Condicin jurdico- poltica de las Indias

Las indias les fueron concedidas a los reyes catlicos por el papa Alejandro VI para su evangelizacin, a
ellos y a sus sucesores en la corona de Castilla. La concesin pontificia se bas en la autoridad superior
que los reyes le concedan.

Muerta Isabel de Castilla, e incorporada su parte a esa Corona como reino heredado, la otra mitad
continu siendo un seoro de Fernando, en virtud de la bula papal, hasta que a su muerte, cumpliendo
con lo pactado, la cedi a aquella Corona. De esta manera, las Indias quedaron incorporadas a la corona
de Castilla.

Una vez introducidas en su totalidad, en la Corona castellana, como reino heredado que pasaron a ser,
adquirieron la condicin de inalienables, no slo con respecto a todo prncipe extranjero, sino tambin a
todo vasallo que las pretendiera en seoro, en todo o en parte.

JUSTOS TITULOS En el siglo XV se difundi en Europa la tesis de que era lcito apropiarse de las
tierras ocupadas por los infieles, que vivan al margen de la civilizacin y parecan hallarse privados de un
ordenamiento jurdico y estatal racional.

Las partidas, por su lado, establecan que una de las maneras por las cuales se gana el seoro del reino
es por otorgamiento del papa. La donacin pontificia fue el titulo jurdico ms importante que invocaron los
reyes de Espaa para afirmar sus derechos soberanos sobre las Indias, relegando a un segundo plano el
del primer descubrimiento y la toma de posesin.

rganos de gobierno del estado indiano

En el siglo XVIII se difundi el sistema poltico de la divisin de poderes, que adopt e impuso el
constitucionalismo liberal: legislativa, ejecutiva y judicial.

La monarqua castellano- indiana, como los otros Estados de esa poca, no practicaron, por razones
obvias, dicho sistema, sino el que estaba en boga entonces, originario en la antigua Roma.

El gobierno se divida en espiritual (se relacionaba con el derecho de patronato y abarcaba todas las
materias que segn los reyes les pertenecan) y temporal (abarcaba la legislacin, administracin,
descubrimientos, poblacin, buen trato de los indios, comercio, navegacin, obras pblicas).

- Funcin de justicia: se ejerca mediante la administracin de la real justicia en todas sus formas
- Funcin de guerra: organizacin de los ejrcitos y las milicias
- Funcin de hacienda: percepcin y administracin de las rentas reales
- Funcin de polica: actividades que contribuan a la felicidad de los sbditos y que hasta entonces
haba ejercido la propia sociedad, especialmente la iglesia.

La regla fue que cada persona desempeara ms de una funcin, con ello no se confundan las funciones
ni se desnaturalizaban los cargos, lo que se haca era conferir a la misma persona ms de un ttulo y, por
tanto, ms de un oficio.

Orden de prelacin:

1) CONSEJO DE INDIAS
2) VIRREYES (representante del rey) y PRESIDENTES
3) GOBERNADORES (funcin de gobierno)
4) CAPITAN GENERAL (funcin de guerra) y SUPERINTENDENTE GENERAL (funcin de hacienda)

El gobierno se divida en: superior y ordinario. El primero, a su vez, se subdivida en virreyes y presidentes
en todo el territorio del virreinato; mientras que el ordinario virreyes y presidentes (en la provincia de su
residencia) y gobernadores (en las provincias menores).
Fundamento Jurdico- poltico de la revolucin de Mayo

Los americanos reconocieron la Junta Central, pero no toleraron que, disuelta en medio de la crisis militar y
poltica que padeca la pennsula, algunos de sus miembros transfirieran el poder a un Consejo de
Regencia con jurisdiccin sobre toda la monarqua.

La Primera Junta de Buenos Aires alegara que aquella no pudo transmitir el poder soberano porque ste
es intransmisible por naturaleza, y no puede pasar a segundas manos sino por aquel mismo que lo
deposit en las primeras

La disolucin precipitada de la Junta Central y la conquista del suelo espaol por Napolen, fueron los
motivos por los cuales los grupos revolucionarios de Buenos Aires le pidieron al Virrey la convocatoria del
cabildo abierto.

Administracin indiana

Formacin de la burocracia. Consejos y secretarios de la corona.

Sin la colaboracin del cuerpo de burcratas no habra sido posible el poder absoluto. Hay autores que
llegan a afirmar que la burocracia fue el factor esencial del Estado moderno.

El tipo de dominacin burocrtica se basa en la obediencia, no a la persona, sino a la regla estatuida, la

cual determina a quin y en qu medida se debe obedecer. Se trata de un funcionario de formacin
profesional, cuyas condiciones de servicio se establecen en un contrato, con un sueldo fijo y un rgimen de
promocin.

Los 3 factores que constituyen el carcter esencial de una autoridad burocrtica son:

a) La distribucin metdica de las actividades requeridas para cumplir con los fines de la organizacin
burocrtica
b) La fijacin de los poderes necesarios para el cumplimiento de esos deberes
c) Medidas adecuadas para el nombramiento de las personas idneas.

La burocracia de la corona desarroll una tcnica administrativa nueva, de base econmico-profesional y

no personal como la de sus predecesores. Cre una conciencia profesional y corporativa que se tradujo en
el crecimiento de la administracin.

Administracin espaola central

Tres etapas se diferencian en la monarqua absoluta espaola desde el punto de vista de su organizacin
administrativa:

1) Gobierno del rey con consejos y secretarios personales: el rgimen polisinodal (muchos consejos) los
consejeros, cada vez ms caracterizados polticamente, no ocupaban el oficio por derecho propio, aunque
fueran nobles, sino por designacin real. A los letrados les cupo una participacin importante. El rey no
relacion con los consejos de forma personal, sino que lo hizo por medio de sus secretarios.
2) Gobierno del rey con los secretarios de Estado, secretarios del despacho y consejos, ese cambio en
el estilo de gobernar revela una concepcin burocrtica, que concedi mayor importancia al aparato
administrativo. Hubo mayor especializacin en la administracin. Las tareas polticas se concentraron en el
rey y sus secretarios.
3) Gobierno del rey con secretarios del despacho. Dependieron de la voluntad real. Se redujo el papel
de los consejos a funciones administrativas rutinarias y judiciales.

Los secretarios privados del rey, que se transformaran en secretarios de Estado y del Despacho, fueron
una institucin tpica de la primera fase del Estado moderno en sus dos ramas: justicia y hacienda.
Ganaron importancia en la organizacin burocrtica, pero perdieron fuerza poltica. El autntico papel de
ministros paso a los consejeros, presidentes y finalmente a los ministros nombrados con ese carcter.

El gobierno de la monarqua arrastraba una serie de problemas debidos a una administracin central
defectuosa. Muchas funciones que haban ejercido los secretarios de Estado fueron asumidas por los
validos.

Con la llegada de los Borbones se estructuro un plan de profundas reformas administrativas destinado a
lograr una organizacin ms racional, agil y eficiente. Comenz por la administracin central, y en las dos
ltimas dcadas de la centuria alcanz la administracin indiana.

En ambos casos se sirvieron de instituciones preexistentes a las cuales hicieron objeto de cambios
sustanciales. Redujeron el papel de los consejos, entre ellos el de indias, y multiplicaron la secretaria del
despacho universal. Desaparecido el primer ministro (valido) y mantenidos los secretarios de Estados en
los consejos, el rey despach los asuntos directamente con los secretarios del Despacho (va reservada),
en quienes recayeron las funciones que perdieron los consejos (va ordinaria).

En la poca de los reyes catlicos se produjo la divisin y especializacin administrativa que dio
nacimiento al rgimen de consejos mltiples, organizados por materia y por territorio. En los S. XVI y XVII
fueron el gran aparato de la administracin, justificado por la complicacin creciente de los asuntos y la
especializacin que requeran. Empero, resulto un mecanismo pesado, incapaz de imprimirle a la
administracin el dinamismo necesario.

El ascenso de los secretarios, como rganos de gestin, por encima de los consejos fue el remedio que
aplicaron los Borbones. El Consejo de Indias qued reducido a un rgano judicial y consultivo, sin que por
eso disminuyese su actividad.

Comisin, oficio y oficina

Tres momentos en la historia de la administracin pblica, segn el carcter que tuvo al funcin:

a) La comisin fue caracterstica de la alta edad media, con una monarqua de tipo seorial o
patrimonial, en la cual el rey proceda como un gran propietario.
b) El oficio naci en la Baja Edad Media con el Estado moderno. A diferencia de la comisin, tuvo una
gran objetividad y una permanencia que lo hicieron materia de regulacin jurdica. El oficio adquiri
carcter legal y no dependi de la voluntad variable del prncipe. A cada oficio le correspondi una
competencia que, con las obligaciones y los derechos consiguientes, se transmiti de un titular a otro. A
cambio del cumplimiento de su funcin, el funcionario percibi una retribucin monetaria.
c) La oficina corresponde al tercer momento en la historia de la administracin pblica, que se prolonga
hasta el presente. Su aparicin coincidi con el reformismo borbnico y fue consecuencia de la ampliacin
de los fines y las funciones del Estado. Se estructuro un complejo de oficinas encargadas de realizar las
tareas de gobierno, bajo la dependencia de un ncleo central constituido por los secretarios del despacho,
quienes impulsaron y dirigieron desde arriba la gestin y fueron responsables ante el monarca de los
asuntos de su ramo.

