente las normas delimitadoras, habilitantes o armonizadoras que se integran dentro del bloque de constitucionalidad [STC 29/1986, de 20 de febrero, FJ 2.6). 3) En cuanto a los limites temporales, el articulo 86.1 CE se refiere expresa- mente a los Decretos-leyes como disposiciones legislativas provisionales, Con ello se quiere indicar que el Decreto-ley no adquiere firmeza hasta que se produce el pronunciamiento positivo del Congreso. Una interpretacién restrictiva de esa ex- presién supondria reducir al Decreto-ley a la adopcién de medidas puramente transitorias, destinadas a ser sustituidas con cierta prontitud por normas legales de produccidn parlamentaria. Esta interpretacién ha sido rechazada por el TCCAP, VII: LAS FUENTES CON VALOR DE LEY 7 (aunque no de una manera muy clara, que ba admitido, sin embargo, la posibili- dad de que este criterio de la provisionalidad pueda ser utilizado como instrumen- to de control en conexién con la situacién misma sobre la que el Decreto-ley pre- tende incidir (STC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 7). La provisionalidad del Decreto-ley se destaca, no obstante, en relacién con el sometimiento a un plazo méximo de treinta dias de vigencia hasta que se produz- ca la convalidacién de] Congreso. Durante ese plazo, y desde su publicacién en el BOE, el Decreto-ley es una norma con rango de ley que desarrolla plenos efectos juridicos. Peto es una norma provisional, que perderd su vigencia en el caso de que no haya una convalidacién por parte del Congreso de los Diputados (STC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 2). 2.3. LA CONVALIDACION DEL DECRETO-LEY La convalidacién del Decreto-ley es absolutamente necesaria para que éste no pierda su vigencia. La mera inactividad del Congreso no es suficiente, ya que el articulo 86.2 CE exige su pronunciamiento expreso. La convalidacion es asi un acto que termina con la provisionalidad formal del Decreto-ley y permite concluir el proceso normativo de esta fuente del Derecho. ‘Mas alld de ese efecto, la convalidacién carece de otros que serfan pensables atendiendo a la mera literalidad de] término. No desvirtia la naturaleza juridica del Decreto-ley, que sigue siendo una norma con rango de ley, pero carece de la condicién de ley parlamentaria (STC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 2). Tampoco implica una convalidacién o sanacién de los vicios en que hubiera podido incurrir el Decreto-ley respecto de las limitaciones constitucionales a que est4 sometida esta fuente (STC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 5). Un Decreto-ley que carezca de presupuesto habilitante, o que afecte a algunas de Jas materias excluidas, manten- dra esos vicios pese a que sea convalidado por el Congreso. Lo segundo va con lo primero: sélo una transformacién de su naturaleza juri- dica en auténtica ley podria suponer la sanacién de esos vicios. Esta ausencia de eficacia validante de la convalidacién se explica porque no se produce con ella un ejercicio de la actividad legislativa del Parlamento, sino un control politico por el Congreso sobre la oportunidad del Decreto-ley. La naturaleza politica del control que el Congreso ejercita no se ve alterada por el hecho de que la valoracién nega~ tiva que pueda conducirle a la derogacién del Decreto-ley se base en la posible inconstitucionalidad de esta fuente por vulnerar los limites establecidos en la Constitucién. El Congreso carece de competencias para determinar la inconstitu- cionalidad (0 la constitucionalidad) del Decreto-ley, de tal modo que son juridica~ mente irrelevantes, a efectos de caracterizar el control que realiza, las motivaciones fen que se pueda basar su rechazo de esta norma. Como lo son también aquelias en que se base su convalidacién, Por lo demés, la convalidacién o la derogacién se adoptan mediante debate y votacién de totalidad, sin que sea posible la presentacién de enmiendas destinadas a modificar el texto del Decreto-ley. El acuerdo de convalidacién o de derogacién se publica en el BOE (art. 151.6 RC).172 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL (1) 2.4, LA CONVERSION EN LEY + La conversién en ley del Decreto-ley esta prevista en el articulo 86.3 CE y debe Ppromoverse dentro del plazo de treintas dias habilitado para su convalidacién, mediante la tramitacién del Decreto-ley como proyecto