Designacin de los funcionarios. Venta de oficios

-Ejercicio por arrendatario, con retencin de la

Practicas de
retribucin
origen
-Nombramiento a perpetuidad
bajomedieva
-Nombramiento por 1 o 2 vidas
l
Modos -Renuncia en un tercero
de -Nombramiento de oficiales subalternos por
accceder delegacin real
a los
oficios Clases de Sin jurisdiccin (hasta
pblicos oficios mediados S. XVII)
Idoneidad profesional: los letrados

Las partidas ya se destacaban al jurista como el ms idneo para la funcin pblica. Las funciones
administrativas eran funciones jurdicas o que revestan la forma de tales.

La demanda creciente de letrados para los oficios administrativos, unida a la alta consideracin social ya
los privilegios que gozaron, determin que hubiera una marcada preferencia, entre los estudios
universitarios, por los jurdicos.

El servicios que prestaban a la realeza no impidi que se prohibiera el ingreso de abogados en las indias
sin licencia real por atriburseles, a quienes haban pasado, muchos pleitos y diferencias.

El consejo de indias propuso a letrados para llenar los corregimientos, con el argumento de que deban
atender asuntos jurdicos y administrativos. Pero Felipe II quiso que, le propusiesen personas con mritos
militares. Con el mismo criterio, Felipe III procur que alternaran en esos cargos letrados y funcionario de
capa y espada, asistidos por un teniente letrado.

Si bien los abogados fueron seleccionados en mayor proporcin que otros grupos para el desempeo de
los oficios pblicos, se advirti que no bastaba el conocimiento del derecho para ser un buen funcionario.

Control de los funcionarios: visita y residencia

La gestin de los oficiales pblicos quedo sometida en castilla, desde la Baja edad Media, a un doble
procedimiento especial de control: la visita y el juicio de residencia. La primera tuvo un origen canonico, en
tanto que la segunda fue tomada del derecho romano del bajo imperio

Ambas instituciones pasaron de la administracin castellana a la indiana. Fueron el complemento de la

fianza que deban prestar todos los funcionario, y del juramento de buen desempeo, exigido a alguno de
ellos, para responder por los resultados de su gestin.

Casi los mismos funcionarios, en las mismas condiciones, fueron sometidos a uno u otro procedimiento.
Diferencias:

a) Mientras se haca visita, los visitados continuaban desempeando sus oficios, en tanto que durante
la residencia lo normal era que el residenciado fuese suspendido.
b) El juez de residencia estaba sujeto a un procedimiento ms formalista que el visitador.
c) El juez visitador, una vez instruido el proceso, se limitaba a informar y dar su parecer al rgano
superior que lo haba comisionado, correspondindole a ste el dictado de la sentencia que, mientras que
el juez residenciador cerraba el proceso con su sentencia, de la que caba apelar ante el consejo de indias
d) La forma ordinaria de fiscalizacin de los rganos colegiados, fue la visita.
e) Estuvieron exentos de la residencia, pero no de la visita, los miembros del consejo de indias y
oficiales de las flotas

Las visitas salieron responder a denuncias concreta de abusos y excesos importantes cometidos por los
funcionarios o a deficiencias graves notadas en el servicio. El nombramiento del visitador iba acompaado
de los poderes necesarios para el ejercicio del cargo.

Llegado el juez visitador al lugar del juicio, deba publicar su comisin mediante edicto, para que todos los
sbditos que hubiesen recibido algn agravio y quisiesen pedir justicia pudieran hacerlo.

La misin del visitador fue esencialmente informativa y a ello tendan sus procedimientos secretos:
recepcin de denuncias, interrogatorio de testigos, revisin de libros, cargos y descargos.

Las visitas fueron, con frecuencia, una fuente de conflictos entre los visitadores y los funcionarios locales,
se prolongaron en el tiempo y resultaron onerosas para la hacienda.

El juez deba pronunciarse sobre cada cargo que se formaba. Si su fallo era condenatorio, tena que
determinar la pena aplicable, que por lo general consista en multas ms o menos elevadas. Otras penas
fueron la inhabilitacin para el ejercicio de cargos pblicos y el destierro.

Los juicios de residencia permitieron comprobar y castigar los abusos cometidos por los malos
funcionarios pero, tambin, premiar a los buenos, tenindolos presente para futuras designaciones.

Las residencias comenzaron a perder prestigio a mediados del S. XVIII cada vez fueron ms los
exceptuados. Adems de la crtica interesada que el hicieron los altos funcionarios, se alegaron sus
crecidos costos, el resentimiento que dejaban, la facilidad con que los inescrupulosos las burlaban y el
efecto que producan.

Se reformo el sistema. Los funcionarios superiores (virreyes, presidentes, gobernadores, intendentes)

siguieron siendo residenciados junto a sus asesores; los de categora intermedia (corregidores, alcaldes
mayores, subdelegados), solo en el caso de que hubiera habido quejas contra ellos y los subalternos,
nicamente vigilados por sus superiores.

Recursos jurisdiccionales

El presupuesto del rgimen indiano de recursos fue una pragmtica dada por los Reyes Catlicos para
Castilla, que determino cules eran los actos de gobierno y las competencias de la audiencia. Contra los
actos lesivos, los agraviados podan intentar la revisin judicial por va de apelacin, agravio o simple
querella. Pero antes de inhibir o mandar sobreseer a los funcionarios que haban ordenado la medida la
audiencia deba pedirles un informe sobre la razn de lo hecho.

La competencia de las audiencias para intervenir en los recursos en materia administrativa se increment
al mximo en las indias como consecuencia de la poltica regia de limitacin del poder de los virreyes y
gobernadores. Cualquier cosa provista por ellos a ttulo de gobierno pudo ser impugnada ante el tribunal
judicial por la parte agraviada.

Las leyes les prohiban a los jueces intervenir directamente en el gobierno. Una real cedula atribua a los
virreyes la facultad de decidir, en los casos dudosos, cules asuntos eran de gobierno y cules de justicia.
Ellos la usaron para escapar del control judicial. La corona les coart esa posibilidad, fijando el siguiente
rgimen definitivo:

a) Los virreyes conservaban la potestad calificadora y en disputa interna con los oidores sobre si un
asunto era de competencia suya o de ellos prevaleca su criterio.
b) Cuando haba un tercero agraviado, por esa sola circunstancia el asunto se reduca a justicia entre
partes, y
c) Una vez que el asunto se converta en litigioso, slo a los oidores tocaba decidir. Las dems
autoridades deban someterse a su fallo
Interpuesto el recurso ante la audiencia, est pudo, como medida cautelar, suspender la ejecutividad del
acto, declarando el efecto suspensivo del recurso. Cuando se reuna en acuerdo para deliberar sobre un
recurso interpuesto contra el virrey o el presidente, a stos les estaba prohibida la presencia.

Para evitar que las autoridades afectadas intentaran sustraerse a los efectos de sentencias contrarias, se
castig con la nulidad a todo decreto dado en perjuicio de la cosa juzgada y a todo acto tendiente a
suspender la ejecucin de las sentencias.

Administracin nacional

Agentes superiores. Secretarios y ministros

En el perodo indiano actuaron en la administracin central los secretarios del Estado y del Despacho, y en
la administracin virreinal el secretario del virrey y el teniente letrado o asesor del gobernador-intente.

El poder ejecutivo segua residiendo en el rey, sin que los secretarios, meros delegados suyos en los
distintos servicios de la administracin, participaran en el poder.

Desde la revolucin de mayo aparecieron en el orden nacional dos secretarios en la junta provisional
gubernativa: uno de gobierno y guerra (Mariano Moreno) y otro de hacienda (Juan Jose Paso), como
prolongacin de los dos departamentos que haban formado la secretara del virrey. En el orden provincial,
comenz a actuar, en algunos casos, un secretario en el puesto del teniente asesor. No olvidemos que
estaba vigente la Ordenanza de Intendentes.

El reglamento provisorio de 1817 puso secretarios de Estado y del Despacho al lado del director supremo
y, con carcter general, suprimi el empleo de teniente asesor de las intendencias y lo reemplaz por un
secretario que, asimismo, fuese letrado y pudiese asesorar al gobernador-intendente. Los principios de la
administracin borbnica se mantenan en el sistema republicano.

La CN de 1853 impuso definitivamente el nombre de ministros o ministros secretarios, usados

indistintamente. Sus funciones continuaron siendo las de secretarios, que auxiliaban al titular del poder sin
compartirlo.

Su funcin fue la de asesorar al titular del Ejecutivo, autorizar o refrendar sus rdenes y, por delegacin
suya, encabezar el ramo respectivo de la administracin y dictar resoluciones de jerarqua inferior.

En las provincias, hasta la dcada que comienza en 1860 hubo un solo secretario, que por eso se llam
general. En el orden nacional, y despus de esa dcada en las provincias, se generaliz la pluralidad de
secretarios, en mayor o menor nmero segn la extensin de las funciones pblicas y las posibilidades
presupuestarias. La primera funcin que se desglos fue la de hacienda.

La plantilla de la secretaria dependi de las finanzas.

Regulacin del empleo pblico

Hasta comienzos del S. XX, la regulacin del empleo pblico fue escasa e inorgnica. De a poco, dej de
practicarse la venta y el arrendamiento de oficios. Una ley sanjuanina prohibi la venta vitalicia de los
oficios pblicos de escribano y dispuso que se remataran cada 10 aos por cuenta del Estado.

Sobre todo, en la primera mitad del 800, cuando se habl del empleo pblico fue para desalentarlo, por la
necesidad de hacer economas presupuestarias.

Los aos que siguieron a la revolucin de Mayo fueron de liquidacin de las cuidadosamente organizadas
oficinas virreinales. De poco valieron ofertas, como la hecha por la provincia de BS. AS. a las dems de
instruir a los jvenes en el manejo de las oficinas pblicas.

El reglamento de 1817 dedic un captulo a la provisin de empleos. Dispuso que la duracin de todo
empleado fuera la de su buen y arreglado comportamiento. La constitucin de 1853 garantiz a todos los
habitantes la admisin en los empleos sin otra consideracin que la idoneidad.
En 1911 fue creado el registro general de empleados pblicos y reglamentado el movimiento del personal.
El funcionamiento fue la necesidad de sistematizar la carrera administrativa y, para ellos, establecer las
exigencias de ingreso, estimular con la justicia de los ascensos las mejores aptitudes y dedicaciones y
evitar el reingreso de los agentes destituidos.

Dos aos despus, varias de las normas vigentes de forma aislada fueron reunidas en el primer estatuto
de todos los empleados del Poder ejecutivo. Este estatuto contempl las condiciones de admisin y el
rgimen de promociones, licencias, suspensiones y exoneraciones.

La materia ms elaborada por las normas reglamentarias fue la de las incompatibilidades. Segn la ley 68
(1856), todo empleado de la confederacin, en quien se acumulaban dos o ms empleos, gozara
solamente del sueldo mayor y, por va de gratificacin, la tercera parte del siguiente.

Responsabilidad de los agentes superiores. Juicios de residencia y poltico.

En la poca patria sigui en uso el juicio de residencia, en tanto que la visita, entr en crisis.

Junto con la facultad discrecional que tuvieron las autoridades ejecutivas para remover a los funcionarios
que designaban, se estableci, para los ms altos cargos, un juicio de responsabilidad, que primero fue la
residencia y despus el juicio poltico.

Todo ciudadano tena el derecho de acusar, ante la comisin que se formaba al efecto, a los residenciales
por cualquier atentado o crimen que hayan cometido contra los derechos de los pueblos. Posteriormente,
el poder legislativo se limit a juzgar al director supremo y a sus secretarios, nombrando jueces para los
dems empleados.

El juicio de residencia se mantuvo hasta la constitucin de 1819, la cual se apart del sistema tradicional
para adoptar la insitucin anglosajona del juicio poltico. Dej de ser un procedimiento necesario, al cual
todo funcionario tena que someterse. Se redujo a un juicio eventual, dependiente de la acusacin de una
cmara legislativa. En la residencia, el funcionario declarado reo era condenado criminalmente; en el juicio
poltico, el culpable fue slo separado del cargo y entregado a la justicia ordinaria para que lo juzgara por
sus delitos.

La CN (ref. 1860) ratific el juicio poltico para el presidente, vicepresidente, los ministros y jueces. En la
redaccin original inclua a los legisladores y gobernadores. La reforma de 1994 estableci, para los jueces
inferiores a la Corte Suprema, un procedimiento diferente de remocin, a cargo de un jurado de
enjuiciamiento de composicin mixta. El primer juez federal sometido al juicio poltico fuel de Mendoza
Juan Palma, acusado de complicidad con un movimiento revolucionario local y absuelto por el senado.

En la administracin provincial, la residencia perdur en el interior hasta la dcada que comienza en 1840;
a veces, para todos los empleados pblicos que actuaron en el perodo. Hubo funcionarios sospechados
de mal desempeo que se adelantaron a pedir el juicio para acreditar su buena conducta. Paulatinamente,
las provincias siguieron el ejemplo de la Nacin y adoptaron el juicio poltico, que alcanz la unanimidad en
las constituciones de la poca de la organizacin nacional. En los ltimos aos se tendi a revalorizar el
juicio de residencia.

Recursos jurisdiccionales

Desde la revolucin de Mayo, con la aplicacin del principio de la divisin de poderes y la supremaca que
adquiri el Ejecutivo sobre el judicial, la revisin de los actos administrativos en esta sede, propia del
derecho indiano, perdi vigencia. Los particulares lesionados en sus derechos dispusieron de la va
jerrquica (recurso administrativo), del juicio de residencia y de su sustituto, el ms problemtico an juicio
poltico.

Los ejecutivos nacionales y provinciales conservaron la jurisdiccin de hacienda, que les permita conocer
en los conflictos de la administracin con los particulares. En BS. As., la segunda instancia lleg a
desempearla en esos casos la Cmara de Justicia. Adems, se cre all la costumbre de llevar los juicios
fiscales a los tribunales ordinarios, y lo mismo las causas criminales del fuero de hacienda.

El problema se present cuando la administracin, obrando como poder pblico, afect con su actuacin
un derecho administrativo particular o el orden jurdico establecido.

Los sistemas en uso eran los siguientes:

a) El de jurisdiccin retenida por la Administracin

b) El sistema judicial, con intervencin del fuero comn y aplicacin del procedimiento comn, o de un
fuero contencioso administrativo, con un procedimiento especial
c) El sistema mixto, que confera a la decisin a salas especiales de los tribunales de justicia,
constituida por jueces y funcionarios administrativos, o a tribunales especiales igualmente mixtos.

Hacia la mitad del S. XIX se afirm el sistema anglosajn de separacin entre lo gubernativo y lo
contencioso, y absorcin del contencioso administrativo por los tribunales ordinarios.

La CN consagr ese sistema, segn el cual los tribunales de justicia asuman todo lo contencioso y eran
los nicos en juzgar. La primera CN de BS. AS dispuso que las causas contenciosos administrativas
fuesen juzgadas por un tribunal especial.

Poro despus se dispuso que correspondiera al Superior Tribunal el conocimiento de toda la apelacin de
las resoluciones del gobierno en asuntos con particulares mientras no se estableciese el tribual espacial.

En el orden nacional, la ley 27 (1862) atribuy a los jueces federales el conocimiento de las causas
contencioso administrativas, con recurso de apelacin o nulidad ante la Corte Suprema.

La corte suprema resolvi que el poder administrador careca de atribuciones de ndole judicial. En cuanto
a si la nacin poda ser demandada, sigui, primero, la solucin norteamericana, pero luego adopto el
criterio ingls de la previa autorizacin por ley del Congresos. En una tercera etapa distingui el carcter
con que la Nacin era demandada: si lo era como persona jurdica de Derecho privado no consider
necesaria la autorizacin legislativa.

Una ley de 1900 ratific la ltima jurisprudencia de la Corte, al establecer que la Nacin poda ser
demandada y que se requera una ley cuando lo era como persona de derecho pblico. Dada la dificultad
de distinguir cundo acta en uno u otro carcter, en 1932 se elimin, para todos los casos, el requisito de
la venia legislativa. Previo al reclamo judicial deba agotarse la va administrativa.

Desde la dcada que comienza en 1870, varias constituciones provinciales asignaron a sus tribunales de
justicia el conocimiento de las causas contenciosos administrativas. La segunda CN (1873) fue una de las
primeras en declarar la competencia de su ms alto tribunal para decidir esas causas en instancia nica y
juicio pleno, previa denegacin del reclamo por la autoridad administrativa competente.

Hacienda, moneda y bancos

Organizacin de la real hacienda. Oficiales y cajas reales. Tribunales de cuentas.

La organizacin financiera se centr en los oficiales reales, con la sola excepcin a veces, de la hacienda
municipal.

Los primeros oficios provedos por los Reyes Catlicos fueron los de tesoreros, contador, factor y veedor.

En amrica, se reunieron en cajas reales siempre que pudo preverse la existencia de una fuente de
ingresos para la real hacienda. A fines del 500, las cajas cubrieron todo el territorio americano, desde la
Florida hasta Bs.As. Las cajas reales dependieron directamente de la administracin central (rey, consejo
de Indias y casa de contratacin). Entre ellas, la separacin fue absoluta, incluso entre las que residan en
una misma provincia. La excepcin a la regla fueron las cajas subordinadas, que las principales pudieron
constituir con sus tenientes en los sitios de inters fiscal distantes de su sede.
A medida que aumentaron los ingresos fiscales, la atencin de los oficiales reales se centr cada vez ms
en su recaudacin. El nombramiento y control de los funcionarios de hacienda fue de competencia directa
del Consejo de Indias, que les dio las instrucciones que deban seguir en su gestin.

La funcin de los virreyes fue importante. Sus providencias permitieron la aplicacin de las normas de la
administracin central a los casos particulares, visitaron las cajas, participaron en juntas.

Las audiencias fueron rganos tpicamente fiscalizadores de los oficiales reales. Los oidores participaron
en las juntas de hacienda que se reunan para asesorar a los virreyes. La actuacin de los oficiales se
sujet a los principios de administracin conjunta y responsabilidad solidaria. Juntos deban desempear
todas las funciones propias del oficio.

Como consecuencia de la actuacin conjunta, fueron solidariamente responsables. Regla de su conducta

fue que cada uno de los oficiales ha de hacer cuenta y considerar que le toca a l el oficio del otro. Si
alguno defraudaba a la real hacienda, la responsabilidad se haca efectiva en todos por igual. A pesar de
esos recaudos, las malversaciones de fondos y otras arbitrariedades fueron problemas corrientes del
funcionamiento de las cajas. Uno de los privilegios de los oficiales reales fue que poseyeron jurisdiccin
propia.

El sistema de rendicin de cuentas de los oficiales reales, mereci quejas. Como solucin, el consejo
propuso la creacin de tribunales de cuentas en Amrica. El fin fue que tomaran y fenecieran todas las
cuentas pertenecientes a la real hacienda, de los tesoreros, recaudadores y administradores.

Los tribunales de cuentas tuvieron la fiscalizacin absoluta del movimiento financiero, con la facultad de
finiquitar los procesos contables, sin necesidad ya de remitir los libros y cuentas a Espaa. Estuvieron
facultados para apremiar a los responsables en sus personas, bienes y fiadores si tomadas las cuentas
finales resultaban alcances o dficits. Pudieron condonar las deudas a quienes haban hecho todo lo
posible para cobrar los crditos y se comprometan a continuar con las diligencias.