de ley por el procedimien to de urgencia. En la medida en que resulta imposible culminar ese proceso duran- te ese plazo tan breve, serd un requisito previo a la conversion su convalidacién por el Congreso. De otro modo, el Decreto-ley dejaria de estar vigente en el orde- namiento, y no seria posible la conversién, pues no se puede convertir algo que no existe, Esto nos da ya la clave de la naturaleza de la conversion en ley que es, como ha puesto de relieve el TC, una auténtica novacién (STC 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 3), ya que, de otro modo, carece de sentido una prevision especifica para algo que pueden realizar las Cortes en cualquier momento (I. de Otto). Existe asi una continuidad esencial entre el Decreto-ley y la Ley en que se convierte. Este singu- lar srdnsito de fuentes altera la naturaleza de las normas incluidas en el Decreto-ley desde el momento en que se dictaron. No se produce una derogacién del Decreto- ley, que simplemente se extingue como tal cuando adquiere naturaleza de ley (STC 111/1983, de 2 de diciembre, FY 2). Ello plantea la cuestion de los limites establecidos para el Decreto-ley en rela- cién con el momento en que se convierte en ley. Puede defenderse a este respecto que esos limites dejan de serlo con caracter retroactivo, como si sélo hubiera ha- bido una ley, como sino hubiera habido Decreto-ley. A esta tesis se puede objetar, ciertamente, que ello supone una invalidacién de los limites constitucionales de} Decreto-ley. También se puede decir, no obstante, que no se produce tal cosa: un Decreto-ley no convertido en ley sigue estando sometido a esos limites. En el convertido, dejan de existir los motivos de orden constitucional que obligaban a la determinacién de limites constitucionales especificos: en efecto, se abre el proceso parlamentario y la discusién sobre las medidas normativas incorporadas al Decre- to-ley, las cuales pueden ser modificadas por las Cortes si lo estiman conveniente. En todo caso, esta tesis no sdlo no es pacifica, sino que es cuestionada por el TC cuando reivindica de manera rotunda su capacidad para enjuiciar los preceptos convertidos en ley también desde el punto de vista de los limites a que estaban sometidos cuando eran preceptos del Decreto-ley (SSTC_ 182/197, de 28 de octu- bre; 155/205, de 9 de junio, y 68/2007, de 28 de marzo). Por otro lado, que la decisién del Parlamento pudiera provocar tal tipo de efec- tos, en cuanto convierta en ley el Decreto-ley (esto es, en cuanto no se limita a aprobar una nueva ley, sino que aprueba la reformulacién como ley de una norma que tenia otra naturaleza), no deja de plantear problemas si se admite la posibili- dad (ciertamente inevitable) de que las Cortes modifiquen el contenido del Decre- to-ley. ¥ ello porque la sanacién de los vicios en que hubiera incurrido el Decreto- ley s6lo podria aceptarse respecto de aquellos preceptos que se incorporaran a la ley. Respecto de los preceptos que no se incorporan a la nueva ley y que, por tanto, quedan derogados, han sido s6lo «Decreto-ley convalidado» y mantienen su régi- men juridico hasta el momento en que pierden su vigencia. No puede haber aquiCAP. VII; LAS FUENTES CON VALOR DE LEY 173 sanaci6n alguna de los vicios en que Hubieran podido incurrir, por lo que, sise han impugnado durante su periodo de vigencia, o si se han planteado cuestiones de inconstitucionalidad en relacién con los efectos que despliegan en el ordenamien- to juridico, nada se opone a que el control realizado por el TC pueda determinar la anulacién de esos efectos basdindose en la vulneracién de los limites constitucio- nales del Decreto-ley (A. Torres del Moral). 2.5. EL CONTROL DEL DECRETO-LEY Habida cuenta de la naturaleza politica del control que realiza el Congreso de os Diputados, es Iégico que la competencia del TC quede salvada, pese a la con- validacién, para ejercitar el control de constitucionalidad especifico de esta forma normativa (STC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 2). El control del TC puede ser de diversos tipos, tanto en lo que se refiere a su objeto, como en lo que atafie a las vias procesales a través de las cuales se puede promover. En lo que respecta a su objeto: 1) Puede tratarse de un control formal que afecte sélo al Decreto-ley en cuanto forma normativa especifica, en cuanto fuente del Derecho. Es el que el TC realiza respecto del presupuesto habilitante y de los limites materiales del Decreto- ley (STC 6/1983, de 4 de febrero, FI 5). 