Reformas borbnicas

Los borbones trataron de hacer un reajuste para frenar la decadencia que soportaba y enfrentar los
crecientes gastos pblicos. Con la creacin de las secretaras del Despacho, la jefatura de la hacienda
indiana pas del Consejo de Indias al secretario respectivo, conservando aquel, la competencia judicial.
Bajo las rdenes del secretario de la Corona, los virreyes fueron la autoridad superior en su territorio. Sin el
conocimiento y la aprobacin del virrey, nada pudieron hacer los oficiales reales fuera de sus funciones
habituales. Con la reforma de intendentes, el virrey pas a ser superintendente general de la real hacienda,
tras un primer momento en que los oficios estuvieron separados.

Los virreyes fueron asistidos por una junta de Hacienda, integrada por oidores, el fiscal, oficiales reales y
un contador de cuentas. Con el sistema de intendentes, el organismo se transform en la poderosa Junta
superior de real hacienda que, reemplaz a la sala de ordenanza que funcionaba en la rbita del tribunal
de cuentas como rgano judicial, integrado por oidores.

Los oficiales reales fueron llamados ministros de real hacienda, reducidos a dos por caja: contador y
tesorero, rodeados de varios empleados subalternos.

Los oficiales deban enviar cada ao una liquidacin provisional o tanteo y, en un ao ms, las cuentas
finales.

A fines del 700 se moderniz la contabilidad, implantndose el mtodo de la partida doble. Las cajas
tuvieron que agregar a sus informas estados mensuales que permitieran conocer su verdadera situacin.

Unidad 6: Concepto, fuentes, contenido y vigencia del dcho

Concepto del dcho
La palabra dcho
La palabra dcho con el sentido jurdico que tiene en la actualidad no fue conocida por los griegos ni por
los romanos. El dcho romano se form a partir de los mores, que Ulpiano defini como el tcito acuerdo
del pueblo, arraigado por una larga costumbre. El origen de los mores se atribuy a los antepasados
(mores maiorum) y su bondad fue reconocida en forma unnime (boni mores). Los mores maiorum no
fueron costumbres, entendidas como acciones repetidas durante un largo tiempo con la conciencia de su
valor normativo y obligatorio sino conductas de los antepasados, incluso realizadas una sola vez, que
deban ser respetadas porque esos antepasados haban sido divinizados (tales conductas eran el modelo
de las nuevas generaciones). Como no estaban formulados en preceptos concretos, fue necesario
determinarlos en cada caso que se presentaba.
El reconocimiento de que un mos no era lesivo a otro hombre o sea que era jurdico (ius est) lo hicieron
primitivamente los pontfices y desde la Ley de la XII Tablas los jueces y prudentes. Lo que hacan stos
era descubrir la solucin justa que estaba contenida en los datos de cada situacin litigiosa. Como la
declaracin era vlida para todos los actos semejantes que se realizaba en la ciudad, el ius adquiri valor
normativo: fue el ius de la ciudad (civile). La palabra ius quiere decir lo ptimo o lo mximo en relacin con
una cosa o una persona.
La ley (lex) tiene un origen distinto. Era la norma impuesta por el pueblo reunido en comicios o por un
magistrado. La Ley de las XII Tablas dio lugar a la aparicin de la nueva fuente del dcho. La diferencia
entre ius y lex subsisti durante el Imperio.
La palabra dcho no procede del dcho romano. Fue el dcho cannico el que la introdujo en el vocabulario
jurdico tomndola de la cultura judeo-cristiana. Tanto la ley de Moises como la ley de Cristo dirigan la
conducta por el recto camino.
El ius desapareci porque expresaba un acto de declaracin que no se realizaba ms. En cambio,
mantuvieron la vigencia sus derivados: el acto de declarar o constituir el dcho en juicio (iudicare=juzgar),
quien lo haca (iudez=juez) y la facultad de hacerlo (iurisdictio=jurisdiccin).

Dcho objetivo y dcho subjetivo.

Desde la Antigedad se design con el vocablo dcho tanto el ordenamiento jurdico como la potestad que
tenia una persona sobre otra o sobre una cosa y la facultad consiguiente de actuar para que su inters
fuera satisfecho. En el siglo XIX el ordenamiento jurdico se llam dcho objetivo, y la potestad y facultad
de accionar dcho subjetivo.
Los primeros en ocuparse de los dchos subjetivos fueron los telogos voluntaristas. Los caracterizaron
como unos dchos innatos que posee la persona a modo de cualidad moral y que no recibe del Estado, el
cual debe limitarse a reconocerlos.
El positivismo, al negar la existencia del dcho natural, redujo los dchos subjetivos a un concepto tcnico
que expresa la situacin o el inters creado por el dcho objetivo cuya satisfaccin depende de la voluntad
del titular. Aun admitido que el Estado pueda modificar a su voluntad los dchos personales, se insiste en
que cuando esos dchos han sido adquiridos no deben verse afectados por las reformas, salvo que stas se
funden en el orden pblico.

Orden y naturaleza del dcho

Reconocida la existencia en la sociedad de un orden jurdico del cual depende la convivencia, el hombre
se pregunt por su origen. Para unas doctrinas ese orden jurdico se deriva en ltima instancia de Dios;
para otras es obra exclusiva de los hombres.
a-Origen y naturaleza divinos del dcho: entre los babilnicos, el Cdigo de Hamurabi fue entregado al rey
por la divinidad solar, y entre los hebreos Moiss recibi de Jehov las tablas de la ley. Como
consecuencia de ello, los antiguos trataron de obrar conforme la voluntad de los dioses.
Los filsofos que participaron en la formulacin de la doctrina del dcho natural clsico son: Platn,
Aristteles, los estoicos griegos y latinos, los Padres de la Iglesia y los escolsticos. Para todos ellos el
dcho no proviene de la opinin de los hombres, sino de la naturaleza humana.
En la Edad Media, se identifico el dcho natural con el dcho divino o ley eterna.
Consecuencia de esta tesis era que el dcho sobrenatural absorba al dcho natural y que slo los cristianos
gozaban de los dchos naturales. Santo Toms restableci la distincin entre el Dcho que se deriva de la
razn humana y el dcho divino.
La idea del origen y naturaleza divinos del dcho no desapareci del pensamiento moderno. Est plasmada
en la CN, que en el Prembulo invoca a Dios como fuente de toda razn y justicia.
b-Origen y naturaleza humanos de dcho: tres corrientes doctrinales
Las doctrinas contractualistas de Hobbes y Rousseau, parten ambas de la premisa antiaristotlica
de la naturaleza asocial del hombre. La sociedad y el dcho son obra de la convencin de los hombres
(contrato social) a pesar del presupuesto lgico de Rousseau de un estado de naturaleza en el cual ya
existen dchos subjetivos.
La Escuela del dcho natural racionalista identifica el dcho natural con el dcho racional. El filsofo
extrae los principios del dcho natural de la razn universal y los desarrolla deductivamente. Dentro de esta
concepcin, el dcho natural es un dcho ideal que el legislador debe traducir en normas positivas.
El positivismo ignora o niega la existencia del dcho natural y slo reconoce la del dcho humano
positivo (el problema del dcho natural es un problema ajeno a la ciencia del dcho).

Fundamentos del dcho

Judos, griegos, romanos y cristianos consideraron que el orden social no se mantiene por s solo como el
orden fsico, sino que depende del obrar recto de los hombres sin el cual se destruye. Antes de que los
filsofos griegos se preguntaran por el fundamento del orden social (es decir, por el principio que lo
sostiene), los pueblos primitivos lo basaron en la voluntad de los dioses, y a ella trataron de ajustar su
conducta. Desde entonces se atribuyeron al dcho distintos fundamentos pero con preferencia la justicia.
Justicia: para los hebreos, griegos y romanos era la virtud social por excelencia. Segn Ulpiano:es
la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su dcho. Los preceptos del dcho son: vivir
honestamente, no daar a otro, dar a cada uno lo suyo. La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas
divinas y humanas, la ciencia de los justo y de lo injusto.
San Agustn insisti en que la sociedad poltica y el dcho reposan en la justicia. San Isidoro de Sevilla
coloc la justicia entre los requisitos intrnsecos de la ley y de la costumbre.
Quien desarroll la doctrina de la justicia, basado en Aristteles, fue Santo Tomas de Aquino. La defini
como el hbito segn el cual alguien da a cada uno su dcho con constante y perpetua voluntad. La justicia
ordena al hombre con relacin a sus semejantes de dos maneras:
1- Cuando se refiere a los dems hombres en comunidad (relacin de la parte con el todo) el fin es el
bien comn. Esta clase de justicia se llama general, en cuanto incluye todos los deberes sociales, o legal,
por ser el objeto de la ley ordenar el bien comn.
2- Cuando se refiere a otro hombre individualmente la justicia se llama particular y comprende, a su vez,
dos especies:
Justicia distributiva: rige las relaciones de la comunidad con el individuo (el todo con la parte) y
sigue la regla de proporcionalidad (a cada uno segn su mrito o su necesidad y de cada uno segn su
posibilidad).
Justicia conmutativa o sinalagmtica: rige las relaciones interindividuales (de la parte a la parte) y
sigue la regla de la igualdad (doy tanto como recibo).
Aristteles deca que la primera y ms importante era la justicia distributiva y que la conmutativa cumpla
una funcin correctora de la anterior.
Junto a la justicia estaba la equidad, entendida por los antiguos como la justicia del caso particular.
El dcho castellano reconoci expresamente a la justicia como fundamento del orden jurdico.
El periodo Moderno mantuvo la vigencia del principio aunque no de forma unnime. Desde sus primeros
fallos la Corte Suprema de Justicia argentina determin que los principios de justicia y equidad son los
fundamentos del dcho.
Utilidad: la doctrina de la utilidad como fundamento del dcho se desenvolvi en Inglaterra en el
periodo moderno a favor de las corrientes filosficas empiristas. El bien ya no se relaciona con la justicia,
sino con lo til. Segn Bentham, todas las funciones de la ley pueden reducirse a 4 puntos: proveer
subsistencia, mantener la abundancia, favorecer la igualdad y mantener la seguridad.
Norma fundamental: en el siglo XX el positivismo kelseniano relativiz la justicia y la desplaz como
fundamento a favor de la norma fundamental hipottica.
Slo se puede sostener la validez de normas creadas por el arbitrio humano y que por tanto son mutables,
esto es, normas que pueden tener contenido diferente en tiempo y lugares diferentes, sea que se trate de
normas jurdicas o morales. Pero el principio de la justicia que se refiere a la formacin del dcho positivo,
en tanto que exige un dcho con un contenido determinado, es una norma de la moral positiva, que al igual
que el dcho positivo puede ser diferente en tiempo y lugares diferentes. Por ello sostener la posibilidad de
un dcho positivo justo, esto es, conforme a una moral determinada.
Un orden jurdico positivo es independiente en su validez de las normas de justicia segn las cuales se
valoran los actos creadores de sus normas. Una doctrina positiva del dcho reconoce el fundamento de
validez de un orden jurdico positivo no en las mltiples normas de justicia, puesto que no puede dar
preferencia a ninguna de ellas, sino en la norma fundamental hipottica. De acuerdo con ella, debemos
conducirnos y tratar a los hombres como corresponde a la primera constitucin histrica, eficaz en general.
Otros fundamentos modernos: la voluntad general, la razn del Estado, el inters de la raza o de la
clase dominante