2) Puede tratarse de un control formal que afecte al procedimiento de pro- duccién del Decreto-ley. Se trata de determinar, como en cualquier otra fuente del Derecho, si han existido vicios procedimentales en relacién con las NSP que regu- Jan su produccién, 3) Por iltimo, puede tratarse de un control material que afecte al contenido del Decreto-ley, desde el punto de vista de su congruencia con los principios cons- titucionales. Por tanto, con independencia del mbito material especifico sometido a esta fuente y de las exclusiones basadas en sus limites constitucionales. En relacién con las vias procesales, hay que diferenciar distintos supuestos: 1) El Decreto-ley convalidado que mantiene su vigencia en el ordenamiento jurfdico, sin convertirse en ley, puede ser impugnado por medio de un recurso o de una cuestién de inconstitucionalidad. 2) El Decreto-ley derogado no puede ser impugnado mediante el recurso de inconstitucionalidad una vez que deja de formar parte del ordenamiento juridico. Si ha sido impugnado antes de que se produzca la derogacién, no necesariamente decae el objeto del proceso, pues puede haber un interés legitimo en obtener una declaracién general sobre la validez del Decreto-ley, asi como la anulacién de sus efectos. También se puede plantear una cuestién de inconstitucionalidad con mo- tivo los actos concretos de aplicacién que se basen en su periodo de vigencia. 3) El Decreto-ley convertido dard lugar a un distinto régimen dependiendo de si sus preceptos han sido incorporados o no a la ley. Aquellos que han sido in- corporados podran ser impugnados por la doble via del recurso o de la cuesti6n de inconstitucionalidad. Sin embargo, de acuerdo con la doctrina del TC, la inter-174 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL ()) Posicién del recurso contra el Dgcreto-ley no implica necesariamente la de la ley, ue, por tanto, seré necesario plantear también. Ahora bien, la aprobacion de la nueva ley tampoco priva de sentido al recurso ya interpuesto contra el Decreto-ley (STC 11/1983, de 2 de diciembre, FJ 3). Respecto de los preceptos que han sido derogados, podra plantearse una cuestién de inconstitucionalidad en relacién con Jos actos concretos de aplicacién que tengan lugar durante su periodo de vigencia (como en el supuesto 2). 3. LOS DECRETOS LEGISLATIVOS. NATURALEZA JURIDICA. 'Y CLASES 3.1, NATURALEZA JURIDICA DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS La delegaciéa legislativa ha sido, historicamente, la formula a través de la cual cl poder ejecutivo ha ido asumiendo y ampliando su capacidad normativa respec- to del Parlamento, Ello explica que no pueda hablarse de la delegacién legislativa, desde un punto de vista teérico, como de un instituto unitario de perfiles defini. dos. Antes bien, con ese nombre se alude a diversos expedientes técnicos que dan lugar a normas de distinto rango, sometidas a especificos regimenes juridicos, yen especial, a formas de control muy diversas. Es éste ademas un ambito normativo en el que se manifiesta con la mayor claridad la relacién entre fuentes del Derecho y forma de gobierno. En efecto, la posicidn que cada uno de los poderes, el Ejecu- tivo y el Legislativo, tiene dentro del sistema politico incide necesariamente en la configuracién final de los mecanismos de delegacién legislativa. En nuestro ordenamiento deben destacarse dos aspectos en relacién con Io anterior: por un lado, ef reconocimiento de potestad reglamentaria al Gobierno en la Constitucién, que define una capacidad normativa sometida a la ley, pero no necesitada en todos los casos de una delegacién previa para intervenir. Ello ‘supo- ne que no todas las manifestaciones de la potestad reglamentaria de la Adminis- tracién tendrén que conectarse con los mecanismos tradicionales de delegacién. En segundo ugar, resulta de especial relevancia, respecto de la técnica especifica de los Decretos legislativos, la atribucién a la fuente resultante de la delegacién, del rango (y, por tanto, la fuerza y el valor) de ley. En efecto, el decreto legislative no es s6lo el producto de una delegacién del Parlamento en el Gobierno con el fin de regular un determinado ambito material. Es, ademas, una fuente