Religin, moral y dcho

En los pueblos primitivos haba una sola ordenacin que regulara la vida social. Esta ordenacin era de
origen divino y tena un marcado carcter religioso.
En Roma se distingua lo lcito de lo justo. Haba dos clases de actos lcitos: el fas, lo que era licito para los
dioses; y el ius, el acto justo declarado licito por el juez o el prudente. El ius se divida en divino (el relativo
a los dioses),y humano (el que regia las relaciones de los hombres entre s y del cual se ocupaba los
juristas).
Adems de la religin y del ius, los romanos observaban la moral (boni mores) que desde Aristteles
constitua un ordenamiento distinto del dcho. El dcho era una parte de la moral y nicamente se refera a
los actos externos. Las normas morales de los romanos no estaban formuladas, pero permanecan en su
conciencia y eran acatadas. Su transgresin no tenia consecuencia jurdica, sin embargo, mereca la
repulsa social.
El dcho romano clsico contena principios morales como los de buena fe, humanidad, piedad, clemencia.
A partir del siglo IV (313 edicto de Constantino que declar la libertad del culto cristiano) y a lo largo de la
Edad Media, La Iglesia y el Estado compartieron la funcin de mantener el orden en la sociedad. La Iglesia
lo hizo por medio de la religin y del dcho cannico, y el Estado por medio de su propio dcho.
Entre los requisitos de validez de las leyes y las costumbres estaba la conformidad con la religin y el dcho
natural.
A fines de la Baja Edad Media se inici una nueva tendencia que culmin en el siglo XIX con el
desplazamiento de la religin, la moral y el dcho cannico por el dcho secular.
Moral y dcho se complementaron histricamente: la moral tendiendo al logro de la libertad interna,
independizando al hombre del mecanismo causal que impera en la naturaleza fsica; y el dcho intentando
asegurarle la libertad externa; una esfera donde pueda ser independiente del arbitrio de los otros
individuos.
El proceso histrico de diferenciacin y separacin progresiva de la moral y el dcho culmin con Kelsen y
su propsito de lograr una ciencia jurdica neutra ante los valores y liberada de la influencia de las
disciplinas con las cuales haba estado vinculada tradicionalmente: la poltica y la moral en primer trmino.
Un elemento central de su teora es la separacin neta entre el dcho que es y el que debe ser, y la sola
inclusin del primero en la ciencia jurdica. Como consecuencia excluy la moral del estudio cientfico del
dcho positivo.
La tendencia hacia el monopolio del dcho secular no impidi que los sistemas jurdicos tradicionales como
los ibricos y el indiano siguieran reconociendo el papel co-ordenador de la religin y la moral.
El CC prohibi la aplicacin de leyes extranjeras contrarias a la religin del Estado y a la moral y buenas
costumbres por considerarlas participes del orden pblico.

Fuentes del dcho

Desde el periodo moderno se llam fuentes del dcho a los modos de formularse las normas jurdicas. Los
modos clsicos son: la costumbre, la ley, las decisiones judiciales y la doctrina.
Costumbre
Antes de que los pueblos se dieran leyes, se regan por costumbres (el dcho era algo inexpresado, no
estaba contenido en normas formuladas por la autoridad).
Dcho Romano: tambin en Roma la primera fuente del dcho fue la costumbre (mos) con ms precisin las
costumbres de los antepasados (mores maiorum) que una vez declaradas se convertan en ius. Su fuerza
creadora no se extingui ni siquiera con el desarrollo de las otras fuentes. En el Digesto se estableci que
en aquellas cosas en que no usamos de leyes escritas, conviene se guarde aquello que est introducido
por uso y costumbre.
Periodo Visigtico: a pesar de que los visigodos adoptaron el sistema de legislacin romano en reemplazo
del consuetudinario germnico y de que sus leyes no hicieron referencia a las costumbres, stas siguieron
siendo fuente de dcho.
La Iglesia otorg especial importancia a la costumbre. Despus de la Biblia, la tradicin primitiva es la
principal fuente del dcho cannico.
Periodo Altomedieval: poca de apogeo de la costumbre como consecuencia del debilitamiento de la
autoridad real que traslad a la comunidad la funcin creadora del dcho, y del estatismo social que hizo
depender la autoridad de las normas jurdicas de su antigedad. Las mismas leyes visigodas (Liber)
rigieron es esta poca a titulo de costumbre.
Periodo Bajomedieval y Moderno: chocaron 2 tendencias contrarias: las que se derivaba de la recepcin
del dcho romano justinianeo, que favoreca a la ley; y la que proceda del dcho cannico, que se inclinaba
a la costumbre. Los juristas disputaron entre s acerca de los requisitos que deba reunir para que fuera
reconocida: antigedad, nmero de actos, aplicacin en juicio, necesidad de confirmacin real. Por otra
parte se le sigui exigiendo que no fuera contraria a la ley de Dios, al dcho natural o a la razn y que se
dirigiera al bien comn. Los juristas distinguieron 3 clases de costumbre: anterior a la ley (praeter legem),
segn la ley (secundum legem) y contraria a la ley (contra legem).
Dcho Indiano: mientras que en Europa la costumbre decaa, en las Indias conserv su fuerza hasta el siglo
XVIII. Los requisitos que deba reunir fueron:
a- Antigedad de 10 a 20 aos por lo menos.
b- Introduccin con conocimiento y sin contradiccin del prncipe, salvo que fuera inmemorial (ms de
100 aos), en cuyo caso se presuma su conformidad
c- Racionalidad
d- Compatibilidad con el dcho natural y el bien comn
e- Su establecimiento a ciencia cierta del pueblo, sin error y con la voluntad de inducir costumbre.
Cuando reunieron estos requisitos, incluidas las contrarias a las leyes, su admisin no se discuti (amparo
de los jueces).
Dcho nacional: el siglo XIX naci en circunstancias poco propicias para la costumbre por la influencia de
las ideas ilustradas. Motivos de la etapa de crisis:
a. El dogma de la separacin de poderes, que asignaba al poder legislativo la exclusividad de la
creacin del dcho como representante directo de la voluntad general.
b. La codificacin y la doctrina de la Exegesis (la costumbre quedaba como un simple antecedente sin
valor normativo)
c. Las ideas racionalistas que aspiraban a plasmar un dcho universal, racional y coherente.
d. El crecimiento demogrfico y el desarrollo de las comunicaciones, que redujeron las posibilidades de
formacin y conservacin de costumbres locales.
A la vez que se iba deteriorando el valor de la costumbre frente a la ley, no se intent eliminarla por
completo del sistema de las fuentes, por su importancia social y condicin insustituible de fuente material
de las leyes.
En la Argentina, hasta la codificacin, persisti el dcho consuetudinario, particularmente en los mbitos
provincial y municipal. En materia penal se consider indispensable el mantenimiento de las costumbres
benignas.
En el CC la posicin de Vlez fue que las costumbres deban ser fuente material de las leyes, pero una vez
sancionadas stas eran la nica fuente formal del dcho. Art 17 CC los usos y costumbres no pueden crear
dchos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.