especifica prevista en la Constitucién dentro de las de rango legal, y que, como ocurre con el Decreto-ley, a partir de una actividad normativa del Gobierno, incorpora al orde- namiento normas legislativas. Esta doble naturaleza explica las dificultades que la doctrina encuentra para caracterizar dogmaticamente esta fuente, tanto en lo que se refiere al tipo de po- testad que el Gobierno desarrolla como en cuanto al régimen juridico a que debe someterse. La primera de esas dos cuestiones parece condicionar (en los andlisis doctrinales sobre ef tema) necesariamente a la otra: si el Gobierno ejercita una auténtica potestad legislativa (con independencia de la explicacién técnica que a ello conduce), no ha lugar, en principio, para el control por los tribunales ordina-CAP, VII: LAS FUENTES CON VALOR DE LEY 175 rios sobre el Decreto legislativo. Si, por el contrario, se entiende que el Gobierno ejercita una mera potestad reglamentaria, similar a la que se desarrolla en otros fenémenos de delegacién legislativa, se abre la posibilidad del control de los tribu- nales ordinarios sobre el Decreto legislativo, que no es, asi, mas que una norma reglamentaria en todo aquello en Jo que exceda de la habilitacion del legislador al Gobierno. Este condicionamiento de la potestad normativa que el Gobierno ejercita so- bre el régimen juridico de la fuente, no es sino una manifestacion mas de la tradi- cional conexién de las fuentes del Derecho con el origen de las normas, con el érgano productor. Comoquiera que esa conexién carece de la automaticidad que de ella se predica, la discusién sobre el tipo de potestad que el Gobierno desarro- lla, limitada a la dualidad legislativo-reglamentaria, conduce a inevitables parado- jas a la hora de determinar el régimen juridico del Decreto legislativo. En efecto, si defendemos la opcién de la potestad legislativa (sin entrar ahora en los problemas dogmaticos que de la misma se derivan), tendremos que recono- cer, sin embargo, que (al menos durante el proceso de formacién del Decreto legis- lativo) el Gobierno realiza una actividad normativa sometida a las reglas que disciplinan la potestad reglamentaria, Se abre asi el camino para el control juris- diccional ordinario de esta fuente, al menos por referencia a sus aspectos estricta- mente procedimentales, De ese modo, aparece la paradoja: una norma con rango de ley podra ser controlada por los tribunales ordinarios sobre la base de defectos formales que afectan a su proceso de formacién. Si, por el contrario, optamos por definir al Decreto legislativo como el produc- to del ejercicio de una potestad reglamentaria, que s6lo en lo que esté cubierto por la habilitacidn de las Cortes tendré rango legal, también surgen contradicciones inevitables. La més destacada, sin duda, la que sigue: se atribuye a los tribunales, sometidos en nuestro sistema juridico a la ley, nada menos que la capacidad mis- ma para decidir lo que es y lo que no es ley, en relacién con una fuente que se de- fine formalmente como auténtica ley (J. Jiménez Campo). Esta paradoja es una evidencia més de la inadecuacién al marco constitucional de una doctrina nacida con la finalidad de hacer dogmaticamente posible el con- trol jurisdiccional de los Decretos legislativos en un sistema juridico como el fran- quista en el que el control judicial ordinario era el tinico viable. Esa inadecuacién se manifiesta también en todas aquellas tesis que contemplan al Decreto legislati- vo sélo desde el punto de vista de la relacién entre Gobierno y Parlamento. Y ello porque la regulacién constitucional pormenorizada del Decreto legislativo no deja de afectar a su tratamiento dogmatico. Y es que la consideracién bilateral del fe- némeno de la delegacién legislativa debe abrirse a una perspectiva trilateral que tenga en cuenta, aqui como en otros institutos, el marco constitucional. Desde la perspectiva constitucional, el Decreto legislativo es una fuente de do- ble naturaleza: es el fruto de una labor normativa conjunta del Parlamento y el Gobierno. Es cierto que se perfecciona con la actividad normativa del Gobierno, pero también lo es que requiere una previa delegacién de las Cortes Generales para que pueda ser considerado como tal. Un Decreto legislative dictado y publi- cado por e! Gobierno sin delegacién previa no es una norma valida y capaz de desarrollar efectos normativos, Ninguno de los dos érganos estatales (0 de sus176 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL (1) equivalentes autonémicos) puede#por si mismo, producir esta fuente del Derecho, que surge de la ley de delegacién y del desarrollo normativo de la misma. La ley de delegacién no es un mero presupuesto habilitante, como puede serlo la situa~ cién de urgente necesidad en el Decreto-ley. El presupuesto habilitante del Decre- to-ley es un hecho (0, més bien, la valoracién que del mismo realiza el Gobierno, dentro del marco constitucional). La ley de delegacién, por el contrario, es la ma- nifestacién de una voluntad normativa a través de la cual se habilita al Gobierno. La ley de delegacién es asi una NSP; pero es, al mismo tiempo, una norma de contenido material destinada a confluir con el desarrollo gubernamental en una actuacién normativa homogénea y unica. Esa confluencia de voluntades da lugar a una norma con rango de ley, que, como tal, s6lo puede proceder del ejercicio de una potestad de produccién legisla~ tiva. No se trata aqui, obviamente, de una potestad legislativa permanente, sino ocasional. En esto no hay diferencia entre Decreto legislativo y Decreto-ley. Am- bas fuentes proceden del ejercicio de una potestad normativa capaz de producit normas legislativas, pero sometida a condicionamientos que limitan fuertemente esa capacidad. Este tipo de normas s6lo es posible mediante una habilitacién pre- via, no pueden regular determinados ambitos materiales, y sobre ellas recae un haz de posibilidades de control muy superior al que se produce respecto de las leyes de produccién parlamentaria. Que el Decreto legislativo sea el fruto del ejercicio de una potestad legislativa no quiere decir que por ello tenga que seguir un procedimiento legislativo (como las leyes de produccién pariamentaria). La condicién legislativa de la potestad no se manifiesta en el procedimiento, sino en el resultado constitucionalmente previs- to: en su capacidad para producir normas con rango de ley (como ocurre con la legislacion de urgencia). 3.2. CLASES DE DECRETOS LEGISLATIVOS En la Constitucién se diferencian dos tipos de Decretos legislativos, sometidos ambos a Jos requisitos comunes de toda delegacién legislativa, asi como a condi- ciones diferenciadas para cada uno de esos dos tipos. La delegacién legislativa puede tener una motivacién y un alcance distinto, segin se trate de elaborar una nueva normativa respecto de una determinada materia (textos articulados a partir de una ley de bases) o de armonizar y sistematizar la disciplina ya existente (textos refundidos). En la Constitucién se indica que «La delegacién legislativa deberd otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formacién de textos articula- dos o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno sélo» (art, 82.2). La diferenciacién entre ley ordinaria y ley de bases no im- plica una distincién entre fuentes distintas, La delegacién legislativa tiene lugar siempre a través de una ley ordinaria, a través de preceptos ordinarios, no orgé~ nicos. De ahi que la contraposicién entre ley ordinaria y ley de bases no deba consi- derarse como una distincién entre fuentes, sino como una referencia a la estructu-CAP VIT: LAS FUENTES CON VALOR DE LEY 177 ra de la norma, La delegacién que-ta lugar a textos articulados requiere, para cumplir con los requisitos constitucionales, la definicién de los principios y crite- ios que deben orientar la accién normativa del Gobierno. La ley debe recoger, por tanto, las bases de la regulacién de Ja materia que deben ser seguidas por el Go- bierno. Ello no impide, sin embargo, que la ley de bases incluya también, ocasio- nalmente, desarrollos mas pormenorizados en relacion con aspectos especificos de Ja disciplina de esa materia (J. A. Santamaria). Por su parte, la ley que da lugar a los textos refundidos no necesita plantear un programa normativo concreto, pues la finalidad del Decreto legislativo se limita a la sistematizacion de una normativa que ya existe. Ello no quiere decir que la ley de delegacion no pueda incluir también aqui bases o principios, especialmente cuando se autoriza al Gobierno a «regularizar, aclarar y armonizar» los textos legales que han de ser refundidos. Esas operaciones tienen una inevitable inciden- cia en la normativa vigente y, si bien el Gobierno