Ley
Dcho romano: la ley fue fuente paralela a los iura. La medida de su importancia la da el hecho de que su
sancin competiera a la comunidad o a los rganos que la representaban. La primera ley cierta (Ley de las
XII Tablas) se limit a recoger las antiguas costumbres o ritos jurdicos de los romanos. Mientras que las
leyes regulaban, generalmente, materias de dcho pblico, los iura se ocuparon del dcho privado.
Durante la Republica, las leyes las dictaban el pueblo reunido en comicios a propuesta de un magistrado (a
quien le corresponda establecer el contenido). El pueblo deba aprobar o rechazar en bloque la propuesta
sin posibilidad de enmendarla. Si era aprobada, el magistrado se encargaba de su promulgacin. Desde el
siglo I a.C. los comicios delegaron en los magistrados la funcin legislativa. Fundado el Imperio, los
comicios dejaron de reunirse y el prncipe asumi la potestad legislativa. En el Principado las opiniones del
Senado afectaban el ius civile (los senado-consultos terminaron por equipararse a las leyes). Con el paso
del Principado al Dominado el emperador fue el nico legislador (dichas leyes recibieron el nombre de
constituciones imperiales).
Periodo visigtico: los reyes visigodos, tras la cada de Roma, se arrogaron el poder de los emperadores y
dictaron constituciones. Las leyes ms importantes las consultaron con los elementos rectores de la
sociedad. Desde la conversin de Recadero las propusieron a los comicios toledanos que, al sancionarlas,
les prestaron su autoridad y facilitaron su cumplimiento. Requisitos: la ley ha de ser justa, honesta, posible,
conforme a la naturaleza, conforme a la costumbre de la patria, conveniente al lugar y al tiempo, necesaria,
til, tambin manifiesta, redactada para la utilidad comn de los ciudadanos.
Edad media: durante la mayor parte de la Alta Edad Media no se legisl. La ley se confunda con la
persona del rey. En la Baja Edad Media (por cambios sociales y polticos) exigieron un nuevo dcho
consuetudinario que fuera escrito para que se conocimiento fuese cierto. Tanto en este periodo como en el
moderno, el modelo legislativo fue el dcho justinianeo. En los reinos peninsulares se constituyeron las
cortes, que presidia el rey e integraban los 3 estamentos: nobleza, prelados y representantes de las
ciudades. Las leyes propiamente dichas fueron obra de las cortes. Con el ejemplo de los emperadores
romanos los reyes desde el siglo XIV dictaron reales pragmticas con valor y fuerza de ley, sin intervencin
de las cortes.
Periodo moderno: la tendencia iniciada en la Baja Edad Media a favor de la legislacin real se acentu en
este periodo caracterizado por el absolutismo monrquico. En Castilla la funcin legislativa recay
exclusivamente en el rey.
Los jueces y juristas al aplicar el dcho siguieron construyendo en cada caso la solucin que juzgaron
equitativa con arreglo a aquel y a los principios de la religin. Por sobre la leyes humanas estaban los
dchos divinos y natural, la equidad, la costumbre, la prctica, los ejemplares (antecedentes), la doctrina,
elementos de juicio con los que operaba el prudente arbitrio judicial.
En el concepto genrico de ley estaban comprendidas las disposiciones de gobierno que dictaban los
reyes por s o por sus delegados en el ejercicio de funciones propias. Segn fue su objeto se llamaron
mandamientos de gobernacin o de justicia. Estos mandamientos, a diferencia de la leyes, no tenan
sancin general y se dirigan a autoridades determinadas, nicas que en principio estaban obligadas a su
cumplimiento.
Dcho indiano: Amrica no tena cortes propias. A veces las cortes de Castilla trataron cuestiones
vinculadas con el Nuevo Mundo y sancionaron normas a su respecto pero la importancia de estos
ordenamientos de cortes en la formacin del dcho indiano fue mnima frente a las pragmticas y ms aun a
las disposiciones de gobierno que formaron la mayora de las llamadas leyes de Indias.
Dcho nacional: la ideologa de la codificacin y el positivismo legal erigieron a la ley en fuente por
excelencia del dcho. Segn los revolucionarios franceses, slo leyes claras, precisas y uniformes eran
capaces de proteger los dcho, trazar los deberes y castigar los delitos. La voluntad del legislador haba de
dirigirse a la enunciacin de normas racionales cuya generalidad y abstraccin fueran la garanta de que
los hombres al obedecerlas, se obedecan a s mismos y conservaron su autonoma esencial.
El CC de Vlez prescriba que las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes.
Hasta la organizacin constitucional, la distincin entre ley y decreto no fue siempre ntida. Sancionada la
CN, se llam leyes a las normas generales emanadas del poder legislativo, y decretos a las normas
dictadas por el poder ejecutivo, unas veces con las instrucciones y reglamentos necesarios para ejecutar
las leyes y otras en el ejercicio de sus funciones privativas como poder administrador. Las leyes en sentido
material que dictaron los gobiernos de facto recibieron la denominacin de decretos-leyes.

Decisiones judiciales
Se plantearon dos cuestiones: la de la capacidad que tenan los jueces para crear dcho, y la del valor de
los precedentes judiciales (jurisprudencia) frente a la potestad de decisin del juez.
Dcho romano y visigodo: despus de los pontfices fueron los jueces los que intervinieron en la formacin
del ius. Las normas jurdicas se consideraban implcitas en la costumbre y fue misin de los jueces
explicitarlas frente a cada nueva ocurrencia. Ellos decan el dcho cada vez que pronunciaban una
sentencia. Sus decisiones participaron en la creacin del ius. Al lado del ius civile se form el ius
honorarium que fue el dcho establecido por los jueces.
Los jueces visigodos decidieron cules normas se haban de aplicar y en caso de no haberlas las crearon.
Eurico y Justiniano ordenaron que se juzgara por las leyes y no por los precedentes judiciales, pero la
debilidad del poder pblico no pudo impedir que creciera la importancia del frum.
Periodo Altomedieval: poca de apogeo de las decisiones judiciales junto con la costumbre. Ellas se
encargaron de explicitar el ordenamiento jurdico que generalmente no se hallaba formulado.
Periodos Bajomedieval y moderno: hubo una reaccin contra la creacin judicial del dcho, influida por: a)la
recepcin del dcho justinianeo, especialmente de la constitucin que ordenaba fallar por la leyes y no por
los casos resueltos por los jueces; b)el absolutismo regio. Se adujo contra las decisiones judiciales la falta
de sancin del prncipe y de consentimiento del pueblo. El valor normativo de las sentencias qued
limitado por las del rey, el tribunal de la corte y el Papa. Negada la autoridad de las sentencias como
precedente obligatorio, su valor pas a ser meramente doctrinal si contena motivos o razones que lo
justificaran.
Las decisiones judiciales sufrieron menoscabo como precedentes pero los jueces mantuvieron el prudente
arbitrio que les permiti establecer el dcho aplicable cada vez de acuerdo con las circunstancias objetivas y
subjetivas del caso.
El dogma de la separacin de poderes y el positivismo legal resistieron toda posibilidad de creacin judicial
del dcho.
Dcho nacional: la primera mitad del siglo XIX mostr las mismas caractersticas que el anterior. Slo la ley
poda ser fuente de dcho y los jueces deban reducir su funcin a la aplicacin de las leyes. Vlez no
reconoca a las sentencias fuerza vinculante. Con la codificacin culmin en el proceso que llev a la
completa sumisin del juez al dcho legislado.
Esta situacin cambio a mediados del siglo XIX, desde la instalacin en la Argentina de la Corte Suprema
y la publicacin de sus fallos. Este hecho no signific que las decisiones de la Corte y dems tribunales
superiores tuvieran fuerza normativa. Sobre ello, la Corte aclar que las resoluciones de la Corte Suprema
slo deciden el caso concreto sometido a su fallo y no obligan legalmente sino en l, (); y si bien hay un
deber moral para los jueces inferiores en conformar sus decisiones como la misma Corte lo tiene decidido
en casos anlogos () ello no quita a los jueces la facultad de apreciar con su criterio propio esas
resoluciones y apartarse de ellas cuando a su juicio no sean conformes a los preceptos claros del dcho
Ante la creacin de la segunda Cmara de Apelaciones en lo Civil de la ciudad de Buenos Aires, Federico
Pinedo y Manuel A. Montes de Oca propusieron el fallo plenario obligatorio para evitar sentencias
contradictorias de las dos cmaras.

Ciencia jurdica
La doctrina es una fuente menor si se la compara con las dems. Sin embargo en dos momentos de la
historia del dcho se manifest en plenitud. Esos momentos fueron el del dcho romano clsico y el del dcho
comn, llamados por eso dchos de juristas
Dcho romano: desde la Republica se prestigi el papel de los juristas que recreaban el dcho al interpretar
las costumbres y participaban en la redaccin de las leyes. Adems, en sus obras elaboraron conceptos y
soluciones uniendo la teora a la prctica. Donde ms se revelaron como fuente directa fue en el ejercicio
de la funcin que a los ms destacados les concedi Augusto de responder en su nombre a las consultas
de los jueces. A partir de Adriano ces a actividad pblica de los prudentes. Los juristas se limitaron a
asesorar en privado sobre el dcho vigente. Teodosio II y Valentiniano III promulgaron la Ley de Citas, la
cual confirm la autoridad de Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano, Modestino y la de aquellos juristas cuyos
tratados y sentencias citaban ellos en sus obras. En caso de igualdad, haba de prevalecer la opinin de
Papiniano, y en su defecto la que al juez le pareciera ms oportuna. Justiniano dio fuerza de ley a las
doctrinas con las que se form el Digesto.
Dcho comn: desde el siglo XIII la alegacin de un texto legal fue acompaada de la opinin de los juristas.
Para resolver el problema de las controversias se aplicaron tres mtodos:
1- El de la opinin comn de los doctores, consistente en hacer prevalecer la opinin unnime o
mayoritaria.
2- El de la leyes de citas, como la de Juan II de Castilla que prohibi citar autores posteriores a Juan
Andrs y Bartolo; y la de los Reyes Catlicos que en defecto de ley slo reconoci autoridad a Juan
Andrs y al Abad Panormitano en materia cannica, y a Bartolo y Baldo en materia civil.
3- El de la decisin legislativa, del cual fueron ejemplo las leyes de Toro.
Dcho cientfico: no ya fuente directa (formal) del dcho pero s indirecta (material) fue la doctrina para la
Escuela del Dcho Cientfico, que se propag en el siglo XIX. Esta importancia de la doctrina no decay
hasta el presente.
Adhirindose a esta posicin, Vlez redact el proyecto del CC sobre la base del dcho tradicional y del
dcho cientfico. ste declar que como Justiniano haba hecho con el Digesto, se propuso convertir e leyes
los textos de los grandes jurisconsultos.
Contenido del dcho
Materias reguladas por el dcho. Dcho pblico y privado
Dcho romano: sus normas regulaban tanto la organizacin poltica como las relaciones privadas, la
organizacin judicial y el procedimiento. Los juristas al exponer el dcho, slo se ocuparon de las relaciones
privadas y del procedimiento (personas, cosas y acciones). Cuando trataron la organizacin del Estado lo
hicieron en obras especficas.
El dcho romano no apareca en las fuentes como un conjunto de reglas objetivas de conducta, como
ocurre con el dcho moderno, sino bajo la forma prctica de un dcho de acciones indicando las que podan
ser intentadas ante los tribunales. La misma caracterstica presentaba el dcho visigodo.
Una distincin entre dcho pblico y dcho civil se encuentra en la obra de Cicern. El dcho pblico era el
propio del Estado y tena como objeto la utilidad comn; el civil, que se identificaba con el dcho privado, se
ocupaba de las personas singulares y su fin era la equidad. Por encima de ambos estaba el dcho natural.
Aparte quedaba el ius sacrum, relativo a las relaciones de los hombres con los dioses y a las cosas
dedicadas a stos.
Periodo Altomedieval: el dcho era en su mayor parte consuetudinario y judicial. Las pocas normas que
integraban los fueros breves y las cartas pueblas se referan a las relaciones con el seor y la organizacin
de los pueblos. Al surgir los fueros extensos cobr importancia la regulacin de las relaciones de dcho
privado segn los lineamientos del dcho romano.
Periodo Bajomedieval: se adoptaron 3 criterios:
1- Redaccin de una obra exhaustiva que abarcaba toda la materia jurdica.
2- Redaccin de obras generales pero no integrales y con mayor aporte del dcho tradicional.
3- Renuncia a formar cdigos generales y aplicacin subsidiaria del dcho justinianeo
La distincin romana entre dcho pblico y privado fue recibida en esta poca pero no se desarroll. En
sentido amplio el dcho civil comprendi hasta el siglo XIX al dcho civil moderno, el penal y el procesal.
Periodo moderno: la legislacin lleg a reglar la actividad pblica y avanz en el campo de las relaciones
privadas a expensas de la costumbre. La diferencia entre dcho pblico y privado se plante desde el punto
de vista de la naturaleza del objeto y no como una mera clasificacin externa. Para los tratadistas ibricos
de los siglos XVI y XVII lo pblico corresponda a la esfera de la justicia distributiva y lo privado a la de la
justicia conmutativa.
Dentro del dcho pblico nacieron diversas ramas: el dcho penal, el dcho internacional, la hacienda, el
gobierno o polica, y la administracin. Entre los siglos XII y XIX se desenvolvi el dcho mercantil como un
ordenamiento especial independiente del civil.
En el siglo XX se produjo el fenmeno de la publicizacin del dcho privado porque el poder poltico se hizo
cargo de la regulacin de toda materia que tuviera implicancia social (relaciones de trabajo, educacin). La
esfera privada quedo sujeta a un dcho pblico irrenunciable por las partes. Hacia el fin del siglo se atenu
la tendencia.

Sistematizacin del dcho

Metodologa del sistema: una vez que el dcho adquiri cierto grado de desarrollo se intent agrupar o
reunir sus normas, hacer de l un conjunto ordenado o sistema. Dice Max Weber que la sistematizacin
fue introducida en el dcho principalmente por dos vas:
La codificacin, impulsada por los prncipes debido a una necesidad interna de su propia
administracin de justicia orientada al desplazamiento de los privilegios estamentales, y del carcter
estamental de la administracin y de la aplicacin judicial del dcho.
Los libros jurdicos: fueron sacados de su conexin originaria con casos concretos para ser
elevados a la categora de principios jurdicos.
Los criterios que se siguieron para relacionar las normas variaron con el tiempo. Cabe distinguir entre los
siguientes mtodos y sistemas:
Mtodo y sistema acumulativo: criterio de ordenacin poda ser alfabtico, cronolgico, por
acciones, por materias. El dcho romano fue el resultado de un proceso de creacin de reglas jurdicas
empricas que resolvan los problemas a medida que se presentaban, caso por caso, y no estaban insertas
en ningn sistema lgico sino unidas por la tradicin.
La ley haca las veces de un marco muy elstico dentro del cual el jurista poda desenvolverse libremente
para elaborar la solucin equitativa que requera el caso. Las reglas y principios del dcho no eran
considerados verdades definitivas sino meras hiptesis de trabajo sometidas a permanente verificacin. Es
el mtodo que sigui tambin el common law.
El orden en que los romanos agrupaban las normas y hacan los comentarios era el del edicto del pretor,
cuya finalidad era exclusivamente judicial. El edicto consista en una serie de proposiciones positivas que
determinaban los dchos que reconoca y los efectos de sus decisiones.
Siguieron al edicto, en lneas generales, los cdigos Teodosiano y de Justiniano, y el Digesto. Otros
cuerpos legales que respondan a este mtodo fue el caso de las recopilaciones de leyes que se realizaron
en Castilla e Indias, y en Portugal.
Mtodo y sistema dialctico gayano: las Instituciones de Gayo y por extensin las de Justiniano
siguieron un mtodo distinto. Esto se explica por la naturaleza de la obra, que no era un texto legal ni
doctrinal, sino destinado a la enseanza del dcho. Guzmn define este sistema como una clasificacin de
conceptos que sigue el orden decreciente de su extensin o denotacin de modo que los conceptos
inferiores representan clases contenidas en los superiores. El conjunto de conceptos as ordenados
aparece como resultado de una operacin previa consistente en la divisin de dichos conceptos en
gneros y especies, en subgneros y subespecies, y as sucesivamente. Esta operacin divisoria era un
instrumento de la dialctica. En las Instituciones esta operacin aparenta ser de divisin de un gnero en
especies, pero en realidad lo que hizo Gayo no fue dividir conceptos sino unificarlos.
La influencia del mtodo institucionalista lleg hasta la codificacin de la primera mitad del siglo XIX, junto
con su clasificacin tripartita de materias (personas, cosas, acciones). Un ejemplo es el Cdigo de
Napolen.
Mtodo y sistema axiomtico-deductivo: se remonta a Aristteles, quien sirvindose de la
deduccin lgica haca derivar de normas y conceptos originales llamados axiomas, las mximas y
conceptos que formaban un sistema. Los axiomas deban ser de tal naturaleza que no se excluyeran
mutuamente no fueran deducibles de otros no del conjunto del sistema.
Un sistema semejante slo era concebible en el campo de la lgica formal (ej las matemticas); no en el de
la lgica material (el dcho) en el cual intervienen elementos valorativos.
Fue slo en el periodo moderno, que se concret el propsito bajo la influencia tanto del racionalismo
cartesiano como de las ideas de Bacon acerca de la necesidad de una nueva redaccin del Corpus Iuris,
sobre la base de una tcnica ms racional que eliminara antinomias, reglas obsoletas y repetidas, y
palabras intiles.
A Godofredo Liebniz y a Cristian Wolff se debe el desarrollo de este mtodo. Esta concepcin sistemtica
tuvo doble sentido:
a- externo, referido al orden en que deban suceder las materias
b- interno, a que las normas y conceptos singulares se dedujeran lgicamente de unos principios
generales con valor de axiomas y guardaran armona entre s.
En el sentido externo, se trat de reordenar el viejo material del dcho romano con un criterio racional.
Savigny parti del concepto de relacin de dcho, a la que defini como el dominio de la voluntad libre, para
pasar luego a los objetos sobre los cuales poda obrar dicha voluntad. Estos objetos eran: la naturaleza no
libre, a las cual pertenecen las cosas; y los actos de las personas. Llam obligacin a la relacin de dcho
en virtud de la cual ejercemos dominio sobre un acto determinado de otra persona.
En sentido interno, la decisin jurdica de los casos individuales se convirti en un acto de mera deduccin
lgica. La justicia se consider totalmente contenida en el sistema, de modo que la solucin que se
dedujera de l resultase necesariamente justa.
La sistematizacin jurdica consisti en relacionar de tal manera los preceptos obtenidos mediante el
anlisis, que llegaran a formar un conjunto de reglas claro, coherente y desprovisto, en principio, de
lagunas. Esta exigencia implicaba que todos los hechos imaginables pudieran ser subsumidos bajo alguna
de las normas del sistema.
En el Cdigo de Vlez, la asimilacin de esta concepcin del dcho, es manifiesto en el sentido externo.

Forma de las reglas jurdicas: el modo de formar las reglas o preceptos jurdicos no fue el mismo en todos
los tiempos. El criterio que se sigui estuvo relacionado con la idea que se tenia del dcho. La idea poda
ser emprica o casustica, lo que supona descargar en el jurista la tarea de buscar cada vez la solucin
justa para el caso ocurrente; o poda ser racional abstracta y presuponer la posibilidad de plasmar en
una norma o regla una solucin que fuera igualmente justa para todos los casos anlogos que se
presentasen.

Medios de expresin del dcho

Lenguaje: el medio normal por el cual se formulan las normas jurdicas es la palabra oral o escrita en
lengua cientfica o en lengua vulgar.
El latn se impuso como idioma del dcho desde el dcho romano. Desde Fernando III (2 cuarto del siglo
XIII) las leyes se redactaron en Castilla en la lengua romance y las que estaban escritas en latn se
tradujeron. Las leyes de Indias se extendieron en castellano. Por excepcin, alguna ley importante dirigida
a los naturales se tradujo a lenguas indgenas.
Terminologa: para expresar los conceptos jurdicos se recurri a las voces comunes de la lengua o a un
vocabulario tcnico que se fue formando para lograr mayor precisin. La mayor parte de los vocablos
jurdicos actuales tiene origen romano (ley, cosa, dominio, juicio, accin). Los hay, adems, de
procedencia italiana, francesa, inglesa y hasta rabe (albacea, alcaide, alguacil) e indgena (mita, cacique)
En pocas de bajo nivel cultural, por la poca capacidad de abstraccin de la gente para expresar las ideas,
se acudi a circunloquios o a expresiones graficas. Por ej se deca el hombre que matase a otro por el
homicida, el hombre que tomase mujer por el casado, jornada de sol a sol. La elevacin del nivel
cultural posibilito el uso de vocablos que tienen un sentido abstracto como bien comn, razn de
Estado. La formacin del lxico jurdico hizo necesario loa vocabularios o diccionarios especializados. Uno
de los primeros fueron las Etimologas de San Isidoro de Sevilla.

Vigencia del dcho

Vigencia en el espacio
Personalidad y territorialidad: la vigencia del dcho puede ser de carcter personal, cuando rige a las
personas con prescindencia del lugar en que viven y por su pertenencia a una determinada nacin, cultura
o confesin religiosa. O puede ser de carcter territorial, cuando se aplica a toda la poblacin de un lugar
cualquiera que sea su condicin personal.
Los dchos antiguos, inclusive el romano, fueron personales. Los visigodos e hispanorromanos, desde una
primera poca de personalidad en la que cada comunidad se rega por su dcho pasaron a otra de
territorialidad con la sujecin de ambos al mismo dcho.
Desde la Baja Edad Media se tendi a la integracin normativa con la vigencia del mismo dcho en todo el
territorio, fuese de la Corona o de la monarqua.
En el siglo XIX, con la formacin del Estado nacional liberal, triunf el ideal de la unidad jurdica. En el Rio
de la Plata, durante el periodo de las autonomas provinciales (1820-1824 y 1827-1853) no se lo
abandon, sino que se lo traslad de la entidad soberana nacin a la entidad soberana provincia.
El CC argentino confirmo el principio territorial con las excepciones que requiere el Dcho internacional
privado (ej regla de que la ley del lugar rige la validez de la forma de los actos). El art 1 dispone que las
leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Republica, sean ciudadanos o
extranjeros, domiciliados o transentes.
Dcho comn y privilegios: en el dcho romano coexistieron el dcho comn o general, el dcho singular (regia
situaciones especiales, pero no tanto como para que no tuvieran cierta generalidad) y el privilegio
(regulaba situaciones bien determinadas). La distincin entre dcho singular y privilegio no subsisti y el
mismo dcho romano los lleg a considerar sinnimos.
Cado el Imperio Romano de Occidente e inaugurado el proceso de dispersin normativa, todo el dcho tuvo
un mbito de vigencia reducido (local o personal).
En la Baja Edad Media los juristas restablecieron la distincin romana entre dcho comn y dcho singular o
privilegio. Considerados los dchos romano y cannico, dcho comn. Al hacer coincidir el privilegio con
dcho nacional, frente a la universalidad del dcho comn, se comprendi la importancia que tenan los
privilegios (el privilegio prevaleca sobre el dcho comn).
Desde la crisis del dcho comn, a fines de la Baja Edad Media, la nocin de privilegio volvi a ser la de un
dcho particular referido a una persona o lugar determinados.
Los juristas medievales y modernos clasificaron los privilegios en:
a- Personalsimos: exclusivos de la persona del titular y no transmisibles.
b- Personales: concedidos en atencin a la persona pero transmisibles a los herederos.
c- Reales: vinculados a una cosa y disfrutables por la persona que la posee
d- Mixtos: que participan de las cualidades tanto de los personales como de los reales.
Debido a su carcter excepcional, los privilegios fueron interpretados, en principio, con criterio restrictivo.
El liberalismo, en nombre del principio de igualdad ante la ley, consider odiosos a los privilegios.
El art 16 CN establece, en igual sentido, que la Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante
la ley. El CC define el nico privilegio que subsiste en el dcho moderno: el privilegio real legal dcho dado
por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, debiendo resultar de una disposicin de la
ley-.
Conflictos entre los distintos dchos:
a)Entre distintos dchos seculares: en Roma, donde regia el principio de la personalidad del dcho, los
conflictos entre ciudadanos romanos y peregrinos (extranjeros) no se juzgaron por el dcho civil sino por el
dcho de gentes obra del pretor peregrino quien lo extraa del dcho natural-. En la Alta Edad Media, en
que regan varios dchos particulares, no estaba previsto cul se haba de aplicar cuando las partes
pertenecan a ordenamientos diferentes. Se presumi que estaban en libertad de elegir a cul dcho
someterse. Lo que s se contempl el criterio de considerar competente al tribunal del demandado, en caso
de interposicin de demanda contra una persona regida por un dcho que no era el del actor.
En la Baja Edad Media se confirm la aplicacin de la ley local. Los juristas medievales elaboraron las
doctrinas estatutarias para resolver el problema del dcho aplicable cuando las partes se regan por
estatutos distintos.
El estatuto de la ciudad deba aplicarse a todos sus habitantes cualquiera fuese su lugar de nacimiento y
tanto por los actos realizados en ella como fuera de ella, inclusive si recaan sobre bienes ubicados afuera.
Los juristas emplearon por va de excepcin los casos en los cuales el estatuto personal deba ceder ante
la ley del lugar (ej cuando se trataba de bienes inmuebles)
Las doctrinas estatutarias se mantuvieron hasta la poca de la codificacin.
Los Estados modernos consideraron que la aplicacin de las leyes extranjeras restringa su soberana. Por
lo tanto, no las admitieron, en principio. A esta idea exclusivista Savigny le puso su doctrina basada en la
existencia de una comunidad de dcho entre los puebles. Las ideas internacionalistas de Savigny influyeron
en el CC argentino.
Los tratados internacionales contemplan los casos especiales de aplicacin de las leyes extranjeras.
b)Entre el dcho cannico y el dcho secular: antes del edicto de Miln (313) que legalizo la existencia de
la Iglesia en el Imperio Romano, el dcho cannico no estaba reconocido. Los conflictos con el dcho romano
se producan slo en la conciencia de los cristianos (no se ventilaban ante los tribunales).
Con Constantino comenz el proceso de cristianizacin del dcho romano, pero fue a partir de la conversin
del rey visigodo Recaredo (589) que en Hispania se busc la coincidencia entre los dos ordenamientos.
En la Baja Edad Media los comentaristas elaboraron el dcho comn sobre la base del dcho romano
justinianeo y el dcho cannico considerados complementarios. En las materias espirituales se dio
preferencia al dcho cannico.
Formado el Estado nacional soberano, los reyes no slo hicieron prevalecer su dcho, sino que sancionaron
un dcho regalista que incursion en las materias eclesisticas desplazando de ellas al dcho cannico.
El restablecimiento de relaciones armnicas entre el Estado y la Iglesia se logr generalmente por medio
de concordatos, tratados internacionales en los cuales se acostumbr prever y solucionar conflictos de
normas. En el siglo XIX, el dcho secular tuvo el monopolio de hecho de regulacin social, en tanto que el
dcho cannico se repleg al mbito interno de la Iglesia.

Vigencia en el tiempo
Retroactividad de las leyes: el dcho consuetudinario se aplic siempre irretroactivamente porque se trata
por definicin de normas antiguas.
El dcho romano dispuso que los procesos pendientes se resolvieran por la ley nueva y que tambin se
aplicara a los efectos de actos anteriores. El dcho cannico fue el que en el siglo XIII introdujo el principio
de irretroactividad para amparar los dchos subjetivos nacidos de hechos o actos anteriores.
El dcho moderno hizo del principio de irretroactividad de la ley, especialmente de la ley penal, uno de sus
postulados fundamentales. El CC prescribi que las leyes disponen para lo futuro; no tienen efecto
retroactivo, ni pueden alterar los dchos ya adquiridos.
Las excepciones a la regla son:
Leyes declarativas de otras leyes, que al explicarlas o interpretarlas suelen darle un nuevo alcance
Leyes penales ms benignas
Leyes de orden pblico: el CC de Vlez Sarsfield dispona que ninguna persona puede tener dchos
irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden pblico, mientras que en su redaccin actual las
leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La
retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar los dchos amparados por garantas
constitucionales
Derogacin de las leyes: tradicionalmente las leyes pudieron ser derogadas por otras leyes o por la
costumbre. La costumbre contraria a la ley se reconoci, aunque cada vez menos, hasta el siglo XIX. El art
17 del CC dispone que las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes
Sobre la derogacin de las leyes entre s, el dcho romano y el de la recepcin bajomedieval distinguieron 3
situaciones:
a- Abrogacin: anulacin total de la ley anterior.
b- Derogacin: anulacin parcial.
c- Obrogacin: mera modificacin de una parte.
Modernamente se usa derogacin para designar las 3 situaciones (se habla de derogacin total o parcial)