puede inspirarse en los principios que se puedan inducir de la misma, ello no impide que las Cortes determinen una orientacién minima acerca de cémo debe tratarse la regulacién existente, qué nor- mativas deben prevalecer en caso de conflicto y cual debe ser el marco de la actua- cién del Gobierno. Pese a la posibilidad de relativizar la diferencia estructural entre la ley de dele- gacién sobre textos articulados y la de textos refundidos, lo cierto es que esa dis- tincidn tiene en principio validez general, de manera que cada una de esas leyes tendra normalmente una estructura distinta, lo que justifica que en la Constitu- cién se haga referencia a la ley de bases (textos articulados) y a la ley ordinaria (textos refundidos). Por lo demas, pese a las diferentes condiciones que la Constitucion determina respecto de los dos tipos de Decretos legislativos, el régimen juridico de ambos es el mismo. Se trata de una fuente unitaria que produce ios mismos efectos en el sistema juridico. Ambos desarrollan su fuerza innovadora respecto de la legisla- cién anterior, derogandola, y no pueden ser modificados por la normativa poste- rior de rango infralegal. 4. LiIMITES DE LA LEGISLACION DELEGADA. El constituyente ha sido consciente, sin duda, de la relativizacion que supone el Estado de partidos sobre el principio de divisidn de poderes. El hecho de que la contraposicion basica sea hoy la de mayoria y oposicién, en Iugar de la de Poder Legislativo y Ejecutivo, no deja de tener importancia a la hora de definir los limi- tes de la delegacién legislativa. En efecto, la imposicién de restricciones a la propia capacidad del Parlamento para delegar encuentra su sentido en la posibilidad de que por Ja via de la delegacién legislativa la mayoria gobernante promueva una transferencia de las funciones legislativas del Parlamento al Gobierno. ‘Asi pues, la Constitucién no sélo establece restricciones a la actividad del Go- bierno, sino que determina dos tipos de limites respecto de la delegacién legislati- va: los limites a la ley de delegacion (al Parlamento) y los limites al propio Decre- to legislativo (al Gobierno). | | |178 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL (1) 4.1. LiMITES DE LA LEY DE DELBGACION La Constitucién contiene tanto limites comunes a los dos tipos de ley de delega- cién, como especificas de cada uno de ellos. Entre los comunes contempla, en primer ugar, restricciones materiales a la delegaci6n legislativa, que no podra afectar a las, reservas de ley orgdnica (art. 82.1 CE). En segundo lugar, obliga a que la delegacién se otorgue de forma expresa, para materia conereta y con fijacién de un plazo espe- cifico para su ejercicio; plazo que no podr4 ser indeterminado (art. 82.3 CE). En tercer lugar, la exigencia de delegacidn expresa implica, que las Cortes pue- den verse obligadas a revocar también expresamente la delegacién. No se trata de una obligacién ineludible, a tenor del enunciado del articulo 84 CE; «Cuando una proposicién de ley o una enmienda fuere contraria a una delegacién legislativa en vigor, el Gobierno esta facultado para oponerse a su tramitacién. En tal supuesto, podra plantearse una proposicién de ley para la derogacién total o parcial de la ley de delegaci6n.» La obligacién de revocar expresamente la delegacion debe entenderse, pues, limitada al supuesto en que el Gobierno se oponga a la tramitacién de una pro- posicién de ley o una enmienda susceptible de provocar una revocacién implicita. Existe pues, en todo caso, una limitacién a las Cortes, que pueden revocar en cualquier momento la delegacion (antes de que se publique en el BOF el Decreto legislativo), pero no pueden disponer libremente acerca de la forma en que esa revocacién debe producirse, Hubiera sido deseable, sin embargo, que la Constitu- cién s6lo reconociera como posible la revocacién expresa, sin dejar en manos del Gobierno una accién (la de obligar a las Cortes a hacerla expresa) que no es del simple interés de este érgano, pues no afecta sélo a sus potestades normativas, sino que incide también sobre el sistema juridico y especialmente sobre el principio de seguridad juridica. La ley de delegacién es una NSP que no debe ser excepcio- nada, En cuanto habilitacién competencial al Gobierno, deberia ser revocada ex- presamente cuando el Parlamento estime conveniente disciplinar por si mismo la materia en su totalidad o un sector de la misma. En cuarto lugar, la delegacién debe recaer exclusivamente sobre el Gobierno, sin que la ley de delegacién pueda autorizar a este Srgano para que proceda a efectuar una subdelegacién sobre autoridades distintas (art. 82.3 CE). Junto a estas limitaciones genéricas, la Constitucién prevé también otras espe- cificas para cada clase de delegacién. Respecto de la delegacién que da lugar a textos refundidos, la Constitucién exige que se determine el ambito normativo a que se refiere el contenido de la delegacién, y que se especifique si la autorizacion se circunscribe a «da mera formulacién de un texto Unico» o si wse incluye Ia de regularizar, aclarar y atmonizar los textos legales que han de ser refundidos» (art. 82.5 CE). No resulta muy claro el sentido de esta dualidad ya que, en mayor o menor medida, el gobierno deber siempre sistematizar (y, por tanto, regularizar, aclarar y armonizar) el conjunto de normas a refundir. Para que el Decreto legis- lativo pueda ser considerado como una auténtica norma, deberd aportar algun plus normativo a la regulacién ya existente, pues de otro modo la actividad del Gobier- no seria una mera actividad compilatoria carente de valor juridico por si mismo. La delegacién que da lugar a los textos articulados esté sometida a condiciones mis rigurosas. La Constitucién determina dos prohibiciones especificas: las leyes deCAP. VII: LAS FUENTES CON VALOR DE LEY 179 bases no podran en ningiin caso autodzar la modificacién de la propia ley de bases, nifacultar al Gobierno para que dicte normas con cardcter retroactivo en el uso de la delegacién legislativa (art. 83 CE). Junto a esas dos prohibiciones, la Constitucién impone también obligaciones de cardcter positivo: las leyes de bases deberiin delimi- tar con precisién el objeto y el alcance de la delegacién legislativa, asi como los prin- cipios y criterios que han de seguirse en su ejercicio (art. 82.4 CE). 4.2. LiMITES DEL DECRETO LEGISLATIVO No es sélo el Parlamento el que ve condicionada su capacidad para delegar: el Gobierno tiene también restringida su actividad normativa de desarrollo. Asi, el Gobierno debera hacer un solo uso de la delegacién durante el plazo concedido por las Cortes (art. 82.3 CE), cuyo agotamiento determina la invalidez del Decre- to legislativo publicado con posterioridad. Que el Gobierno haga un solo uso de la delegacién no implica que tenga que dictarse un tinico Decreto legislativo en aplicacién de la misma, Por el contrario, es posible que el Gobierno regule la materia a través de distintos Decretos legisla~ tivos, siempre que los mismos sean complementarios. Lo que no es posible es ¢s- tablecer dentro del mismo plazo una disciplina innovadora respecto de un Decre- to legislativo ya dictado (y, por tanto, contradictoria con el mismo), pues en ese caso no habria un solo uso de Ja delegacion. Un segundo limite, ya mencionado, afecta igualmente a las Cortes y al Gobier- no. Aquéllas no pueden autorizar al Gobierno para que subdelegue en otras auto- ridades, y éste no puede, por tanto, efectuar una subdelegacién respecto de otros 6rganos. Un Ministro no puede dictar un Decreto legislativo, como no lo pueden hacer cualesquiera otros érganos de la Administracién. 5. EL CONTROL DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS 5.1, EL CONTROL JURISDICCIONAL El control jurisdiccional de los Decretos legislativos es hoy quizds el aspecto mis problemitico de esta figura normativa. La polémica se ha centrado aqui en determinar sies 0 no coherente con el marco constitucional que ese control pueda set ejercitado por los tribunales ordinarios, La posicién doctrinal mayoritaria y la jurisprudencia entienden que es un control legitimo de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 82.6 CE. Se trata, sin embargo, de una tesis discutible, cuando menos, si atendemos al sistema de fuentes de la Constitucién. En cuanto que son normas con rango de ley, resulta mas congruente con ese sistema que el control se someta al régimen general de control de las normas legales en nuestro ordenamiento, Por tanto, deberd ser el ‘TCel que decida acerca de las posibles vulneraciones del orden constitucional que se produzean por parte del Decreto legislativo, asi como por la ley de delegacion, en su caso. El control del TC puede ser de tres tipos: