ARBITRAJE DE DERECHO

Y
ARBITRAJE DE CONSCIENCIA

Fernando de Trazegnies Granda

I. NOVEDAD DEL TEMA.

II. RAZONES PARA PREFERIR UN ARBITRAJE DE CONSCIENCIA.

III. EL CRITERIO DEL ARBITRO DE CONSCIENCIA.

1. Necesidad de un criterio objetivo.

2. El crculo vicioso de la equidad.

3. Repensando el concepto de equidad.

IV. LA EQUIDAD EN LA SOLUCIN DEL FONDO DEL LITIGIO.

1. Equidad y ley.

2. Se puede laudar contra legem en nombre de la equidad?

V. LA EQUIDAD EN EL DESARROLLO DE PROCESO ARBITRAL.

1. Libertad del rbitro de consciencia para fijar las normas procesales.

2. Motivacin del laudo.

3. La litiscontestatio.

VI. LA PAZ COMO OBJETIVO DEL ARBITRAJE DE CONSCIENCIA.

I. NOVEDAD DEL TEMA.

El tema del arbitraje de consciencia -tambin llamado de equidad- es

verdaderamente interesante, tanto por su importancia como por su novedad: la
distincin entre el arbitraje de derecho y el arbitraje de equidad.

A alguno le puede llamar la atencin que se diga que el arbitraje hoy llamado de
consciencia, constituya una novedad. Es probable que se pretenda
inmediatamente recordarme que en Roma el arbitraje tena incluso ms de
arbitraje de equidad que de derecho pues Cicern indicaba que era una forma de
escapar al rigor de la ley y resolver as la cuestin
, es decir, en la mejor y ms equitativa forma que sea. A su vez, el Derecho
Comn de la Edad Media reconoce la existencia de un arbitraje
, en el que el rbitro extrae la conclusin atendiendo a lo que considera
bueno y equitativo. Por otra parte, dentro del Derecho medieval espaol y
especialmente en las Partidas de Alfonso el Sabio, se distingue entre los
alcaldes que resolvan en derecho y los alcaldes que
resolvan a su arbitrio. En el Derecho moderno, el arbitraje de equidad ha sido
incorporado en casi todas las legislaciones, con diversos nombres: los franceses
lo llamaron de "amigables componedores"; otras leyes hablan de "rbitros
arbitradores" debido a que gozan de un amplio arbitrio; nuestra ley actual lo
llama "arbitraje de consciencia".

Dnde est, entonces, la novedad?

Pues bien, lo curioso es que, a pesar de contar con una tradicin tan grande, es
muy poco lo que se ha escrito y lo que se ha pensado sobre el arbitraje de
equidad. Cada libro de arbitraje contiene unas pocas pginas sobre el tema que
casi se reducen a repetir que, en este caso, el rbitro tiene una amplia facultad
para resolver de acuerdo a su propio criterio: a su leal saber y entender, como lo
dice el artculo 3o. de la actual Ley General de Arbitraje. Y las propias leyes
contienen muy pocas normas especficas sobre la materia.

Sin embargo, el arbitraje de consciencia tiene una importancia enorme en el

mundo contemporneo y actualmente ha adquirido una relevancia inusitada en
nuestro pas. Es preciso tener en cuenta que la Ley General de Arbitraje que ha
entrado en vigencia en Enero del presente ao, invierte la relacin entre el
arbitraje de derecho y el de equidad. Recordemos que tradicionalmente, el
arbitraje de derecho era la regla, mientras que el arbitraje de equidad era la
excepcin: si las partes no haban determinado el tipo de arbitraje, deba
entenderse que era de derecho. En cambio, el artculo 3o. de la nueva Ley
dispone que, salvo que las partes hayan pactado expresamente que el arbitraje
ser de derecho, el arbitraje se entender de consciencia: ahora, pues, el
arbitraje de consciencia deviene en la regla y el arbitraje de derecho en la
excepcin.

II. RAZONES PARA PREFERIR UN ARBITRAJE DE CONSCIENCIA.

En verdad, existen varias razones por las que las partes pueden preferir un
arbitraje de consciencia a uno de derecho.

El arbitraje de consciencia goza muchas veces del favor de los hombres de

negocios porque stos desconfan del formalismo frecuentemente excesivo del
Derecho oficial. Acostumbrados a cerrar contratos fundamentalmente sobre la
base a la buena fe, quieren que la solucin de los conflictos que se originan de
ellos, se encuentre basada tambin en la buena fe antes que en una
interpretacin literal de un texto normativo.

Otras veces, se escoge el arbitraje de consciencia porque el problema excede el

mbito de las leyes nacionales. En estas condiciones, para evitar tener que fijar
una ley nacional que gobierna el contrato entre las varias posibles, se opta por un
arbitraje de consciencia que permite al rbitro usar varias leyes nacionales a la
vez desde la perspectiva de lo que fue la comn intencin de las partes.

Tambin se opta por un arbitraje de consciencia cuando la controversia tiene

aspectos tcnicos tan complejos que las normas generales del derecho de
obligaciones no aportan todos los elementos necesarios para comprender
cabalmente la discusin.

III. EL CRITERIO DEL RBITRO DE CONSCIENCIA.

1. Necesidad de un criterio objetivo.

Sin embargo, no todo son virtudes atractivas en el arbitraje de consciencia.

Tambin hay siempre el temor de que este tipo de arbitraje sea arbitrario,
caprichoso o, cuando menos, demasiado subjetivo.

En Derecho como en asuntos conyugales, es plenamente aplicable la vieja mxima

romana que dice que a la mujer del Csar no le basta ser honesta sino que
tambin tiene que parecerlo: los arbitrajes no slo deben ser objetivos -incluso
los de consciencia- sino que tambin tienen que parecer objetivos. Las partes
deben sentir que no se han puesto en las manos de la emocin irracional de un
buen seor sino que han entregado su controversia a alguien que ha utilizado
criterios objetivos para pesar los argumentos y las pruebas de cada parte y que
finalmente ha llegado a una conclusin razonada.

Pero, cules son los criterios que el rbitro de consciencia utiliza? La ley
peruana -y tambin un buen nmero de tratadistas- responden con esa frase
antigua que ya se ha vuelto un lugar comn: el leal saber y entender. Sin
embargo, esta frmula claramente no es satisfactoria porque si decimos que el
rbitro no puede ser arbitrario ni irracional sino que tiene que basarse en
ciertos criterios objetivos o con pretensiones de objetividad, el leal saber y
entender no da cuenta de estos criterios sino que, por el contrario, parece dejar
todo en manos de la subjetividad del juzgador.

2. El crculo vicioso de la equidad.

Por ello, la doctrina avanza un paso ms y nos explica que ese leal saber y
entender se encuentra orientado por la idea de equidad. De ah que este tipo de
arbitraje haya sido llamado usualmente "arbitraje de equidad". Sin embargo,
cuando queremos comprender mejor esta aparente explicacin y saber en
concreto lo que puede y no puede hacer este tipo de rbitro, nos encontramos
dentro de un verdadero problema. Generalmente, la doctrina incurre en un
crculo vicioso: el arbitraje de consciencia, se dice, funciona conforme al leal
saber y entender del rbitro; a su vez, el leal saber y entender es guiado por la
equidad; pero cuando preguntamos sobre lo que es la equidad, nos encontramos
con la extraa respuesta de que es lo que segn el leal saber y entender de los
rbitros, stos consideran equitativo. Como puede verse, caemos en esta forma
en un perfecto razonamiento circular: una suerte de calesita conceptual donde, a
pesar de todas las vueltas que le demos, cada cierto tiempo pasan los mismos
caballos de cartn.

Para complicar an ms las cosas, hay quien ha dicho que el arbitraje de

consciencia admite dos variantes. Una que es calificada como "libre" en la que los
rbitros laudan en favor de quien creen que tiene la razn y que podra ser la
aplicacin del leal saber y entender in extremis. La otra consistira en laudar de
acuerdo a criterios de equidad; sta sera denominada propiamente
y ella tratara de evitar la injusta desproporcin resultante de otorgar la
razn total a quien objetivamente le pudiera asistir. Personalmente, discrepo de
esta clasificacin porque, de un lado, no creo en el puro leal saber y entender ya
que me resulta muy cercano a la arbitrariedad. Francisco Garca Caldern
adverta que a veces es muy difcil de distinguir la propia equidad de la
arbitrariedad; pero que hay que hacerlo porque la arbitrariedad es

extremadamente peligrosa [1]; cunto ms peligrosa puede resultar una

aplicacin libre del leal saber y entender!. De otro lado, tampoco entiendo que se
oponga la justicia a la razn cuando se habla de una injusta desproporcin que
produce la razn. En verdad, si hay desproporcin, no hay justicia, si no hay
justicia no hay equidad y si no hay equidad no hay razn.

Esto nos lleva necesariamente a realizar una indagacin mayor en la naturaleza

de la equidad para salir de ese desorientador en el que nos ha sumido la
implicancia recproca entre equidad y leal saber y entender. Tal indagacin debe
asumir dos caminos principales: de un lado, es preciso aclarar el concepto de
equidad; de otro lado, hay que traducirlo operativamente, analizando sus
consecuencias tanto en los aspectos de fondo del litigio como en los aspectos
procesales.

3. Repensando el concepto de equidad.

Si decimos que la diferencia entre el arbitraje de consciencia y el de derecho se

encuentra en el papel que la equidad cumple dentro del primero, podemos
encontrarnos con una dificultad complicada respecto de la nocin misma de
Derecho.

Porque acaso el Derecho no es siempre, como decan los antiguos,

? El Derecho no es el arte de lo bueno y lo equitativo? As planteadas las
cosas, parecera que todo arbitraje como todo juicio sera ex aequo et bono y,
por consiguiente, la identidad conceptual del arbitraje de consciencia
desaparecera: ya no tendramos cmo distinguir entre los dos arbitrajes, ya que
ambos utilizaran la equidad como instrumento de realizacin de los fines del
Derecho.

En principio, es cierto que la equidad no es sino una forma de realizar la justicia;

y el Derecho tiene como objetivo la realizacin de la justicia. Por consiguiente,
justicia y equidad e incluso Derecho y equidad no son trminos opuestos sino que
el la justicia involucra a la equidad dentro de ciertas circunstancias: la equidad
es un momento en la dialctica de bsqueda de la justicia.

Quiz podramos decir que la justicia es normalmente realizada mediante la

aplicacin de la ley. Pero, en ciertas circunstancias, la generalidad de la ley
puede llevar a una injusticia respecto del caso concreto. Recordemos cmo
Aristteles explica esta paradoja: "La causa de esta diferencia", deca el
Filsofo, "es que la ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos
objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de

disposiciones generales"[2]. De manera que la equidad se instituye como un

camino para buscar la justicia en lo particular, de la misma manera que la ley
busca la justicia en lo general.

El gran problema que se presenta a continuacin es la definicin de la justicia

misma. Si al querer precisar la equidad hemos encontrado que ella se define por
la justicia, no podemos escapar a una cierta precisin de lo que es justicia para
lograr una perspectiva ms concreta del arbitraje de consciencia.

Es as como, para algunos, la equidad consiste en superar las interpretaciones

provisionales del derecho positivo y recurrir a un derecho superior a las leyes

estatales[3]. Personalmente, creo que hay que tener mucho cuidado con este
planteamiento porque puede suponer una desesperanzada bsqueda del Absoluto,
planteando la existencia de un derecho superior, inmutable y perfecto, de
contenido y formulacin desconocidos.

Porque, qu es la justicia absoluta?, qu es lo justo en trminos universales?

De qu estamos hablando cuando hablamos de justicia? Ya Kelsen hizo en alguna
ocasin el ejercicio de revisar las principales nociones absolutas de justicia bajo
su forma de "Derecho Natural", tales como el suum cuique tribuere, la justicia
del trmino medio o mesotes, el imperativo categrico kantiano, el principio de
retribucin y el principio de igualdad, las mximas "A cada uno segn su trabajo"

y "A cada uno segn sus necesidades" y muchas ms[4]. Y aun cuando
discrepemos de algunos de sus razonamientos, no podemos negar que su crtica
es muy efectiva.

La necesidad de que los rbitros de consciencia anclen sus laudos en criterios

objetivos no puede significar que deban navegar en los mares intelectualmente
procelosos del conocimiento absoluto, que deban partir en busca de la Isla del
Da Anterior, como dira Eco, en busca de esas tierras donde pretenden
encontrar los criterios eternos e inmutables de justicia, que existiran antes que
el Derecho mismo y desde las cuales el Derecho se construye. As como no creo
que exista el comienzo de la circunferencia o de la esfera, tampoco creo que
exista un Punto Fijo conceptual a partir del cual se desarrollan los diferentes
Derechos positivos.

Pero si no podemos remontarnos a un Derecho eterno y universal, cmo

podemos encontrar un punto de apoyo externo a la ley que nos permita fundar la
equidad?

En realidad, adherir a una teora relativista de los valores, pensar el mundo a

partir de perspectivas, no es pensar que los valores en general no existen, sino
simplemente que no hay valores absolutos, eternos y universales.

De lo que no puede dudarse es que el Derecho no se reduce a las normas legales

y que stas no son un fin en si mismo: hay una idea de Derecho que tiene cada
sociedad; que no es por tanto ni inmutable ni universal, pero que existe detrs o
ms all del Derecho positivo, de cada Derecho positivo.

Dentro de este orden de ideas, creo que, en una sociedad moderna constituida
en torno a la libertad, en la interpretacin por equidad debe primar la voluntad
de las partes, tal como ha sido expresada y como debe entenderse dentro del
contexto. Por ello, el rbitro no puede desconocer, a nombre de la equidad, un
acuerdo legalmente formado. Y tampoco puede, a nombre de la equidad, inventar
un acuerdo que nunca ha existido. En otras palabras, la voluntad tiene que ser
investigada y seguida por el rbitro; no puede ser forzada ni desnaturalizada.

Dentro del marco de lo dicho, el rbitro, sea o no de consciencia, no puede dejar

de lado la voluntad de las partes e imponerles su propia voluntad o la voluntad de
una sobre la otra. Hemos dicho que dentro de la sociedad moderna no existe un
criterio objetivo de justicia; por consiguiente, en la prctica, justicia es ante
todo el respeto y la realizacin de la intencin o de la voluntad (como se prefiera
llamarla) de quienes participan en el acto.

Por ejemplo, imaginemos una controversia sucesoria en la que varios herederos

disputan sobre los trminos de la particin de los bienes. El causante, bastante
previsor, en su testamento dispuso que una determinada finca pasara a uno
determinado de sus herederos, respetando las legtimas correspondientes. El
rbitro que conozca el caso no puede asignar esa finca a un tercer heredero,
sustituyndose a la voluntad del testador; aunque tuviera muy buenas razones
de comodidad jurisdiccional para hacerlo. Quiz si pudiera asignar esa casa a
otro heredero o a un grupo de ellos, la particin sera ms fcil y el laudo sera
ms equitativo. Pero, si la voluntad del causante es clara, el rbitro no puede
sustituirse al testador y disponer de la herencia de manera distinta como lo
quiso el difunto.

Por consiguiente, la equidad no es una mera emocin de justicia, no es un

concepto vago o impreciso que no admite un desarrollo racional. La equidad,
cuando menos desde la perspectiva moderna, es algo muy objetivo: la voluntad o
intencin de las partes. Esta voluntad debe ser aprehendida no solamente en
cuanto lo que fue la expresin literal de ella a travs del contrato sino
persiguiendo su sentido profundo, el espritu que anim a las partes y, ms an,
procurando establecer no solamente lo que esa voluntad fue en los hechos sino
tambin lo que esa voluntad o intencin habra sido si ambas partes tuvieran -o
habran podido tener- la misma informacin sobre el negocio y las mismas
habilidades y poderes de negociacin.

Es debido a esta ltimas consideraciones que la equidad tambin atiende a la

naturaleza de las personas que entran en relacin en un contrato. Imaginemos un
caso arbitral en el que una importante firma ha vendido un terreno a un modesto
campesino de los Andes con un documento que tiene ciertas fallas legales por
ignorancia del comprador. Sin embargo, dado que se produce unos meses ms
tarde ciertas circunstancias que elevan el valor de la propiedad en ese lugar, la
empresa aprovecha la ignorancia legal y econmica de tal campesino y las fallas
legales para presionarlo y hacerle suscribir un documento por el cual deja sin
efecto la operacin. Acto seguido, procede a vender el mismo terreno a un
tercero a un precio bastante superior. En esta situacin, podramos pensar que
la equidad y la consciencia nos llevan a considerar que el primer compromiso fue
vlido aunque incluso el campesino hubiera incurrido en defectos legales de
contratacin y a considerar igualmente que el documento que lo deja sin efecto
no es vlido aunque fuera legalmente perfecto; porque el campesino era la parte
dbil en razn de su incapacidad de contar con la informacin suficiente como
para formarse una intencin plena. Pero si la misma situacin surge en el seno de
la relacin entre dos empresas modernas, una propietaria del terreno y la otra
interesada en desarrollar una urbanizacin en ese lugar, no podemos decir que
ninguna de las dos partes es dbil ni que una de ellas careci de informacin
adecuada porque, si efectivamente no tuvo el conocimiento de todos los
elementos, fue slo por su propia negligencia: en tal caso, si la empresa que
compr el terreno ms tarde firm un documento dejando sin efecto la compra,
razonando en consciencia o en equidad probablemente declararamos vlido este
ltimo acto.

Hablamos, pues, de una voluntad o intencin racional que debe suponerse que
est detrs de todo contrato. Pero al conocimiento de esta voluntad de las
partes no se llega mediante un impulso romntico ni con la ayuda de expresiones
que constituyen lugares comunes y que, en el fondo, no quieren decir nada. Es
necesario una investigacin por as decirlo "cientfica", que aclare al Arbitro lo
que las partes en el fondo quisieron establecer, las obligaciones que esas partes
quisieron crear y respetar.

IV. LA EQUIDAD EN LA SOLUCIN DEL FONDO DEL LITIGIO.

1. Equidad y ley.

Entendida as la equidad, como la realizacin ms verdadera, completa y

equilibrada de la voluntad de las partes, es preciso colocarla en operacin y
determinar los alcances del arbitrio del Juzgador que tiene que decidir sobre
estas bases.

En particular, la doctrina tiene que establecer los trminos de la relacin entre

ley y equidad. Se trata de conceptos opuestos? Son dos mtodos
incompatibles para encontrar la voluntad de las partes? Puede desconocerse la
ley fundndose en motivos de equidad? Puede admitirse la libre voluntad de las
partes aun cuando sta sea ilegal? Todas ellas son preguntas complejas.

Pienso que la equidad no puede ser utilizada como un medio de interpretacin que
consistira en dejar absolutamente de lado las reglas jurdicas bajo el pretexto

de que el "legalismo" no es apto para encontrar soluciones equitativas[5]. Esto

significara que la ley es por naturaleza inequitativa, lo que equivaldra a decir
que es injusta.

Pero la ley es uno de los mtodos de que dispone el Derecho para encontrar el
camino hacia la justicia: de ninguna manera puede decirse que la ley por
naturaleza es injusta. En realidad, la ley y la equidad no son enemigas, lo justo
legal y lo equitativo no son cosas contradictorias: la ley y la equidad son formas
complementarias de acceder a la justicia; la equidad envuelve a lo justo legal,
pero va ms all cuando ello es posible. Como deca Aristteles, "Lo equitativo y
lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la nica diferencia es que lo

equitativo es todava mejor"[6]. "Lo equitativo," agregaba el Filsofo, "siendo lo

justo, no es lo justo legal, lo justo segn la ley, sino que es una dichosa
rectificacin de la justicia rigurosamente legal".

La facultad de los rbitros de consciencia de resolver segn su buen leal saber y

entender no puede ser comprendida, entonces, como una renuncia al uso de la ley
y menos del Derecho. Algunos autores quisieran desvincular totalmente el
arbitraje de consciencia del razonamiento y mtodos del Derecho y sostienen
que se orienta a la equidad pero no a una equidad jurdica sino natural. Me
resulta difcil entender este planteamiento. Si el Derecho y la ley son tan malos
y tan intiles, deberamos derogar definitivamente todas las leyes y abolir de
una vez por todas el arbitraje de derecho para quedarnos slo con ese arbitraje
de consciencia que parece ofrecer una justicia inocente y paradisaca. Pero eso
no es as, porque el Derecho constituye un poderoso instrumental terico y
normativo para descubrir lo justo en el seno de lo real.

Casi podramos decir que la equidad no es propiamente una abstencin del uso de
la ley sino un esfuerzo por llegar a una interpretacin razonable de la ley dentro
de circunstancias muy concretas. Por eso, en vez oponer ley y equidad e incluso
derecho y equidad -en tanto que se distingue radicalmente el arbitraje de
derecho del arbitraje de equidad- me gusta ms decir con Matthieu de
Boissson que la equidad es una tentativa de superacin del derecho a nombre

del derecho mismo [7]. Pero yo agregara que no es una superacin en nombre no
de un derecho superior, eterno y universal, sino en nombre de la consciencia
jurdica (en sentido lato) de un pueblo, en nombre de la nocin que tiene ese
pueblo de lo que es justo en circunstancias determinadas y en relacin con
valores comnmente aceptados. Claro est que la definicin de "pueblo" tiene
aqu tambin varios bemoles y quiz no debemos entenderla como un conjunto de
creencias o convicciones uniformemente establecidas en la sociedad sino como
una articulacin de creencias diversas, cada una de las cuales rige para su propio
grupo social o para ciertas reas especficas de la actividad de la sociedad.

Lo importante, entonces, consiste en que la equidad no implica rechazar los

criterios de derecho sino ampliarlos, de manera que el rbitro disponga de ms
poder discrecional para llegar a una solucin adecuada incorporando elementos
de juicio que no se deducen estrictamente de las leyes positivas pero que
tampoco se oponen a ellas.

De esta manera, el arbitraje de consciencia puede desprenderse del rigor

estricto de la ley para buscar ese Derecho generalmente aceptado y aceptable
dentro de una comunidad social determinada. Esto significa que el rbitro de
consciencia, a diferencia del rbitro de derecho, puede salirse cuando quiera de
la carretera de la ley y recorrer la comarca a campo traviesa. El poder de laudar
en consciencia que le ha sido otorgado, le da una mucho mayor libertad.

Pero no debe olvidarse que, pese a todo, las carreteras son muy tiles y muchas
veces permiten avanzar ms rpido. Y, an ms, no debe olvidarse de que incluso
cuando nos apartamos de la ruta convencional y exploramos la zona cruzando
campos, vadeando ros y trepando montaas, hay un mtodo de exploracin que
no nos abandona ni nos puede abandonar: el razonamiento jurdico, ya no apoyado
en la letra de la ley sino en el espritu del Derecho de nuestro tiempo, nos ayuda
a atravesar los pasos y a ganar nuevas tierras antes desconocidas.

Por consiguiente, aun cuando el arbitraje de consciencia pueda independizarse

relativamente de la ley, no puede renegar del Derecho: porque el Derecho es la
forma tcnica de manejar los conflictos sociales. Cuando le decimos a un
ingeniero que nos construya una casa a su leal saber y entender no esperamos
que abandone las matemticas, no queremos que se olvide de las preocupaciones
estructurales ni de la construccin antissmica porque eso es fundamental en
toda edificacin y la ingeniera tiene un mtodo y una ciencia a su disposicin
para darnos esa seguridad. De la misma manera, no esperamos que un rbitro de
consciencia incurra en arbitrariedades ni emita laudos raros o internamente
contradictorios, no esperamos que ese rbitro nos proporcione una opinin en el
aire, sino que haciendo uso de las tcnicas del Derecho pueda resolver el caso de
una manera adecuada.

El Derecho es, en ltima instancia, orden; y la justicia es inconcebible fuera del

orden. Porque la justicia es una forma de orden y porque para llegar a ella se
requiere un cierto orden mental.

A este respecto, es interesante comprobar lo sucedido en el mundo anglosajn

con la equidad. El fenmeno ocurrido es curioso y merece un estudio ms
profundo porque revela aspectos muy esenciales del razonamiento jurdico.

Frente a los rigurosos razonamientos de los tribunales comunes, se crearon en

Inglaterra tribunales especiales llamados "Cortes de Cancillera" que
administraban justicia atendiendo ms a la equidad que a los principios legales
estrictamente formulados del a travs de los precedentes
judiciales obligatorios. En estas Cortes, los jueces se preocupaban en mayor
grado de lo que era razonable antes que de lo que era legal. Sin embargo, el
espritu humano tiende a sistematizar y a ordenar. Y as, poco a poco, estos
tribunales fueron creando una jurisprudencia que a su vez se hizo obligatoria en
tales Cortes de Equidad. De esta manera, aun cuando las soluciones jurdicas de
las Cortes de Equidad eran diferentes en cuanto a sus orgenes, a sus mtodos y
a sus teoras de las soluciones de las Cortes de Derecho, en la prctica se
sistematizaron por su cuenta y crearon una suerte de Derecho paralelo que
tambin tena un razonamiento estricto, una tradicin y un rigor determinante.

2. Se puede laudar en nombre de la equidad?

El caso ms claro para fallar en consciencia es cuando existe un vaco legal o un

vaco contractual: el rbitro suple este vaco a su leal saber y entender, guiado
por la equidad. Pero hay otros casos en los que existe una ley aplicable y, sin
embargo, parecera que el rbitro de consciencia puede excepcionalmente
dejarla de lado, en nombre de la equidad.

Es posible fallar en equidad ? Puede el rbitro dar una solucin

directamente opuesta a la ley? O puede el rbitro desconocer una ley de orden
pblico?

Hay indudablemente normas de orden pblico que son intocables por los
rbitros, al punto de que, si la controversia versa sobre su aplicacin, la materia
no es arbitrable. Este es el caso, por ejemplo, de las normas sobre estado y
capacidad civil de las personas o las normas penales, entre otras.

Pero aun cuando estemos dentro del campo de lo arbitrable, tropezamos a

menudo con situaciones que contempladas desde la perspectiva de alguna ley de
orden pblico no seran amparables; y que, sin embargo, nuestra consciencia nos
lleva a olvidar la ilegalidad inherente a la situacin y laudar como si el acto fuera
vlido, resolviendo en consecuencia directamente en contra de lo establecido por
la ley con carcter imperativo.
Por ejemplo, una donacin de bienes inmuebles debe hacerse por escritura
pblica, con indicacin de su valor real, bajo pena de nulidad, segn lo dispone el
artculo 1625 del Cdigo Civil. Y es bueno que as sea porque ello proporciona
seguridad al sistema. En otras palabras, es una buena poltica -insisto en la
palabra "poltica"- que se exija la formalidad de la escritura pblica; y cuando se
legisla de manera general, cuando se redacta el Cdigo Civil, debe sin duda
establecerse una norma en tal sentido. Pero puede suceder que el rbitro de
consciencia encuentre que en un caso especfico, existe una donacin cuya
minuta no ha sido elevada a escritura pblica; pero que est perfectamente
acreditado que existi el nimo de donar. En ese caso, el rbitro de equidad
puede optar por considerar la donacin como vlida porque esa decisin
particular no afecta la poltica general ni debilita la seguridad jurdica del
sistema. Por el contrario, corresponde mejor a la voluntad de las partes.

Es posible, entonces, ir contra las normas de orden pblico cuando stas se

basan en razones de seguridad jurdica, que son determinantes cuando se legisla
de manera general pero que pueden no estar presentes en un determinado caso
concreto. Notemos cmo este planteamiento se ajusta perfectamente a la
nocin de equidad formulada por Aristteles, ya que ste sostena que la equidad
consista en corregir en el caso particular aquello de injusticia que pudiera
resultar de la aplicacin de una ley general: la diferencia de escalas entre lo
general y lo particular puede en ciertos casos originar perturbaciones en la
bsqueda de lo justo.

En este mismo sentido se pronuncia ese gran jurista del S. XV, el jesuita
Francisco Surez, quien dice que cuando las leyes mandan o prohben ciertas
cosas para evitar inconvenientes y se demuestra que en el caso particular no
existe tal inconveniente sino que, por el contrario, eso que manda o prohbe la
ley genera inconvenientes para alcanzar la justicia, entonces se justifica que se

aplique la equidad antes que las normas de orden pblico del derecho positivo[8].

V. LA EQUIDAD EN EL DESARROLLO DE PROCESO ARBITRAL.

Ahora bien, la equidad no solamente altera la forma de encarar el problema de

fondo que debe ser resuelto en el arbitraje, sino tambin plantea cuestiones
relativas a los aspectos procesales del juicio arbitral.

1. Libertad del rbitro de consciencia para fijar las normas procesales.

Algunas legislaciones establecen que el rbitro de consciencia tiene amplia

libertad para fijar las normas de procedimiento que regirn en la tramitacin de
la controversia. An ms; se permite que el procedimiento de amigables
componedores o arbitraje de consciencia se lleve de manera muy informal,
prcticamente sin reglas previas. As, por ejemplo, el artculo 802 del Cdigo de
Procedimientos de Argentina dispone que "Los amigables componedores
procedern sin sujecin a formas legales, limitndose a recibir los antecedentes
o documentos que las partes les presentasen, a pedirles las explicaciones
oportunas, y a dictar sentencia segn su saber y entender".

La ley peruana ha sido un poco ms elaborada en materia de procedimiento,

aplicndose las mismas reglas bastante liberales tanto al arbitraje de
consciencia como al de derecho. En primer lugar, deja plena libertad a las partes
para pactar las reglas a las que se sujeta el procedimiento o para someterse al

reglamento de una institucin arbitral[9]. En caso de que las partes no tengan

acuerdo al respecto, los rbitros pueden decidir las reglas del modo que

consideren ms apropiado, atendiendo a la conveniencia de las partes[10]. Por

ltimo, si las partes no han dispuesto nada ni los rbitros han fijado las reglas
dentro de los diez das siguientes a la instalacin del Tribunal Arbitral, la
controversia queda sometida a las reglas generales que se establecen

supletoriamente en la Ley General de Arbitraje [11]. .

2. Motivacin del laudo.

Pero quedan todava algunos otros aspectos procesales que la doctrina discute.
Entre ellos, se plantea la pregunta: debe un laudo de consciencia ser
fundamentado? o es que, precisamente por basarse en la consciencia y no en un
razonamiento jurdico, puede -y quiz debe- ser emitido sin motivacin
explcita?
Ya he indicado que un laudo de consciencia no es una decisin basada en la
emocin, en la intuicin o en criterios difusos y desorganizados. Como toda
sentencia que pone fin a una controversia, el laudo de consciencia tiene que estar
basado en la razn y, por consiguiente, el razonamiento del rbitro debe ser
riguroso. La facultad para obrar a su leal saber y entender no significa un poder
de obrar arbitrariamente. La equidad no es un sentimiento sino una razn; y esa
razn no se opone sino que complementa a la razn jurdica. La nica diferencia
con el laudo de derecho es que la racionalidad del arbitraje de consciencia
excede, desborda, los canales estrictos de la ley positiva.

Por tanto, el laudo de consciencia est sujeto a una disciplina intelectual y a un

razonamiento tan severos como el laudo de derecho. Y precisamente, como se
trata de una expresin del leal saber y entender del rbitro, es importante que
se explicite la forma como se lleg a la conclusin: el razonamiento debe ser
mostrado y demostrado a las partes de la controversia.

En consecuencia, el arbitraje de consciencia no slo exige fundamentacin sino

que me atrevera a decir que tiene que ser ms fundamentado que el de derecho.

En el arbitraje de derecho, el rbitro debe fundamentar dos cosas: su

interpretacin personal de la norma legal y la manera como entiende que los
hechos del caso corresponden a la situacin prevista por la norma. Pero no tiene
que fundamentar ni defender la bondad o justicia de la norma positiva: basta
citarla. La norma est ah, nos guste o no nos guste.

En el arbitraje de consciencia, dado que el rbitro hace intervenir adems

criterios que no estn necesariamente contenidos en una ley positiva, es preciso
fundamentar tambin la bondad o la justicia de esos criterios; lo que nos lleva a
que sea esencial en el arbitraje de equidad que el laudo contenga incluso una
suerte de metajustificacin que no es necesaria en el arbitraje de derecho.

Esta necesidad de la fundamentacin del laudo ha sido reconocida en Francia

donde la jurisprudencia ha sealado que los rbitros de consciencia deben
fundamentar sus laudos. En nuestra legislacin actual sobre arbitraje existe
tambin la obligacin de fundamentar los laudos de consciencia, ya que la norma
correspondiente dispone de manera expresa que este tipo de laudos requiere de

"una motivacin razonada" [12].

3. La .

Una pregunta que frecuentemente se hacen las partes y los propios rbitros en
los arbitrajes de consciencia es si el laudo puede resolver sobre puntos que no
fueron planteados originalmente cuando se form la .

Muchas veces, los litigantes que participan en este tipo de procedimientos

sienten que han elegido el arbitraje de consciencia para sortear todo tipo de
formalidades y tratar el asunto de manera ms integral y directa. Por tanto,
piensan que si se les ocurre nuevas pretensiones a lo largo del proceso que no
haban visto en el inicio, stas pueden ser planteadas y deben ser resueltas a fin
de que el arbitraje resuelva el problema en su conjunto, sin dejar nada
pendiente para un segundo juicio arbitral.

Como sabemos, la se forma, en un arbitraje, cuando las partes

definen la materia controvertida en el convenio arbitral o, a falta de tal
definicin o como complemento de ella, cuando las partes presentan sus
pretensiones al rbitro. Ahora bien, la es una institucin
procesal venerable -pues fue inventada por los romanos- y con una utilidad
prctica manifiesta. No se trata de una arbitrariedad ni de un capricho de
permitir que las partes presenten sus reclamos slo hasta un cierto momento del
procedimiento sino que tiene un profundo contenido de racionalidad: pretende no
perennizar los juicios y no desarticular los procedimientos a travs de sucesivas
pretensiones inditas. Si fuera posible presentar continuamente nuevas
pretensiones a lo largo del juicio, habra que abrir nuevamente la estacin
probatoria despus de cerrada porque estaramos ante nueva materia
controvertida que debe ser tratada en la misma forma que la anterior. Y esto es
inaceptable porque los juicios no avanzaran.

En un arbitraje de derecho, como en un juicio ante los Tribunales de Justicia,

definitivamente no se puede resolver sobre puntos que no forman parte de la
. En un arbitraje de derecho, la delimitacin de la controversia
queda cerrada a ese punto y ya no cabe introducir ms temas arbitrables. Pero,
sucede lo mismo en un arbitraje de consciencia? No habr que ser ms
tolerantes a este respecto?

En general, en los arbitrajes de consciencia, el rbitro debe ser ms flexible.

Sin embargo, si las partes han fijado la materia controvertida en el convenio
arbitral, el rbitro no puede pronunciarse sobre nada que exceda los trminos
de tal convenio.

De otro lado, an si la controversia no hubiera estado previamente determinada,

tampoco puede admitir que se ventilen pretensiones sin el mismo tratamiento
procesal, ya que eso atentara contra las garantas ms elementales del proceso:
no se puede, por ejemplo, abrir a prueba ciertas pretensiones y no otras; o
permitir que se ejercite el derecho de defensa y de alegato respecto de algunas
pretensiones y no de otras. Por consiguiente, ah donde la novedad de la
pretensin posterior sea de tal naturaleza que obliga a una nueva actuacin de
pruebas, por ejemplo, el rbitro de equidad est impedido de manera categrica
de admitirla a debate. Es por ello que el principio de la mantiene
su fuerza en los arbitrajes de consciencia.

Queda siempre el tema de la llamada "demanda implcita". Sin embargo, dado lo

antes expuesto y a pesar de la flexibilidad del arbitraje de consciencia, sta
debe ser interpretada de manera estricta y restrictiva, por lo que slo puede
ser tenida en cuenta cuando las partes no han fijado con claridad la materia
controvertida y cuando lo implcito constituye verdaderamente la consecuencia

directa de la demanda principal[13].

Puede decirse que el rbitro de consciencia debe resolver todos los puntos que
contribuyan a dar una solucin integral al asunto que es materia de la
controversia. Esto implica a veces que deba emitir opinin sobre aspectos
laterales; pero ello es as slo en la medida que se contribuya a la elucidacin del
aspecto central y slo si esos aspectos no implican nuevas pretensiones que
supongan a su vez la probanza de nuevos hechos cuando la estacin probatoria
ha concluido. Por eso, en principio, aun los aspectos laterales que el rbitro
decida incluir en el laudo tienen que ser meros argumentos que no constituyen
una pretensin nueva porque implican solamente un desarrollo conceptual; o
pueden ser, en todo caso, pretensiones que, aunque no hubieran sido planteadas
directamente, estaban implcitas, de una manera u otra, en la determinacin de
la materia controvertida.

En otras palabras, el rbitro de consciencia tiene la libertad de ampliar los

conceptos, apreciar de una manera indita los hechos, acogerse a pruebas no
ofrecidas pero presentes indirectamente en autos y, en general, utilizar todos
los medios para solucionar el litigio que broten espontneamente del expediente.
Esto lleva a que el rbitro pueda acudir en ayuda de uno o de ambos litigantes,
asumiendo un argumento que no fue expresado o evaluando una prueba que obra
en autos pero que no fue ofrecida como tal. Pero, aun haciendo esto, el rbitro
tiene que mantenerse dentro de los lmites convencionales el objeto del litigio:
esa posibilidad no lo faculta para puede decidir en materias ajenas a las
expresamente determinadas como pretensiones controvertidas.

En ningn caso puede -y esto hay que tenerlo muy claro- tomar la iniciativa de
modificar las partes del proceso suprimiendo o agregando alguna ni alterar el

objeto o causa de la demanda[14].

VI. LA PAZ COMO OBJETIVO DEL ARBITRAJE DE CONSCIENCIA.

Quisiera terminar recordando que todo aquel que funge de juez -y ms an aquel
a quien las partes le han dado tal confianza como para que resuelva en
consciencia- debe tener por mira fundamentalmente la paz. La justicia no es
siempre el reconocimiento del derecho propio sino sobre todo la posibilidad de
ejercer los derechos en paz.

En este sentido, los rbitros de consciencia deben procurar ante todo que las
partes se avengan o concilien durante el procedimiento. Y si ello no es posible, el
laudo debe ser tan equilibrado y lcido que aun el perdedor reconozca que quiz
el otro tena razn; y sobre esa base se pueda restaurar la paz entre las partes.

Alfonso X, ese rey que pas a la Historia por sabio, deca: "Paz es el fin, e
acabamiento de la discordia, e del desamor, que era entre aquellos que la

fazen"[15]. Y que "auenencia es cosa que los omes deuen mucho cobdiciar de
auer entre s; e mayormente aquellos que han pleyto, o contienda sobre alguna

razn, en que cuidan auer derecho"[16]. Y concluye: "porende dezimos, que

quando algunos meten sus pleytos en mano de auenidores, que aquellos que los
reciben mucho se deuen trabajar de los auenir, judgndolos e librndolos, de

manera que finquen en paz" [17].

Los rbitros de consciencia o amigables componedores deben acoger esta

enseanza de Don Alfonso y trabajar efectivamente de manera muy intensa para
que las causas que sean puestas en sus manos acaben con la discordia y el
desamor y logren la paz entre las partes.

_________________________

[1] Francisco GARCA CALDERN: Diccionario de la Legislacin Peruana. T. II.

Imprenta del Estado, por Eusebio Aranda. Lima, 1862, p. 52.

[2] ARISTTELES: Moral a Nicmaco. L. V, cap. X.

[3] Matthieu de BOISSESON: Le droit franais de l'arbitrage interne et

international. GLN Editions. Joly. Francia, 1990, p. 299.

[4] Hans KELSEN: Justicia y Derecho Natural, en Crtica del Derecho Natural.
Editorial Taurus. Madrid, 1966.

[5] Matthieu de BOISSESON: . p. 298.

[6] ARISTTELES: . L. V, cap. X.

[7] Matthieu de BOISSESON: . p. 299.

[8] Francisco SUREZ S.J.: Tratado de las Leyes y de Dios Legislador. L. VI, cap. VII

[9] Art. 33, prrafo primero, de la Ley General de Arbitraje.

[10] Art. 33, prrafo segundo, de la Ley General de Arbitraje.

[11] Art. 34 de la Ley General de Arbitraje.

[12] Art. 51 de la Ley General de Arbitraje.

[13]
 Matthieu de BOISSESON: . p. 306.

[14]

[15] ALFONSO EL SABIO: Las Partidas. Partida 7ma, tt. II, ley 4.

[16] ALFONSO EL SABIO: Las Partidas. Partida 3era, tt. IV, ley 26.

[17] Ibidem.
EL RASGADO DEL VELO SOCIETARIO PARA DETERMINAR
LA COMPETENCIA DENTRO DEL ARBITRAJE
Fernando de Trazegnies Granda
Septiembre 2004

I. EL VELO SOCIETARIO.

1. Consideraciones bsicas.

En el mundo moderno, se presenta cada vez ms el caso de relaciones

econmicas en las que las partes estn constituidas a su vez por redes de
relaciones.

Tanto en el mbito internacional como en el nacional pueden encontrarse

situaciones tales como que un grupo econmico extranjero obtiene la buena
pro para desarrollar una obra dentro de las fronteras de un determinado
Estado y, para este efecto, utiliza una u otra de las compaas que
integran el grupo, segn criterios de especialidad o de oportunidad; y
sucede que el dueo de la obra puede intentar reclamar por defectos en
ella contra no necesariamente aquella empresa que la ejecut directamente
y que tiene un patrimonio reducido sino sobre la ms importante de las
compaas de ese grupo empresarial aunque no haya participado o haya
tenido una participacin slo incidental en la obra. Las relaciones
financieras asumen tambin en algunos casos formas muy complejas en las
que intervienen muchas personas jurdicas de una y otra parte; y puede
suceder que los accionistas de una sociedad invoquen el convenio arbitral
estatutario para demandar a otras compaas del grupo mayoritario y
reclamar sobre el patrimonio social que, a travs de una red de
subsidiarias, pretenden que les habra sido escamoteado.

En estas circunstancias, los juristas, los jueces y los rbitros se preguntan

si es posible responsabilizar a todas las compaas de un grupo econmico
por los actos de una de ellas o, inversamente, si una cualquiera de las
compaas del grupo tiene derechos para exigir a la contraparte contractual
aunque no sea ella quien firm el contrato. Y es para responder a esta
pregunta que se ha desarrollado en los ltimos treinta aos -primero en los
pases anglosajones pero ahora tambin en los pases europeos y a nivel de
los mecanismos de resolucin de conflictos privados internacionales- la
teora de que, en ciertos casos, es posible "rasgar el velo societario" y
tomar en cuenta las relaciones que existen detrs de la forma de persona
jurdica independiente que ostenta la sociedad directamente contratante.
Es as como, desde hace algn tiempo, la doctrina y la jurisprudencia de
algunos pases y tribunales arbitrales internacionales ha tentado, cautelosa
pero valerosamente, el camino espinoso de ver ms all de las formas
jurdicas para resolver los conflictos de manera ms conforme con la
realidad. El descorrimiento del velo societario es una institucin nueva,
destinada a evitar que, detrs de un formalismo jurdico que cumple un
papel de escudo, se desarrollen actividades que perjudican a ciertos
accionistas de la sociedad o a terceros vinculados con algn tipo de
contrato. Para llegar a ese punto, se ha creado la teora del grupo de
sociedades tambin llamada del o del rasgado o descorrimiento
del velo societario ( ) o, por ltimo, como la
teora del disregard-. que permite ver el conjunto de los intereses y
relaciones econmicas reales que existen detrs de la forma societaria.

Esta es, sin duda, materia jurdica altamente controvertida. Pero poco a
poco, jueces, rbitros y tratadistas se han aventurado a explorar este
peligroso aunque muchas veces indispensable- tnel conceptual que permite
atravesar la aparentemente maciza montaa de la personalidad societaria
para echar una mirada al paisaje que se presenta del otro lado.

Como sealan los rbitros de un proceso auspiciado por la International

Chamber of Commerce, el concepto de grupo no se basa en la independencia
formal que nace de la creacin de entes legales separados, sino en la
unidad de orientacin econmica dada por una autoridad comn[1].

2. Condiciones para el rasgado del velo.

Obviamente, tal "desvelamiento" slo puede admitirse como un recurso

excepcional, debido a que si se generalizara, implicara la destruccin de la
sociedad annima como persona jurdica; lo que equivale a decir, en la
prctica, la destruccin de la forma societaria de responsabilidad limitada,
con todas las consecuencias que ello implicara para el sistema econmico
liberal-capitalista que predomina en nuestro tiempo. Por consiguiente, las
razones para arrancar el velo societario tienen que ser muy graves y
especficas. Esto significa que los criterios para que un juez admita rasgar
el velo societario tienen que ser trabajados con suma ponderacin, de
manera que muestren la excepcionalidad del caso.

En qu casos se admite ahora examinar el cuerpo de intereses comerciales

que se encuentra ms all de los tules formales?

En principio, la doctrina sostiene que la sociedad debe ser ignorada como

una existencia separada cuando ello es necesario para "hacer justicia
bsica"[2]. Dado que sta es una formulacin todava muy genrica y
discutible (qu es justicia bsica?), la doctrina ha ido ms lejos a travs
de casos concretos sentando los fundamentos de la nueva institucin en dos
conceptos claves: evitar el fraude y controlar el abuso del derecho.

Uno de los casos tpicos en que tal doctrina ha sido aplicada es cuando,
aprovechando el velo de la forma societaria, el socio pretende quedar
inmune frente al incumplimiento de ciertas obligaciones societarias
fundamentales. No cabe duda de que quien se trata de ocultar detrs de
una careta social (sociedad entendida como una existencia separada) para
evitar cumplir con lo dispuesto en los Estatutos de aquella sociedad en la
cual la primera es socia, est incurriendo en la situacin mencionada. Esta
situacin se ha presentado, por ejemplo, cuando uno de los accionistas ha
pretendido burlar los derechos de preferencia en la transferencia de las
acciones sociales, utilizando una tercera sociedad de su grupo econmico.

Como sostiene Hamilton: "Una explicacin para rasgar el velo societario

[...] es que el accionista no se encuentre permitido primero de ignorar las
reglas de la conducta societaria y entonces, posteriormente, reclamar el
beneficio del escudo societario" [3]. En ese caso, puede decirse con
propiedad que la pretendida sociedad no es sino un " " o un
"instrumento" de quien se esconde detrs del velo societario; y,
consecuentemente, hay que descorrer tal velo para apreciar la situacin de
manera honesta y adecuada a la intencin estatutaria.

Otro de los campos de aplicacin de tal doctrina es en las relaciones entre

principales y subsidiarias. Si bien no toda subsidiaria puede ser considerada
simplemente una agente de la principal, los conceptos clsicos (e
insoslayables para el Derecho) de equidad, buena fe, " ", etc. hacen
que el carcter formalmente independiente de la subsidiaria se pierda si a
travs de ella se pretende hacer algo que va contra el espritu del pacto
societario.

La situacin puede presentarse no slo en el interior de una sociedad sino

en las relaciones de una sociedad perteneciente a un grupo frente a
terceros vinculados contractualmente con alguna de las otras sociedades del
grupo. El velo societario puede ser utilizado para que la sociedad
responsable frente al tercero en un contrato de obra sea aquella a la que
es ms difcil emplazar judicialmente o aquella que menor patrimonio tiene
para responder por el dao causado en la defectuosa ejecucin o en la
inejecucin del contrato.

En esos casos, tambin puede decirse que la pretendida sociedad no es sino

un " " o un "instrumento" de quien se cubre con el velo societario
para defraudar los derechos de la sociedad misma o de otros socios o de
terceros; y, consecuentemente, es justo descorrer tal velo para apreciar la
situacin de manera honesta y adecuada a la intencin estatutaria, salvando
la buena fe y la honestidad que se deben los socios o los contratantes.

Algunos autores y algunos tribunales prefieren utilizar palabras ms gruesas

para calificar a la sociedad-escudo, tales como las de sociedades
tteres o marionetas comerciales.

III. EL RASGADO DEL VELO EN EL PERU.

En el Per, la doctrina del descorrimiento del velo societario y de las

implicancias jurdicas de que exista un grupo econmico detrs de la
sociedad, ha sido acogida tanto por los tratadistas como por jueces
nacionales y tribunales arbitrales en sus sentencias y laudos.

Dentro de la legislacin civil peruana, los conceptos de buena fe y de abuso

del derecho, que forman parte del ordenamiento positivo vigente, permiten
adelantar por el camino de la desestimacin de la personalidad jurdica de
una sociedad y pasar ms all de ella, apoyados estrictamente en la ley.

El artculo 1362 del Cdigo Civil dispone que los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y
comn intencin de las partes. Es sta una regla abierta, sujeta a
interpretaciones variables, pero con un ncleo bsico insoslayable.

En ltima instancia, buena fe es honradez, porque esta idea est

estrechamente vinculada con la fidelidad, con la lealtad en el obrar; y la
palabra "fe" ( ) tiene su origen en la palabra "fidelidad" ( ).
Tener fe en alguien es pensar que va a actuar con fidelidad, con lealtad; y
tener buena fe en sus actos significa actuar sin que la conducta pueda ser
interpretada como una traicin, como una deslealtad. En consecuencia, fe,
honradez, lealtad, son conceptos que forman un sistema, que crean una
atmsfera en las relaciones contractuales basada en la confianza recproca
y en el cumplimiento de los pactos no solamente en la letra sino sobre todo
en el espritu en que fueron concebidos.

De ah que el artculo del Cdigo Civil que he citado asocia tambin la

buena fe al respeto a la comn intencin de las partes: aquello a lo cual
las partes contratantes deben ser fieles es a la comn intencin de ellas.
En otras palabras, establecida una voluntad comn, expresa o tcita,
explcita o implcita, los contratantes deben actuar de manera que esa
voluntad o intencin comn se desarrolle en forma sana y natural, sin
perversiones ni distorsiones, sin aprovechar las circunstancias ni las
variaciones de interpretacin para desvirtuarla, sin pretender escaparse de
esa intencin comn mediante artificios o razonamientos basados en un
aparato de documentos que ofenden la verdadera voluntad original de los
contratantes.

Por su parte, la institucin del abuso del derecho, que fue creada a
mediados del siglo pasado en Francia con contornos imprecisos, adquiere
mucha importancia dentro de este contexto. Originalmente, tuvo un alcance
limitado y excepcional. Sin embargo, la institucin ha sido desarrollada
notablemente ms tarde hasta el punto de desbordar la primigenia idea
francesa.

Es as como en el Per la doctrina ha ampliado y profundizado esta

institucin hasta convertirla en un principio fundamental de eticidad del
Derecho en general, subyacente en toda relacin jurdica y garante de la
buena fe y de la comn intencin de las partes en el campo contractual. Y
es as como el Cdigo Civil de 1984 le ha dado un alcance sin precedentes,
al consagrarla de manera plena en el artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil. Como lo atestigua el ilustre jurista desaparecido D. Jos Len
Barandiarn, autor de esa parte del Cdigo actual: "No cabe ya abrir
polmica sobre la conveniencia de adoptar la figura del abuso del
derecho"; [4] y tambin: "El abuso del derecho es hoy una figura admitida
en trminos generales para las relaciones de Derecho Privado"[5].

En razn de ello, es importante sealar que el abuso de derecho no debe

ser entendido en nuestro medio desde la limitada perspectiva de la doctrina
francesa sino como una institucin bastante ms amplia y en pleno
crecimiento terico. Para el Derecho peruano, como seala Marcial Rubio,
"el abuso del derecho es una institucin vlida en s misma, que tiene un
lugar intermedio entre las conductas lcitas y expresamente ilcitas", "que
es aplicable no slo al Derecho Civil sino a todo el sistema jurdico; y que
su mayor riqueza slo puede provenir del desarrollo jurisprudencial"[6].
Dentro de esa lnea, Juan Espinoza, en sus Estudios sobre el Derecho de
las Personas, trata del abuso de la personalidad colectiva como una especie
del principio general del abuso del derecho [7]; y seala que el remedio
jurdico consiste en la desestimacin de la personalidad para evitar los
efectos no queridos por el Derecho[8].

Por consiguiente, ya sea en razn de la buena fe clsica que debe presidir

toda negociacin, ejecucin o interpretacin de relaciones jurdicas, ya sea
para evitar esa incongruencia que se conoce como abuso del derecho, los
jueces pueden ignorar la existencia de la persona jurdica para ir ms all
de las formas legales hasta encontrar a los verdaderos centros de decisin
de los intereses econmicos y, consecuentemente, revelar aquellos que son
en ltima instancia responsables de las consecuencias de la operacin.

Sin perjuicio de los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales a los que me

he referido, es interesante notar que esta teora tiene una consagracin
legislativa expresa en el campo del mercado de valores, habiendo quedado
definido su objeto de la siguiente forma: Grupo Econmico es el conjunto
de personas jurdicas, cualquiera que sea su actividad u objeto social,
donde alguna de ellas ejerce el control de las dems, o donde el control de
las personas jurdicas que lo conforman es ejercido por una misma persona
natural o un mismo conjunto de personas naturales [9]. Y la norma establece
adems presunciones de la existencia del grupo: Salvo prueba
en contrario, se presume la existencia de control en los siguientes casos:
[] cuando a travs de la propiedad directa o indirecta de acciones,
contratos de usufructo, prenda, fideicomiso o similares, o acuerdos con
otros accionistas, se puede ejercer ms de la mitad de los derechos de
voto en la junta general de accionistas de una persona jurdica [10].

II. APLICACIN DE LA TEORA DENTRO DEL ARBITRAJE.

1. El problema.
Prcticamente, en el mundo de hoy, ya no existe objecin acadmica alguna
para aceptar la teora del levantamiento del velo societario como cuestin
de fondo, a ttulo excepcional y si se cumplen ciertas condiciones de hecho
que tendran que ser plenamente acreditadas. Pero, con relacin a esta
materia, quedan muchas dudas frente a una pregunta crucial: es aplicable
tambin en la va arbitral?, puede un rbitro asumir jurisdiccin arbitral
frente a empresas o personas que no formaron parte -al menos
directamente- del convenio de arbitraje sobre la base del desgarramiento
del velo societario?

Como seala el Prof. Otto Sandrock, la pregunta sobre si un convenio

arbitral suscrito por una compaa miembro de un grupo de compaas obliga
o les da ttulo a otros miembros de ese grupo no signatarios del convenio,
queda como una cuestin abierta. Algunos laudos y algunas resoluciones
judiciales relativas a este tema, han contestado afirmativamente. Otros
laudos y otras resoluciones judiciales han negado todo efecto vinculante y
el nacimiento de cualquier derecho- de un convenio arbitral suscrito solo
por uno de los miembros del grupo de compaas en relacin con los otros
miembros de tal grupo. En doctrina, la respuesta a este problema es tan
controvertida como en los dicta de los tribunales arbitrales y de las cortes
judiciales [11].

Notemos que los trminos de sometimiento de una controversia a un juez y

a un tribunal arbitral son bastante diferentes. La teora del rasgado del
velo societario implica citar como demandado a quien aparentemente no es
parte en el negocio contractual cuya naturaleza o consecuencias se discute.
Ulpianus entrega en arrendamiento una inmensa pala mecnica a la firma
Stercus Colliget S.A., que forma parte del grupo econmico Sterquilinium;
pero habiendo quedado inutilizada tal pala y exigiendo que le paguen su
valor, encuentra que la firma que contrat con l ha transferido todo su
patrimonio a otra empresa del mismo grupo y ahora no puede responder
frente a esa obligacin. En consecuencia, considerando que el negocio
corresponde al grupo econmico como tal, Ulpianus demanda tambin a
Mingo Affluenter S.A. con quien nunca ha tenido trato, pero que es la
compaa que hace de caja fuerte del grupo.

El juez puede declarar fundada una excepcin si considera de plano que la

firma Mingo Affluenter S.A no tiene definitivamente nada que ver por
cuanto no fue la persona jurdica que contrat con Ulpianus. Sin embargo,
puede tambin reservar este pronunciamiento para la sentencia por cuanto
involucra cuestiones de fondo que merecen ser evaluadas a la luz de toda la
prueba que aporten las partes durante el proceso. Y si entonces, rasgando
el velo societario, encuentra que la detrs de cada una de estas empresas
haba una voluntad comn que fue realmente con quien contrat Ulpianus y
que los trasvases de patrimonio obedecen a mala fe, podra condenar
tambin a Mingo Affluenter S.A. al cumplimiento de la obligacin de
pagarle el valor de la pala ms los daos y perjuicios.

Ello es posible por cuanto el juez ejerce constitucionalmente una funcin

jurisdiccional y cualquiera puede ser demandado ante el Poder Judicial,
correspondiendo al juez decidir si a todos los demandados les corresponde
el rol de partes contrarias en el proceso sin que stos tengan ms
argumentos para exceptuarse que los derivados de su relacin causal con
los hechos y de la ley.

Sin embargo, las cosas se presentan de una manera diferente ante un

tribunal arbitral. En este caso, el rbitro no slo debe tener en cuenta los
hechos y las normas sustantivas para establecer que una determinada
persona natural o jurdica es justiciable o no, sino tambin un principio
constitutivo del arbitraje que establece que este mtodo de solucin de
conflictos resulta de un acuerdo entre las partes y que, por tanto, no es
posible involucrar en un procedimiento arbitral a quien no se ha sometido
previamente a ste. Dicho en otras palabras, mientras que el juez en tanto
que ejerce una funcin jurisdiccional pblica puede involucrar a cualquiera
en un juicio a pedido de la parte contraria si considera que hay razones
suficientes, el rbitro se limita a ejercer una jurisdiccin delegada por las
partes que lo invistieron con el poder de juzgar y, por tanto, puede
pensarse que no podra rasgar el velo societario para incluir dentro del
arbitraje a quienes no otorgaron el convenio arbitral.

Imaginemos el caso de un arbitraje estatutario que ha sido establecido

para los desacuerdos entre accionistas o entre stos y la sociedad o sus
administradores. Ahora bien, algunos accionistas sostienen que los
problemas que han surgido entre los socios se extienden a otras sociedades
con personalidad jurdica independiente pero vinculadas entre s en tanto
que grupo econmico; y ofrecen demostrar que el patrimonio de la sociedad
matriz de la cual son socios, ha sido desviado hacia esas otras sociedades
del grupo, es decir, hacia subsidiarias de las que ellos no son accionistas.
En consecuencia, esos accionistas que se sienten defraudados sostienen que
demandar a la empresa de la cual son socios no tiene ninguna significacin y
que un triunfo legal sobre ella sera una victoria prrica por cuanto el
patrimonio de esa empresa que ellos contribuyeron a formar- ha sido
transferido a una empresa holding o, lo que es peor an, a una telaraa de
empresas holding.

Notemos que no me estoy refiriendo a una acumulacin de acciones (o

consolidacin, como la llama la doctrina internacional de arbitraje) que
supone la integracin dentro de un solo proceso de acciones arbitrales
indiscutidas contra varias personas, sino propiamente del levantamiento del
velo societario para demandar a quien de otra forma no podra ser
demandado arbitralmente por cuanto no fue parte del convenio arbitral. El
problema se presenta, entonces, no slo como una cuestin sustantiva sino,
antes que eso, como una cuestin de legitimidad procesal. Estamos ante una
aplicacin procesal de la teora del levantamiento del velo.

Por su origen y por su naturaleza, el convenio arbitral es un contrato. En

consecuencia, como tal, es ley entre las partes, pero sus reglas no pueden
ser aplicadas a terceros no-signatarios. Desde el punto de vista de los
terceros, el contrato luego, el convenio arbitral- se rige por el principio
[12].Es en ese sentido que
el artculo 1363 del Cdigo Civil prescribe que los contratos slo producen
efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos. En consecuencia,
en tanto que contrato que se rige fundamentalmente por la doctrina de la
autonoma de la voluntad, el convenio arbitral debe ser respetado e
interpretado en sentido restrictivo, no permitiendo que se extienda a
quienes no han manifestado su voluntad de arbitrar, sea pro suscripcin o
por adhesin (arbitraje estatutario).

2. Las nuevas tendencias.

Sin embargo, en la actualidad, los tratadistas en materia de Derecho

arbitral consideran muy formalista la manera como inicialmente se discuti
el problema sobre la base simplemente de la participacin en el convenio
arbitral. Dentro de esa lnea, a pesar de la fuerza de la objecin de la
doctrina clsica, ms contractualista, el presente ensayo pretende
justificar que, en ciertos casos especiales, el rbitro pueda incluir a
aparentes terceros como demandados dentro del arbitraje para evitar una
frustracin de la justicia sobre la base de un juego de biombos jurdicos
que escuden a quien verdaderamente contrat con la parte demandante aun
cuando no firm directamente el contrato ni la clusula arbitral, utilizando
para ello a una persona jurdica diferente y subordinada.

La posicin formalista comenz a evolucionar como lo muestra tambin

nuestra actual Ley de Arbitraje que no exige un contrato firmado de
arbitraje sino simplemente documentos-indicios que permitan suponer la
existencia de un acuerdo arbitral- hacia una consideracin ms sustantiva
de las situaciones. Dentro de esta lnea de desarrollo, cada vez ms se
considera que la naturaleza reservada y privada del convenio arbitral puede
ser excepcionalmente perforada no slo en cuanto el anlisis de la cuestin
de fondo sino tambin con relacin a la competencia del tribunal arbitral
respecto de partes no directamente incluidas en el convenio arbitral.

La doctrina y la jurisprudencia francesa, siguiendo al Prof. Fouchard, se

orientaron en el sentido de que un no-signatario del convenio arbitral poda
ser involucrado en el proceso arbitral y obligado a aceptar sus resultados,
cuando haba intervenido en la formacin del acuerdo (conclusin), ejecucin
o terminacin del contrato subyacente. Esta teora, ampliamente difundida,
tiene la limitacin de ser aplicable bsicamente a los contratos de obra,
presentando alguna dificultad para adaptarla a otros contratos complejos
en los que ciertas partes "no-signatarias" participan slo en forma
indirecta en la formacin del negocio que da origen a la cuestin
controvertida o no participan pero forman parte del grupo econmico que
realiza el negocio, como en el caso de las operaciones financieras.

La posicin norteamericana adopt un camino diferente, basado

fundamentalmente en el rasgado del velo corporativo. Como lo describe muy
grficamente el Prof. Sandrock, Estas teoras sobre el descorrimiento del
velo societario o sobre las conductas , pueden ser aplicadas
tambin a situaciones en las que un convenio arbitral ha sido suscrito por
una compaa como un respecto de alguien parapetado detrs del
escudo de la personalidad jurdica de la compaa signataria. Ese cerebro
oculto detrs de la personalidad jurdica de la signataria puede ser una
persona natural u otra compaa. En esos casos, la compaa signataria
aparece slo como un strawman (" " o " " en ingls; en
alemn:" "; en francs: " " or " ") [en
espaol, diramos testaferro] que cubre al cerebro de la operacin, el
cual opera detrs del escudo de su subsidiaria[13]; por ejemplo, puede ser
una persona natural o una compaa que controla una empresa con una o
)
para guardar en ellas toda o una parte substancial de la propiedad o activo
del negocio, en perjuicio de los accionistas minoritarios de la holding.

A su vez en la jurisprudencia de la International Chamber of Commerce

(ICC): Hay una fuerte tendencia entre los rbitros que actan bajo los
auspicios de ICC a reconocer que un convenio arbitral firmado por una
sociedad que pertenece a un grupo de sociedades, obliga y otorga ttulo a
otras compaas miembros de tal grupo, siempre que se cumplan ciertas
condiciones mnimas [14]. Desde hace casi treinta aos, ICC -instancia
arbitral, cuya jurisprudencia tiene una autoridad a nivel mundial como
creadora y orientadora de doctrina en materia de arbitrajes- ha venido
introduciendo la posibilidad de rasgar el velo societario incluyendo en sus
efectos la ampliacin de la competencia del tribunal arbitral.

En un laudo de 1976 de la ICC se incluye a compaas no firmantes del

convenio arbitral porque formaban parte de un grupo econmico que se
manifiesta en diversas formas, , nombramientos de
Directores que dependen del poder comn, de manera que las empresas
dominantes y dominadas "se encuentran indiscutiblemente vinculadas y
comprometidas". Es verdad que, en ese laudo, todas esas caractersticas
hacen que la empresa no signataria sea incorporada al arbitraje como filial
y teniendo en cuenta que las partes haban incluido a sus filiales en el
convenio arbitral, aunque de manera genrica y sin intervencin de ellas[15].
Pero otro laudo de la ICC, tambin de 1976, deja en claro que el elemento
de haberse pactado la inclusin de filiales en el convenio no es el decisivo
para extender la competencia arbitral sino que, de manera ms general, es
la existencia de compaas no signatarias del convenio arbitral que porque
son miembros de un grupo econmico lo que las vincula a la litis; hecho que
se justifica sobre la base de que manifiestamente era el grupo quien haba
contratado con la contraparte y que las compaas no signatarias no slo
formaban parte del grupo sino que adems haban intervenido directamente
en el cumplimiento de la prestacin[16].

En las dcadas siguientes, encontramos que el concepto de levantamiento

del velo para efectos de la competencia se va afirmando, extendiendo a
diferentes situaciones y precisndose en sus condiciones, a travs de los
laudos de los arbitrajes de la ICC. As, en 1988 hay una decisin muy
clara: Considerando que un grupo de sociedades posee una realidad
econmica nica, a pesar de la personalidad jurdica distinta que pertenece
a cada una, el Tribunal debe tener en cuenta [tal realidad econmica] al
momento de establecer su propia competencia. Y agrega que las
decisiones de estos tribunales forman progresivamente una jurisprudencia
que tener en cuenta, porque ella deduce las consecuencias de la realidad
econmica y las conforma a las necesidades del comercio internacional[17].
Y otro laudo de 1990 concluye, prudente pero enrgicamente: En resumen,
la pertenencia de dos sociedades al mismo grupo o al dominio de un
accionista no son [criterios] que por ellos solos puedan jams ser razones
suficientes que justifiquen el levantamiento de pleno derecho del velo
social. Sin embargo, cuando una sociedad o una persona individual aparece
como el pivote de las relaciones contractuales que intervienen en un negocio
determinado conviene examinar con cuidado si la independencia de las
partes no debe, excepcionalmente, ser dejada de lado en beneficio de un
juicio global. Esta excepcin ser aceptable cuando aparezca una confusin
mantenida por el grupo o por el accionista mayoritario[18].

Debemos pensar que la posibilidad de incluir como partes en el arbitraje a

no signatarios del convenio arbitral se encuentra actualmente establecida.
Como dicen Chilln y Merino, en el mundo moderno hay situaciones
complejas que configuran "una constelacin de actos y contratos en torno a
un ncleo inicial, y al servicio de una idea ms o menos determinada de
colaboracin y cooperacin", lo que da lugar a considerables posibilidades
de intervencin de personas diferentes [19]. Y esta situacin se torna an
ms dramtica cuando los miembros del grupo econmico intentan escudarse
en los conceptos tradicionales para lograr una inmunidad, ventaja u
ocultamiento en el interior de la maraa de las personas jurdicas vinculadas
con un negocio determinado.

3. El estado de la cuestin hoy.

La naturaleza reservada y privada del convenio arbitral deja hoy en da

entrever excepciones que tienden a precisarse casusticamente, hasta que
sea posible construir una nueva teora general del arbitraje.

Dentro de la ley peruana, el rbitro podra conocer una causa contra una
parte no directamente firmante del compromiso arbitral haciendo uso de la
facultad que le otorga el artculo 39 de la Ley General de Arbitraje para
decidir acerca de su propia competencia incluso sobre oposiciones relativas
a la existencia, eficacia o validez del convenio arbitral, ya se trate de
oposicin total o parcial al arbitraje o por no estar pactado el arbitraje
para resolver la materia controvertida; norma que autoriza al Tribunal
arbitral a considerar estos temas en cualquier estado de la
causa y no solamente al ser presentadas por las partes sus pretensiones
iniciales.

Los Tribunales arbitrales encuentran un nmero grande de justificaciones -

ya generalmente aceptadas, para reconocer esta excepcin: la existencia
de terceros beneficiarios o perjudicados; la representacin tcita (
); el ; la aceptacin tcita; etc. Los juristas que se
adhieren a la (idiosincrasia, usos y costumbres del mercado)
han estado entre los ms entusiastas para introducir en el arbitraje a no
signatarios en aras de la buena fe comercial, que es la base de la
seguridad recproca y, consecuentemente, del desarrollo del mercado y de
los negocios. Obviamente, su acercamiento a esta tesis no deja de ser
cauteloso y por ello exigen tres condiciones: que (i) las empresas no
signatarias hayan estado involucradas en la operacin econmica; (ii) esas
empresas, aunque no hayan sido signatarias, sean partes efectivas del
negocio y, por tanto, estn vinculadas directamente al tema controvertido;
y (iii) esas empresas no signatarias hayan obtenido utilidades o ventajas
con el negocio en discusin.

Personalmente considero que, si bien el papel del Tribunal no es inventar un

convenio arbitral entre partes que no estuvieron en el convenio original,
tampoco le es posible cerrar los ojos frente a los casos en que ese acuerdo
se hubiera consumado si el asunto no hubiera sido tan complejo y las
posibilidades de creacin e intervencin de subsidiarias no hubiera pasado
desapercibida para algunas de las partes, en contra de lo que representaba
la verdadera intencin de stas: el negocio en el cual queran intervenir
comprenda ms aspectos y ms personas jurdicas de los que les fueron
presentados al momento de ingresar al negocio sometido a un convenio
arbitral.

Por consiguiente, extender el arbitraje a no signatarios vinculados al grupo

econmico y que han participado posteriormente en el negocio y adems han
obtenido ventajas con detrimento de los demandantes parece ser, ms
bien, un ajustarse sanamente a la verdadera intencin de las partes.
Siendo el convenio arbitral un contrato, la primera regla de interpretacin
es la prevista en el artculo 1362 del Cdigo Civil: ceirse a la buena fe y
comn intencin. Lo ms importante es la intencin, que es el ncleo de lo
expresado en el contrato; la buena fe es una forma de evaluar la
existencia y el sentido de esa intencin de acuerdo a la voluntad real de
los contratantes.

Por tanto, es la propia voluntad original de las partes, correctamente

interpretada, que justifica el rasgado del velo societario. Dentro de ese
orden de ideas, una parte no suscriptora debe ser sometida a la obligacin
de arbitrar cuando la otra parte pretende razonablemente que su conducta
ha sido fraudulenta con el objeto de confundir a la parte demandante o de
colaborar en eludir la responsabilidad de la demandada suscriptora frente a
esa demandante en materia de la identidad o del status de la obligada por
la operacin que es materia de la controversia. Y, aun cuando tal conducta
no fuera propiamente fraudulenta, se debe proceder a integrar el arbitraje
con las partes no suscriptoras cuando el Tribunal considere la posibilidad de
que pueda haber un abuso del derecho sobre la base de enmascararse con
el velo societario.

III. CMO OBLIGAR A UN NO FIRMANTE DEL CONVENIO ARBITRAL

A ACEPTAR LA JURISDICCIN ARBITRAL?

No cabe duda, entonces, de que en circunstancias excepcionales, cuando

est en juego la verdadera comn intencin de las partes, afectada por el
fraude o el abuso del derecho con sus mltiples matices, es preciso
integrar dentro del arbitraje a quienes son parte de la controversia pero
que pueden no haber firmado el convenio arbitral. La siguiente pregunta es:
qu puede hacer un Tribunal arbitral para que esas partes necesarias
tomen su lugar dentro del arbitraje? Tenemos que limitarnos a
simplemente invitarlas? Se puede presionarlas? Se puede obligarlas
legalmente sin que ello afecte la naturaleza contractual y, por tanto,
voluntaria- del arbitraje?

En realidad, todos estos caminos de solucin del problema ha sido

propuestos y sobre este punto existe tambin una clara evolucin en las
ultimas dcadas.

Inicialmente, las Cortes norteamericanas consideraban que los Tribunales

arbitrales deban otorgar un plazo de 30 das para que aquellos que no
haban suscrito el convenio arbitral pero haban sido citados con la demanda
decidieran si queran formar parte del proceso arbitral. Sin embargo, dada
la interconexin de la materia, las Cortes norteamericanas planteaban,
como para que el tribunal arbitral asuma jurisdiccin
sobre ellas, que todos los involucrados se sometieran al mismo
. En caso de que alguna de esas partes necesarias se negara, el
arbitraje no poda tener lugar y los interesados deban acudir al Poder
Judicial [20].

El Derecho colombiano haba resuelto en un primer momento el problema en

trminos anlogos: el artculo 109 de la Ley 23 de 1991, modific el inciso
segundo del artculo 30 del Decreto 2279 de 1989 a fin de dejar explcita
la posibilidad de los tribunales arbitrales de citar como partes a quienes no
eran firmantes del convenio; pero redujo esta facultad a una mera
invitacin: los citados deban manifestar expresamente su adhesin al pacto
arbitral dentro de los diez (10) das siguientes. En caso contrario,
quedaban extinguidos los efectos del compromiso o los de la clusula
compromisoria, declarndose el Tribunal incompetente para conocer el caso.

Otro recurso empleado por algunos Tribunales arbitrales ha consistido en no

rechazar de plano la demanda contra las partes no signatarias y ms bien
emplazarlas como demandados, con la idea de que esas partes libremente
decidan contestar la demanda y aceptar de esta forma la jurisdiccin
arbitral. En este caso, se entender que hay asentimiento cuando se
apersona al procedimiento arbitral sin objetar dicha intervencin, tal como
lo establece expresamente la Ley General de Arbitraje peruana en el ltimo
prrafo del artculo 10. Pero aqu tambin, en caso de que esas partes no
signatarias impugnen el arbitraje, el Tribunal arbitral tiene que declararse
incompetente.

No cabe duda de que el problema merece una solucin terica ms

profunda.

Un punto fundamental que es preciso tener en cuenta es que si el arbitraje

se mantiene en trminos estrictamente formalistas y privatistas,
excluyendo a los terceros involucrados pero no signatarios, puede ir
perdiendo efectividad -y por tanto utilidad- como medio de resolucin de
conflictos en un mundo cada vez ms complejo, donde las controversias
nacen dentro de una red entrelazada de relaciones directas e indirectas.
De otro lado, si bien el arbitraje surge de un contrato privado, no puede
olvidarse que el rbitro es siempre juez y que, por consiguiente, tiene ante
todo un compromiso primordial con la posibilidad de llegar a una solucin
justa dentro de una controversia dada.
Estamos tratando de casos tan complejos, con situaciones tan indisociables,
que no pueden dar lugar a varios procedimientos a la vez unos ante el
Tribunal arbitral y otros ante el Poder Judicial- por cuanto ello resultara
quiz en laudos y sentencias contradictorias. Adems, ni los rbitros ni los
jueces a cargo de los procesos parciales tendran el panorama total de la
situacin, que es indispensable para pronunciar justicia en la forma debida.

Es por ello que, si bien los tribunales arbitrales nacionales e

internacionales toman el tema con mucha precaucin, tanto en la
jurisprudencia del arbitraje internacional como en el arbitraje nacional en
diferentes pases e incluso en la legislacin comparada sobre arbitraje, hay
una manifiesta evolucin hacia la inclusin forzosa de estas terceras partes
necesarias pero no signatarias.

Una solucin procesal interesante para esos casos de una complejidad

indisoluble en los que sea necesario descorrer el velo societario para los
efectos de la competencia del Tribunal, puede ser la aplicacin de una
figura anloga al litisconsorcio necesario del Derecho Procesal. Fue
Chiovenda quien, en su obra "Sul litisconsorzio necesario", advierte la
existencia de casos en los que hay una imposibilidad jurdica para
pronunciar sentencia de fondo; y esta imposibilidad no resulta de una
improcedencia de la demanda sino simplemente de que tal sentencia sera
inaplicable ( ) porque las relaciones entre demandante y
demandado estn inextricablemente ligadas a otras personas naturales o
jurdicas que no son parte de la . Chiovenda llam a esta situacin
litisconsorcio, que se deriva de tres palabras latinas: " " (proceso o
juicio), " " (con, en comunidad) y " " (suerte); que da como
significado total comunidad de suerte en juicio. As la institucin naca de
la imposibilidad de escindir la cuestin que involucraba a ms
personas que las partes manifiestas en el juicio y de la necesidad de evitar
sentencias contradictorias o de caer en una imposibilidad de ejecucin
convirtiendo la decisin del juzgador en un poema lrico.

La figura del litisconsorcio pretende garantizar el derecho de defensa de

personas involucradas pero que no habran participado del proceso en otras
condiciones, como muy bien lo seala la Sentencia de 6 noviembre 1992 del
Tribunal Supremo espaol en la que se afirma: la excepcin de
litisconsorcio necesario se da cuando en virtud de un vnculo que une a una
persona con la relacin jurdico-material objeto del pleito, se produce la
consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar, lo que
exige la presencia de todos los que debieron ser parte. Pero adems se
garantiza tambin el derecho del demandante a que se lleve a cabo un
proceso con todos los elementos de juicio y que la sentencia o laudo, si
recae en su favor, tenga una posibilidad de ejecucin real. Por ltimo, se
garantiza un valor social conformado por la correcta administracin de
justicia, ya que es un inters de la sociedad toda que los juicios o
arbitrajes no terminen simplemente en , como deca
Chiovenda, y que no se abra la contingencia de que sobre un mismo asunto
se expidan sentencias y laudos contradictorios, atentando contra la funcin
esencial de los rganos encargados de resolver conflictos (sean judiciales o
arbitrales) que es, ante todo, hacer justicia.

El caso de Colombia es muy ilustrativo con relacin a esta evolucin y

constituye un ejemplo sobre el particular.

Luego de haber modificado en 1991 su legislacin sobre arbitraje, como

hemos visto antes, para dar cabida dentro del proceso a los no firmantes
del convenio, comprende que la salida de la mera invitacin y, en caso de
rechazo, la declaracin de incompetencia del Tribunal arbitral, es una
claudicacin de la instancia arbitral. Abandonar el arbitraje por decisin de
los rbitros y entregar el caso al Poder Judicial cuando exista un arbitraje
pactado sobre el tema, es convertir en inoperante a la institucin. Por eso,
en 1998, Colombia modific nuevamente su legislacin arbitral. Esta vez,
mediante una novedosa disposicin contenida en el artculo 127 de la ley
446 de 1998, que consagr la inclusin de un nuevo artculo - el 30a -
dentro del estatuto arbitral contenido otrora en el decreto 2279 de 1989.
Esa nueva norma expresa: "Artculo 127: El decreto 2279 de 1989 tendr
un artculo nuevo del siguiente tenor: artculo 30a: la intervencin de
terceros en el proceso arbitral se someter a las normas que regulen la
materia en el cdigo de procedimiento civil. Los rbitros fijarn la cantidad
a cargo del tercero por concepto de honorarios y gastos del tribunal,
mediante providencia susceptible del recurso de reposicin, la cual deber
ser consignada dentro de los diez (10) das siguientes. Si el tercero no
consigna oportunamente, el proceso continuar y se decidir sin su
intervencin". Como pude apreciarse, en esta forma la legislacin
colombiana ha avanzado en la solucin del problema asimilando la funcin del
rbitro a la del juez y aplicando las normas procesales comunes ms all de
lo pactado en el convenio arbitral.
IV. EL PROBLEMA DENTRO DE LA LEGISLACIN PERUANA.

Dado que la inclusin en el arbitraje de terceros no signatarios del convenio

arbitral parece ser una exigencia de la Justicia, corresponde todava
preguntarnos si esos desarrollos conceptuales llevados adelante por los
tribunales arbitrales internacionales y por la jurisprudencia de otros pases
son compatibles con la ley peruana.

Desde una posicin formalista, algunos podran entender que el rasgado del
velo societario que justifique la ampliacin de la competencia del tribunal
arbitral y el uso de la institucin de la litisconsorcio, no son aceptables
dentro de los trminos de la ley peruana de arbitraje por cuanto sta en
su artculo 10 exige que el convenio arbitral se celebre por escrito, bajo
sancin de nulidad. En consecuencia, dentro de la lnea estrictamente
privatista del contrato, podra decirse que quienes no han suscrito el
convenio no son partes del mismo y no pueden ser sometidos a esta
jurisdiccin. Por el contrario, obligarlos a participar en un arbitraje que no
aceptaron implicara una desviacin del juez natural y una violacin del
inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin peruana que establece que:
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por
la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por
comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.

Sin embargo, no cabe duda de que se trata de una materia controvertida y

que permite ensayar interpretaciones diferentes a la tradicional.

Es exacto que la ley peruana exige un convenio arbitral por escrito. Pero
esto no implica un documento nico y formal denominado convenio arbitral y
ni siquiera un documento firmado por quienes podrn ser emplazados por el
Tribunal Arbitral.

En efecto, el artculo 10 se refiere a la posibilidad de un simple

intercambio de cartas u otros documentos. Y encontramos dos casos en los
que explcitamente no se requiere que la parte emplazada haya firmado
convenio alguno: los sucesores (art.10) y los socios de una compaa cuyos
Estatutos prevn un arbitraje estatutario (art. 48).

En estas situaciones, tenemos un arbitraje entre personas que no

suscribieron convenio alguno y que quiz no hubieran querido estar envueltas
en un arbitraje. Los sucesores simplemente continan quiz contra su
voluntad- en la posicin de aquel a quien suceden. Los socios que no
firmaron el acuerdo constitutivo y que ingresan posteriormente a la
empresa, no firmaron tampoco acuerdo alguno; y no puede decirse que
aceptaron tal acuerdo al comprar las acciones porque lo ms probable es
que no hayan conocido el Estatuto y que procedieron a adquirir esas
acciones simplemente por su valor en bolsa y debido a la recomendacin de
sus agentes o banqueros, sin tener conocimiento ni opinin alguna sobre el
mecanismo de resolucin de conflictos internos que otros socios que quiz
ya no lo son- estatuyeron.

En esta hiptesis, no puede, entonces, hablarse seriamente de una

suscripcin implcita del convenio arbitral. Esto significa que la ley
peruana considera que el convenio firmado es la forma privilegiada de
establecer un arbitraje; pero que tambin puede darse el arbitraje en la
medida de que exista una voluntad manifiesta o una voluntad tcita
expresada en algn tipo de papel o una conexin razonable e inseparable de
una cierta condicin jurdica (como la de socio).

Dentro de ese orden de ideas, podemos pensar que un arbitraje estatutario

que, como prescribe el artculo 13 de la Ley General de Arbitraje, versa
sobre las actividades, fin u objeto social de la empresa, puede llamar al
proceso a partes que estn directamente vinculadas con estos temas y que
habran formado parte expresa del arbitraje si no fuera porque se recurri
al velo societario para excluir la posterior investigacin judicial o arbitral
sobre el cumplimiento de ciertos fines o la ejecucin de ciertas operaciones
sociales. En otras palabras, el arbitraje estatutario puede ser aplicado
incluso a sociedades que, siendo formalmente independientes, se ha
comprobado que integran un patrimonio comn y una voluntad comn, de
manera que, de no mediar fraude o abuso de derecho, sus bienes y
actividades habran sido simplemente patrimonio de la sociedad signataria
demandada.

Estas empresas escondidas tras el velo societario podran no haber existido

y sus activos habran sido parte de la empresa principal que contiene la
disposicin sobre arbitraje. Pero, por una razn que pudiera ser maliciosa
(si lo fue o no, slo puede probarse o negarse en el curso del proceso),
estas empresas , aprovechndose del velo societario, estn
arrancando del arbitraje ciertos fines y operaciones que debieron ser de la
empresa principal sujeta al arbitraje estatutario. Como el Derecho no
puede amparar el abuso del derecho ni el fraude, la simple posibilidad de
que ello est sucediendo justifica una investigacin. Y esto supone que los
accionistas de la empresa principal que se sienten perjudicados puedan
emplazar a las subsidiarias sobre la base del convenio contenido en los
estatutos de la principal y que los rbitros puedan incorporar a tales
subsidiarias no signatarias dentro del arbitraje, salvo que demuestren que
su constitucin y operaciones no han afectado los fines y el patrimonio de
la sociedad principal. Obviamente, la carga de la prueba corresponder a
los accionistas demandantes.

Esta posibilidad de incluir en el proceso arbitral a aquellas personas

jurdicas o naturales cuya participacin en el convenio arbitral se discute
est de alguna manera consagrada en la ley peruana cuando el artculo 39
de la Ley General de Arbitraje. Esta norma dispone que, frente a
oposiciones respecto a la existencia, eficacia o validez del convenio, el
tribunal arbitral podr seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca
de tales objeciones en el laudo. Por consiguiente, si el Tribunal decide
resolver el punto con el laudo, esas partes involucradas no tienen ms
remedio que participar en el procedimiento arbitral hasta el final, aun
cuando el laudo finalmente les pudiera dar la razn.

Obviamente, existe el riesgo de que un laudo de esta naturaleza sea

invalidado por el Poder Judicial en el caso de que ste tuviera una opinin
diferente sobre una materia acadmica y legalmente controvertida. As es
la vida del Derecho: confrontar continuamente posiciones probables que
cada parte considera ciertas desde su punto de vista pero cuya verdad
legal slo ser definitivamente establecida con la cosa juzgada.

Sin embargo, es importante enfatizar que el pedido de nulidad de esta

incorporacin de terceros en el proceso slo podra deducirse contra el
laudo, una vez resuelto el arbitraje. Porque, conforme el artculo 39 de la
Ley General de Arbitraje, los rbitros son competentes para decidir sobre
su propia competencia, e incluso se les faculta expresamente para
pronunciarse sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la
validez del convenio arbitral. Esta norma incorpora en la legislacin
peruana el principio que es uno de los pilares del
moderno arbitraje a fin de darle solidez y evitar que, a lo largo del
proceso arbitral, se creen incidentes ante el Poder Judicial que impidan a
los rbitros conocer el caso.
 Es dentro de esta lnea conceptual que la ley otorga al Tribunal Arbitral la
facultad expresa para resolver de plano si tiene suficiente informacin o
para seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca de tales
objeciones en el laudo, si le parece conveniente para aclarar en forma ms
plena los hechos y relaciones y as llegar a una solucin ms justa. Por otra
parte, el mismo artculo 39 prescribe que Contra la decisin de los
rbitros no cabe impugnacin alguna, sin perjuicio del recurso de anulacin,
si la oposicin hubiera sido desestimada. Por consiguiente, ninguna
autoridad puede paralizar el proceso arbitral ni invalidarlo, quedando
siempre a favor de las partes afectadas por el hecho de haberse
desestimado su oposicin, el derecho a pedir la anulacin del laudo
mediante el correspondiente trmite ante el Poder Judicial una vez
terminado el arbitraje.

En conclusin, podemos decir que el tema se encuentra planteado y que

dar lugar a muchas discusiones en un futuro prximo debido a la
naturaleza y caractersticas de las operaciones econmicas de nuestra
poca. Y cada jurista, cada rbitro, deber pronunciarse de una forma o
de otra, guindose solamente por una razonable interpretacin de la ley que
se encuentre en consonancia con su propio sentido de justicia.

___________________

NOTAS
[1] . Tercera edicin. Oceana Publications. Dobbs Ferry, New York,
2000, p. 77.

[2] Robert W. Hamilton: The Law of Corporations in a Nutshell. West Publishing Co. St. Paul, Minn,
1991, p. 81.

[3] Robert W. Hamilton: Op. cit., p. 90.

[4] Jos LEN BARANDIARN: Exposicin de Motivos y Comentarios al Ttulo Preliminar, en Delia
Revoredo de Debakey (compiladora), Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil: Cdigo
Civil. Vol. IV. Lima, 1985, p. 25.

[5] Jos LEN BARANDIARN: Op. cit., p. 24.

[6] Marcial RUBIO CORREA: Titulo Preliminar. Biblioteca "Para leer el Cdigo Civil", vol. III. Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1986, p. 35.

[7] Juan ESPINOZA ESPINOZA: Estudios sobre el Derecho de las Personas. Ed. Huallaga. Lima, p. 424.

[8] Juan ESPINOZA ESPINOZA: , p. 426.

[9] Artculo 5to. de la Resolucin CONASEV N 722-97-EF-94.10 de 28 de noviembre de 1997.

[10] .

[11] Otto SANDROCK, Arbitration Agreements and Groups of Companies, en

Bd. 27 (1993) S. 941 - 961.

[12] El asunto acordado entre otros, no puede perjudicar a los ajenos al acuerdo.

[13] Otto SANDROCK: The Extension of Arbitration Agreements to Non-Signatories: an enigma still
unresolved en: ,
, London , 2000, pp. 461-487.

[14] Otto SANDROCK: Arbitration Agreements and Groups of Companies, en

Bd. 27 (1993) S. 941 - 961

[15] Ives DERAINS: Jurisprudencia arbitral de la Cmara de Comercio Internacional, Madrid, Fundacin
Espaola de Arbitraje, 1985, pp. 139-141.

[16] Ives DERAINS: ., p. 145.

[17] ICC caso No. 5103, laudo de 1988, 115 (Clunet) 1206, p. 1212.

[18] ICC caso No. 5721, laudo de 1990, 117 (Clunet) 1019, p. 1024.

[19] Jos Mara CHILLN MEDINA y Jos Fernando MERINO MERCHN: Tratado de Arbitraje Privado
Interno e Internacional. 2a. ed. Madrid, Editorial Civitas, 1991, p. 695.

[20] W. Lawrence CRAIG, William M. PARK y Jan PAULSSON: . p. 83.

EL DERECHO DE ADQUISICION PREFERENTE
EN LA SOCIEDAD ANNIMA
La transferencia del control social a travs de una sociedad
holding

Fernando de Trazegnies Granda

I. LA REIVINDICACIN DE LA ECONOMA ABIERTA.

En los ltimos diez aos, hemos asistido a la reivindicacin de una visin de la sociedad y

del mundo que se crea periclitada: el liberalismo. No cabe duda de que este concepto

puede significar muchas cosas; y no cabe duda tambin de que el liberalismo de hoy (y el
del maana) no es ni puede ser la doctrina simplista que, sin embargo, jug un importante

papel promotor de la vida moderna en el S. XIX. Curiosamente, en la dcada de los

setenta del S. XX, hablar de liberalismo era casi inaceptable y, en todo caso, intolerable

polticamente: no estaba dentro de lo polticamente correcto. Si se preguntaba a

cualquier persona cmo sera el mundo del S. XXI, contestaba sin vacilacin: socialista!,

gustndole o no. El pensamiento de Marx pareca fundamental para entender el

funcionamiento de la sociedad y para llevar la vida social por un camino prspero y justo.
Sin embargo, cay el muro de Berln, cay -cosa hasta entonces impensable!- la Unin

Sovitica, cayeron las llamadas democracias populares de Europa Oriental, cay el

prestigio del pensamiento marxista hasta el punto de que casi no se le cita ya en

absoluto. Ahora parece un lugar comn que el desarrollo no se puede obtener sin una

empresa privada fuerte y dinmica, sin inversin extranjera, sin liberalizacin de los

mercados, sin movimiento de capitales; y todos los polticos nos lo repiten

irremediablemente, lo crean o no lo crean, lo entiendan o no lo entiendan. La gente piensa

y vive- el liberalismo capitalista como una forma insustituible de progreso: una economa

abierta, que anima la sociedad toda con un ritmo muy dinmico, gente que se asocia unos

con otros para hacer negocios (grandes o pequeos), capital de riesgo que fluye, ahorros

que se movilizan, bolsa de valores que se activa, y todos (obreros y patrones) se sienten

capitalistas.
Sin embargo, cuando hablamos de liberalismo, ciertamente no podemos referirnos a una

suerte de capitalismo salvaje que se limita a proclamar la libertad ms absoluta. Como lo

dijo muy claramente Hobbes, si cada hombre busca simplemente maximizar su libertad

que es lo mismo que poder o capacidad de accin- el resultado va a ser que ninguno logre
desarrollar esa libertad individual al mximo porque los otros hombres que persiguen lo

mismo le pondrn todas las cortapisas posibles. La libertad lleva siempre a la contienda y

al conflicto de intereses, porque la libertad o la capacidad de accin de uno recorta la

libertad o la capacidad de accin del otro. Por eso, Hobbes deca con gran sabidura: si

bien el hombre es libre, tambin es inteligente; y es as como puede encontrar que, con

una cierta reglamentacin que no elimina la contienda sino que la eleva de nivel, todos

pueden obtener mayores grados de libertad. La combinacin, entonces, del afn de

libertad y poder con las limitaciones que exige la racionalidad, permite que,

paradjicamente, la libertad reglamentada sea mayor que la libertad salvaje.

Un ejemplo simple puede permitir comprender mejor este planteamiento. Imaginemos un

crucero de calles con mucho trnsito, en el que no hay polica ni semforos. Cada uno de

los conductores de vehculo trata, ejerciendo su libertad de ir donde le da la gana y

cuando le da la gana, busca pasar primero pese a quien le pesare; y todo lo que se logra

es un atolladero maysculo en el que nadie pasa y donde podemos quedar horas sin
resolver el problema, es decir, sin ejercer nuestra libertad de ir donde nos d la gana

aunque nos pese. Todos hemos vivido situaciones similares. En cambio, si establecemos un

turno para el paso y un polica que controle que se cumpla el turno, el nudo se desenreda

y todos podemos ir a donde queramos ms rpidamente que si no hubiramos tenido la

limitacin del turno. En otras palabras, el ro revuelto no es la mejor expresin del

liberalismo, porque ah slo ganan los pescadores maliciosos, es decir, los prepotentes; e

incluso esa ganancia es efmera porque de esa manera el sistema colapsa y esos que

crean aprovecharse encuentran poco despus que no hay nada que aprovechar porque las

estructuras sociales se han venido abajo y la economa no funciona.

La jungla (donde no hay reglas de ninguna clase y donde todo el mundo hace lo que le da

la gana) no es el paraso liberal, no es la autntica repblica libre, sino el reino de la

prepotencia, donde el len se impone como rey gracias a su fuerza y los dems animales

se hacen de un lugar a dentelladas. Y es tanta la preocupacin por la supervivencia, que

dice Hobbes- el hombre sumido en esta ley de la selva vive como un animal y no desarrolla

sus facultades superiores.

II. LA SOCIEDAD ANNIMA COMO INSTRUMENTO DE DESARROLLO.

La sociedad annima es una de esas estructuras reglamentadas del mundo moderno que

permiten un desarrollo extraordinario de las potencialidades de todos y cada uno de los

seres humanos en la medida que se la emplee adecuadamente. Esto significa que la vida de
la sociedad annima tiene que seguir ciertas reglas que den confianza a los socios en sus

relaciones entre s, que den confianza a los acreedores y personas que contratan con ella

y que den confianza a los inversionistas de que pueden colocar su capital con la seguridad

de que hay ciertas reglas de juego y que el Derecho no permita a unos accionistas

aprovecharse de los otros. En otras palabras, en la contienda normal que existe dentro de

la sociedad entre los grupos de accionistas y fuera de la sociedad comercial entre sta y
los dems actores econmicos, es necesario que, como peda Hobbes, se establezcan

ciertas reglas que permitan a todos maximizar sus respectivos intereses individuales en

vez de vivir la lucha y la competencia como un ejercicio suicida de auto-destruccin. Es

preciso ser consciente de que, en la sociedad annima como en todo en la vida, la trampa

y la zancadilla desleal no rinden verdadero beneficio.

Hasta hace una dcadas, la sociedad annima casi no tena control jurdico. Vivamos en

una suerte de capitalismo salvaje, con muy pocas reglas: el Cdigo de Comercio apenas si

contena una veintena de artculos de carcter general sobre sociedades annimas. Esta
situacin de anomia no generaba un dinamismo liberal sino, en el mejor de los casos, una

economa autoritaria, en la que unos pocos controlaban la situacin y administraban la

empresa a su provecho. Obviamente, en estas circunstancias, nadie quera poner su

dinero en la empresa de otro: la Bolsa estaba anmica de inversin y reducida as a un

movimiento mnimo. Porque, cmo invertir en una empresa en la que no existen garantas

para los accionistas minoritarios, en la que puede suceder que de pronto nos encontremos

con otros socios con quienes no queramos asociarnos, en la que nuestro capital se diluya a

travs de diversas maniobras fuera de nuestro alcance hasta comprender que nuestra

inversin ha sido un fracaso? Mejor utilizar los ahorros para comprar una casa, poner un

pequeo negocio propio o hasta incluso comprarse un mejor automvil o irse a pasear al

extranjero. De esta forma, sin inversin del pblico, las sociedades annimas eran
entidades cerradas, muchas veces familiares, donde las cosas se decidan al margen de

las sesiones de Junta General de Accionistas y luego simplemente los socios firmaban un

acta por razones formales.

Esta situacin ha cambiado en los ltimos aos. En 1966, la entonces llamada Ley de

Sociedades Mercantiles quiso civilizar ese falso liberalismo sin reglas y sujetarlo a

normas para que la libertad de los unos no pase sobre la libertad de los otros; y, de esa

manera, la verdadera libertad -aquella reclamada por el liberalismo constructivo- pudiera

prevalecer. La ley 16123 fue modificada en 1684 por el Decreto Legislativo 311 y,

finalmente, todo el rea fue reestructurada por la ley 26887, llamada Ley General de

Sociedades.

La nueva regulacin jurdica est orientada a brindar garantas a los accionistas sin

perjudicar la operatividad de la sociedad.

III. EL DERECHO DE ADQUISICIN PREFERENTE EN LA LEGISLACIN

PERUANA.

Entre las instituciones que han merecido mayor atencin se encuentre el derecho de

adquisicin preferente de los accionistas con relacin al resto de las acciones de la

sociedad.

Como es evidente, una sociedad annima es una entidad en la que fundamentalmente se

renen capitales con la idea de hacer un negocio, independientemente de las personas que

los detenten. De ah que se diga que la sociedad annima se constituye ,

es decir, en consideracin o con miras al dinero aportado.

Sin embargo, en ciertos casos, como explican Garrigues y Ura [1] , un grupo de

inversionistas, si bien escoge por comodidad la forma de la sociedad annima, quiere que
los socios conserven una relacin personal entre s, basada en la amistad, en la

competencia tcnica, en lazos familiares, en evitar que la competencia pueda sabotear el

negocio desde dentro, en la confianza recproca, etc. En tal situacin la sociedad annima

se constituye tambin , es decir, teniendo adicionalmente en

consideracin a las personas. Esto significa que la o intencin de las

partes de formar una sociedad y trabajar juntos dentro de ella, tiene un elemento
personal basado en el conocimiento y la confianza recprocos.

Como correlato de ello, los socios deciden imponerse ciertas restricciones a la libre

transmisin de las acciones a fin de que se conserve algo de ese carcter

que estaba en el : no pueden impedir la venta en forma

absoluta (derecho de consentimiento), pero pueden establecer el derecho del socio

original de substituirse al tercero comprador constituyendo un pacto de preferencia

(derecho de conocimiento y preferencia).

Como lo dice un jurista tan autorizado como Rodrigo Ura, "Las restricciones estatutarias

[a la libre transmisibilidad de las acciones], aunque nacidas en el seno de sociedades de

pocos socios (annimas familiares u otras anlogas), en la prctica se han multiplicado con

gran rapidez hasta invadir incluso el terreno peculiar de las grandes sociedades

tpicamente capitalistas y tericamente inadecuadas para recibir estas clusulas" [2] . El

Notario Tarragona seala igualmente que si bien esas limitaciones han sido ms

frecuentes en la pequea y mediana empresa, cada vez se observan ms en la gran

empresa capitalista por la necesidad de "evitar la intromisin de un socio que puede llegar

a ser 'distorsionador', que ejercitando sus derechos jurdicos legales y estatutarios cree

un clima de desconfianza y ausencia de sinceridad en la sociedad" [3] ; tambin se quiere

impedir que los competidores o que grupos econmicos de carcter aventurero se

introduzcan dentro de un negocio, con serias posibilidades de dao para la empresa y

para los grupos accionistas originarios restantes [4] .

Este derecho tiene, entonces, por objeto dar una seguridad relativa a los accionistas de

que, de buenas a primeras, no se van a encontrar como socios de una sociedad diferente,

con otros accionistas, con una composicin accionaria distinta, lo que puede dar lugar a

que se decida su cambio de objeto social u otras modificaciones en aspectos

substanciales de la organizacin o de la operacin de la empresa, de modo que un grupo

de accionistas se encuentre que forma parte de una sociedad que no es aquella en la que

aport su dinero y en la que no tiene ningn control ni confianza.

El derecho de adquisicin preferente tiene, como es lgico, intensidades y alcances

diferentes cuando se trata de una sociedad annima cerrada, una sociedad annima

ordinaria o una sociedad annima abierta.

En la sociedad annima cerrada, donde los socios han decidido reunirse y constituir una

empresa con el nimo de mantenerla entre ellos, la

es ms intensa y ms particularizada: los socios tienen una confianza personal unos en los

otros. En cambio, en el otro extremo, en una sociedad annima abierta que cotiza en

Bolsa y/o tiene un nmero grande de accionistas que hace la asociacin ms impersonal, el

derecho de adquisicin preferente tiene menos relevancia; pero no deja de existir de

alguna manera.

En una sociedad annima cerrada, el derecho de preferencia de los accionistas respecto

de las ventas de acciones que realicen otros accionistas, est instituido por la ley misma,

aun cuando por razones basadas en la libertad de asociacin- puede ser modificado o
suprimido por decisin de los propios accionistas en las condiciones para una modificacin

de estatutos. El artculo 237 de la Ley General de Sociedades dispone que el accionista

que se proponga transferir total o parcialmente sus acciones a otro accionista o a

terceros, est obligado a realizar un procedimiento sencillo pero fundamental- para que

cada uno de los dems accionistas se pronuncie sobre si quiere ejercer su derecho de

adquisicin preferente a prorrata de su participacin en el capital.

Tambin, conforme lo permite el artculo 238 de la Ley General de Sociedades, el

estatuto puede establecer que toda transferencia de acciones (en general o limitadas a

una determinada clase) quede sometida al consentimiento previo de la sociedad,

expresado por mayora absoluta en Junta General de Accionistas, pudiendo la sociedad

adquirir las acciones en vez del tercero y as lo decide.

La ley igualmente se pone en el caso de la venta forzosa de las acciones de un accionista:

segn el artculo 239 del cuerpo legal citado, la sociedad tiene que ser notificada antes

del remate judicial y podr adquirir preferentemente las acciones en cuestin. Incluso
cuando se trata de transferencia por sucesin, el artculo 24 dispone que el estatuto

puede establecer que los dems accionistas tienen derecho de adquisicin preferente

respecto de las acciones de propiedad del causante.

La sancin por la falta de respeto del derecho de adquisicin preferente en una

determinada transaccin es la ineficacia de ese acto frente a la sociedad. Esto significa

que la sociedad desconoce al comprador, aun cuando pueda ser el nuevo propietario legal
de las acciones transferidas. La transferencia no es, entonces, nula sino que no existe

para la sociedad: esto significa que el nuevo dueo no percibir los beneficios ni tampoco

podr votar en las Juntas Generales ni fiscalizar la gestin ni, en general, ejercer los

derechos inherentes al accionista. Y cuando quiera vender esas acciones que se han

convertido en ttulos impotentes- tendr que comunicarse con la sociedad para que los

dems accionistas se encuentren en aptitud de ejercer el derecho a adquisicin

preferente que les fue negado en la venta anterior; venta que, sin embargo, no les caus

dao a esos otros accionistas originales porque los nuevos compradores no pudieron

participar en la vida de la sociedad.

Todava la ley establece una garanta adicional al accionista de la sociedad cerrada. Como

hemos visto, en algunos casos la ley permite que la Junta General, con el procedimiento
de la modificacin de estatutos, pueda cambiar las reglas sobre transmisibilidad y,

eventualmente, eliminar o relativizar el derecho de adquisicin preferente. En esta

hiptesis, los accionistas que hubieran estado en desacuerdo y lo hayan expresado con su

voto en contra, no estn obligados a someterse a las decisiones de la Junta como en

cualquier otro caso sino que, no siendo mayora y no pudiendo consecuentemente imponer

su criterio, tienen al amparo de los dispuesto en el artculo 244 de la Ley General de

Sociedades- cuando menos el derecho de separarse de la sociedad, debiendo sta

comprarles sus acciones.

En la sociedad annima ordinaria (aquella que no quiere sujetarse al rgimen de sociedad

cerrada o que supera los veinte accionistas pero no alcanza los setecientos cincuenta

accionistas ni sus acciones estn inscritas en Bolsa ni, en general, incurre en las
condiciones del artculo 249 de la Ley General de Sociedades), el pacto de adquisicin

preferente no es una norma legal (ni siquiera supletoria, en el sentido de que rige

siempre que el estatuto no establezca lo contrario) sino que aqu slo hay derecho de
adquisicin preferente si los accionistas lo han pactado expresamente. Pero, una vez

pactado, las correspondientes limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones que

se deriven de tal pacto son obligatorias para la sociedad, conforme lo establece el

artculo 101 de la Ley General de Sociedades.

Obviamente, en el caso de la sociedad annima abierta, dado que est diseada para

transferir sus acciones en un mercado pblico, la ley prohbe las estipulaciones del pacto
social que establezcan limitaciones o restricciones a la negociacin o a la libre

transmisibilidad o prevean un derecho de preferencia a favor de los socios o de la

sociedad, conforme lo ordena el artculo 254 de la Ley General de Sociedades.

Pero en toda sociedad annima, cualquiera que sea su tipo, incluyendo la abierta, los

accionistas tienen un derecho preferencial para suscribir (la suscripcin es una forma de

adquirir) acciones en los aumentos de capital a prorrata de su participacin accionaria,

conforme lo prev el artculo 207 de la Ley General de Sociedades.

IV. LA Y LOS CASOS CONFLICTIVOS.

Por qu todas estas reglas? Adnde apunta la preocupacin de legislador? En principio,

dado que la sociedad annima cerrada se constituye con un vnculo personal muy fuerte

entre los socios, la ley cuida que ese vnculo se mantenga; de modo que si alguien vende o
lo obligan a vender o incluso simplemente se muere, los dems socios pueden excluir el

ingreso de un tercero no querido comprando ellos mismos o la sociedad las acciones.

Pero hay otro objetivo adicional tanto o ms importante que el primero y que, de una

forma u otra, impregna la estructura legal de la sociedad annima en general: conservar

la proporcionalidad en la composicin accionaria frente a eventuales licuaciones del

patrimonio que una persona o grupo tiene en la sociedad debidas a maniobras ajenas al

inters de todos y que no se sujetan a la tica del mercado. Hay un principio de equidad

que est presente en este tutelaje de la ley respecto de la proporcionalidad de las

participaciones.

Notemos que el derecho de adquisicin preferente se aplica en la sociedad cerrada (y en

la sociedad ordinaria, si existe pacto) no slo cuando se venden acciones a terceros sino

tambin entre los mismos socios. Una venta interna no afectara la relacin personal

(como en el caso de la venta a terceros) pero, en cambio, introduce variaciones de poder

dentro de la sociedad. Por la misma razn se establece que los accionistas de la sociedad
cerrada que decidan ejercer el derecho de adquisicin preferente, lo harn a prorrata de

su participacin en el capital. Esto significa que si todos los restantes accionistas ejercen

su derecho, la proporcionalidad de poder entre los accionistas que quedan dentro de la

sociedad no vara. Si alguno o algunos deciden no participar en la compra, ya es un

problema derivado (tericamente) de su exclusiva voluntad y, por consiguiente, es l o

ellos mismos quienes estn decidiendo modificar su participacin en la composicin del

poder social.

Por otra parte, hemos dicho que la suscripcin de una accin resultante del aumento de

capital es una forma de adquirir una mayor participacin en la sociedad. Por ese motivo,

an tratndose de una sociedad abierta, la ley otorga preferencia a los accionistas a

prorrata de su participacin en el capital social. Una vez ms, se quiere conservar el

equilibrio, que se perdera si se procede a un fuerte aumento del capital social que es

absorbido slo por un grupo de accionistas, marginando a los otros. Claro est que si en el

caso de un aumento hay accionistas que no quieren asumir el riesgo de una inversin

adicional, la sociedad no puede paralizar su crecimiento y el aumento tiene que llevarse

adelante aunque algunos no ejerzan el derecho de preferencia. Pero para atenuar las
consecuencias devastadoras que puede significar para un grupo de accionistas el hecho de

no tener capital para cubrir su parte en el aumento, la ley ha previsto que salvo pacto en

contrario- ese derecho de suscripcin preferente sea cuando menos transferible a

terceros (artculos 207 a 210 de la Ley General de Sociedades); lo que reduce en alguna

medida el perjuicio econmico de ese accionista que qued en la prctica marginado del

aumento.

Ahora bien, aun cuando estas reglas parecen sencillas y de aplicacin clara, los hechos se

encargan siempre de complicar las cosas; y la malicia humana es capaz de inventar

siempre formas de escapar a las reglamentaciones.

En este trabajo quisiera ocuparme solamente de uno de esos casos conflictivos entre

muchos posibles- que exigen algo ms que una aplicacin mecnica de la ley.

V. LA VENTA DE LAS ACCIONES DE LA SOCIEDAD .

Qu sucede cuando, habiendo un derecho de adquisicin preferente vlido, uno de los

accionistas, que es a su vez una sociedad annima, vende no las acciones sometidas al
derecho de preferencia sino las emitidas por ella misma hasta el punto de que el grupo

econmico que era propietario de esa sociedad deja de serlo y es sustituido por otro?

Aqu, realizada la operacin, los accionistas de la sociedad A siguen siendo formalmente

los mismos; pero no lo son en realidad porque los accionistas de la sociedad B que era a

su vez accionista de la sociedad A, han cambiado por completo.

Este caso obviamente se presenta slo cuando se trata de una sociedad cerrada cuyos

accionistas no han suprimido el derecho de preferencia en el estatuto o de una sociedad

ordinaria cuyos accionistas han pactado expresamente el derecho de preferencia.

Mientras se trate de accionistas que son personas naturales, la dificultad no se presenta.

Pero en el mundo actual, las sociedades pertenecen a otras sociedades que a su vez

pertenecen a otras y que se emparientan entre ellas por lazos de filiacin (matriz-filial) o

de proximidad (dos filiales de una misma matriz o dos filiales de filiales de una misma

matriz. etc.). Las variantes de estos dos grandes tipos de vinculacin son mltiples porque

dependen del tipo de ttulo que las vincula, de la proporcin de la participacin de unas en

otras, etc. En verdad, los lazos intersocietarios son tan complejos que muchas veces se

requiere levantar propiamente un rbol genealgico societario para descubrir todas las
vinculaciones entre un grupo de sociedades.

Imaginemos una sociedad annima a la que llamaremos Corporatio Prima S.A.C.- en la que

sus accionistas (todos o algunos) son a su vez otras sociedades - Corporatio Secunda,

Corporatio Tertia, - que tienen carcter de . En el estatuto de Corporatio

Prima S.A.C. existe un derecho de adquisicin preferente en la venta por sus accionistas

de sus acciones, en favor de los otros accionistas. El grupo econmico Amicus al cual

pertenece Corporatio Secunda decide transferir sus acciones en Corporatio Prima S.A.C.,
pero quiere burlar el derecho de preferencia de los otros accionistas. Para ello, lo que

hace es vender no sus acciones en Corporatio Prima S.A.C. sino que Corporatio Ancestor,

a su vez propietaria de las acciones de Corporatio Secunda, vende las acciones de sta

ltima, que no estn directamente afectas a derecho de preferencia a favor de los

accionistas de Corporatio Prima S.A.C.. En esta forma, los otros accionistas de Corporatio

Prima S.A.C. se encuentran de pronto que, a pesar del pacto de preferencia que les daba

un cierto control sobre la determinacin de las personas con quienes queran estar

asociados, ya no son ms socios del Grupo Amicus como lo haban sido hasta entonces sino

que son socios del Grupo Inimicus que son los competidores de la firma y que han entrado

en ella solamente para cuando menos bloquear la actividad productiva y comercial de

Corporatio Prima S.A.C. y, si es posible, capturarla desde dentro. Obviamente, el Grupo

Amicus ha obtenido mucho ms en esa operacin que si simplemente hubiera permitido

que sus socios hagan uso del derecho de preferencia, porque es tal importancia
estratgica de la penetracin en Corporatio Prima S.A.C. para el Grupo Inimicus que ste

ha pagado un buen precio por el valor de las acciones, ms unas primas o posibilidades de

otros negocios (al margen) en favor directamente de los miembros del Grupo vendedor.

En esta hiptesis, qu recurso tienen los otros accionistas de Corporatio Prima S.A.C.?

Deben resignarse a esta penetracin porque las acciones de Corporatio Secunda no

estaban directamente afectas al derecho de preferencia o pueden reclamar un derecho

de algn tipo? En mi opinin, esos accionistas tendran derecho preferente a adquirir en

ese caso las acciones de Corporatio Prima S.A.C. que posee Corporatio Secunda a un

precio de tasacin (esto ltimo debido a que esas acciones no tienen precio propuesto

puesto que las que se han vendido son las de Corporatio Secunda). Examinemos los

argumentos a favor y en contra de esta tesis.

1. La teora del velo societario.

El artculo 78 de Cdigo Civil establece que La persona tiene existencia distinta de sus

miembros. Y, sobre esa base, podra aducirse que el derecho de adquisicin preferente

que rige a Corporatio Prima S.A.C. no puede afectar la transferencia de las acciones de

Corporatio Secunda ya que es una persona distinta y, consecuentemente, no le alcanzan

los efectos del pacto de preferencia estipulado en una sociedad distinta.

En otras palabras, este argumento se basa en que, dado que esa norma legal establece la

autonoma de la persona jurdica, no es posible razonar en trminos de "grupos

econmicos" a fin de encontrar la verdadera intencin de las partes entendida conforme

a la buena fe, sino que los lmites formales de cada persona jurdica -dentro de los que

hay que mantenerse en cualquier caso- constituyen una barrera infranqueable a la

inteligencia correcta de lo que las partes -es decir, los Grupos- verdaderamente

acordaron.

En mi opinin, este planteamiento es incorrecto porque pretende esconder, detrs de un

principio que nadie discute, una voluntad de fraude que no puede ser amparada por el

Derecho.

Para comprender la naturaleza de este fraude o intencin dolosa de burlar el derecho de

los otros accionistas de Corporatio Prima S.A.C., conviene recordar que, dentro de la
actual economa globalizada, el protagonismo corresponde a grupos econmicos que actan

bajo distintas personas jurdicas por razones tributarias o administrativas, conservando

su propia identidad y voluntad de grupo. En verdad, la palabra "persona" viene del teatro

griego, donde significaba mscara: el mismo actor poda representar diferentes papeles
cambiando de mscaras o "personas". As tambin los grupos econmicos en el mundo

moderno actan a travs de diferentes personas jurdicas, pero siguen siendo el mismo

grupo.

Esta realidad lleva a que, si bien la autonoma de la persona jurdica tiene que ser

respetada como regla general, cuando esas "mscaras" o personas jurdicas de papel, se

usan para actuar con abuso del derecho y para violentar la autntica intencin de las

partes que est constituida por los acuerdos celebrados de grupo a grupo, es preciso

penetrar las capas societarias hasta llegar a ese ncleo decisorio donde se forma la
verdadera voluntad de las partes.

Para corregir este tipo de problemas se ha desarrollado recientemente particularmente

en los pases sajones la teora de que, en ciertos casos, es posible "rasgar el velo

societario" y establecer las relaciones que existen detrs de la forma de persona jurdica

independiente que ostenta la sociedad. Obviamente, tal "desvelamiento" slo puede

plantearse como excepcin, debido a que si se generalizara, implicara la destruccin de

la sociedad annima como persona jurdica; lo que equivale a decir, en la prctica, la

destruccin de la forma societaria de responsabilidad limitada. Por consiguiente, las

razones para arrancar el velo societario tienen que ser muy graves y especficas. En qu

casos se admite examinar el cuerpo de intereses comerciales que se encuentra ms all

de los tules formales?

En principio, la doctrina sostiene que la sociedad debe ser ignorada como una existencia

separada cuando ello es necesario para "hacer justicia bsica" [5] .

Una de las situaciones especficas en que tal doctrina ha sido aplicada es cuando,

aprovechando el velo de la forma societaria, el socio pretende quedar inmune frente al

incumplimiento de ciertas formalidades societarias fundamentales. No cabe duda de que

quien se trata de ocultar detrs de una careta social (sociedad entendida como una

existencia separada) para evitar cumplir con lo dispuesto en los estatutos de aquella
sociedad en la cual la primera es socia, est incurriendo en la situacin mencionada. Como

sostiene Hamilton: "Una explicacin para rasgar el velo societario [...] es que el accionista

no se encuentre permitido primero de ignorar las reglas de la conducta societaria y

entonces, posteriormente, reclamar el beneficio del escudo societario"[6] . En ese caso,

puede decirse con propiedad que la pretendida sociedad no es sino un "alter ego" o un

"instrumento" de quien se esconde detrs del velo societario; y, consecuentemente, hay

que descorrer tal velo para apreciar la situacin de manera honesta y adecuada a la

intencin estatutaria.

Otro de los campos de aplicacin de tal doctrina es en las relaciones entre principales y

subsidiarias. Si bien no toda subsidiaria puede ser considerada simplemente una agente

de la principal, los conceptos clsicos (e insoslayables para el Derecho) de equidad, buena

fe, " ", etc. hacen que el carcter formalmente independiente de la subsidiaria se

pierda si a travs de ella se pretende hacer algo que va contra el espritu del pacto

societario.

Por consiguiente, la doctrina moderna sostiene actualmente que el velo societario puede

ser descorrido cuando se le usa para encubrir actos de mala fe, destinados a burlar por

ese medio los derechos legtimos. En otras palabras, la autonoma de la persona jurdica

no puede ser utilizada para facilitar y encubrir un fraude civil.

Esta misma doctrina es ahora aplicada extensamente en Espaa, como lo seala Don

Aurelio Menndez y Menndez: A este respecto no estar de ms recordar que la

jurisprudencia espaola ms reciente ha ido entronizando y dando carta de naturaleza en

nuestro ordenamiento a la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurdica

o de la desestimacin de la persona jurdica, a la que a menudo recurre para solventar los

conflictos de 'forma' y 'realidad' que se presentan en las sociedades mercantiles" [7] .

Quiero recordar a este respecto que la teora del levantamiento del velo no es una

doctrina extranjera en el Per sino que, por el contrario, ha sido tenida en cuenta por los

legisladores del Cdigo Civil de 1984 al redactar precisamente el citado artculo 78 de

ese Cdigo. En efecto, es importante destacar que el doctor Carlos Fernndez Sessarego,

autor del proyecto de Libro de Personas, al escribir la Exposicin de Motivos del propio

artculo 78, afirma que, como lo demuestra abundante jurisprudencia comparada y lo

admite la doctrina ms reciente, no cabe respetar la forma en ciertos casos y es

necesario descorrer el velo de la persona jurdica para evitar que se haga abuso de

ella[8] . La Comisin Reformadora se neg a incluir este principio en forma explcita en el

articulado del Cdigo por temor de que ello debilitara demasiado la teora de la persona
jurdica. Pero admiti que el principio estaba implcito pues se basaba en la buena fe con

que deben interpretarse los actos jurdicos, lo que es una premisa subyacente a todo el

Derecho. Y el doctor Fernndez Sessarego no vacila en afirmar que El propio Cdigo as

lo admite[9] . Por otra parte, la incorporacin en el Cdigo Civil de la teora del abuso

del derecho no dejaba lugar a dudas de que se poda descorrer el velo de la personalidad

-como cualquier otra construccin jurdica- si se trataba de evitar un fraude amparado

en ella, ya fuere cometido directamente o utilizando un derecho formal para abusar de

l.

La realidad de las cosas es que descorrer el velo de la persona jurdica para salvar la

moral y la buena fe no es desconocer el artculo 78 del Cdigo Civil sino aplicarlo en

concordancia con el artculo II del Ttulo Preliminar del mismo cuerpo legal que prohbe

el abuso del derecho y en concordancia con los artculos 168, 1361 y 1362 del mismo

Cdigo que obligan a los contratantes a actuar de buena fe y a interpretar los actos

jurdicos segn el principio de la buena fe.

2. La naturaleza de la declaracin de voluntad.

Otro argumento que podra utilizarse para desconocer el derecho de adquisicin

preferente se refiere especficamente al caso de la sociedad annima ordinaria, es decir,

a aquella en la que los accionistas expresamente incluyeron un pacto de esta naturaleza

en los estatutos.

En tal hiptesis podra sostenerse que es preciso ceirse a la declaracin de voluntad de

quienes crearon este dispositivo de mutuo acuerdo. Y que si no incluyeron regla alguna

respecto de la venta de las acciones de una sociedad , no es posible extender el

pacto de preferencia acordado en la filial a las acciones de esa .

Pero cul fue realmente la voluntad de las partes? Queran las partes limitar el

derecho de preferencia a las acciones de la misma sociedad? O es que las partes tenan
una intencin ms completa que no fue explcitamente expresada, pero s de manera

implcita en el sentido de que los grupos que estaban participando en ese acuerdo y no las

accidentales personas jurdicas que los representan se mantuvieran los mismos y que, si

alguno de esos grupos quera ceder su "posicin" a otro grupo, los restantes tenan la
preferencia para ocupar ese lugar?

Todo texto implica una literalidad y una intencin. Mientras que las leyes deben

interpretarse dentro de los lmites de su literalidad, los contratos deben interpretarse

de acuerdo a la intencin de las partes. Por consiguiente, en los contratos puede suceder

que el texto literal est equivocado o que no sea suficientemente explcito, porque tal

texto queda corto frente a la intencin de las partes; por eso, el criterio para juzgar los

textos contractuales se encuentra siempre en la intencin efectiva de las partes. De tal

manera, resulta inevitable trascender el texto literal del artculo estatutario para buscar

lo que efectivamente queran las partes al momento de manifestar su

El principio bsico del negocio jurdico es que se constituye propiamente por la voluntad

de las partes a travs de un concierto que crea un rgimen de obligaciones y derechos

recprocos. Por consiguiente, dentro del negocio jurdico moderno, lo que cuenta no es la

forma textual o la materia sino la voluntad, el espritu.

Pero, dado que el hombre est hecho no slo de espritu sino tambin de materia y, lo que

es ms grave, dado que el espritu tiene que expresarse en las relaciones humanas a

travs de la materia, esa voluntad tiene que ser materialmente exteriorizada de una

forma u otra. La exteriorizacin de la voluntad de los contratantes es lo que constituye la

declaracin [10] .

De esta manera, declaracin de voluntad y voluntad no son una y la misma cosa, sino que

la primera es expresin de la segunda y, como tal, se encuentra subordinada a ella. Por la

misma razn, declaracin de voluntad y negocio jurdico o contrato no son la misma cosa;

como dice Ennecerus, la declaracin de voluntad "slo es parte del supuesto de hecho que

denominamos negocio jurdico" [11] .

Es verdad que aunque la pura voluntad interna anima y constituye el contrato, no puede
recogerse como tal en la definicin de negocio jurdico porque si no se exterioriza carece

de efecto jurdico. En consecuencia, no tenemos ms remedio que limitarnos a las

declaraciones de voluntad. Pero tambin es cierto que las declaraciones pueden ser de

muy diversos tipos y no se componen nicamente de las palabras usadas para hacer la
declaracin sino tambin de una serie de otros medios de exteriorizacin, incluyendo la

posibilidad de que pueda declararse "indirectamente [la voluntad] con palabras o actos

que tengan otro fin prximo, de los cuales pueda inferirse la voluntad del negocio (

)"[12] . De manera que "la total conducta puede servir en ciertas

circunstancias como medio de declaracin" [13] .

De ah que corresponda hacer, no una simple interpretacin literal como crean los

antiguos romanos, sino una interpretacin de sentido, tambin llamada interpretacin de

la voluntad. Ennecerus explica muy claramente que la interpretacin literal del viejo

Derecho fue convertida en una interpretacin de la voluntad a travs de la obra de los

juristas medievales. En consecuencia, "La finalidad de la interpretacin [del acto jurdico

privado] consiste, pues, en determinar el verdadero sentido de la declaracin de voluntad,

tal y como resulta de todas las circunstancias externas e internas que se han de tomar

en cuenta" [14] .

Todo ello le permite decir a Ennecerus, citando la norma correspondiente del Derecho

alemn, que "En la interpretacin de una declaracin de voluntad, se debe averiguar la

voluntad real y no detenerse en el sentido literal de la expresin" [15] . El Cdigo Civil

francs dice tambin en su artculo 1156: "

"[16] . Y Ennecerus explica las razones para ir ms all del texto

con una claridad meridiana: "El negocio jurdico es el medio para ordenar nuestras

relaciones jurdicas conforme a nuestras necesidades y deseos, y este fin se consigue

tanto mejor cuanto ms el efecto del negocio se adapta a la voluntad y no a la

declaracin, acaso defectuosa"; de ah que el intrprete tiene "

"[17] .

Con este objeto, explica Ennecerus, para conocer el verdadero sentido de la estipulacin
o del contrato hay que tener en cuenta "la total conducta de las personas al concluir el

negocio y las circunstancias de toda especie que acompaaron la conclusin, los tratos

preliminares, el modo habitual de obrar de los interesados, a veces su situacin

patrimonial, pero muy especialmente la finalidad del negocio, la situacin de los intereses

y la conexin con otros negocios o con otras partes del mismo negocio"[18] .

En el Derecho contractual moderno, las estipulaciones deben entenderse no solamente de

acuerdo a lo que en el texto de ellas sino de acuerdo a

a travs del texto respectivo: . De ah

que tambin nuestro Cdigo Civil que, en su artculo 1360, haga una distincin entre la

declaracin expresada y la verdadera comn voluntad de las partes considerando que, en

ltima instancia, es la voluntad efectiva de las partes que determina el contenido de los

derechos y obligaciones recprocos.

Por consiguiente, de lo que se trata es de saber las necesidades y deseos de las partes

cuando decidieron realizar juntos la empresa, teniendo en cuenta la manera como

normalmente operan estos grupos a travs de diversas compaas vinculadas, teniendo en

cuenta las conexiones de los socios dentro de sus propios grupos econmicos que forman

una red de personas jurdicas controladas por los mismos accionistas. De acuerdo a ello,

el velo societario puede ser descorrido y el derecho de adquisicin preferente puede ser

aplicado sobre las acciones de Corporatio Prima S.A.C. que son propiedad de Corporatio

Secunda en el caso de que el grupo dueo de estas empresas venda a su vez las acciones

de Corporatio Secunda a otro grupo distinto.

3. La prohibicin de la interpretacin analgica en las leyes restrictivas.

Otro argumento que ha sido utilizado para justificar la violacin del derecho de

adquisicin preferente en la hiptesis que nos ocupa es que el artculo IV del Ttulo

Preliminar del Cdigo Civil dispone que La ley que establece excepciones o restringe

derechos no se aplica por analoga".

Este argumento debe ser examinado separadamente segn se trate de sociedades

annimas ordinarias que han pactado el derecho de transferencia o de sociedades

annimas cerradas que tienen tal derecho por mandato de la ley. Sin embargo, en mi
opinin, ni en uno ni en otro puede justificar la marginacin de los otros accionistas.

En primer lugar, si se trata de un derecho de adquisicin preferente nacido de pacto

(caso de sociedad annima ordinaria), no puede aplicarse la prohibicin del uso de la

analoga porque tal prohibicin no se refiere a la interpretacin de las estipulaciones

contractuales ni de las disposiciones estatutorias sino nicamente a la interpretacin de

la ley.

Es verdad que la palabra "ley" puede tener un sentido estricto y un sentido amplio.

Dentro de su acepcin estricta, la ley es nicamente el mandato que emana del Poder

Legislativo, cumpliendo las formalidades que establece la Constitucin. As, el Diccionario

de la Lengua Espaola publicado por la Real Academia Espaola define la ley como "En el

rgimen constitucional, disposicin votada por las Cortes y sancionada por el Jefe de

Estado" [19] . En el Per, la ley es votada y aprobada por el Congreso y luego es

normalmente promulgada por el Presidente de la Repblica [20] .

La palabra "ley" tambin puede ser utilizada en sentido amplio, para designar toda norma

que emana de una autoridad. En esta acepcin, leyes son no solamente las que aprueba el

Congreso sino tambin los Decretos Supremos y las Resoluciones Supremas que expide el

Presidente de la Repblica, las Resoluciones Ministeriales, las Resoluciones Directorales y,

en forma amplia, toda disposicin imperativa de carcter general que forma parte de lo

que hoy se llama el Derecho reglamentario.

Dentro de esta misma lnea de pensamiento, la Enciclopedia Jurdica Omeba, despus de

haber hecho referencia a todos los usos de la palabra "ley" -vulgares, religiosos,

jurdicos, antiguos, modernos, etc.- concluye que "La moderna teora del Derecho

considera a la ley desde un doble punto de vista: formal y material. Ley en sentido formal

es la norma emanada del Poder Legislativo que ha sido dictada segn procedimientos

especficamente establecidos para ello. Esta caracterizacin no toma en cuenta si el

contenido de la norma es general o no. Ley en sentido material es, en cambio, toda norma

jurdica instituida cuyo contenido se refiere y regula una multiplicidad de casos, haya o no

haya sido dictada por el Poder Legislativo"[21] . Y agrega, precisando la idea de ley en

sentido material o amplio: "cuando, teniendo un contenido general, esto es, refirindose a

una multiplicidad de casos, no ha sido dictada sin embargo por un rgano legislativo
(ejemplo: un decreto reglamentario, un edicto policial, una ordenanza municipal,

etctera)" [22] .

Como puede apreciarse, en cualquiera de los dos sentidos, la palabra "ley" indica siempre
normalmente una norma de carcter general (que regula una multiplicidad de casos) y que

ha sido emitida por una autoridad. Esta no es definitivamente la condicin de las

estipulaciones contractuales ni de las disposiciones estatutarias que no tienen una

aplicacin general sino restringida al mbito de las partes y que no emanan de una

autoridad sino de la libre concordancia de la voluntad autnoma de dos partes privadas.

Es cierto que en doctrina se dice a veces que el contrato "es ley entre las partes". Pero

se no es sino un uso metafrico de la palabra "ley" que no quiere decir otra cosa sino

que el acuerdo contractual tiene para esas partes tanta fuerza como la ley misma;
ciertamente, eso no significa que el acuerdo contractual sea una ley, como decir que una

persona "es un len" por su bravura, no implica que tenga melena y garras ni que

pertenezca a la familia de los . El Cdigo Civil peruano distingue

claramente entre ley y estipulacin contractual cuando precisa que "El contrato es el

acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin

jurdica patrimonial" [23] ; y luego, en varias de sus normas contrapone la ley y el contrato

como dos diferentes que incluso, en tanto que elementos distintos,

interaccionan desde sus respectivos puntos de insercin dentro del funcionamiento del

Derecho[24] .

Esta diferenciacin entre la ley y las normas convencionales ha sido claramente vista por

los intrpretes peruanos del mencionado artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

As, el recordado jurista Dr. Jos Len Barandiarn dice en la Exposicin de Motivos de

ese cuerpo legal que "este mandato es uno que pertenece a la hermenutica "[25] .

Ntese que dice "legal" y no "jurdica" en general, a fin de incluir slo las leyes y no los

contratos. Por su parte, Marcial Rubio Correa afirma que cuando el artculo IV del Ttulo

Preliminar del Cdigo Civil se refiere a la ley no debe entenderse slo las disposiciones

con rango de ley sino tambin las emitidas por cuerpos normativos de rango inferior,

como los decretos y resoluciones [26] . Por consiguiente, si bien Rubio considera que esa

norma legal comprende no slo la ley en su sentido ms estricto sino tambin otras
normas imperativas, este jurista limita igualmente el alcance de dicha regla a las normas

que provienen de una autoridad, como lo demuestra el uso de la expresin "emitidas

mediante cuerpos normativos" y los claros ejemplos de los decretos supremos y las

resoluciones. No cabe duda, pues, de que las estipulaciones contractuales no son "leyes"
en ningn sentido.

No es de extraar esa interpretacin uniforme respecto del tipo de normas contempladas

en la regla del artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. En verdad, es la nica

manera lgica de entender esa regla, si se atiende a su propia .

Es claro que la intencin del legislador ha sido evitar que la ley es decir, la norma que se

aplica a una multiplicidad de casos y que es impuesta por la autoridad (cualquiera que sea
el nivel de sta) independientemente de la voluntad de las partes sea utilizada

analgicamente para recortar los derechos de las personas. Debemos partir del principio

de que la libertad y la autonoma de la voluntad son derechos fundamentales dentro de

una sociedad libre: lo que mueve a la sociedad es la voluntad de los individuos, y la ley no

tiene otro objeto que tutelar el inters social a fin de que esa libertad individual no

termine atropellando a la propia libertad individual. De ello se sigue que slo lo que est

expresamente prohibido por la propia ley (que encarna el inters general) debe

entenderse como prohibido; y slo lo que la propia ley recorta o restringe (siempre en

aras del inters general) debe entenderse como recortado o restringido: las analogas no

cuentan en este contexto, porque la interpretacin de estas leyes restrictivas tiene a su

vez que ser restrictiva precisamente para salvar la libertad individual de los abusos del

poder. Como puede verse, la norma contenida en el artculo IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil es un desarrollo del principio de libertad que se expresa como que nadie est

obligado a hacer lo que la ley no obliga ni prohibido de hacer lo que la ley no prohbe.

Pero esa preocupacin no tiene nada que ver con la interpretacin de los pactos
contractuales en los que, precisamente ejerciendo la autonoma de la voluntad y la

libertad de contratacin, los ciudadanos contratantes pueden establecer las condiciones

que quieran para sus relaciones recprocas. Esos pactos no reflejan el inters general sino

el inters particular de quienes los acuerdan; por lo que, no existiendo un inters general

que tutelar, las partes pueden expresar en ellos lo que sea ms conveniente a sus

intereses. Por otra parte, con relacin a esos pactos privados (contratos, disposiciones
estatutorias, etc.), dado que no tienen un carcter general sino que rigen exclusivamente

las relaciones de las partes involucradas (sean stas individuos o grupos), no hay riesgo

alguno de que recorten la libertad de los ciudadanos en general. De ah que el peligro

contra la libertad de la analoga restrictiva, no est presente en los pactos privados. En

realidad, la restriccin o condicin creada por un pacto o por una disposicin estatutaria

no es un recorte a los derechos de las partes sino una forma como las partes

precisamente ejercitan su libertad de pactar adaptando ms adecuadamente sus reglas

de conducta privadas a las circunstancias e intenciones de ellas mismas; en esta forma,

esas restricciones libremente convenidas son, ms bien, una expresin de la libertad de

esas partes.

Pero, puede ser vlida esa objecin a la aplicacin del derecho de preferencia cuando se
trata de una sociedad annima cerrada en la que tal derecho nace de la aplicacin del

artculo 237 de la Ley General de Sociedad, que es indudablemente una ley?

En mi opinin, la objecin tampoco es aplicable porque, conforme lo antes expuesto, la

idea del legislador es que no se creen por analoga mayores restricciones que las que la

ley impone. Esto quiere decir que se est refiriendo a una ley imperativa, de la que las

partes no pueden exonerarse. En cambio, el artculo 237 no es una norma imperativa sino

supletoria que juega el papel de una regla estatutoria y cuyos efectos pueden ser

eliminados por las partes porque se permite pacto en contrario. Por consiguiente, la ley en

este caso no ha pretendido imponer una restriccin de derechos sino orientar a las

partes a adoptar cierto tipo de caminos que, en todo caso, pueden evitarlos si lo

prefieren. El artculo 237 es, en verdad, una clusula estatutoria colocada al alcance de
los socios que deciden fundar una sociedad a fin de que la incorporen tcitamente en sus

estatutos no pactando en contrario o que la sustituyan por otra que convenga mejor a sus

intereses.

Si esa es la naturaleza de lo que seala el artculo 237, no hay ninguna razn para no

interpretarlo tambin analgicamente, buscando su sentido ltimo, que es el que refleja

la voluntad de esas partes que no eliminaron el derecho preferente al disear su estatuto

social.

4. La llamada transmisin indirecta "dbil".

Otro argumento para amparar la frustracin del derecho de transferencia por la va

mencionada ha sido calificar esta situacin como "transmisin indirecta dbil" y, sobre la

base de esa presunta debilidad, soslayar la aplicacin del derecho de prelacin.

Pero, qu es una transmisin indirecta "dbil"? No existe criterio legal ni convencional

alguno para distinguir entre transmisiones indirectas fuertes y transmisiones indirectas

dbiles. Y ciertamente, hablar de transmisiones dbiles y fuertes implica una apreciacin

subjetiva que resulta peligrossima para la seguridad contractual. La transmisin es

transmisin o no lo es. Sucede como con la virginidad de la mujer: una mujer puede ser

virgen o no serlo, pero no puede tener una "virginidad dbil". Y la transmisin indirecta es

una transmisin efectiva que se realiza por caminos sesgados.

Distinto es si queremos distinguir con ello aquellas transmisiones que no implican una

alteracin del control societario sino que constituyen meras reorganizaciones de la red de

personas jurdicas de un mismo grupo econmico de aquellas otras transmisiones en las

que la transmisin del paquete accionario tiene por objeto transferir el control de la

sociedad controlada a terceros. En el primer caso, que me resisto a llamar dbil por las

razones antes expuestas, convengo en que el derecho de preferencia no debe aplicarse a

la transferencia de las acciones emitidas por la por cuanto no se trata de una

verdadera transmisin (en el sentido de sustitucin de grupos de control) y, por tanto, no

se vulneran los bienes jurdicos que sirven de fundamento a tal derecho y a los que se ha

hecho alusin en la primera parte de este trabajo.

Sin embargo, es preciso ser muy cauto en eximir estos casos del derecho de prelacin

para evitar que una verdadera transmisin de control sea disimulada detrs de una o de

sucesivas transferencias aparentemente orientadas a una mera reorganizacin de la

titularidad jurdica del patrimonio del grupo econmico.

VI. LA HONESTIDAD COMO BASE DEL DERECHO.

Ms all de todo lo expuesto o como substancia de todo ello hay dos principios jurdicos

muy importantes que debemos retener y que no permiten que se burle el derecho de

preferencia sobre la base de vender las acciones de la sociedad matriz: la buena fe y el

abuso de derecho.
En nuestro pas, la buena fe no solamente constituye un principio de moralidad bsica de

carcter supra legal -como en la mayor parte de legislaciones civilizadas del mundo- sino

que, adems, ha sido expresamente incorporado con el carcter de norma positiva

dndole el nivel de "regla". Es as que el artculo 1362 del Cdigo Civil dispone que los
contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y

comn intencin de las partes. Es sta una regla abierta (un standard), sujeta

consecuentemente a interpretaciones variables (como todo en el Derecho), pero con un

ncleo bsico insoslayable.

Es conocida la distincin entre la buena fe subjetiva (en tanto que estado psicolgico y

creencia personal y relativa de actuar honradamente) y la buena fe objetiva (en tanto

que comparacin con un patrn objetivo y socialmente aceptable de conducta honrada).

Sin embargo, pienso que esta diferenciacin no es importante para el anlisis del caso
consultado y que lo que est en juego es ms bien la idea de honradez en la conducta que

subyace a ambas perspectivas.

La honradez est vinculada estrechamente con la fidelidad, con la lealtad en el obrar; al

punto que la palabra "fe" ( ) tiene su origen en la palabra "fidelidad" ( ).

Tener fe en alguien es pensar que va a actuar con fidelidad, con lealtad; y tener buena fe

en sus actos significa actuar sin que la conducta pueda ser interpretada como una

traicin, como una deslealtad. En consecuencia, fe, honradez, lealtad, son conceptos que

forman un sistema, que crean una atmsfera en las relaciones contractuales basada en la

confianza recproca y en el cumplimiento de los pactos no solamente en la letra sino

sobre todo en el espritu en que fueron concebidos.

De ah que el artculo del Cdigo Civil que he citado asocia tambin la buena fe al respeto

a la comn intencin de las partes: aquello a lo cual las partes contratantes deben ser

fieles es a la comn intencin de ellas. En otras palabras, establecida una voluntad comn,
expresa o tcita, explcita o implcita, los contratantes deben actuar de manera que esa

voluntad o intencin comn se desarrolle de manera sana y natural, sin perversiones ni

distorsiones, sin aprovechar las circunstancias ni las variaciones de interpretacin para

desvirtuarla, sin pretender escaparse de esa intencin comn mediante artificios o

razonamientos basados en una literalidad ofensiva de la verdadera voluntad original de los

contratantes.
Ahora bien, desde esa perspectiva de la buena fe (comprendida como lealtad recproca) y

del respeto de la comn intencin de los socios, podemos decir que la venta de las

acciones de la sociedad matriz o a fin de transferir las acciones de la sociedad

afecta al derecho de adquisicin preferente es actuar con honradez y lealtad para con

sus otros socios?

Precisamente para institucionalizar en forma an ms operativa la idea de buena fe se

configur la figura del abuso del derecho.

La institucin del abuso del derecho fue creada a mediados del siglo pasado en Francia,

con contornos imprecisos. Originalmente, tuvo un alcance limitado y excepcional. Sin

embargo, esa institucin ha sido desarrollada notablemente ms tarde hasta el punto de

desbordar la primigenia idea francesa.

Es as como en el Per la doctrina ha ampliado y profundizado esta institucin hasta

convertirla en un principio fundamental de eticidad del Derecho en general, subyacente

en toda relacin jurdica y garante de la buena fe y de la comn intencin de las partes

en el campo contractual. Y es as como el Cdigo Civil de 1984 le ha dado un alcance sin

precedentes, al consagrarla de manera plena en el artculo II del Ttulo Preliminar del

Cdigo Civil. Como lo atestigua el ilustre jurista desaparecido D. Jos Len Barandiarn,
autor de esa parte del Cdigo actual: "No cabe ya abrir polmica sobre la conveniencia de

adoptar la figura del abuso del derecho" [27] ; y tambin: "El abuso del derecho es hoy

una figura admitida en trminos generales para las relaciones de Derecho Privado" [28] .

En razn de ello, es importante sealar que el abuso de derecho no debe ser entendido

en nuestro medio desde la perspectiva de la doctrina francesa sino como una institucin

bastante ms amplia y en pleno crecimiento terico. Para el Derecho peruano, como seala

Marcial Rubio, "el abuso del derecho es una institucin vlida en s misma, que tiene un

lugar intermedio entre las conductas lcitas y expresamente ilcitas", "que es aplicable no

slo al Derecho Civil sino a todo el sistema jurdico; y que su mayor riqueza slo puede

provenir del desarrollo jurisprudencial"[29] .

Como puede apreciarse, la nocin de abuso del derecho o quiz mejor, de abuso en el

ejercicio de un derecho sobrepasa el razonamiento formalista que sostiene que, si la

matriz no est comprometida por el derecho de adquisicin preferente, los accionistas de

sta tienen expedito y sin limitaciones su derecho de vender sus acciones porque no les

ha sido prohibido por la ley ni por pacto alguno en el que haya intervenido directamente.

A la luz de la teora que he reseado, el ejercicio de tal derecho formal es, sin lugar a
dudas, un abuso de derecho dentro del orden jurdico peruano.

VII.- REFLEXIONES FINALES

Si preguntamos a quienes no han estudiado Derecho si, habiendo derecho de adquisicin

preferente, es vlida la venta de las acciones de la holding hasta transferir el control

social sobre esas acciones afectas a la preferencia sin darle la oportunidad a los otros

accionistas, probablemente la mayor parte de las personas contestar de inmediato que

eso no puede tolerarse. Algunos, razonando con un cierto esbozo de pensamiento jurdico,

dirn que no se puede hacer por va indirecta lo que no est permitido directamente.
Otros contestarn incluso indignados que eso es una burla a los dems accionistas, un

fraude, que no se puede admitir.

Los juristas necesitamos darle muchas vueltas al asunto para llegar a la misma conclusin

que aquella a la que arriba, gracias a su sentido comn, el hombre de la calle. Y no es

porque los juristas seamos demasiado complicados sino porque nuestro papel es poner a

prueba todos los argumentos, pesar todas las razones, buscar la coherencia dentro de

circunstancias que parecen incoherentes. De esta manera, cuando al final llegamos a la

misma idea que haba tenido intuitivamente el profano en Derecho, lo hacemos con todas
las seguridades del caso, sin dejarnos llevar por la emocin aun cuando una cierta pasin

no est nunca ausente del buen jurista- sino construyendo una solucin que se inserta

dentro de un sistema de pensamiento.

Sin embargo, no cabe duda de que cuando, despus de todo ese ejercicio, nuestra

conclusin es radicalmente diferente de la que plantea el sentido comn, debemos

ponernos en guardia. Puede que de todas maneras tengamos razn y que el sentido comn

sea demasiado superficial para llegar a las profundidades del caso donde se encuentra la

solucin. Pero puede tambin que simplemente nos hemos perdido en abstracciones y

hemos dejado de pisar firme el suelo de la vida real. Por eso, en esos casos, tenemos que

repasar dos veces nuestros argumentos y llegarnos a convencernos de que

 y no slo formalmente- son vlidos.

Felizmente en el tema que nos ocupa, creo que cualquier persona de buena fe, cualquier

persona con un mnimo de honestidad comercial e intelectual, concordar con la posicin

expuesta en este ensayo.

_________________________
[1] Joaqun GARRIGUES y Rodrigo URIA: Comentario a la Ley de Sociedades Annimas.
T.I. 2a. ed. Madrid, 1953, p. 470.

[2] Rodrigo Ura: Derecho Mercantil. 23ra. ed. Marcial Pons. Madrid, 1996, pr. 279., p.
286.

[3] Miguel Tarragona Coromina: Pactos restrictivos a la libre transmisibilidad de

acciones. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el da 22 de
Noviembre de 1990. . T. XXXI.
Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1991, pp. 68-69.

[4] , a este respecto, Manuel de la Cmara Alvarez: Las clusulas limitativas de la

libre transmisibilidad de las acciones en la nueva legislacin de sociedades annimas.
Conferencia pronunciada en la Academia Sevillana del Notariado el da 29 de Marzo de
1990 . T.IV. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1991, pp. 248-249.

[5] Robert W. Hamilton: . West Publishing Co. St.

Paul, Minnesota, 1991, p. 81.

[6] Robert W. Hamilton: ., p. 90.

[7] D. Aurelio Menndez y Menndez: Informe sobre el caso Yanacocha. Diciembre de

1996, p. 27.

[8] Carlos Fernndez Sessarego: Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero

del Cdigo Civil Peruano. Derecho de las personas, en Delia Revoredo de Debakey:
Cdigo Civil. T. IV. Exposicin de motivos y comentarios. Comisin encargada del
estudio y revisin del Cdigo Civil. Lima, 1985, p. 173.

[9] . .

[10] Ludwig ENNECERUS, Theodor KIPP y Martin WOLFF: Derecho Civil (Parte
General). T. I, vol. II. Bosch Casa Editorial. 1a. ed. Barcelona, 1944, No. 136, pp. 53.

[11] Ludwig ENNECERUS, Theodor KIPP y Martin WOLFF: . No. 136, p. 53.

[12] Ludwig ENNECERUS, Theodor KIPP y Martin WOLFF: . No. 144, II, p. 111.
[13] Ludwig ENNECERUS, Theodor KIPP y Martin WOLFF: Op . No. 144, p. 110.

[14] Ludwig ENNECERUS, Theodor KIPP y Martin WOLFF: No. 192, p. 394.

[15] Ludwig ENNECERUS, Theodor KIPP y Martin WOLFF: No. 192, p. 395.

[16]

[17] Ludwig ENNECERUS, Theodor KIPP y Martin WOLFF: . nfasis de Ennecerus.

[18] Ludwig ENNECERUS, Theodor KIPP y Martin WOLFF: . No. 192, p. 408.

[19] Real Academia Espaola: Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima primera edicin.
Madrid, 1992. 3 acepcin. Ntese que la primera acepcin no es jurdica sino que se
trata del uso vulgar del trmino. Por otra parte, la segunda acepcin tiene un sentido
jurdico pero se refiere a regmenes no democrticos; sin embargo, se trata tambin del
sentido que hemos llamado "estricto" pues habla de normas emitidas "por la autoridad
suprema".

[20] Constitucin Poltica del Per: artculo 107 .

[21] Enciclopedia Jurdica Omeba. Bibliogrfica Omeba, editores-libreros. Buenos Aires,

1964. T.XVII, p. 319.

[22]

[23] Cdigo Civil peruano: artculo 1351.

[24] Cdigo Civil peruano: artculos 1354, 1355, 1356, 1357, .

[25] Delia Revoredo de Debakey (compiladora): Cdigo Civil. T. IV. Exposicin de Motivos y
Comentarios. Jos Len Barandiarn: . Lima, 1985, p. 26.

[26] Marcial Rubio Correa: Ttulo Preliminar. Biblioteca "Para leer el Cdigo Civil". Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1986, p. 87.

[27] Jos LEN BARANDIARN: Exposicin de Motivos y Comentarios al Ttulo

Preliminar, en Delia Revoredo de Debakey (compiladora), Comisin encargada del Estudio
y Revisin del Cdigo Civil: Cdigo Civil. Vol. IV. Lima, 1985, p. 25.

[28] Jos LEN BARANDIARN: Op. cit., p. 24.

[29] Marcial RUBIO CORREA: Titulo Preliminar. Biblioteca "Para leer el Cdigo Civil", vol.
III. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1986, p. 35.
 LA TEORA DE LA PRUEBA INDICIARIA
Fernando de Trazegnies Granda
1. La importancia de la prueba en el Derecho.

En primer lugar, tenemos que destacar la importancia de la prueba como piedra

angular de todo el razonamiento jurdico. La prueba es un aspecto fundamental
del Derecho porque es su conexin con la realidad. El Derecho sin pruebas no
sera sino una suerte de matemtica abstracta o un relato de ficcin. En verdad,
la prueba hace terrenal al Derecho, lo hace partcipe del mundo de los hombres.
Pero lo hace tambin justo; porque un Derecho perfectamente coherente e ideal
pero aplicado a tientas o sin correlacin con la realidad, sera inicuo.

Toda norma tiene un elemento de hecho ( o ) que

establece la condicin de realidad para la aplicacin de la parte resolutiva. La
disposicin o resolucin ordenada por la norma debe, como dicen los franceses,
" ". Esto significa que la norma tiene que aplicarse
exactamente sobre lo concreto, haciendo coincidir la realidad actual con la
realidad potencial o presupuesta constituida por el o .

Qu es probar? Francisco Ricci, en su clsico Tratado de las Pruebas, nos dice

en forma muy precisa que "Probar vale tanto como procurar la demostracin de
que un hecho dado ha existido, y ha existido de un determinado modo y no de

otro"[1] . Y Marcel Planiol y Georges Ripert, en ese monumental Tratado de

Derecho Civil que legaron a la cultura jurdica, explican que "En un sentido
amplio, probar es establecer la exactitud de una proposicin cualquiera; en el
sentido judicial, probar es someter al juez de un litigio los elementos de
conviccin adecuados para justificar la verdad de un hecho alegado por una

parte y negado por la otra" [2]. Adolfo Buylla y Adolfo Posada, en el Prlogo a la
edicin espaola del Tratado de las Pruebas de Ricci, ensean que la prueba
consiste en procurar, "por cuanto medios sugiere la lgica, producir en nuestra
consciencia el estado de certeza que determina el pleno convencimiento de su

existencia" [3].
Los hechos proporcionan as el principio de realidad, sin el cual la norma no sera
sino una quimera o una arbitrariedad. Por consiguiente, la prueba como mtodo
riguroso para establecer la veracidad de los hechos es un elemento esencial del
Derecho y al cual es preciso darle la mxima atencin y tratarlo con el mximo
rigor. Y es por ello que la prueba es, al mismo tiempo un derecho y un deber:
todos tenemos derecho a pretender probar ciertos hechos, i.e., a procurar en el
otro el mismo convencimiento que existe en nosotros mismos; pero nadie puede
quedar exento a su vez de probar lo que afirma, ni la parte que alega o acusa ni
aquel a quien le corresponde resolver la cuestin (juez, autoridad administrativa
o rbitro) porque ello equivaldra a dar carcter de Derecho al desvaro o al
abuso.

2. Relatividad de la fuerza probatoria

Es muy importante destacar en la definicin de Buylla y Posada el adjetivo

"pleno" que estos autores utilizan al mencionar el grado de conviccin que debe
procurar la prueba. No significa que toda prueba sea plena en s misma; pero s
que todo aquello que debe ser probado con una conjuncin de pruebas de diverso
tipo persiga producir un convencimiento pleno. Las consecuencias jurdicas no
pueden derivarse de inferencias etreas, de presuposiciones ligeras: tiene que
haber convencimiento pleno de que una situacin es lo que es para que ello tenga
efectos jurdicos.

La prueba busca la verdad, persigue tener un conocimiento completo de las cosas

sobre las cuales deber aplicarse una norma jurdica. Pero como el absoluto es
imposible para el hombre, lo probado ser siempre un mero acercamiento a la
verdad sin llegar nunca al conocimiento total del hecho.

De ah que la prueba tenga grados, segn el mayor o menor grado de

convencimiento que nos aporte sobre la verdad de lo afirmado.

No es cierto que todas las formas de probanza tengan igual valor: las hay ms
convincentes (un documento) y menos convincentes (un testimonio o una
coincidencia), hay pruebas cuya inmediatez permite una inferencia ms segura,
casi obvia (se encontr a la esposa con otro hombre, ambos desnudos en el
lecho, por lo que se puede inferir casi con seguridad plena que sostenan
relaciones sexuales adlteras) y otras pruebas respecto de las cuales las
inferencias son ms dudosas, ofrecen ms alternativas y ramificaciones que
hacen difcil obtener un convencimiento slo a partir de ellas (ha habido una
violacin en el barrio y vemos a un hombre desnudo corriendo de noche por la
calle: podemos pensar que es el violador pero tambin que est huyendo de un
marido celoso que casi lo descubre en su dormitorio o quiz que lo acaban de
asaltar o que ha estado jugando a las cartas con amigos mafiosos y ha perdido
hasta la camisa).

Los mtodos de probanza difieren en eficacia y por eso es que exigen distintas
severas precauciones en su uso: cada tipo de prueba ofrece un grado diferente
de conviccin sobre lo probado. Hernando Devis Echanda destaca que los
diferentes medios probatorios pueden tener distinta intensidad de fuerza de

probanza y es por ello que se habla de grados de eficacia probatoria[4]. Existe

un umbral encima del cual, cualquiera que sea el grado de conviccin, se
considera verdad para efectos prcticos; y debajo del cual, aun cuando todava
subsista un cierto grado de conviccin, sta es tan tenue o insegura que no
puede ser tomada en cuenta por el Derecho sin caer en la ceguera o en la
fantasa.

Alsina explica que la consciencia del juzgador, activada por la prueba, pasa por
etapas sucesivas que son los distintos grados de conocimiento. La primera etapa
es la ignorancia, cuando no hay conformidad entre las pretensiones de las partes
y todava la prueba no ha cumplido su funcin respecto de ellos. Con relacin a
esos hechos que estn todava al margen de toda prueba formal, Alsina insiste
en que el juez no puede tenerlos por existentes aun cuando correspondan a sus
intuiciones, prejuicios o conocimientos personales; principio que los antiguos
simbolizaron colocando una venda en los ojos de la estatua de la Justicia. Sabio
consejo de este viejo maestro del Derecho Procesal que no debera ser nunca
olvidado por todos aquellos a quienes les corresponda resolver una controversia
jurdica, sean jueces, autoridades administrativas o rbitros! La segunda etapa
surge cuando se presenta algn medio probatorio que crea en el juzgador una
idea todava imperfecta, poco slida, de que los hechos puestos a prueba pueden
haber sucedido; el nimo del juzgador se encuentra tocado por la probabilidad
de la existencia del hecho, aunque todava no ha confirmado la existencia
efectiva de ese hecho. Slo cuando la investigacin revela que hay uniformidad
entre el hecho afirmado y los resultados obtenidos de manera consistente por

las pruebas ofrecidas, se llega a la verdad jurdica [5].

Incluso, dado que las diferentes pruebas suministran diferentes grados de

conocimiento o certeza, el maestro Alsina tiene el cuidado de incluir en su
Tratado una seccin titulada "Fuerza probatoria" respecto de cada una de las
pruebas que va examinando en detalle: confesin, prueba instrumental, prueba

pericial[6]. Y concluye Alsina de manera general: "Este proceso lgico [de

encontrar la verdad] est vinculado al rgimen de la prueba, en cuanto a los
medios que sirven para producirla y al procedimiento para valorarla, de lo cual
resulta que los distintos grados del conocimiento dependen de la eficacia de los

elementos que se hayan utilizado en la investigacin"[7].

Respecto de este tema tan delicado relativo al valor de conviccin de la

probanza, hay que tener cuidado con las comparaciones entre el Derecho Privado
y el Derecho Penal. El razonamiento analgico en este caso debe ser asumido en
la forma ms cautelosa posible porque uno y otro campo del Derecho protegen
valores diferentes y, por ello, tienen sensibilidades y seguridades distintas. En
el campo penal hay una necesidad de condenar al sujeto antisocial y hasta
peligroso, por lo que la actitud es fundamentalmente inquisidora. En cambio, en
los campos civil y comercial, de lo que se trata es de ordenar de una manera
racional los intereses individuales dentro de una economa de mercado y, por
consiguiente, proporcionar previsibilidad a los actores econmicos para que
puedan actuar racionalmente dentro del mercado. Esto significa que hay que
tener una gran precaucin para no hacer inferencias excesivas y para no admitir
acrobacias probatorias que slo contribuiran a crear inseguridad y desconfianza
en el mercado.
Y esta reflexin se aplica incluso a los procedimientos sancionatorios vinculados
a derechos privados que no merecen la proteccin penal, los que se rigen por el
principio de parquedad imaginativa en la apreciacin de los hechos, que
corresponde a la esfera del Derecho privado, aunque persigan una sancin. Ello
es as porque, aunque se encuentre en juego la exigencia de cumplimiento de un
rgimen legal establecido, hay que tener en cuenta que no se est tratando con
delincuentes que atacan los derechos fundamentales de la persona sino con
hombres de negocio que buscan proteccin y estabilidad para sus derechos
privados porque ello es condicin esencial de seguridad jurdica para realizar su
actividad sin ahogar la iniciativa privada. Esa proteccin y estabilidad incluye
que sus derechos y sus conductas no sean evaluadas alegremente o
novelsticamente sino que la prueba de lo que pueda imputrseles sea estricta y
se interprete restrictivamente.

3. Los tipos de prueba segn el grado de certeza.

Si intentamos una tipologizacin de los medios probatorios segn el grado

de certeza que proporcionan, en primer lugar nos encontramos con lo que la
tradicin clsica llamaba prueba plena: ante todo, la confesin, de la que se
deca que . Tambin los instrumentos
pblicos, los libros de los comerciantes cuando se trata de probar contra
quienes los llevaron, etc. En estos casos la prueba es plena no porque
permita conocer el hecho plenamente, en todas sus facetas, ya que como
las perspectivas de la realidad son siempre infinitas la totalidad se escapa
necesariamente de nuestra aprehensin intelectual, sino porque dan una
certeza total sobre aquello que la prueba muestra.

En segundo lugar se ubica todo el resto de la prueba escrita, es decir, de

aquella prueba que consiste en un texto. Claro est que este segundo nivel
de textos es una prueba inferior al instrumento pblico en cuanto que no
tiene fecha cierta y pudo haber sido alterado despus de su redaccin y
suscripcin. Pero, con los correspondientes, es una prueba bastante
confiable cuya fuerza solo puede ser debilitada con una demostracin de
falsificacin.

Luego viene la prueba testimonial que, aunque tuvo antiguamente una

importancia crucial, es obviamente una prueba inferior porque su grado de
inmediatez con los hechos que pretende probar y de confiabilidad es
bastante menor que la prueba escrita. Actualmente la prueba testimonial ha
perdido ese lugar de preferencia que tena en el Derecho antiguo y genera

ms bien una cierta desconfianza [8] . Aun cuando esta prueba muchas veces
sea indispensable, tiende a convertirse en una excepcin en el campo del

Derecho Privado [9] . Esa desconfianza "se funda en el inters que la

sociedad tiene de que los derechos de los particulares sean ciertos, fijos,
no dependientes de la frgil memoria de los testigos o de su ignorancia

respecto de la voluntad de los contratantes"[10].

3. El regreso de la prueba indiciaria.

Dentro de este contexto, qu podemos decir de la prueba indiciaria? Es

acaso una prueba confiable que podamos utilizar regularmente en el
Derecho?

La prueba indiciaria es, ante todo, una verdadera prueba. Esto significa no
solamente que sus resultados deben ser admitidos como vlidos por el
Derecho sino adems y como condicin para lo primero- que es necesario
que tenga las caractersticas de seriedad, rigor, consistencia, que toda
prueba debe tener en el campo del Derecho si se quiere que sea utilizada.

Es importante destacar que la modernidad y ms propiamente la sociedad

de mercado ha exigido una evolucin sustancial en esta lnea.
En la Antigedad, la prueba por excelencia era la confesin; pero sta era
arrancada a base del tormento, lo que, para nuestra mentalidad moderna,
no solamente resulta ofensivo sino que tambin nos hace dudar de su
eficacia. En los casos en que la confesin no tena lugar, se recurra a las
ordalas o a los augurios: el paso de un ave de Norte a Sur mientras se
produca el juzgamiento poda constituir una prueba de inocencia, mientras
que si pasaba el ave de Sur a Norte era prueba de culpabilidad; sacar a
mano limpia un hierro al rojo del fondo de una caldera de aceite hirviendo y
no quemarse era indicio de inocencia, mientras que si se quemaba era
considerado culpable y adicionalmente se le cortaba la cabeza.

Ms tarde se produjo una relativa humanizacin y la prueba de testigos y la

prueba documentaria que siempre haban existido supletoriamente-
pasaron a ocupar un lugar ms importante: sea en los actos materia de
sancin como en los actos materia de interpretacin de una convencin, la
prueba consista en la presentacin de documentos y en la declaracin de
testigos. Incluso la denominada comprobacin del delito era una
forma de prueba testimonial: quien daba el testimonio era una autoridad
que haba visto directamente la comisin del delito y haba procedido de
inmediato a la captura y detencin del agente infractor de la ley. Notemos
que la prueba testimonial tena incluso un valor superior a la documentara.
Aun cuando existiera un documento, se exiga la presencia de testigos para
comprobar su autenticidad y su interpretacin correcta; las declaraciones
de los testigos daban valor de documentos a un documento y adems
permitan un mejor entendimiento de la voluntad de las partes, respecto de
la cual la letra del documento poda ofrecer dudas.

Sin embargo, no cabe duda de que la prueba testimonial siendo superior a

la confesin arrancada con torturas y a las ordalas- presenta todava
mltiples problemas y merece desconfianza por razones tanto de la
apreciacin subjetiva de los hechos que puede tener un testigo como de la
posibilidad de utilizar el testimonio para realizar venganzas personales u
obtener ventajas comerciales o de otra ndole. Muchas historias antiguas
nos cuentan sobre el testigo que acusa para luego quedarse con la mujer del
acusado; muchas historias modernas se podran contar de quienes acusan
para quedarse con la posicin comercial o societaria del competidor. Para
mejorar el sistema de probanza se recurri a la necesidad de que
existieran varios testigos coincidentes y al examen de las relaciones
anteriores del testigo con el incriminado en el hecho infractor.

Pese a ello, no cabe duda de que el testimonio no es la prueba ms

convincente. Paulatinamente se fue dando mayor importancia al documento
escrito. A medida que se generaliz y democratiz el uso de la escritura y
se desarroll la tcnica archivstica, los documentos y los registros pasaron
a adquirir el papel de prueba principal, sin dejar de lado la prueba
testimonial, incluso a veces como requisito necesariamente complementario
del documento (el Notario es un testigo privilegiado). Sin embargo, en
estos ltimos casos, el testigo se limita a dar fe de la existencia, la fecha y
el contenido del documento, pero no opina sobre la interpretacin del texto
mismo que habla por s solo. En ese sentido, el artculo 1361 del Cdigo Civil
establece que Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado
en ellos y que Se presume que la declaracin expresada en el contrato
responde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa coincidencia
debe probarla.

Paradjicamente, las necesidades de la vida moderna han llevado a

replantear un tipo de prueba que se us en pocas primitivas y que ahora
vuelve a presentarse -tmidamente y con la necesaria precaucin- en el
Derecho moderno: la prueba indiciaria. Existen algunos campos en los cuales
la prueba directa de los hechos que dan lugar a la aplicacin de una norma,
se hace muy difcil; y es por ello que, para garantizar el orden, se hace
necesario el intento de conocer la verdad a travs de indicios. De alguna
manera puede parecer -y lo es, si se la utiliza mal- un retroceso frente a la
rigurosidad extrema de la prueba clsica donde, como se ha visto, todo
aquel que alega algo est obligado a probarlo y nadie puede ser condenado
sin pruebas o con pruebas que admitan una duda razonable. Pero en realidad
la prueba indiciaria tambin llamada prueba por presunciones- no es una
mera aplicacin de la amplia discrecionalidad (y consiguiente arbitrariedad)
del juez primitivo sino una re-creacin de la institucin dentro de un marco
moderno, asentndola sobre ciertos requisitos muy severos,
que eviten caer en la arbitrariedad tan contraria a la seguridad y
previsibilidad que exige la sociedad de mercado.

4. Nocin actual de prueba indiciaria.

Cabanellas define esta prueba como "la resultante de indicios,

conjeturas, seales o presunciones ms o menos vehementes y decisivas,
aceptadas por el juez como conclusin de orden lgico y por derivacin o
concatenacin de los hechos. Esta prueba se denomina tambin, segn este
autor, "de indicios, conjetural, circunstancial e indirecta...".

Este tipo de prueba se conoce en el Derecho anglosajn con el nombre de

es decir, evidencia (en el sentido de prueba)
circunstancial. No es fcil definirla por lo que es, lo que lleva muchas veces
a ser definida por lo que no es: la doctrina norteamericana seala que no es
una prueba directa proporcionada por un documento o incluso por un testigo
que vio u oy algo. En la prueba circunstancial o indiciaria se trata de un
hecho que puede ser utilizado para inferir otro hecho [11]. En la prueba
indirecta, se prueba un hecho pero que no es el que se quiere probar en
ltima instancia sino que se trata de acreditar la existencia del hecho
"final" con la prueba de un hecho intermedio. De alguna manera, se trata de
probar una cadena de hechos y circunstancias que se proyectan ms all de
los lmites de lo estrictamente probado.

Nuestro Cdigo Procesal Civil en su artculo 276 define los indicios como
El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a travs de los
medios probatorios, adquieren significacin en su conjunto cuando conducen
al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la
controversia. Y el artculo 277 se refiere a la presuncin la relacin entre
indicios y presunciones la estudiaremos a continuacin- como que Es el
razonamiento lgico-crtico que a partir de uno o ms hechos indicadores
lleva al Juez a la certeza del hecho investigado.

En realidad, los indicios y presunciones son sumamente tiles porque

resulta difcil tener siempre una prueba plena de los hechos. Por ese
motivo, incluso los textos escritos deben ser tomados muchas veces a
manera de indicios a partir de los cuales podemos inferir situaciones
mayores que no estn acreditadas directamente sino slo indirectamente a
travs de una organizacin intelectual de los indicios. Es por ello que
siempre ha sido de alguna manera indispensable pero que actualmente ha
adquirido mayor relevancia en ciertas reas donde la prueba directa es muy
improbable, como es el caso del lavado de dinero, las obligaciones fiscales y
las prcticas societarias.

Sin embargo, al mismo tiempo, no se puede olvidar que la prueba indiciaria

es la menos rigurosa, aquella que tiene menor grado de inmediatez y mayor
grado de especulacin, por lo que slo en condiciones muy especiales pasa el
umbral de convencimiento necesario para que sea considerada una prueba
jurdica. Ya Alfonso el Sabio deca: "E aun hay otra manera de prouar, a que
llaman presumpcin: que quiere tanto dezir como grand sospecha". Pero
agrega sabiamente una advertencia: "las sospechas muchas vegadas non
aciertan con la verdad"[12] . Y son conocidos los viejos aforismas:
: ms vale como prueba la que
resulta de los hechos mismos que la que resulta de una conjetura; y
tambin : la verdadera prueba, la
demostracin de los hechos, vence a la mera presuncin entendida como
conjetura. En nuestro tiempo, el maestro Alsina no vacila en alertar que
esta prueba entraa peligros [13] .

Ahora bien, si tenemos en cuenta que los grandes tratadistas del Derecho
privado y en particular del Derecho mercantil tienen una cierta aprehensin
frente a la prueba testimonial, como lo hemos visto en el caso de Ricci,
podemos colegir la enorme prudencia con que en estos campos debe
tomarse la prueba indiciaria que es an menos segura que la testimonial. Por
ello, Cabanellas tiende a confinarla hasta donde sea posible en los reductos
del Derecho penal: Es peculiar del procedimiento criminal, dice, donde el
culpable procura borrar todas las pruebas delictivas o desfigurarlas de
modo tal que la conviccin plena o la evidencialidad de los hechos resulte
prcticamente inlograble. Nuestro propio Cdigo Procesal Civil no le da un
carcter propiamente de prueba en s misma sino de auxilio de los medios
probatorios, como se la define el artculo 275.

En cualquier caso, es muy importante destacar esos adjetivos que emplea

Cabanellas que hablan por s solos: la prueba indiciaria tiene que basarse en
presunciones vehementes y decisivas, si se la quiere tomar en serio.

5. Mtodo de la prueba indiciaria

La prueba indiciaria exige que se proceda a varias selecciones de elementos

indispensables para que funcione: seleccin de datos que se consideran
relevantes, seleccin de hiptesis, seleccin de teoras que se piensa que
deben ser confrontadas con los hechos, seleccin de los elementos mismos
que constituyen los hechos. Cada una de estas selecciones implica decidir a
su vez sobre criterios para hacer la seleccin. En consecuencia, la
construccin de la certeza final est basada en mltiples elementos
subjetivos o cuando menos altamente controvertibles[14]

No estamos ciertamente ante una deduccin (que en la prctica es siempre

ilusoria en la mayor parte de los casos, cuando se aplica a la complejidad de
la vida real y no a simples abstracciones). La deduccin es la operacin por
la cual se concluye rigurosamente, a partir de una o de varias proposiciones
aceptadas como premisas, una conclusin que es la consecuencia necesaria
en virtud de las reglas lgicas [15] . En la deduccin, siguiendo la forma del
silogismo, la premisa mayor es universal y tiene el carcter de teora: todos
los hombres son mortales. Por consiguiente, si Juan es hombre, concluimos
que Juan es mortal. En la prueba indiciaria no tenemos al inicio teoras sino
simplemente hechos individuales; y es a partir de ellos que tendremos que
construir la teora o explicacin de la situacin bajo estudio.

No podemos decir: (a) todos los que compran acciones con proximidad
cronolgica estn concertados; (b) una cierta sociedad comercial adquiri
acciones de otra sociedad despus de que una tercera empresa adquiri un
paquete accionario; (c) por tanto, hay concertacin entre la primera y la
tercera. La proposicin que habra sido adoptada como premisa mayor no
puede postularse porque, si bien algunos de los que compran acciones de
una sociedad en fecha prxima pueden estar concertados, otros no. Por
tanto, de lo que se trata aqu es de saber si en este caso hubo realmente
concertacin o no; y pretender aplicarle un silogismo como el antes
reseado implica incurrir en el error lgico denominado peticin de
principio.

Es por ello que Charles Sanders Peirce (1839-1914), uno de los lgicos y
epistemlogos que ha contribuido notablemente al desarrollo de la
investigacin cientfica moderna, considera que esto que llamamos prueba
indiciaria es una operacin lgica pero que no puede ser asimilada a la
deduccin ni a la induccin; l la denomina abduccin. De acuerdo a Peirce,
la lgica de la abduccin y la lgica de la deduccin contribuyen a entender
los fenmenos, mientras que la lgica de la induccin agrega detalles
cuantitativos al conocimiento conceptual[16] . En la etapa de la abduccin, el
objetivo es explorar la informacin, encontrar un modelo ( ) y
sugerir una hiptesis plausible. Yu Chong Ho, explicando el mtodo de
Peirce, enfatiza que la abduccin no es un juicio apresurado sino una
categorizacin adecuada [17] . Y expone esta precaucin de la manera
siguiente: Es peligroso ver la abduccin como un pensamiento impulsivo y un
juicio apresurado. En su ensayo , Peirce
explcitamente rechaz la tenacidad de la intuicin como fuente de
conocimiento. Tambin dijo que en el anlisis exploratorio de la
informacin, como aplicacin de la abduccin, no era permitido al analista
ser ingenuo respecto de otras perspectivas posibles relacionadas con el
fenmeno investigado[18] .
En realidad, la prueba indiciaria est muy cerca de aquello que los
procesalistas clsicos llamaban la sana crtica [19] . Leamos lo que dice de
ella Coutoure: Este concepto configura una categora intermedia entre la
prueba legal y la libre conviccin. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin
la excesiva incertidumbre de la ltima... [20]. Notemos la preocupacin de
Coutoure por el hecho de que la sana crtica pudiera significar otorgarle al
juez la facultad de simplemente juzgar de acuerdo a sus convicciones, sin
necesidad de una argumentacin suficientemente lgica que la respalde. Por
eso agrega: El juez que debe decidir con arreglo a la sana crtica, no es
libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente [21] . Y
aclara: Las reglas de la sana crtica consisten en su sentido formal en una
operacin lgica. Existen algunos principios de lgica que no podrn ser
nunca desodos por el juez[22]. Quiz la simple correccin lgica no basta
para comprender la integridad del hecho, pero es indispensable como base.
Y luego concluye en forma terminante: Las presunciones judiciales son
sana crtica y no libre conviccin, ya que ellas deben necesariamente
apoyarse en hechos probados y no en otras presunciones; deben, adems,
encadenarse lgicamente de tal manera que conduzcan sin violencia hasta el
resultado admitido[23].

La cuestin de la prueba indiciaria ha sido analizada intensamente en las

ltimas dcadas no slo por los juristas sino tambin por los cientficos,
porque si bien puede llevar a grandes descubrimientos puede ser tambin la
responsable de grandes errores.

La prueba indiciaria supone un pensamiento complejo en el que se persigue

la reconstruccin de un hecho concreto, remontando de ciertos indicios a
hechos que se hacen ms o menos probables a medida que avanza el proceso
de recoleccin de indicios y de formulacin de presunciones o conjeturas
basados racionalmente en tales indicios.

El problema es que, para esta tarea, nos encontramos usualmente con muy
pocos elementos a la mano. Es como si quisiramos reconstruir un edificio
romano teniendo disponible solamente unas cuantas columnas, algunos
mrmoles aislados y cuatro o cinco peldaos de una escalinata. Lo primero
que tendramos que hacer es determinar si todos esos restos arqueolgicos
(aparentes indicios) pertenecen efectivamente al mismo edificio histrico,
lo que no es evidente. Ya en ese punto inicial la certeza no es plena, de
modo que las posibilidades de error pueden ser grandes an antes de
comenzar el trabajo de reconstruccin. Luego ser necesario completar
imaginativamente los inmensos vacos de informacin y de material faltante:
paredes, pisos, la forma general de la construccin, etc. Fcil es imaginar
las dificultades y riesgos a que puede dar lugar este proceso si no se
cuenta con elementos verdaderamente muy significativos que nos ayuden a
enlazar las piezas. Al punto que si no tenemos una informacin y/o un
material importante como verdadero indicio de lo que el edificio fue, mejor
es no proceder a su restauracin porque no haremos sino un remedo
fantasioso ni siquiera de lo que fue sino de lo que pudo haber sido en la
poca romana. Por eso, un cientfico como Delaunay llamaba a adoptar
bastante cautela en este proceso de conocimiento indicial porque "cuando
uno se aventura a proceder as por induccin para constituir tericamente
la cadena lgica de los seres organizados... uno se encuentra que se ha
lanzado en un camino peligroso de plena incertidumbre" [24].

El razonamiento que emplea la prueba indiciaria es siempre persuasivo,

nunca demostrativo: pretende convencer, no explicar. Una mera explicacin
de la situacin tendra que basarse sobre hechos evidentes, libres de toda
ambigedad o duda. En cambio, en los indicios no hay nada seguro salvo el
hecho bruto inicial que es interpretado como indicio; porque todo lo dems
(incluyendo su carcter de indicio) lo alega quien pretende convencernos de
lo sucedido. Por eso, la prueba indiciaria, netamente argumentativa, "nos
obliga en efecto a tener en cuenta no solamente la seleccin de datos, pero
tambin la manera como se los interpreta, la significacin que uno escoge
darles... [es, pues,] una eleccin, ms o menos consciente, entre varios
[25]
modos de significacin" .

6. Indicios y presunciones

Para entender cabalmente la prueba indiciaria moderna es preciso tener en

cuenta algunas distinciones fundamentales. Una de ellas es la que se refiere
a indicios y presunciones porque ciertas sinonimias pueden llevar a
confusiones que otorgaran a la prueba indiciaria ms valor del que tiene.

La palabra presuncin puede ser utilizada en dos sentidos: uno mas genrico
y otro ms tcnico-jurdico; sin embargo, el Derecho utiliza ambas
acepciones, lo que lleva a la necesidad de establecer claramente cual est
usando en cada caso. Desde el punto de vista genrico, la presuncin es una
suerte de inferencia, es decir, un tipo de razonamiento que nos permite
pasar de algo conocido a algo desconocido, dndole a este ltimo un
carcter relativamente conocido (nunca totalmente conocido porque
entonces no estaramos ante una presuncin sino ante una demostracin o
explicacin del hecho). Es en ese sentido que podemos decir que
presumimos que nuestro socio en la firma de abogados est enfermo porque
hoy no ha venido a trabajar al bufete. La presuncin, en sentido genrico,
es una suerte de razonamiento dbil.

Ahora bien, a ese tipo de razonamientos la doctrina jurdica los conoce con
el nombre de presunciones de hecho, presunciones judiciales o presunciones
del hombre ( ) para distinguirlas de las presunciones
legales [26]. Estas ltimas consisten en una inferencia impuesta por la ley:
es el legislador quien ha hecho el razonamiento de que siempre que pase tal
cosa podemos afirmar tal otra.

Estas presunciones legales pueden ser de dos clases: y

. En las primeras, no se admite discusin sobre la inferencia: el
legislador ordena que el resultado de esa inferencia legal sea tomado como
dogma; en las segundas, la conclusin de la inferencia legal puede ser
objetada mediante prueba en contrario, por lo que esta presuncin
constituye fundamentalmente una inversin de la carga de la prueba.
Cuando decimos que la prueba indiciaria supone una presuncin, de qu tipo
de presuncin estamos hablando? Indudablemente de la
que es, desde el punto de vista lgico, parte esencial y constitutiva
de la prueba indiciaria.

Dado que slo se nos dan unas cuantas piezas del rompecabezas, tenemos
sobre la base de un razonamiento que decidir si esas piezas pertenecen a
ese rompecabezas y luego tratar de inferir el dibujo total (lo que no
siempre ser posible si tenemos pocas piezas y si, particularmente, stas
corresponden a los grandes espacios del mismo color (cielo, mar, bosque,
etc) que pueden ser colocadas de muchas formas y que no suministran
informacin decisiva sobre el todo. Entre estas piezas o indicios quiz nos
podamos encontrar en el razonamiento jurdico con algunas presunciones
legales de una y otra clase. Pero es menos frecuente y, en todo caso, no
eximiran de ese otro ejercicio lgico - que supone
vincular racionalmente todos esos fragmentos de realidad.

Pero lo importante es dejar establecido que el resultado de la prueba

indiciaria no es una presuncin legal, no tiene la fuerza de una presuncin
legal sino que vale en lo que valgan las piezas de informacin reunidas y el
rigor del razonamiento que pretende vincularlas entre s.

7. Indicios y hechos

Una segunda distincin fundamental para entender el mtodo de la prueba

indiciaria es la que existe entre los hechos y los indicios.

Un indicio no es simplemente un hecho debidamente probado sino un hecho

probado que es adems vinculado racionalmente con un dibujo general que
se pretende demostrar: si en el ejemplo del rompecabezas encontramos una
pieza que contiene parte de la cola de un conejo, podemos decir que con
mucha probabilidad el dibujo incluye un conejo; aunque ni siquiera esta
inferencia es concluyente porque podemos adoptar una hiptesis distinta
sobre lo que representa el rompecabezas en su integridad y optar no por
una visin campestre y buclica sino por una hiptesis supersticiosa: esa
cola puede estar en la mano de un hombre que se pasea por una ciudad de
rascacielos y que cree que la pata de conejo es un amuleto de la buena
suerte, por lo que la usa de llavero; por consiguiente, desde este otro
punto de vista, no hay ningn conejo completo en la escena final del
rompecabezas ni nada de lo que la idea de conejo nos evocaba: la granja, el
granjero con su gran sombrero de paja, quiz unas vacas y unos patos.

Esto significa que los indicios no son hechos por s solos sino que son
tomados en cuenta en tanto que partes que revelan -o parecen revelar- un
todo necesariamente mayor: son seales que sugieren la conformidad de
una hiptesis y que se definen como seales por su referencia a la hiptesis
sealada. El indicio no es, entonces, cualquier hecho, no es el hecho puro,
sino el hecho que se ha logrado integrar dentro de un razonamiento para
indicar algo (indicio, viene ciertamente de indicar). Consecuentemente, el
hecho bruto en su estado inicial no es todava un indicio. Algunos lo llaman
hecho indicador para contraponerlo a la presuncin. Pero hecho indicador
es lingsticamente lo mismo que indicio; y ese hecho no indica todava nada
mientras no se lo dirija a una hiptesis en virtud de la presuncin. Es la
presuncin en su primera acepcin, . el razonamiento, lo que le otorga el
carcter de indicio al simple hecho. Antes de que haya sido integrado en el
razonamiento y que ste sea suficientemente convincente, el hecho
(proximidad de las operaciones de compra de acciones, precio, etc.) no es
todava ningn indicio. En ese sentido es correcto decir que los hechos se
transforman en indicadores (indicios) slo por el merito de un razonamiento
lgico exitoso. Antes de eso no significan nada.

8. La indicacin

Esta transformacin del hecho bruto en hecho indicador (indicio) que se

produce cuando puede ser entendido como una seal de un hecho indicado,
da como resultado distintos grados de fuerza vinculatoria entre el hecho
indicador y el hecho indicado.
La doctrina clasifica esa fuerza vinculatoria que, en ltima instancia, es la
esencia de su fuerza probatoria- en necesaria o contingente; y, a su vez, la
contingente la califica como grave o leve [27].

As, el indicio necesario es el que irremediablemente conduce a una

determinada consecuencia, como dice Azula: el hecho deducido no puede
tener por causa sino el hecho probado [28]. En este campo, como en muchos
otros, a fin de evitar una conceptualismo hueco, lo mejor es poner un
ejemplo. Y es el mismo Azula quien nos lo da: Si hay cenizas, hubo fuego.

El indicio ontingente es el que puede conducir a deducir varios

hechos[29]. Puede ser grave cuando conduce a un grado considerable de
probabilidad de otro hecho . Y el ejemplo que da Azula es cuando a una
persona se le encuentran en su poder objetos robados[30]. Puede ser leve
cuando es apenas una consecuencia probable [31] . Y dice Azula que el
ejemplo consiste en que No puede deducirse que una persona sea la autora
de la muerte de otra por el hecho de haberla amenazado [32].

Es importante guardar en mente esta tipificacin que afecta directamente

al valor probatorio de la prueba indiciaria y, frente a cada indicio
propuesto, preguntarse si se acerca ms a uno u otro de los ejemplos
citados... o a ninguno.

La prueba indiciaria es, entonces, un mtodo inevitable pero ms dbil,

menos seguro, de conocer algo, un camino no pavimentado ni con un trazo
claro para llegar a la verdad; es ms bien un sendero en medio del monte,
en el que la trocha no est perfectamente definida y en el que cada vez se
presentan ms bifurcaciones. Es correcto que una vez que se llega a la
verdad, sta tiene el mismo valor jurdico cualquiera que sea el camino por
el que se ha llegado. Pero no cabe duda de que hay caminos ms trabajosos,
menos seguros de que nos lleven a nuestro destino, en los que ms
fcilmente perdemos el rumbo.

Por tanto, aun cuando la verdad sea una y tenga siempre el mismo valor de
verdad, los mtodos para llegar a ella son varios y sus valores -en trminos
de eficiencia para llegar a la verdad- son desiguales No cabe duda de que lo
que se conoce indirectamente requiere ser apreciado de una manera ms
severa y en forma comparativa con otras apreciaciones que lo que puede
ser apreciado directamente, no por indicios que pretenden dar cuenta de
un hecho sino por la apreciacin del hecho en s mismo.

Notemos cmo el Cdigo Procesal Civil en su artculo 191 dice que todos los
medios de prueba as como sus sucedneos son idneos para probar. Pero
idneo no significa que son iguales. Y lo sucedneo tiene un cierto carcter
de inferioridad y de incompletitud. Segn el Diccionario de la Lengua de la
Real Academia Espaola, sucedneo es la sustancia que por tener
propiedades parecidas a la de otra puede reemplazarla. En la industria
alimentaria, donde se emplea muy frecuentemente este trmino, el
sucedneo del chocolate no es un verdadero chocolate sino algo que se le
asemeja, que quiz tenga algo de chocolate en su mezcla pero que no es
chocolate puro y que es ciertamente de inferior calidad y ms barato que el
chocolate. El propio Cdigo Procesal Civil, en su artculo 275, da a este
trmino no el carcter de medio probatorio propiamente dicho sino de
auxilio de los medios probatorios; con lo cual deberamos concluir que la
prueba indiciaria o por presunciones (lgicas, no jurdicas) no es una
verdadera prueba sino un sustituto de menor calidad disponible slo para
cuando no puede encontrarse una prueba autntica.

Es importante no confundir la prueba indiciaria con otras formas de

conocimiento, tales como el testimonio, que a pesar de sus debilidades
tienen mucho mayor fuerza probatoria. Evidentemente, no hemos llegado
nosotros junto con el primer hombre a la Luna, quiz nunca hemos estado
en Samarcanda y no estuvimos en Manhattan el 11 de Septiembre de 2001
para comprobar la atroz y cobarde destruccin de las Torres Gemelas. Pero
no dudamos de la llegada del hombre a la Luna, tenemos una idea de cmo
es Samarcanda y conocemos muy bien la forma como se produjo el atentado
contra las torres neoyorquinas. Pero nada de eso lo sabemos por indicios
sino por testimonios: hemos recibido una inmensa cantidad de testimonios
orales, escritos y grficos que nos permiten adquirir una certeza al
respecto. La fe en estos testimonios se basa en lo que los antiguos
llamaban la que no es otra cosa que creer en la certeza de un
hecho contado, porque creemos en quien nos lo cuenta: no hay ninguna
razn para que nos mienta y podemos pensar que no exagera mas all de lo
razonable. Obviamente, si dejamos de creer en la persona, dejamos de
creer en todo lo que nos cuenta. Pero, en general, este tipo de
conocimiento es relativamente seguro y confiable hasta un cierto punto.

Sin embargo, esto no es una prueba indiciaria. En los indicios hay menos
certeza incluso que en el testimonio. En un mero indicio de una situacin o
hay mucho menos contenido -y, por tanto, mucho menos poder
de conviccin- que en la transmisin por TV del incendio de las Torres
Gemelas (que si bien poda haber sido trucada, no tenemos razn para
pensar que lo era) o en el relato vvido de una persona que estuvo presente.
En la prueba indiciaria no hay ni siquiera la riqueza de informacin fctica
que nos proporciona el testimonio vulgar (relato, cine, etc,); en la prueba
indiciaria apenas si hay unas imgenes sueltas, unos rasgos aislados en un
papel, slo unas cuantas piezas de un inmenso rompecabezas -cualquier
hecho de la vida real tiene facetas infinitas- con las cuales tenemos que
adivinar la figura integral cuando ni siquiera sabemos si todas esas piezas
corresponden al mismo rompecabezas.

El razonamiento por indicios, segn como se lo aplique (y la frontera es muy

tenue) puede ser una verdadera prueba cientfica, empleada incluso en las
ciencias naturales, pero puede tambin ser nada ms que una conjetura
subjetiva, una fantasa tan poco vlida y ciertamente menos entretenida
que una historia de "Las mil y una noches".

Y ello obedece a que, intrnsecamente, la prueba por indicios es el menos

fuerte, el menos confiable y el menos eficaz de todos los medios
probatorios.

10. Prueba indiciaria y garanta de los derechos fundamentales.

La prueba indiciaria o prueba indirecta o tambin prueba por presunciones

( ) no ha sido tradicionalmente bien vista por la
doctrina clsica (liberal), muy rigurosa en lo que se refiere a los derechos y
libertades de las personas y que pudieran verse afectados por una prueba
poco rigurosa.

Es muy importante la admonicin que hace el Tribunal Constitucional

espaol con relacin al peligro de dejar de lado la presuncin de inocencia
sobre la base de la prueba indiciaria. Como seala dicho Tribunal
resumiendo la jurisprudencia de esa instancia, la prueba por indicios es
vlida pero requiere condiciones muy rigurosas para su aplicacin:

"
 " [33].

11. El umbral de certeza

Hemos llegado as a la conclusin de que si los diferentes medios

probatorios son solamente aproximaciones a la realidad y si no todos estos
caminos de aproximacin son igualmente claros y seguros, estos medios
producen tambin diferentes grados de certeza. Como el acto de probar es
lograr crear en el juzgador judicial, administrativo o arbitral- un grado
importante de conviccin, resulta indispensable establecer un umbral de
certeza ms all del cual una informacin o explicacin se asume como
verdad para efectos jurdicos y antes del cual la conviccin no adquiere la
naturaleza de la verdad y, por tanto, no puede tener consecuencias
jurdicas; sin perjuicio de que ese umbral sea diferente en otros campos,
como el de la moral o el de las relaciones interpersonales.

Explica el maestro Alsina que "la verdad no es la certeza, porque puede

existir sta y faltar aquella: cuntas veces estamos ciertos de algo que
luego la experiencia nos revela en distinta forma! Por eso no es posible
llegar a la verdad absoluta y debemos contentarnos con una verdad formal,
es decir, la que considera probado un hecho cuando su existencia es
bastante probable para autorizar a obrar como si existiera realmente" [34].
Advirtamos la enorme responsabilidad que pesa sobre el juzgador al tomar
como cierto un hecho del cual no tiene todas las seguridades. Y cunta
mayor es su responsabilidad en la prueba indiciaria, en la que trabaja slo
con fragmentos de una realidad elusiva!

Cmo determinar los criterios de ese umbral en la prueba indiciaria? Ya no

estamos en los tiempos en que la hiptesis se estableca "por olfato"
( ). Ahora existen las nociones de debido
proceso, de presuncin de inocencia y de derechos fundamentales que no
pueden ser pasados por alto y que exigen que toda prueba se constituya en
virtud de un mtodo ordenado y relativamente seguro, como garanta del
individuo. Como enfatiza Ricci, "Es de publico inters que los derechos de
cada ciudadano sean ciertos, y esta certeza no se puede tener
prcticamente si no son ciertos los medios con los cuales se puede
demostrar su existencia" [35].

Sabemos que la prueba documental pasa en su mayor parte ese umbral

(aunque a veces el documento pueda a su vez ser un indicio de un paisaje de
realidad mayor). Sabemos que la prueba testimonial debe ser tomada con
gran cuidado y por eso el juez debe confrontar y evaluar los testimonios a
la luz de las dems pruebas actuadas. Qu podemos hacer con esa prueba
indiciaria escurridiza, incompleta y difcilmente manejable sin riesgo de
arbitrariedad? Cmo ese razonamiento indiciario puede convertirse en
verdadera prueba? Me temo que sta es una pregunta fundamental porque,
si no alcanza el nivel de prueba y se queda en la mera conjetura, nos
encontraramos con un problema constitucional: se habra juzgado una
situacin -judicialmente o administrativamente- sin la prueba necesaria y,
por consiguiente, se habra violado la garanta constitucional de la
presuncin -esta s presuncin legal, - de inocencia.

El Derecho moderno exige confrontar la prueba indiciaria con las garantas

constitucionales de la prueba: los indicios no pueden ser tan genricos o
tan sueltos que no constituyan una autntica prueba sino que sean
solamente manifestaciones de un presunto sentido comn, cargado de ideas
preconcebidas.

La desconfianza de los juristas frente a la prueba indiciaria es muy

grande. As Planiol y Ripert consideran que "Este tipo de prueba ha sido
golpeado en la prctica, sobre todo en materia civil, por una suerte de
depreciacin, no solamente a causa de la dificultad que presenta a menudo
para poder establecerla sino tambin a causa de la poca seguridad que
proporciona. La conviccin que la presuncin comunica al espritu es menos
fuerte que la que transmite la prueba directa: en realidad, no engendra
sino una simple probabilidad" [36].

Pero no solamente los juristas alertan sobre la necesidad de prudencia y de

rigor en la aplicacin de la prueba indiciaria. Una de las ms agudas crticas
contra este tipo de prueba fue planteada -con mucha irona, pero con
mucha perspicacia- por Sigmund Freud. En un peritaje forense que le fue
solicitado por la Corte en el caso Halsmann donde se juzgaba un homicidio y
se pretenda condenar al hijo de la vctima sobre la base del indicio de que
tena una violencia interna contra su padre debido a un complejo de Edipo,
Freud puso magistralmente de relieve las limitaciones en el uso de la
prueba indiciaria: "El complejo de Edipo no se presta para derivar
conclusiones sobre la culpabilidad. De hacerlo, llegarase fcilmente a la
situacin planteada en una conocida ancdota: ha habido un robo con
fractura; se condena a un hombre por haberse hallado en su poder una
ganza. Leda la sentencia, se le pregunta si tiene algo que alega;, y sin
vacilar exige ser condenado adems por adulterio, pues tambin tendra en
su poder la herramienta para el mismo" [37].

12. Buscando criterios.

Hay quienes han sostenido que el cruce del umbral de la certeza est
constituido por tres criterios o requisitos fundamentales: que los hechos
sean ciertos; que exista una relacin causal razonada entre los indicios y la
teora que se pretende demostrar y que las dems interpretaciones no
merezcan igual grado de aceptacin.

Sin embargo, si bien hay mucho de verdad en estas afirmaciones, si no se

es riguroso con ellas pueden convertirse simplemente en un planteamiento
tautolgico que entretendr a un cierto tipo de acadmicos pero que no
ayuda nada al jurista, quien tiene que resolver un problema concreto. En
buena cuenta, todo ello equivale a decir que la prueba indiciaria debe ser
una verdadera prueba indiciaria. Porque, que los hechos que se pretende
que se conviertan en indicios sean ciertos, parece una verdad de Perogrullo
ya que si construimos una teora con fantasas slo obtendremos una
fantasa mayor. De otro lado, que exista una relacin causal razonada,
parece obvio; pero, cules son los criterios para establecer que el
razonamiento es vlido? Y que las dems interpretaciones no merezcan
igual grado de aceptacin, eso depende igualmente de esos criterios para
otorgar un determinado nivel de aceptacin o certeza a las teoras que se
construyen sobre la base de las pruebas indiciarias, criterios que no han
sido explicitados por esta "teora de la prueba indiciaria".

Otros han dicho que un criterio consiste en establecer el tipo de hechos

que se manifestara si aquello que se pretende probar se hubiera
producido; y luego examinar si alguno de esos hechos ha tenido lugar en el
caso bajo estudio. Pero esos mismos hechos pueden tener significaciones
diferentes. Si cabe la posibilidad de que tengan otra significacin, no se les
puede adjudicar una significacin determinada sin probar que es esa y no
las otras significaciones las que tuvieron lugar en el caso estudiado. Por
otra parte, esos mismos hechos pueden servir como indicios de otras
teoras sobre lo sucedido. Partir de una teora de los hechos para luego
buscar su confirmacin en la realidad, es partir de un pre-juicio, es tomar
como base una idea preconcebida. Y ste es el peor camino para llegar a la
verdad.

Otra de las propuestas para fijar el umbral de certeza jurdica ha sido la

que afirma que el razonamiento que hilvana a los hechos para convertirlos
en indicios debe surgir espontneamente, de una manera natural, sin un
esfuerzo excesivo.

Esta ltima parece una recomendacin sana; sin embargo, puede convertirse
en una trampa caza-bobos.

Es fcil que un razonamiento "espontneo" se convierta en un razonamiento

"ingenuo" o, del otro lado de la escala, en un razonamiento sesgado que
pretende obnubilar la mente con una luz aparentemente muy brillante pero
que oculta el rostro de quien sostiene la linterna. En muchos casos, lo
simple no es lo ms seguro desde el punto de vista racional. Al nivel de la
simpleza, muchas emociones se disfrazan de razones y muchos prejuicios se
convierten en dogmas. Gaston Bachelard sostena que los cientficos deben
oponerse "a esa filosofa fcil que se apoya sobre un sensualismo ms o
menos franco, ms o menos novelesco, y que pretende recibir directamente
sus lecciones de un dato claro, limpio y seguro, constante, siempre
ofrecindose a un espritu abierto". Y agrega que el espritu cientfico
debe formarse "en contra del entusiasmo natural, en contra del hecho
coloreado y vario" que se presenta ingenuamente como primera impresin,
aparentemente en forma sencilla, sin complicaciones y que es, en realidad,
el contacto ms engaoso con la realidad[38].

En el fondo, esa primera lectura inocente, no sofisticada, de la realidad, no

es sino el acoplamiento de nuestros intereses y de nuestros prejuicios
"naturales", que slo contribuyen a dar una imagen deformada de los
hechos. El jurista est obligado a poner a prueba todas las informaciones y
todas las interpretaciones; tiene necesariamente que abandonar lo
"natural" de la superficie para conocer las cosas de la manera ms profunda
posible. Y eso lo lleva a sopesar, a evaluar, a realizar razonamientos
complejos sutiles. Sin ese trabajo, simplemente caemos en la visin del
lego, zarandeada por las pasiones no reconocidas, por los intereses no
admitidos y por las convicciones superficiales mal digeridas.

13. La construccin del umbral.

Para construir el umbral de certeza, debemos partir de tres principios

elementales de la lgica: el de razn suficiente, el de identidad y el de no
contradiccin.

El principio de razn suficiente nos dice que nada existe sin una razn. El
principio de identidad nos dice que las cosas no pueden ser y no ser al
mismo tiempo. Por ejemplo, no podemos decir que la naturaleza de la figura
que podemos denominar proximidad cronolgica de dos diferentes
adquisiciones es la de encubrir una concertacin y, sin embargo, reconocer
que hay proximidades cronolgicas que no manifiestan concertacin alguna.
Finalmente, el principio de no contradiccin no se puede predicar algo de
una cosa y tambin lo contrario- nos lleva a que la proximidad temporal no
puede ser y no ser indicio de concertacin. Cuando menos, tendramos que
aclarar que constituye concertacin en algunos casos y no en otros y, por
consiguiente, tendramos que explicar cul es la diferencia entre un caso y
otro. Esto significara que la posibilidad de indicio de una concertacin no
estara en la simple proximidad de las operaciones sino en algo que est
ms all de eso y que define el caso (si es que ste existe).

Desde un punto de vista prctico, la primera pregunta que debemos

hacernos frente al razonamiento conjetural de una prueba indiciaria es la
siguiente: Estn efectivamente probados esos hechos que pretendemos
usar como indicios? Han sido comprobados esos hechos mediante pruebas
directas e inmediatas? A continuacin debemos preguntarnos: Es
verdaderamente posible que los hechos demostrados puedan conducirnos a
aquello que se pretende probar en ltima instancia? Pero luego viene una
tercera pregunta tanto o ms importante que las dos primeras: Esos
hechos llamados indicios nos conducen necesariamente a la hiptesis que
quiere ser probada o hay otras alternativas posibles? En otras palabras,
dados esos hechos existe slo una posibilidad conjetural o, por el
contrario, esos hechos pueden ser explicados de otras maneras diferentes
a la hiptesis que se pretende demostrar?

Si se quiere tratar estos temas con rigor hay que recordar que, para
establecer una hiptesis de realidad que nos inspire certeza, no podemos
partir de conceptos que no pueden ser negados por principio; porque, en
tal caso, lejos de proceder a adquirir un conocimiento emprico -es decir,
proveniente de la realidad misma de las cosas a travs de la experiencia-
estaramos construyendo dogmas o, lo que es peor, utilizando proposiciones
que no dicen nada o que pueden decir cualquier cosa.

Karl Popper, al construir su teora del conocimiento cientfico, desarroll de

manera muy interesante este criterio de control del pensamiento correcto
al plantear lo que llam la falsicabilidad como condicin para hacer un
razonamiento realista. Deca Popper que si partimos de proposiciones tales
como "Maana llover o no llover", no estamos conociendo nada ni podemos
de ello inferir nada, porque no hay manera de que nuestra proposicin
pueda ser aceptada o negada al ser confrontada con la realidad. Decir, en
cambio, que "Maana llover" nos permite apreciar la realidad del da
siguiente y considerar que nuestra proposicin era correcta o incorrecta;
porque esa proposicin en s misma admita la posibilidad de su falsedad
que, al ser descartada por los hechos, nos proporciona una verdad. De esta
forma, sigue Popper, la falsicabilidad es un criterio de demarcacin de lo
que puede ser racionalmente considerado como un conocimiento
cientfico [39].

Una vez que hemos determinado que una proposicin es falsificable

porque existen varias posibilidades de verdad en torno a ella, tenemos que
demostrar la falsedad de todas las hiptesis rivales para declarar que la
nuestra es la vlida.

Para que una situacin indiciaria pueda servir de base a un razonamiento

inductivo es necesario volverla falsificable. Y eso se logra explicando las
condiciones precisas en las que ese indicio es parte inevitablemente
constitutiva de aquello que se pretende probar. De esta forma, frente a
cada hiptesis indiciaria debemos estar en la posibilidad de encontrar otras
hiptesis diferentes y hasta opuestas. Y el problema de quien prueba
consiste en demostrar de la manera ms razonable posible cul de esas
hiptesis se muestra ms verdadera que las otras. Es decir, una vez
establecida la falsicabilidad de la proposicin, llegaremos a una certeza si
y solamente si logramos mostrar que las hiptesis alternativas no
corresponden a la realidad efectivamente vivida.

En esta forma llegamos a tres criterios importantes para el cruce del

umbral: (a) que los hechos que van a ser asumidos como seales se
encuentren plenamente probados; (b) que esos hechos conlleven la
posibilidad de sealizar la hiptesis que es objeto de la probanza indiciaria;
y (c) que no existan hiptesis alternativas posibles.

Este tercer requisito puede dar lugar a algunas dificultades conceptuales y

por eso requiere mayor elaboracin. Si existe otra alternativa de
interpretacin de los mismos hechos, hasta dnde se la debe tener en
cuenta? Es que debe ser una alternativa ms completa y explicativa que la
anterior para que pueda cuestionarla?

Un criterio para resolver este punto es que no haya otra alternativa

racional para interpretar los hechos que la propuesta por la prueba
indiciaria: as la interpretacin probatoria tiene que tener una fuerza de
conviccin aplastante, irresistible.

Por consiguiente, lo que se exige no es que la propuesta alternativa sea ms

completa sino que la hiptesis propuesta por la prueba sea aplastante e
irresistible. Este es un punto muy importante: no se requiere presentar una
mejor alternativa para que se descarte la hiptesis de la prueba indiciaria
sino que basta que exista una alternativa posible, aun cuando sus
posibilidades sean menores que las de la alternativa planteada. El principio
que rige aqu es el de la duda razonable: siempre que exista una duda
razonable, la interpretacin propuesta (aunque sea muy contundente) no
puede ser aceptada como verdad jurdica. Por consiguiente, no se requiere
que la interpretacin contradictoria de los hechos sea aplastante sino
simplemente que sea vlidamente cuestionante.

Si se pretendiera que la alternativa tuviera que ser una hiptesis ms

atractiva que la planteada por la prueba indiciaria, significara que se
privilegia la teora acusatoria como si fuera una verdad mientras no se
pruebe lo contrario; y eso vulnera la garanta constitucional de la
presuncin de inocencia, porque todo aquel que acusa debe poder probar su
acusacin. No podemos pretender el establecimiento de proporciones
matemticas para determinar cundo una prueba indiciaria no funciona. Pero
puede decirse que la denegatoria de la validez de la probanza indiciaria no
requiere que exista una hiptesis alternativa que tenga ms del 50 % de
probabilidades de ser verdadera: basta que tenga el 30 o el 20 % de
probabilidades de que la tesis acusadora no sea correcta para que
consideremos que existe una duda razonable y que, por consiguiente, no
pueda aplicarse el indicio para probar lo que se pretende. La teora
acusadora pudo haber sido muy bien planteada sobre la base de que una
explicacin racional llama a esa pretendida verdad que se pretende
demostrar con el indicio. Pero mientras exista una duda razonable, basada
ya sea en comportamientos razonablemente alternativos o simplemente en
la falta de una explicacin integral con los indicios que se presentan a
consideracin, esa probanza indiciaria no puede ser jurdicamente
amparada.

Notemos que en este campo la prueba indiciaria tiene un distinto

tratamiento si se trata de establecer derechos (Derecho Privado) que si se
trata de establecer sanciones (Derecho Penal y Derecho Administrativo
Sancionatorio). En el primer caso, para los efectos de hacer valer un
derecho, basta con que la hiptesis de quien pretende el derecho sea
predominante con relacin a otras hiptesis; en cambio, cuando se trata de
sancionar, una duda razonable hace inaplicable la hiptesis aun cuando sta
sea predominante, porque est en juego el principio constitucional de
inocencia.

En consecuencia, un aspecto fundamental de la teora de la prueba

indiciaria es que no requiere contraindicios para ser desvirtuada: basta que
ella misma no alcance a ser prueba suficiente para que pierda su valor
jurdico.

Ya sea que hablemos de la prueba indiciaria o de cualquier otra en Derecho,

no cabe duda de que la carga de la prueba corresponde a quien afirma,
reclama o denuncia:
. Esta regla es tan severa que
[40]. En otras palabras, el principio de la

necesidad de probanza es tan fuerte que si el actor no prueba su demanda,

el demandado obtiene la declaracin de su inocencia aunque no presente
prueba alguna.

Y esta implacable teora de la prueba, base de la modernidad jurdica y del

respeto de los derechos ms esenciales del hombre y del ciudadano,
muestra toda su exigencia frente a una prueba tan etrea como es la
indiciaria. Por consiguiente, no se requiere que la parte acusada presente
contraindicios para desvirtuar la presunta teora y los alegados indicios de
quien la acusa.

Exigir contraindicios supondra obligar a una prueba negativa, llamada

usualmente prueba diablica. Simplemente basta que la teora del acusador,
basada en una presuncin o razonamiento lgico -que ha intentado convertir
ciertos indicios en hechos - no origine una conviccin suficiente para cruzar
el umbral de lo que denominamos propiamente prueba (umbral que debe ser
siempre interpretado ) para que la acusacin carezca de
efecto, aun cuando la parte acusada no haya presentado ninguna
contrateora ni los correspondientes contraindicios. La pretendida prueba
indiciaria se desmorona por s sola -como cualquier prueba- si no logra
convencer al nivel de certeza que se requiere para que tenga efectos
jurdicos. Si exigiramos prueba en contrario para desvirtuar una
construccin imaginativa basada en unos pocos hechos, estaramos
vulnerando la garanta constitucional de la presuncin de inocencia
garantizada por la Constitucin del Estado.

14. Conclusiones.

Es importante hacer un alto en el camino despus de este recorrido por el

camino resbaladizo de las presunciones y las conjeturas y mirar en torno
nuestro el paisaje que hemos encontrado.

La prueba indiciaria es, en ciertas ocasiones, inevitable; pero tambin es

altamente peligrosa para el sistema jurdico y para el respeto de los
derechos individuales que el sistema poltico moderno reconoce en las
personas como principio y centro del propio sistema.

En muchas ocasiones, la prueba indiciaria constituye un cajn de sastre

donde se colocan retazos de mltiples hechos y presunciones para construir
una versin a gusto de quien la requiere. El simplismo estropea la prueba y,
por consiguiente, mata su valor probatorio.

Una de los errores ms frecuentes en los que se incurre en la aplicacin de

esta prueba consiste en olvidar toda la complejidad metodolgica antes
sealada y reducirla a ese conocido vicio lgico que expresa el aforismo
latino , es decir, despus de, por tanto a causa
de. El concepto de sucesin o de proximidad no implica necesariamente una
relacin causal: esto es consecuencia de esto otro. Esa causalidad debe
ser probada adicionalmente y es en esa prueba que se requiere la ayuda de
indicios.

Para una correcta aplicacin de esta prueba seamos escpticos, apliquemos

el del bao en cido crtico sobre la base de la clasificacin de fuerza
probatoria del indicio formulada por Azula.

No debemos olvidar que el indicio no es tal es decir, no indica nada- si

existe una alternativa razonable de explicacin que no ha sido descartada.
En la medida que subsista una presuncin razonable y excluyente de la
primera y que no existe elemento alguno para preferir a una sobre la otra,
tenemos que concluir que el hecho de la proximidad de operaciones no es un
hecho indicador, porque no apunta o seala en una sola direccin sino en
varias y opuestas y sin embargo todas razonablemente vlidas.

Lo nico que puede constituir prueba indiciaria son esas presunciones

" ehementes y decisivas" de las que hablaba Cabanellas. Si no son
vehementes (fuerza aplastante de conviccin) ni decisivas (razonabilidad de
su vinculacin causal) no pueden ser empleadas por el Derecho. Planiol y
Ripert, con la precisin libre de snobismos tcnicos de los autores clsicos,
nos dicen que "El artculo 1353 [del Code Napolon] dispone que el juez no
debe admitir sino las presunciones graves, precisas y concordantes" [41] . Un
principio con el que no podemos dejar de estar en acuerdo es aquel que
establece que es un deber ineludible de la autoridad que aplica la prueba
indiciaria agotar todos los medios de investigacin a su alcance para
determinar si los hechos que le han sido presentados como indicios crean la
necesaria certeza jurdica, aun cuando de primera impresin le hubieran
podido parecer razonables; y, en segundo lugar, fundamentar
exhaustivamente sus conjeturas a partir de tales hechos.
Pero las situaciones en que se aplica la prueba indiciaria son como un
terreno resbaloso. Estamos muchas veces frente a hechos ambivalentes
que no son indicadores de nada y que, por consiguiente, no pueden
considerarse como indicios en s mismos. Y si, haciendo gala de tolerancia
lgica, admitimos organizar esos hechos con miras a una hiptesis general,
lo que obtenemos es algo tanto o ms discutible que cada uno de los
indicios por separado: no hay rastros de necesidad ni tampoco de
contingencia grave porque lo que se nos presenta es una hiptesis que
perfectamente puede ser sustituida por otra hiptesis totalmente
diferente y hasta opuesta, sin que exista criterio alguna para escoger una
hiptesis y no la otra.

El peligro estriba en que, en algunas ocasiones, la irracionalidad se puede

construir bajo una forma aparentemente racional y hasta matemtica a
partir de un hecho que se examina fuera de contexto y sin tener en cuenta
el conjunto de otros hechos que pueden influir en el resultado. Y en esta
forma, a travs de una prestidigitacin verbal, habremos perdido muchas
veces de buena fe- la individualidad de la situacin concreta que est
frente a nosotros y hemos echado una sombra epistemolgica entre
nuestra mente y la realidad corporativa que estamos analizando.

Mark Twain, con inteligencia y sentido del humor, se burlaba de esta forma
de razonar por indicios y conjeturas colocando un ejemplo hiperblico: "En
el lapso de 176 aos, el Bajo Mississippi se ha acortado en 242 millas. Esto
es en promedio la bagatela de una milla y un tercio por ao. Por
consiguiente, cualquier persona serena, que no sea ciega o idiota, puede
darse cuenta de que en el Antiguo Perodo Siluriano, justo har unos
millones de aos en el prximo Noviembre, el Bajo Ro Mississippi tena ms
de un milln trescientas mil millas de largo, y se asomaba sobre el Golfo de
Mxico como una caa de pescar. Y, en virtud del mismo indicio, cualquier
persona puede ver que dentro de 742 aos el Bajo Mississippi tendr
solamente una milla y tres cuartos de largo y que el Cairo y Nueva Orleans
habrn conectado sus calles unas con otras y estarn trabajando
 confortablemente juntos los Regidores de ambas ciudades en un nico,
grande y comn Consejo Municipal. Hay algo fascinante en la ciencia! Uno
obtiene un retorno tan importante de conjeturas invirtiendo solamente una
miseria en hechos".

En este como en muchos otros casos, es importante recordar las

enseanzas de los clsicos. Encuentro muy sabia la aseveracin que dice
: las conjeturas no deben
entenderse extensivamente sino restrictivamente; y tambin aquella otra:

, es decir, las conjeturas no pueden saltar de una situacin a otra

diferente.

Sin una prudencia en la apreciacin de los pretendidos indicios, no nos

quedara sino pensar con Mark Twain que estamos ante un retorno
desmedido de conjeturas luego de una misrrima inversin en hechos.

___________________

NOTAS

[1] Francisco Ricci: Tratado de las pruebas. La Espaa Moderna. Madrid, sin fecha, p. 11.

[2] Marcel Planiol y Georges Ripert: Trait Pratique de Droit Civil franais. Librairie
Genrale de Droit & de Jurisprudence. Paris, 1931. T. VII, 1407, p. 743.

[3] Francisco Ricci: ., p. 1.

[4] Hernando Devis Echanda: Teora General de la Prueba Judicial. 5ta. ed. Vctor P. de
Zavalia. Buenos Aires, 1981. T.I, p. 317.

[5] Hugo Alsina: Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial.
Compaa Argentina de Editores. Buenos Aires, 1962. T.II, p. 173.

[6] Hugo Alsina: ., t. II, pp. 272, 327, 383.

[7] Hugo Alsina: ., pp. 173-174.

[8] Francisco Ricci: ., p. 355.

[9]

[10] Francisco Ricci: ., p. 356.

[11] Law Dictionary.

[12] Alfonso el Sabio: Las Siete Partidas. Tercera Partida, T. XIV, ley VIII.

[13] Hugo Alsina: ., p. 523.

[14] Cham Perelman y L. Obrechts-Tyteca: Trait de l'argumentation. La nouvelle

rhthorique. 2a. ed. Editions de L'Institut de Sociologie. Universit Libre de Bruxelles.
1970, p. 155.

[15] Andr Lalande: Vocabulaire technique et critique de la philosophie. Presses

Universitaires de France.

[16] Yu, Chong Ho: Deduccin? Induccin? Hay una lgica del anlisis exploratorio de
datos?. Ponencia presentada al Annual Meeting of American Educational Research
Association. New Orleans, Louisiana, Abril 1994.

[17] Yu, Chong Ho: . .

[18] Yu, Chong Ho: . .

[19] Eduardo J. Coutoure: Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3 ed. Depalma. Buenos
Aires, 1972, p. 270.

[20] . .

[21] , p. 271.

[22] . .

[23] , p. 274.

[24] .Andr Lalande. ., pp. 506-507.

[25] Chaim Perelman y L. Obrechts-Tyteca: ., p. 161.

[26] Marcel Planiol y Georges Ripert: . Tomo VII, 1424, p. 760.

[27] Jaime Azula Camacho: Manual de Derecho probatorio. Editorial

Temis. Bogot, 1998, p. 294.

[28] Jaime Azula Camacho: ., p. 294.

[29]
 .

[30]

[31] Jaime Azula Camacho: ., p. 295.

[32]

[33] Tribunal Constitucional espaol. Sentencia 229/1988. RA 512/1985. BOE 307, de 23

de diciembre de 1985.

[34] Hugo Alsina: ., p. 173.

[35] Francisco Ricci: ., p. 13.

[36] Marcel Planiol y Georges Ripert: ., Tomo VII, 1545, p. 884.

[37] Sigmund Freud: Obras Completas. Biblioteca Nueva. Madrid, 1974. T. VIII, p. 3072.

[38] Gaston Bachelard: La formacin del espritu cientfico. Contribucin a un

psicoanlisis del conocimiento objetivo. 6ta. ed. Siglo Veintiuno Editores. Buenos Aires,
1978, p. 27.

[39] Karl R. Popper: The logic of scientific discovery. Harper Torchbooks. New York,
1968, pp. 40-42, .

[40] Codex, 2, 1, 4

[41] Marcel Planiol y Georges Ripert: ., Tomo VII, 1547, p. 885.

 LA TEORIA JURIDICA DEL ACCIDENTE
Fernando de Trazegnies Granda

I. UNA PROPUESTA INSOLENTE

Amigos lectores que curiosean este artculo, quiero hacerles hoy da una
propuesta insolente. Ciertamente no insolente respecto de ustedes a quienes,
por el contrario, me gustara convertirlos en cmplices, en colaboradores de
esta insolencia. La propuesta es insolente respecto de la doctrina, respecto de
las opiniones comnmente aceptadas e incluso respecto de nuestra legislacin
actual.

Por qu es insolente? Porque propongo subvertir la cartografa clsica de la

responsabilidad civil, cambiar el mapa de la responsabilidad creando un nuevo
pas; o, quiz mejor, una nueva provincia o una nueva comarca en el interior de
ese pas jurdico.

Ustedes conocen muy bien que el Pas de la Responsabilidad Civil, ubicado dentro
del Continente del Derecho Civil, tiene tradicionalmente dos provincias o
regiones: la responsabilidad contractual y aquella otra llamada antes
responsabilidad por acto ilcito. Como miembro de la Comisin Reformadora que
prepar el actual Cdigo Civil Peruano, me opuse a la denominacin
"responsabilidad por acto ilcito". Pensaba -y la Comisin me dio la razn- que
esa responsabilidad da lugar tambin a indemnizacin en casos que no suponen
que un acto ilcito sea el causante del dao, en casos donde no ha habido culpa,
como sucede en toda esa comarca conceptual constituida por la aplicacin del
principio del riesgo: alguien puede causar un dao no culpable, pero est obligado
a pagar por l debido a que puso en riesgo a los dems sea con un bien peligroso,
sea con una actividad riesgosa. Dejar la denominacin "Acto ilcito" en el Cdigo,
definir esa Seccin con la expresin "De los actos ilcitos" como lo haca tanto el
Cdigo Civil Peruano de 1852 como el Cdigo Civil Peruano de 1936, era bloquear
el acceso a toda innovacin, impedir el ingreso de la responsabilidad por riesgo y
de todo lo nuevo que se vena reflexionando en torno de la indemnizacin por
daos al margen de la culpa. Personalmente, propuse adoptar el ttulo general de
Responsabilidad no derivada de acto jurdico; despus de varios ensayos, la
Comisin adopt la denominacin similar pero ms sinttica de "Responsabilidad
extracontractual", que permite colocar muchas cosas dentro de este saco
conceptual.

Sin embargo, pienso que esta apertura todava no es suficiente y quisiera

emprender una tarea de cuestionamiento y demolicin de las fronteras entre la
responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual para delimitar
un territorio relativamente independiente donde nos sea posible organizar una
nueva provincia o regin cuya naturaleza escapa del marco natural de las dos
antes mencionadas.

Lo que les propongo es ponernos a pensar en la posibilidad de establecer una

nueva categora que implica una reparacin jurdica de daos pero que no se
deriva de una responsabilidad en el sentido fuerte y clsico del trmino: no hay
responsabilidad pero se paga. Por eso yo la llamara la "no responsabilidad
indemnizable". Sin embargo, dado que esta formulacin puede llevar a escndalo,
podramos vestir la idea con un ropaje ms convencional y pdico llamndola
"Teora Jurdica del Accidente".

La teora jurdica del accidente va a ser hecha con retazos de la responsabilidad

extracontractual y de la contractual, con jirones que tenemos que arrancar de
ambas porque se trata de situaciones mal ubicadas que no pueden ser resueltas
en forma satisfactoria ni por la responsabilidad contractual ni por la
extracontractual.

II. QUE ES UN ACCIDENTE?

Ante todo, tenemos que preguntarnos qu es un accidente. Hablamos a cada

instante de accidentes, pero sabemos lo que es un accidente? Ms
precisamente, sabemos lo que es un accidente desde el punto de vista jurdico?
El lenguaje ordinario muchas veces tiene sentidos diferentes para palabras que
empleamos tcnicamente en el Derecho. Un caso extremo es, por ejemplo, la
 palabra "repetir": para nosotros, abogados, repetir es cobrarle a un tercero lo
que hemos debido pagar sin que nos corresponda. En cambio, cualquier no
abogado dira que repetir es simplemente volver a pagar, hacer nuevamente la
misma cosa. Qu es, entonces, un accidente?

1. Ejemplos

Veamos, en primer lugar, algunos ejemplos, del uso de la palabra "accidente".

Cada vez que alguien choca en un automvil, hablamos de accidente. Todos los
peridicos y canales de TV nos atosigan diariamente con una enorme cantidad de
informacin sobre accidentes terribles:

1. Se volc un mnibus en una carretera de la Cordillera y cay a un precipicio

de 100 mts; murieron la mayor parte de los pasajeros;

2. En una carretera del interior del pas un camin le cort el paso a un

automvil; murieron todos los ocupantes de ste ltimo.

3. En una avenida principal, chocaron dos automviles a las 3 de la maana,

estando sus conductores en perfecto estado de ebriedad, y murieron dos
de los ocupantes quedando gravemente heridos los restantes.

4. Sucedi un accidente en un barrio residencial porque, mientras Fulano de

Tal caminaba por la calle, le cay un ladrillo desde el dcimo piso de un
edificio en construccin y le deshizo el crneo.

Todava tenemos otro tipo de accidentes: imaginemos el mismo caso del

ladrillo que cae sobre el transente pero cuando ello se debe a que hay un
terremoto en ese momento y del edificio en construccin se desprende
precisamente el ladrillo que todava no haba sido cimentado.

La pregunta evidente es: por qu en todos estos casos hablamos de

accidente? Qu tienen en comn? En ltima instancia, qu es realmente
un accidente? Qu tiene que ver la culpa, el riesgo y el caso fortuito en
todo esto?

En realidad, periodistas, personas de la calle e incluso juristas, no somos

muy precisos en nuestro vocabulario. Porque tengo la impresin de que
estamos ante casos muy diferentes que difcilmente pueden ser
categorizados tcnicamente - es decir, desde el punto de vista del
Derecho- bajo un solo concepto. Jurdicamente hablando, el uso de la
palabra "accidente" para todo ello no es sino un caos conceptual.

2. La definicin gramatical de accidente

En principio, un accidente es un evento daino de carcter imprevisible, es

algo que sucede cuando nada haca pensar que iba a pasar. El accidente es
algo que est fuera del orden natural de las cosas.

El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola da hasta 18

acepciones y un buen nmero de variantes respecto de lo que debe
entenderse por accidente. Estas acepciones se refieren a campos tan
diversos como, en filosofa, aquello que forma parte de una cosa sin ser
inherente a su naturaleza; en la guerra, el combate o pelea entre fuerzas
poco numerosas; y hasta en msica, accidente es el signo que altera una
nota y la convierte en sostenido o bemol. Para los efectos de lo que nos
interesa en esta exposicin, podramos utilizar la definicin del Diccionario
que dice que accidente es el "suceso eventual o accin de que
involuntariamente resulta dao para las personas o las cosas" [1] . Y, acto
seguido, el Diccionario pone el ejemplo del seguro de accidentes.

Comparemos esa definicin con la que se da en otros idiomas. El Diccionario

de la Lengua Francesa Robert, que tiene gran autoridad, da como primera
acepcin la siguiente: "Acontecimiento fortuito, imprevisible" y luego
agrega "Acontecimiento imprevisto y repentino que genera daos y riesgos
(heridas, muerte)" [2].

Como se puede ver, la caracterstica general es que los daos derivados del
accidente se producen en condiciones de imprevisibilidad y de anormalidad:
no estn en el curso normal de las cosas, ocurren de improviso y, por
consiguiente, no pueden predecirse.

Ahora bien, es eso lo que sucede con todos los casos de accidentes que
hemos mencionado como ejemplo y que nos vinieron espontneamente a la
mente cuando hablamos de accidentes? Ciertamente no. Quiz todos ellos
fueron imprevisibles, inesperados e inevitables para la vctima; por
consiguiente, desde el punto de vista de la vctima se trata de accidentes.
Pero ese punto de vista no parece tan relevante en la configuracin de la
responsabilidad jurdica clsica. Si adoptamos el punto de vista de la
vctima, todos los casos de responsabilidad civil son accidentes, incluyendo
los daos que resulten de los incumplimientos dolosos de las estipulaciones
de un contrato; porque si bien respecto de aquel que incumple lo pactado no
puede decirse que se trate de una situacin imprevista e inevitable, en
cambio s rene esas condiciones desde el punto de vista de la vctima que
no pensaba que la otra parte iba a incumplir. Pero el punto de vista de la
vctima no es relevante porque lo que hay que determinar es la
responsabilidad de quien causa el dao y no de quien lo sufre. O, si
queremos ser ms exactos, el punto de vista de la vctima slo es relevante
cuando existe culpa contribuyente de ella en la produccin del dao que
recibe, que es el caso a que se refiere la ltima frase del artculo 1972 del
Cdigo Civil Peruano.

Notemos el accidente de automvil debido a una falta de atencin del

chofer porque en el momento que manejaba estaba tratando de sacarle un
beso a su pareja, ciertamente no es un accidente en puridad: no hay nada
imprevisible en la situacin, porque todo hace pensar que una distraccin de
esa naturaleza conduce a una negligencia en el manejo que genera culpa con
relacin a los daos resultantes de ella.

En el caso de la empresa de transportes que obliga a sus choferes a

conducir hasta el agotamiento, se trata de una imprudencia en la decisin
gerencial que tambin constituye culpa porque era perfectamente claro que
el curso normal de los acontecimientos en esas circunstancias llevara a un
dao a los pasajeros y quiz a terceros. Lo mismo sucede si se trata de una
imprudencia del propio chofer del mnibus interprovincial que, por llegar
ms temprano a ver a la novia que tiene en el pueblo de destino, manej a
velocidades superiores a las permitidas.
Si el chofer estaba ebrio cuando tuvo el choque en una avenida principal de
una ciudad nocturnamente agitada, a las tres de la maana, acompaado de
una nia no tan nia, es indudable que existe culpa de su parte y que no
puede decirse que el choque en el que se ve involucrado y donde mueren
dos personas sea un accidente, es decir, un hecho imprevisible en esas
circunstancias.

En el caso del ladrillo que se cae del edificio en construccin y rompe la

cabeza de un transente, no cabe duda de que la empresa constructora
pretender presentar el hecho como un accidente, es decir, como algo que,
pese a todas las precauciones, ocurri por casualidad. Pero el transente
sostendr que hubo un descuido de vigilancia en materia de seguridad de
los trabajos de construccin. Sin embargo, si el ladrillo cae como
consecuencia de un terremoto, podramos aducir sin duda de que se trata
de un mero accidente sin culpa de nadie.

III. EXPLORANDO EL TERRITORIO DE UNA NUEVA CATEGORIA

CONCEPTUAL

Resulta entonces que, en un sentido estricto, los nicos accidentes son los
casos fortuitos, es decir, aquellos que antes se llamaban "actos de Dios". Y
yo recuerdo haberle odo decir a un gran jurista peruano, el Dr. Jos Len
Barandiarn, en un Informe Oral ante la Corte Suprema que los casos
fortuitos son por naturaleza no indemnizables, porque a qu hombre se le
puede poner sobre las espaldas la responsabilidad de Dios?

Sin embargo, en esta forma, hay muchas situaciones lamentables en las que
no existe culpa alguna del que daa pero tampoco del daado y que, sin
embargo, quedaran sin reparacin. Notemos que no reparar significa
simplemente que la propia vctima asume el costo econmico del dao. No es
que en el caso fortuito el dao desaparezca. Sigue ah, perjudicando a quien
lo ha sufrido. Lo nico que no sucede es el desplazamiento del costo
econmico del dao de la vctima a un tercero, que es el efecto jurdico de
la responsabilidad. Y esta vctima podra perfectamente alegar: por qu
tengo yo que sufrir ese dao? Es como si yo fuera responsable de tal dao
porque, al no poder transferirlo a otro, ese dao queda totalmente bajo mi
cargo. Pero, qu he hecho yo para ser responsable?".

Obviamente las respuestas estereotipadas de "As es la vida" o " s lo ha

querido Dios" distan mucho de ser satisfactorias para ese hombre afligido.
Igual podramos decir: "Es un resultado del azar. !Mala suerte!". Pero el ser
humano que tiende a dominar lo incierto, que busca protegerse en todas las
formas y proteger los resultados de sus actividades, no ha sido capaz de
crear un mecanismo econmico de proteccin contra estos ingratos
azares? Y el Derecho, con su extraordinario poder de organizacin, no ha
inventado un mecanismo de seguridad? Recordemos que el Derecho -
particularmente el Derecho moderno- insiste mucho en la seguridad. De
alguna manera, el Derecho y las Matemticas se han dado la mano en el
mundo moderno para brindar bases estables para la actividad y la vida de
los hombres, bases que pretenden ser racionales y calculables. No es
casualidad que, cuando Pascal se encuentra con el problema del azar, llama
a un abogado matemtico, el genial Fermat, para que aborde el tema; y este
abogado, amante como tal de que las cosas sean previsibles, inventa el
clculo de probabilidades.

Pero, pese a todo ello, frente a las consecuencias econmicas del caso
fortuito, nos encontramos todava paradjicamente desamparados. Para el
accidentado slo queda la resignacin, es decir, el reconocimiento del
fracaso del Derecho en estas circunstancias.

Y la situacin es an ms grave. Una gran cantidad de los daos causados

por la circulacin automotriz son verdaderamente casos fortuitos que pasan
como casos culpables. Los damnificados intentan siempre encontrar una
culpa en la otra parte; pero muchas veces, a pesar de todos los esfuerzos y
del enorme costo de probanza, se comprueba que se tomaron todas las
precauciones razonables y que el choque o el atropello se produjo en
condiciones razonablemente imprevisibles e inevitables. Esto significa que
esas vctimas -ya sea porque sus familiares perdieron la vida en tales
choques o porque directamente sufrieron lesiones personales o, por ltimo,
porque sus vehculos sufrieron daos cuya reparacin es muy costosa-
deben jurdicamente quedar sin reparacin econmica.

Todava hay otra consideracin ms que debemos tomar en cuenta. Estamos

hablando de la responsabilidad de uno y otro chofer. Pero, an si tomamos
la responsabilidad en el sentido tenue y seriamente contaminado de caso
fortuito al que me he referido antes, podemos decir que esos choferes de
los vehculos involucrados son los nicos responsables de tal accidente? En
verdad, en los hechos descritos hay un marcado componente social que, sin
embargo, pasa desapercibido a una primera lectura. Notemos que la
sociedad podra eventualmente eliminar las causas de ciertos accidentes:
podra, por ejemplo, condicionar la circulacin automotriz a que los
vehculos no puedan circular a ms de 10 kms. por hora y a que sean
construidos con engorrosos acolchados de paja para que no produzcan dao
al chocar. En esta forma, se suprimiran casi totalmente las posibilidades
de accidentes automovilsticos. O si queremos ser ms radicales, la
sociedad podra simplemente prohibir la circulacin automotriz y esto
eliminara toda posibilidad de ese tipo de daos.

Pero la sociedad no quiere eliminar todas las posibilidades de daos porque

prefiere aprovechar las ventajas sociales que le brinda la moderna
tecnologa del transporte y de la velocidad. An cuando sabemos que habr
muertos y heridos en las calles, preferimos que los haya si se es el precio
que tenemos que pagar por utilizar los modernos automviles. Para decirlo
en trminos muy rudos, la reflexin que todos nos hacemos
inconscientemente, sabiendo que los accidentes son inevitables en la
medida que existan automviles, es la siguiente: "No me importa que hayan
inevitablemente unos cuantos muertos y heridos! Yo estoy dispuesto a
caminar sobre esos muertos. No me voy a perder por ese tipo de razones
las ventajas de la velocidad y de la facilidad de transporte mediante
vehculos motorizados". En consecuencia, todos nos beneficiamos con el
sacrificio de esas muertes y de esas lesiones; por tanto, de alguna manera
todos somos responsables de ellas y no solamente los participantes
directos. Quiz pueda pensarse que el ejemplo de los autos es un poco
exagerado y que no es posible ponerse de espaldas al desarrollo
tecnolgico. Estoy completamente de acuerdo; pero ello no quita que el
beneficio de ese desarrollo tecnolgico cuesta vidas humanas que estamos
dispuestos a sacrificar.

Andr Tunc, discpulo de Henri y de Len Mazeaud y coautor con ellos de la

quinta edicin del famoso Trait Thorique et Pratique de la
Responsabilit Civile dlictuelle et contractuelle, que es uno de los
juristas ms importantes en materia de responsabilidad civil de nuestro
tiempo, denunciaba hace ms de veinte aos que Como consecuencia de
nuestra esclerosis, ms de un tercio de las 1000 vctimas diarias en Francia
de accidentes de circulacin son privadas injustamente de una
indemnizacin y un centenar de otras no obtienen la indemnizacin que les
corresponde sino luego de un juicio. An los pases socialistas, a pesar de
que sus codificaciones son de fecha reciente, no parecen haber tenido
xito en la tarea de construir un Derecho que responda verdaderamente a
las condiciones modernas" [3].

IV. EL VACIO HISTORICO

Es probable que, al escuchar estos planteamientos que demandan una nueva

categora de la responsabilidad, algunos de ustedes estn pensando que
estoy planteando un ejercicio artificioso que, si hubiera sido necesario, ya
se habra hecho hace mucho tiempo. Acaso la responsabilidad civil no la
inventaron los romanos? Y acaso en tiempos de los romanos no haban
accidentes? De modo que, siendo los romanos tan buenos juristas, si
efectivamente se requiriera una categora especial para tratar los
accidentes, ya Ulpiano, Papiniano, Modestino o cualquier otro de esos
grandes juristas histricos la habran creado.

1. La responsabilidad extracontractual en tiempos romanos.

Pues sucede que no es as. Si bien existan accidentes en la Roma antigua,

ese marco terico jurdico para tratar los daos en general que llamamos
responsabilidad extracontractual no exista todava.

Como dicen los hermanos Mazeaud, los romanos no desarrollaron una teora
de la responsabilidad, en tanto que no sistematizaron los principios
doctrinarios que pudieran ser rectores en el desarrollo de esta institucin.
Conocan sin duda la reparacin por daos; pero nunca hicieron una
reflexin terica sobre ella, sino que fueron solucionando las controversias
caso por caso con una inteligencia y un brillo incomparables pero sin
intentar armar una doctrina orgnica de la responsabilidad. Los Mazeaud
nos dicen que aquello que se acerca ms a un tratamiento sistemtico de la
responsabilidad es la llamada . Pero sta no es una obra de
doctrina con explicitacin de los principios en juego sino una ley que trata
situaciones especficas [4]

Se ha intentado sostener que los romanos construyeron una teora de la

responsabilidad civil sobre la base de la culpa y que precisamente la
est impregnada de ese principio rector; al punto que a la culpa
romana la llaman culpa aquiliana. Pero estudiosos actuales de la categora y
la profundidad de Sandro Schipani sostienen que esa versin parece ser el
resultado errneo de la actividad de los romanistas del S. XIX,
particularmente de la escuela alemana, que se encontraban imbuidos de
principios modernos[5].

Por consiguiente, hablar de un principio general de responsabilidad y sobre

todo de una culpa como base del sistema romano, es una distorsin que se
ha producido trece siglos despus de Justiniano y que es el resultado de
considerar lo antiguo con ojos modernos.

En realidad, si quisiremos encontrar de todas maneras un principio comn

detrs de todas las decisiones y normas romanas en materia de
responsabilidad, tendramos que acercarnos ms a la responsabilidad
objetiva que a la subjetiva, aunque esto pueda sonar muy extrao a odos
acostumbrados a la prdica moderna del Derecho romano. La no
se refiere ni una sola vez en su texto a la palabra " ". Ms bien, la
palabra que usa es " ". Qu significa este trmino? Como todos
sabemos " " es una partcula que denota carencia: insano, que no est sano;
indemne, que no tiene dao; incapacitado, que no tiene capacidad. Y " "
es el plural de " ", que a su vez significa autorizacin o competencia para
hacer algo. De manera que " " quiere decir sin derechos, sin
autorizacin o competencia [6]. Pues bien la reparacin del dao en Derecho
romano se basaba en que ste se haba producido por alguien que no tena
autorizacin o competencia para efectuar tal acto daino y, por tanto,
deba resarcir los daos causados sin derecho.

Notemos la enorme diferencia entre esta nocin y la de la moderna culpa.

La culpa es como el pecado: la persona que ha cometido un acto culpable ha
hecho algo malo y, por tanto, debe ser sancionada. En cambio, desde la
perspectiva de la " ", no nos preguntamos si la persona que la ha
cometido hizo algo malo o no ni mucho menos si merece una sancin:
simplemente decimos que no tena derecho para causar tal dao y, por
consiguiente, el daado le puede exigir una indemnizacin. Si el dao lo
comete un verdugo y consiste en cortarle la cabeza al condenado, no hay
indemnizacin porque el verdugo tena el derecho e incluso el deber de
hacerlo, estaba autorizado para hacerlo. La puede producirse con
una conducta involuntaria [7]. En cambio, si una persona est practicando el
tiro con flechas dentro de su campo y una va ms lejos de lo previsto, cae
en el campo vecino y mata una oveja, el arquero tiene que pagarle esa oveja
al dueo. No es que haya hecho algo malo: practicar el tiro con arco no
implica por s mismo nada que pueda ser reprobable. Tampoco hay que
buscar una negligencia o imprudencia: cualquiera que sea la razn, si la
flecha pas al campo colindante y destruy la propiedad del vecino, hay que
pagar porque no se estaba autorizado para ello; y hay que pagar aunque se
demuestre todo el cuidado y la prudencia posible. Como pueden ver, la
moderna doctrina de la culpa se fija ms en el culpable y en la necesidad de
sancionarlo; la teora romana de la " " se preocupaba ms de la vctima
de un dao que no se mereca y de la necesidad de repararlo.

Es recin en Constantinopla, despus de destruido el Imperio de

Occidente, que los juristas romanos hablan ms frecuentemente de la
culpa[8]. Pero incluso muchos autores afirman que la idea de "culpa" de esos
juristas no es la nuestra, no es esa sensacin de pecado y de falta que
evoca nuestra culpa sino simplemente la de un acto que da origen a un
resarcimiento [9].

2. La influencia del cristianismo

Es recin bajo la influencia del cristianismo que se desarrollar una

consciencia subjetivista muy marcada; lo que dar origen a una
responsabilidad extracontractual basada netamente en la culpa.

De un lado, los telogos cristianos, a partir del S. XII, insistieron mucho en

la idea del destino sobrenatural de cada hombre, en la consciencia de que
se nace solo y se muere solo y que cada individuo se forja su propio camino
al Cielo, lo que estimul un desarrollo del individualismo y, como
consecuencia de ello, el nacimiento de ideas tales como la dignidad de cada
ser humano, el respeto a la vida individual y otras que fueron plasmando lo
que despus se llamaran los derechos subjetivos. Estos derechos y esta
consciencia individualista que les da origen, haban sido atisbados por los
romanos pero fueron agobiados por el comunitarismo germnico de la Alta
Edad Media. El desarrollo teolgico cristiano de los S. XII y XIII los va a
asumir desde una nueva perspectiva y a relanzar con una fuerza antes
nunca vista. Obviamente, la Baja Edad Media no es todava individualista y,
conserva una fuerte nocin de solidaridad; aunque transforma la solidaridad
familiar o tribal germnica en una solidaridad moral basada en la existencia
de una familia universal dado que todos los hombres son hijos de Dios.
Pero, aun esa solidaridad tiene como base el reconocimiento de la dignidad
individual. Por eso, el pensamiento jurdico de la Baja Edad Media contiene
el del individualismo moderno. Este individualismo
naciente se advierte en la importancia que comienza a ganar la voluntad en
la formacin de las obligaciones [10] . Adems, esos telogos medievales
insistieron tambin en aproximar la moral (que era considerada, a su vez,
como parte de la religin) al Derecho. Como consecuencia de ello, era
preciso en cada caso examinar la intencin del autor de un acto para juzgar
su valor moral y, por tanto, sus efectos jurdicos, derivando as en forma
decidida la nocin romana de la hacia una nocin de culpa vinculada a
la intencin[11]. Por ello, frente a un dao, se inician investigaciones
minuciosas sobre si el causante era consciente o no del dao que iba a
causar (lo que nos llevara al dolo) o si haba cometido una falta de
precaucin (lo que nos llevara a la culpa). A diferencia del juez romano que
solamente examinaba si el dao estaba autorizado o no para determinar si
la vctima deba ser resarcida, el juez cristiano acta casi como un
confesor que quiere saber si efectivamente hubo pecado en el causante a
fin de sancionarlo; por ello, si lo hubo, le impone al pecador una penitencia
que, como efecto secundario, se convierte en resarcimiento para la vctima.

Dentro de este contexto, hacia el fin de la Edad Media, el caso fortuito

era visto obviamente con horror. La idea de azar era casi hertica: las
cosas no suceden al azar porque todo se encuentra dentro de la Providencia
Divina. Si Dios vigila el mundo y si lo que sucede en ste responde siempre
a un Plan divino, ello significa que el mal que resulta del aparente azar no es
sino parte de tal Plan: el caso fortuito es un "acto de Dios", un castigo
divino.

Pero hay muchas situaciones en las que no ha habido falta aparentemente;

entonces, por qu Dios nos castiga? Antes de llegar a la conclusin de que
no ha habido falta, tenemos que escrutar rigurosamente nuestros actos,
porque es probable que exista una falta que no llegamos a percibir debido a
que tenemos la consciencia encallecida; pero la falta est ah presente. De
cualquier modo, si esos casos fortuitos son castigos divinos, no se le puede
imputar a ningn hombre la obligacin de resarcir lo que Dios ha
considerado justo hacer. Por otra parte, ante un "hecho de Dios", cmo
podra un grupo de hombres atreverse a tratar de borrar sus huellas? Todo
lo que quedaba por hacer era soportar el castigo divino con resignacin. En
tal caso, a nadie se le puede cargar con el peso del dao y obligarlo a pagar
una indemnizacin a la vctima: el hombre es demasiado pequeo para asumir
la responsabilidad de Dios. Si el deudor contractual demuestra que el
cumplimiento de la obligacin es imposible en razn de caso fortuito, se
libera de cumplirla; y el acreedor tendr que absorber las consecuencias
perjudiciales de este incumplimiento imprevisto, a ttulo de calamidad.
Igualmente, si el demandado por responsabilidad extracontractual
demuestra que el dao fue consecuencia de caso fortuito, la vctima de un
accidente no tendr a quin acudir para intentar que alguien le ayude en los
aspectos econmicos de su desgracia; tiene que limitarse a implorar a Dios
para que, as como ha mostrado Su rigor, d seas tambin de Su
misericordia.

Estas aproximaciones al Derecho, basadas en fundamentos teolgicos,

constituyeron la base del Derecho moderno. Como seala Berman, las ideas
cristianas sobre el pecado, la muerte, el castigo, el perdn y la salvacin,
entre otras, dan origen a la modernidad en el campo jurdico. Y, aun cuando
a travs de tiempo esos fundamentos han decado o se han perdido, las
instituciones jurdicas, los conceptos y los valores que dieron origen
sobreviven hasta hoy, muchas veces sin cambio alguno. Las metforas del
antes de ayer se convierten en las analogas del ayer y en los conceptos del
hoy, recuerda Berman. Es por ello, agrega, que La ciencia jurdica
occidental es una teologa secular, que a menudo no tiene sentido porque
sus fundamentos teolgicos ya no son aceptados [12] , de manera que la
institucin o la actitud frente a ella son actualmente slo una tradicin
incomprensible si se la examina a la luz exclusivamente de la razn.

3. La modernidad
El racionalismo y el individualismo de la poca Moderna recogieron las ideas de
autora y de subjetividad, pero las despojaron de sus aspectos

sobrenaturales [13] . La idea de que el individuo es el dueo de s mismo y que

cada individuo slo responde por sus actos conscientes, acenta una concepcin
societaria fragmentada e interindividual: la sociedad antes entendida como una
institucin , es ahora una organizacin , construida por los
hombres; los valores comunes como el llamado bien social, cambian de sentido y
dejan de tener un valor sino que valen en cuanto que permiten organizar
los derechos y poderes individuales, como es el caso del bien social que se
convierte en la suma de los bienes individuales. Como deca Bentham: La
comunidad es un ficticio, compuesto por personas individuales que la
constituyen considerndose sus . El inters de la comunidad, qu es,
entonces? La suma de los intereses de los miembros individuales que la

componen[14] . A partir de entonces, la sociedad es un tejido de relaciones

racionales, en el que cada individuo tiene ciertos derechos subjetivos y ciertas
responsabilidades igualmente subjetivas. No se trata ya de pensar en pecados
sino en faltas civiles. Sin embargo, estas faltas se configuran slo cuando hay
una culpa del sujeto: no hay responsabilidad sin culpa.

Como podemos imaginar, el verdadero accidente -es decir, aquel dao al que, a
pesar de los esfuerzos realizados, no ha sido posible descubrirle una paternidad
culpable- queda excluido del mbito jurdico: el Derecho slo lo trata para
sealar que es un "caso fortuito" y que, por consiguiente, no puede dar lugar a
sanciones contra nadie: , dentro de un sistema que concibe la
responsabilidad extracontractual ms como sancin que como reparacin, las
consecuencias del caso fortuito tienen que ser simplemente absorbidas y
soportadas por la vctima. El Derecho, que es el gran instrumento de
socializacin (en el sentido sociolgico -no poltico- del trmino), reconoce su
incapacidad para socializar este tipo de dao, es decir, para aliviarlo
aprovechando las ventajas de vivir en sociedad. En otras palabras, la categora
de accidente no poda tener un significado jurdico sino en sentido negativo,
como una exclusin de las normas que prevn la reparacin de los daos, como
una ausencia de derecho o, mejor, como una circunstancia que queda al margen
del Derecho.

Es por ello que las nociones de caso fortuito y fuerza mayor se desarrollaron
fundamentalmente dentro de la modernidad. Se tomaron elementos
constructivos sueltos tanto del Derecho romano como del Derecho medieval;
pero la construccin terica que se levant con esos ladrillos arrancados a
sistemas antiguos fue definitivamente moderna. Y, en el S. XIX, el caso fortuito
y la fuerza mayor pasaron a ser piedras angulares del Derecho precisamente -o
paradjicamente- en cuanto que categorizaban situaciones que no formaban
parte del Derecho: un derecho basado en actos individuales responsables tena
que excluir el mundo de lo involuntario. Y es por ello que los juristas modernos se
tomaron un gran trabajo en describir lo que no era juridizable porque quedaba al
margen de la responsabilidad individual. De ello se deriva tambin que, a pesar
de la preocupacin intensa por el caso fortuito, ste no fuera tratado
sustantivamente, sino en va de excepcin: consista simplemente en un recurso
de defensa, para exonerarse de responsabilidad; pero nadie pretendi organizar
socialmente las consecuencias nefastas del caso fortuito con la ayuda del
Derecho. Cmo poda organizarse racionalmente una responsabilidad cuando no
era posible vincular racionalmente a nadie con la paternidad del dao? El

Derecho est construido sobre dos recurrentes: culpa e intencin [15] .

Ante un hecho propio de la fatalidad, del destino, de lo irracional, la razn no
tena sino que inhibirse de cualquier intromisin en un campo que no era el suyo.

4. Propuestas contemporneas

No cabe duda de que, para la mente contempornea que muchas veces pone
ms nfasis en lo social antes que en lo individual y en la seguridad antes
que en la libre voluntad del individuo, esta situacin no era satisfactoria.
Cmo era posible que las vctimas de accidentes propiamente dichos
quedaran desamparadas? Decir que Dios las castig y que no hay que
interferir con el castigo divino, ciertamente exasperaba los nimos del
hombre contemporneo y promova entre los juristas intentos de
insurgencia intelectual contra el " ". Y es as como se
presentaron varias propuestas para de alguna manera ayudar
econmicamente a las vctimas de accidentes.

Marcel Planiol y Georges Ripert, con la intuicin de los grandes juristas,

percibieron la necesidad de crear una nueva categora de responsabilidad,
distinta de la contractual y de la derivada de acto ilcito. En tal sentido
sugirieron que las fuentes de la responsabilidad son tres: el contrato, el
delito y la ley. Las dos primeras corresponden a las clsicas
responsabilidades contractual y extracontractual. La tercera constituye un
tipo distinto de responsabilidad que no est fundamentada en el
incumplimiento contractual ni en dolo o culpa sino en un mandato de la ley y
que, cuando menos de la manera como lo explican estos mismos autores a
travs de ejemplos, se acerca mucho a los casos de accidente: el riesgo de
navegacin area, el riesgo profesional y el riesgo de los accidentes de

trabajo, por ejemplo[16] .

Sin embargo, la denominacin adoptada por Planiol y Ripert para este

tercer grupo de daos -denominacin que responde a la metodologa de la
categorizacin empleada .por estos autores- me parece que no es feliz,
debido a que sabemos que toda responsabilidad civil tiene siempre como
fundamento ltimo la ley: si el Cdigo no dijera que el que incumple un
contrato es responsable o que quien comete un dao por negligencia o
imprudencia es culpable del dao que cause, ni el infractor contractual ni el
causante del dao ilcito seran responsables por s solos. Adems, la
omnipresencia de la culpa que todava se advierte en Planiol y Ripert, les
hace concebir la responsabilidad "legal" (podramos tambin llamarla
objetiva) como un caso anmalo, lo que no les permite desarrollar todas las
potencialidades de la idea. La responsabilidad "legal" queda en ellos como
una categora un tanto indefinida y ambigua, que surge paralelamente al
Derecho Civil y no dentro de su marco: reconocen el nacimiento de una
categora jurdica nueva; pero, con una cierta xenofobia conceptual, la
consideran extranjera al Derecho Civil, la ubican fuera de los muros de la
ciudad civilista y no le abren las puertas a fin de incorporarla
como una tercera divisin de la responsabilidad civil.

Andr Tunc, el gran tratadista francs de la responsabilidad

extracontractual, plantea directamente la necesidad de elaborar "una

filosofa de la indemnizacin del dao accidental" [17] que distinga, dice

Tunc, entre la "culpa" y el "error". Dentro de este orden de ideas, la culpa
dara lugar al acto ilcito y a la indemnizacin por el culpable, mientras que
el error sera cubierto con un sistema de seguros: los errores, dice, son
inevitables y ya ni las actuales leyes sobre accidentes de trabajo ni las ms
modernas sobre accidentes de la circulacin automovilstica toman como
faltas los simples errores o an las negligencias ordinarias.

A pesar de que la distincin entre error y culpa es muy discutible, lo

interesante de la propuesta estriba en la necesidad de distinguir una
categora nueva de la responsabilidad civil constituida por los accidentes.

V. CONSTRUYENDO EN LA INCERTIDUMBRE DEL AZAR

No cabe duda de que, para la consciencia contempornea, no es posible

permanecer resignados ante la desgracia, sin adoptar ninguna accin para
remediarla o aliviarla: an cuando sta surja de manera ajena a la voluntad
del hombre, asumimos sus consecuencias al tratarla de una u otra manera; e
incluso el hecho de no tratarla, de excluirla del mundo jurdico por la va
del caso fortuito, es ya una manera de encarar (evasivamente) el azar. Esta
ltima comprobacin nos lleva a preocuparnos sobre la mejor manera de
administrar esos casos: nuestra consciencia no queda liberada por
considerarlos fortuitos sino que, aunque no podamos evitar la desgracia,
surge en nosotros la inquietud sobre la forma de "humanizar" el azar, de
controlar socialmente sus consecuencias nocivas. Cmo afrontar, entonces,
este difcil reto de construir un sistema racional en medio de la
irracionalidad del azar?

El problema debemos analizarlo desde la perspectiva de los fines de la

responsabilidad extracontractual. Para qu sirve la responsabilidad
extracontractual, qu se propone estableciendo relaciones de causalidad,
factores de imputacin y reparaciones? Cules son los objetivos del
sistema? Pienso que la finalidad primordial del sistema de la
responsabilidad extracontractual es siempre la reparacin de la vctima.

Para decirlo en trminos de CALABRESI, el objetivo fundamental es

reducir los costos del accidente. Pero para ello es preciso distinguir entre
los costos primarios del accidente, los costos secundarios y los costos

terciarios[18] .

Los primeros se refieren al impacto del accidente mismo en la vida social y

pueden ser reducidos ms eficazmente mediante prohibiciones y
obligaciones especficas que tiendan a disminuir el nmero de accidentes:
lmites de velocidad, derechos de peso, equipos de seguridad, etc.

Los segundos son los costos para la vctima, como consecuencia de la

produccin del accidente. Si "inventamos" un nico responsable, ya sea por
el camino de la responsabilidad subjetiva o por el camino de la
responsabilidad objetiva, simplemente trasladamos esos costos de la
vctima a tal responsable; pero los costos permanecen y afectan con todo
su peso a una persona individual (natural o jurdica). Sin embargo, si
tenemos en cuenta que estos costos surgen como contrapartida de ciertas
ventajas sociales que todos aprovechamos, entonces quiz es necesario
repartirlos entre la sociedad toda que se beneficia con tales ventajas; de
esta manera, el costo secundario reduce sus efectos negativos por la va de
la dilucin.

Finalmente, los costos terciarios son los que aparecen con motivo de la
administracin de nuestro tratamiento de los costos primarios y
secundarios; stos son tanto costos individuales (como los gastos de juicio
para lograr la reparacin de la vctima, el monto que tiene sta que ceder o
renunciar en las transacciones con el causante o con la compaa de seguros
para obtener un pago ms rpido, el tiempo empleado en la tramitacin de la
reparacin, etc.) como costos sociales (el costo de la administracin policial
de las medidas de prevencin de accidentes, etc.).

Evidentemente, el mejor sistema de responsabilidad civil en materia de

accidentes ser aqul que logre reducir los tres tipos de costos. Empero,
ello no es fcil porque la accin sobre uno de esos tipos de costos origina
incrementos en los otros tipos de costos: podramos, por ejemplo, reducir
casi totalmente los costos secundarios en el caso tantas veces mencionado
de la prohibicin del uso de vehculos automotores; pero los costos
terciarios se incrementaran con esta medida de tal manera (debido a la
prdida de las ventajas sociales del transporte masivo y rpido) que se
convertiran en costos mayores que lo que vale para esa sociedad la
reduccin de los costos secundarios. Por todo ello, es necesario encontrar
un compromiso satisfactorio entre las acciones que controlan esos tres
tipos de costos.

Notemos que en el caso de los propiamente accidentes, la finalidad de

desalentar los actos dainos queda muy atenuada por el hecho de que, por
definicin, los accidentes no son voluntariamente controlables o lo son en
forma muy tenue.

Al hablar de accidentes estamos entonces dentro de un campo que, si bien

no es nicamente el del caso fortuito clsico (porque incluye las
negligencias ordinarias o errores) presenta sin embargo una dosis muy
grande de azar. De otro lado, presenta adems: (a) un carcter rutinario,
(b) una atenuacin de la efectividad de las medidas para erradicar el dao o
el riesgo ( ) en razn de la reducida posibilidad de control de la
voluntad sobre la situacin (aunque todava exista un cierto control
tericamente, a diferencia del caso fortuito clsico donde desaparece
totalmente), y (c) una urgencia de reparacin y una cierta "culpabilidad"
social.

Cuando hablo aqu del accidente me refiero aqu al verdadero accidente,

conforme lo hemos delineado en la parte anterior de esta exposicin. No
me refiero entonces a los muertos que resultan del choque de un mnibus
interprovincial conducido por un chofer ebrio ni a ningn otro tipo de
inicuas desgracias que hubieran podido ser evitadas con una prudencia
elemental. Hablo del accidente, imprevisible (aunque pudiera existir, en
trminos clsicos, una culpa leve) e inevitable en condiciones normales
(aunque no se trate de un hecho de la naturaleza).

VI. POSIBLES CAMINOS DE SOLUCION DEL DILEMA PLANTEADO

1. La responsabilidad objetiva

Cmo enfrentar, entonces, de una manera racional este reto que nos
plantea la irracionalidad del azar? El Derecho contemporneo ha explorado

varios caminos. El primero de ellos es la responsabilidad objetiva [19] .

La responsabilidad objetiva es, fundamentalmente, una responsabilidad sin

culpa. Esta propuesta constituye una hereja desde el punto de vista de ese
Derecho liberal clsico, basado en la libertad y en la consiguiente
responsabilidad por culpa que es el correlato de la libertad: somos libres
pero nuestros actos nos comprometen; estamos obligados a honrar las
consecuencias de nuestros actos. Y no tenemos otra responsabilidad que la
que se deriva de un acto libre. Sin embargo, la responsabilidad objetiva nos
hace responsables sin que tengamos culpa, sin que seamos propiamente
autores plenos del acto porque no hemos sido libres para asumirlo y, por
tanto, no se nos debera normalmente responsabilizar por ello.

Esta paradoja incomod mucho a los juristas tradicionales. Una

responsabilidad sin culpa no era admisible porque equivala a una
responsabilidad sin justificacin, lo que resulta una aberracin. Por qu
tena que pagar una persona por un dao si no tena culpa? Notemos que
este dilema ya se haba presentado bajo diferentes facetas. Por ejemplo,
por qu debe pagar el empleador por un acto del empleado cuando el
empleador no tuvo culpa en la comisin del tal acto? O tambin, por qu
tiene que pagar el tutor o el curador por los daos cometidos por el menor
o el incapaz cuando ese tutor o curador no los haba podido evitar y, por
tanto, no tena culpa en tal acto daino? Los juristas clsicos, aferrados a
la nocin de culpa, inventaron o adaptaron categoras de culpabilidad para
hacerlas cada vez ms amplias pero tambin cada vez ms tenues. As se
habl de la culpa : el tutor o curador habra descuidado la
vigilancia del menor o del incapaz que caus el dao. Pero esto era una
ficcin nicamente para tranquilizar la consciencia: es evidente que el tutor
o curador no puede estar pegado al menor o al incapacitado de manera de
vigilarlo en todo tiempo y en todo lugar. Por consiguiente, su posibilidad de
vigilancia est limitada a lo razonable; sin embargo, la ley lo obliga a pagar
aun cuando pruebe ausencia de culpa. De la misma manera, se invent la
culpa , que no es sino otra ficcin absolutamente burda. Es as
como se dijo que el empleador es responsable por los daos que cause el
empleado porque tiene la responsabilidad de haberlo escogido mal, contrat
un mal empleado o un empleado inapto para el cargo. Sin embargo, es obvio
que cuando un empleador contrata a un empleado busca alguien que
satisfaga lo mejor posible sus expectativas, no solamente por una presunta
responsabilidad sino por su propio inters: quiere contratar un
empleado eficiente y capaz. Pero aqu tambin, aun cuando sea muy riguroso
en su seleccin, nunca podr estar cien por ciento seguro de que ha
contratado al empleado ideal. Y, de otro lado, an al mejor empleado, al ms
capaz y experto, le pueden ocurrir descuidos, negligencias o imprudencias
que lo hacen culpable del dao pero que no pueden ser imputados al
empleador ni an a travs de la culpa . Por qu el empleador es
responsable de los actos del empleado a pesar de que eligi al mejor
empleado posible?

Haba que buscar otra explicacin. Y entonces a alguien se le ocurri la

teora del riesgo. Si se fijan con cuidado, la teora del riesgo no era sino un
barniz subjetivo para la teora objetiva de la responsabilidad. Se dijo que
ciertas personas creaban un riesgo y, por consiguiente, deban responder
por los daos causados por tal riesgo creado. A primera vista, esto suena
muy lgico. Pero despus de que uno comienza a hacerse ciertas preguntas,
la justificacin de la responsabilidad objetiva por la va del riesgo cae por
completo.

En primer lugar, si creamos riesgo pero tomamos las debidas precauciones

para que este riesgo no se escape de control, por qu tenemos que pagar?
Podemos haber creado un riesgo, pero a su vez hemos adoptado todas las
medidas necesarias para que ese riesgo sea administrado de manera
racionalmente adecuada. Si a pesar de ello todava ocurre un perjuicio, por
qu tenemos que responder por un dao que es un caso fortuito y en el que
no tenemos ninguna responsabilidad, aunque se trate de una operacin
riesgosa promovida por nosotros?

En segundo lugar, acaso todas las actividades de la vida no son

generadoras de riesgo? Lo es, claro est, salir en automvil. Pero, no lo es
tambin salir a caminar por la calle o asumir la defensa de un cliente o
poner un hijo en el mundo? En todas las actividades vitales, hay un riesgo
implcito, para uno mismo y para terceros. En consecuencia, aplicando la
teora del riesgo, deberamos suprimir el criterio de la culpa y quedarnos
solamente con el riesgo.

Pero existe un elemento mucho ms grave. Hemos dicho que gran parte de
los riesgos interindividuales tienen su origen en una situacin social: la
sociedad ha querido aceptar una cierta proporcin de daos a cambio de las
ventajas que obtiene por ese riesgo. En estas condiciones, no se puede
resolver todo de una manera simplemente interindividual, haciendo que uno
pague y el otro reciba, porque la sociedad toda es de alguna manera
culpable, en la medida que ha aceptado que se lleve legalmente a cabo la
conducta riesgosa.

La teora del riesgo no nos resulta entonces satisfactoria. Hemos visto que
el riesgo normalmente por s solo no crea responsabilidad. Y que todos los
intentos de responsabilizar por riesgo, se reducen en ltima instancia a la
presuncin de que aquel que pone en funcionamiento algo
riesgoso, es culpable de imprudencia o de negligencia si esa conducta
conduce a un dao. Pero normalmente esa no debera ser una presuncin
sino a lo sumo . Una persona que acta
riesgosamente o que utiliza bienes peligrosos, puede hacerlo
cautelosamente o imprudentemente, puede hacerlo con negligencia o con
sumo cuidado. Pero, pese a la cautela o al cuidado, los accidentes pueden
ocurrir en cualquier momento. Y la responsabilidad objetiva establece que
el causante no se puede liberar del pago de la reparacin ni an si prueba
que actu con toda prudencia. Por qu tiene que ser responsable una
persona que trabaj con actividades o bienes riesgosos pero lo hizo con
toda diligencia, de la misma forma como lo es una persona que trabaj con
esos bienes y servicios en forma imprudente? Por qu se le prohbe al
conductor de un automvil que atropell a alguien probar que vena
manejando con todo cuidado?

La razn real, oculta tras los pliegues de esa idea de la culpa, es que
estamos ante problemas que afectan a la sociedad toda y que, por tanto, es
la sociedad toda quien tiene de alguna manera que responder frente a estas
situaciones. Por consiguiente, la justificacin de la responsabilidad no se
encuentra propiamente en el riesgo individual sino en el hecho de que
estamos ante situaciones que la sociedad como un todo tiene que enfrentar.
En otras palabras, frente a riesgos que son propiamente sociales, tenemos
que enfrentar sus consecuencias con una distribucin social de la
reparacin.

2. El mercado y los seguros

Ese tipo de responsabilidad social implica que todos somos de alguna

manera "culpables" (si queremos mantener la antigua terminologa) porque
todos nos beneficiamos con el riesgo y todos cometemos errores. De lo que
se trata, entonces, es de encontrar un mtodo para atribuir el costo
econmico del dao lo ms eficientemente posible no ya a una persona
individual sino a la sociedad toda.

Dentro de este orden de ideas, que es el nico que justifica racionalmente

que se pueda obligar a resarcir un dao a quien no tiene la culpa de haberlo
causado, se requiere utilizar el mercado para diluir entre la sociedad toda
el costo de esos daos accidentales que, como hemos visto, la sociedad no
solamente tolera sino que se beneficia con ellos.

Esto significa que debe cargarse con la responsabilidad no a un presunto

culpable que no existe sino a aquel que pueda ms fcilmente pasarle el
costo al mercado. Por ejemplo, puede establecerse que las empresas deben
pagar necesariamente, sin necesidad de demostracin de culpa, por los
daos que causen los vehculos que transportan sus productos. Esto no
significa otra cosa que esas empresas tienen que incluir en sus estados
financieros una provisin para accidentes; y eventualmente pagar contra tal
provisin los daos que objetivamente causen. Es indudable que esto
representar un costo adicional a las empresas que, dentro de una buena
lgica econmica, no ser imputado a ganancias y prdidas sino que se
integrar al clculo para la determinacin del precio al consumidor del
producto que venden. En otras palabras, ese costo pasar a formar parte
del costo del producto mismo y, de esa manera, le ser reembolsado a la
empresa por cada uno de los consumidores dentro del precio que pagan por
el producto. Como el mercado es un tejido de acciones y reacciones, si el
precio ahora incrementado de ese producto a su vez aumenta los costos de
otros productos, esos otros fabricantes a su vez incrementarn el precio
de los suyos; y as sucesivamente, De manera que, si se tiene que recalcular
el costo de un mayor nmero de productos, a la larga todos los
consumidores, es decir, la sociedad toda, terminaremos pagando los daos
de esos accidentes.

Es esto justo, en trminos de lo que tradicionalmente entendemos por

justicia? Pienso que s. De un lado, al diluir el impacto del dao accidental
dentro de la sociedad toda, estamos ejerciendo un principio de solidaridad
bsico y aliviando las huellas de un fatdico azar: estamos, de alguna
manera, controlando racionalmente el azar (o, cuando menos, sus
consecuencias econmicas). Y, por otra parte, estamos haciendo que la
sociedad -es decir, todos nosotros- pague por esos riesgos que la misma
sociedad ha creado -o no ha eliminado pudiendo hacerlo- y que perjudican a
los que tuvieron la mala suerte de sufrir los accidentes pero que
benefician a la gran mayora.

De ello se deduce que es preciso repensar la responsabilidad objetiva

desde el punto de vista no ya de un hipottico riesgo creado por cada uno
de nosotros individualmente - que no es sino engaifa destinada a
tranquilizar la consciencia del legislador subjetivista que tiene que
establecer la responsabilidad objetiva- sino ms bien analizando quines son
los que pueden ser identificados como los mejores canales de distribucin,
para que esos costos (que son en realidad sociales) sean asumidos y se
diluyan entre toda la sociedad.

Evidentemente, entre los mejores canales de distribucin se encuentran los

seguros, sean stos voluntarios u obligatorios.

Veamos el caso antes sealado de que la ley establezca que las empresas
pagan objetivamente (sin culpa) por los daos que causen en el ejercicio de
sus actividades. No cabe duda de que una empresa prudente intentar a su
vez cubrirse de ese riesgo econmico de manera que, si se produce un
accidente, ste no le cause un impacto grande e inesperado. Para ello
contratar voluntariamente un sistema de seguros. De ah en adelante, ella
no tiene que aumentar sus costos en el monto de los posibles daos cuya
indemnizacin tendr que afrontar sino exclusivamente en el monto de las
primas que tiene que pagar. De esta forma, el impacto econmico del
accidente se diluir entre todos los que formamos parte de esa sociedad, a
travs de la responsabilidad objetiva de las empresas y a travs de los
seguros que stas contraten.

Otra posibilidad interesante es que, con relacin a ciertos riesgos que

tienen un alcance muy general, se puedan establecer legalmente un sistema
de seguros obligatorios, que pueden estar a cargo ciertamente de

aseguradores privados[20] . De esta forma, puede no ser posible, por

ejemplo, que circulen vehculos de transporte pblico sin la correspondiente
pliza de seguro obligatorio. Como se puede ver, el mecanismo de dilucin
en este caso es similar al del seguro voluntario con la nica diferencia que
la obligatoriedad agrega una garanta para las posibles vctimas de que
sern pagadas de todas maneras y de forma rpida. Por regla general, estos
seguros no cubren necesariamente el ntegro de la indemnizacin
reclamable sino una parte de ella; y, de otro lado, no excluyen que la
vctima pueda accionar adicionalmente por la va normal de la
responsabilidad extracontractual si el dao se ha producido con manifiesta
culpa del causante.

Finalmente, hay un tercer tipo de seguro que es bastante ms complejo: el

seguro de compensacin general por accidentes. El pas con el sistema ms
avanzado en este campo es Nueva Zelanda que prcticamente ha suprimido
la responsabilidad extracontractual en materia de daos personales
sustituyndola por una suerte de Seguro Social que cubre todos estos
casos sin preocuparse por investigacin alguna sobre la culpa. Dado que
existe tal sistema, en Nueva Zelandia est prohibido demandar
judicialmente una reparacin por daos extracontractuales.

Andr Tunc manifest en alguna oportunidad que admiraba mucho el

sistema neozelands pero que consideraba que era una experiencia
difcilmente repetible, debido a los problemas polticos, administrativos y
tcnicos que es preciso resolver. Personalmente, discrepo con el sistema
neozelands en cuanto suprime totalmente la responsabilidad
extracontractual y tambin en la medida de que se trata de asignar a un
organismo del Estado estas funciones de reparacin de daos a pesar de
las ineficiencias, posibilidades de corrupcin y otros defectos que puede
conllevar la administracin estatal de un sistema econmico de esta
naturaleza.

VII. CONCLUSIONES
Qu conclusiones podemos deducir de todo lo dicho? Si estn de acuerdo
conmigo en el punto de vista global y en las aspiraciones sociales de
administrar racionalmente la irracionalidad del accidente, lo primero que
podramos decir es que el accidente no puede ser tratado en Derecho
solamente como un caso fortuito ni, en cualquier forma, como una simple
situacin de responsabilidad extracontractual sino que requiere una
reflexin diferente. En esta reflexin, los elementos interindividuales
pierden su protagonismo y el accidente se transforma ms bien en un
problema social. Por otra parte, esta misma presencia social tan marcada en
el accidente hace indispensable que se analice la respuesta frente a tal
situacin en los trminos del anlisis econmico del Derecho. Por ltimo,
agregara que es solamente este objetivo de distribucin social del dao
accidental y esta intervencin de los mecanismos de mercado, que
justifican esas aparentes aberraciones para la mentalidad clsica, como la
de atribuir responsabilidad a quien puede demostrar que no tiene culpa
alguna.

No puedo dejar de mencionarles una ltima conclusin de todo lo dicho, de

carcter ms general. Al intentar crear una teora jurdica del accidente
ingresamos a un terreno experimental que hay recorrer con mucho cuidado,
que est lleno de espinas, de trampas para zorros y de arenas movedizas
donde es muy fcil ahogarse. Sin embargo, reitero mi invitacin a todos los
estudiosos del Derecho para aventurarse por estos parajes sorteando los
peligros con el nimo de encontrar nuevas sol uciones jurdicas para viejos
problemas sociales. Siempre he pensado que en la vida, contra lo que mucha
gente pudiera creer, ms importante es la imaginacin que la razn. Es
verdad que la razn debe apoyar a la imaginacin para no caer en la locura.
Pero es la imaginacin la que conduce el coche, la que marca la direccin y la
que encuentra nuevos caminos; no la razn, que se limita a apoyarla y a
darle coherencia.

El Derecho, a pesar de todo lo que puedan haber odo en contrario, no

constituye una excepcin a esa regla sino, ms bien, es una actividad en la
cual esta armonizacin de imaginacin y razn se hace particularmente
imprescindible. El Derecho, para el estudioso, no es un campo donde prima
la racionalidad, confortable y segura, sin sorpresas, sino que es ms bien
una tierra misteriosa en las que hay que practicar turismo de aventura, de
exploracin, porque siempre hay mucho que descubrir, ya que cada nueva
situacin, cada cambio en la sociedad, plantea nuevos retos a su regulacin
jurdica. El estudio del Derecho no se ha hecho para quienes quieren dormir
la siesta en un bello paisaje a la sombra de un rbol florido; el estudio del
Derecho corresponde a quien tenga el nimo suficientemente valiente como
para poner en cuestin todas las ideas establecidas e inventar nuevos
caminos en medio de la escabrosidad de la historia de la humanidad.

________________________
NOTAS

[1] El nfasis es del autor de este trabajo.

[2] El nfasis es tambin del autor de este trabajo.

[3] Andr Tunc: La Responsabilit Civil. Econmica. Paris, 1981. No. 187, p, 161.

[4] Henri y Lon Mazeaud y Andr Tunc: Trait Thorique et Pratique de la

Responsabilit Civile Dlictuelle et Contractuelle. 6ta. ed. T. I. Editions Montchrestien.
Pars, 1965. Nos. 22-26, pp. 34-36.

[5] Sandro Schipani: Responsabilit ex lege Aquilia. Criteri di Imputazioni e

Problema della culpa. Universit de Torino. G. Giappichelli, editore. Torino, 1969, pp. 1-
2.

[6] Sandro Schipani: ., pp. 83-84.

[7] Sandro Schipani: ., pp. 89-90.

[8] Sandro Schipani: ., p. 437. Vid. etiam la opinin de Rotondi, cit. p. Sandro
Schipani: Diritto romano e attuali esigenze della responsabilit civile: pluralit de

interpretazione della lex Aquilia, en , XII/1985, p. 255.

[9] Sandro Schipani: Responsabilit ex lege Aquilia. Criteri di Imputazioni e

Problema della culpa, ed. cit., p. 452.

[10]
 Gabriel Le Bras: Derecho Cannico, en . Universidad de
Oxford. Ediciones Pegaso. Madrid, 1950, p. 455.

[11] , p. 459.

[12] Harold J. Berman: Law and Revolution. The Formation of the Western Legal
Tradition. Harvard University Press. Cambridge, Mass., 1983, p. 165 y ss.

[13]

. Hugo
Grotius: De jure belli ac pacis. Prefacio, prr. XIII.

[14] Jeremy Bentham: An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. Cap.
I, 4. La traduccin es del autor de este trabajo. Los nfasis son de Bentham.

[15] Lon L. Fuller: The Morality of Law. Yale University Press. New Haven y London,
9684, p.187.

[16] Marcel Planiol y Georges Ripert: Trait Pratique de Droit Civil Franais. Vol. VI,
Les obligations. Premire partie. Avec le concours de Paul Esmein. Librairie Gnrale de
Droit et de Jurisprudence. Pars, 1930, No. 475, p. 638 y No. 699, p. 948.

[17] Andr Tunc: La Responsabilit Civile. Economica. Pars, 1981. No. 153, p. 120.

[18] Guido Calabresi: The Cost of Accidents. A Legal and Economic Analysis. Yale
University Press. New Haven y London, 1970, pp. 26-31.

[19] Sobre la responsabilidad objetiva y sus dilemas, . Fernando de Trazegnies: La

responsabilidad extracontractual. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1988. T.
I. Nos. 64-84, pp. 149-175.

[20] Sobre los seguros obligatorios, . Fernando de Trazegnies: . T. II. Nos.

439-462, pp. 457-181.

0
 tica y Derecho
Fernando de Trazegnies Granda
Tabla de materias

I. INTRODUCCION

1. tica y creatividad.

2. tica y Derecho.

II. EL DERECHO ES UN FIN O UN MEDIO?

III. EL DERECHO COMO FORMA DE ORGANIZACION DE LAS CONDUCTAS

SOCIALES

1. El Derecho como orden auto-generado.

2. Rechazo a la idea del control social.

IV. LAS NORMAS PROHIBITIVAS

V. LA EFICIENCIA COMO CRITERIO DE ORGANIZACION DE LAS CONDUCTAS

SOCIALES

1. La neutralidad moral del orden

2. La idea moral de culpa como obstculo para una adecuada organizacin social

3. Las opciones trgicas

VI. LA ORGANIZACIN JURIDICA DE LO INTOLERABLE MORALMENTE.

VII. CONCLUSIONES

I. INTRODUCCION

Este ensayo se propone discutir la incidencia de la tica sobre el Derecho y la

relacin entre medios y fines en el plano jurdico.

1. tica y creatividad.

En realidad, la dimensin tica es constitutiva del ser humano: esta capacidad de

elegir entre el bien y el mal que el Creador otorga al gnero humano desde el
Paraso enaltece al hombre y lo diferencia de sus parientes animales. La
posibilidad de opcin hace al hombre responsable de su propio destino y, por
consiguiente, le transfiere facultades autnticamente creativas, ya que la
creacin est basada siempre en la libertad, que a su vez conlleva una necesidad
de escoger. En esta forma, libertad y responsabilidad, accin libre y evaluacin
moral, son elementos que se sustentan y se refuerzan recprocamente.

Es as, gracias a esta dimensin moral con lo que ella implica de libertad,
que el hombre no es un ente estable y esttico sino que se encuentra en
permanente transformacin de s mismo y de su entorno, en constante
movimiento y cambio. Y esta condicin, sublime pero riesgosa, puede llevar
al hombre al Cielo como al Infierno, lo puede elevar hasta las ms altas
cumbres del espritu o hundirlo en las profundidades abisales de la
degradacin, lo puede impulsar a crear de manera cada vez ms rica su
propia humanidad o a destruirse a s mismo y al mundo que lo rodea.

En consecuencia, la dimensin tica acompaa al hombre en todos sus actos,

lo envuelve, lo obliga a tomar decisiones constantemente. Nada de lo
humano es ajeno a la tica; y, desde esta perspectiva, el Derecho tampoco
puede serlo.

2. tica y Derecho.

Ahora bien, el Derecho es mal concebido con mucha frecuencia como

simplemente el brazo armado de la tica, como un sistema de prohibiciones
basado en los imperativos morales a fin de que la sociedad se comporte en
forma correcta.

Por eso, cuando la creatividad del hombre parece orientarse hacia caminos
que pueden ser destructivos, cuando la investigacin cientfica parece
salirse de los lmites morales, mucha gente se vuelve hacia el Derecho a fin
de que colabore con su fuerza coercitiva en poner barreras a esas
conductas que se consideran peligrosas e inmorales.

El caso de la oveja clonada es muy ilustrativo en ese sentido. Tanto en el

Per como en el extranjero, hemos escuchado voces que, lejos de saludar
con entusiasmo este triunfo extraordinario de la ciencia, claman en nombre
de la tica contra tales experimentos considerando que constituyen una
ofensa a la moral y un atentado contra la dignidad humana. Y, como si se
tratara de algo absolutamente natural que no merece mayor anlisis, esas
voces de protesta se dirigen a sus respectivos Gobiernos a fin de que se
prohba mediante una ley ese tipo de investigaciones. Si la moral est en
peligro, parece lgico que el Derecho intervenga.

Sin embargo, las relaciones entre la moral y el Derecho son algo ms

complicadas. Y por eso es conveniente que nos preguntemos sobre la
naturaleza y las funciones del Derecho: es realmente el Derecho algo as
como el Ministerio de Gobierno y Polica de la tica? El derecho es
simplemente un instrumento imperativo de represin moral de las conductas
sociales? Y aun si no fuera solamente se su papel, puede imponer el
Derecho limitaciones a las actividades de los hombres en nombre de la
tica?

Todas ellas son preguntas graves que no intentar responder

concluyentemente. Me voy a limitar a explorar la cuestin y a exponer los
puntos de vista de un abogado respecto de las relaciones entre el Derecho
y la tica.

II. EL DERECHO ES UN FIN O UN MEDIO?

Quiz la primera cuestin que debemos plantearnos es si el Derecho debe

ser tenido como un medio o como un fin en s mismo. Y la segunda cuestin
consiste en que, si consideramos que el Derecho es un medio, nos hace falta
saber el fin al cual apunta; en otras palabras, el Derecho es un medio para
lograr qu?

Desde mi punto de vista, el Derecho definitivamente es un medio

porque lo que pretende es organizar la vida humana: se trata simplemente
de un instrumento para facilitar y permitir la vida en sociedad; es un
procedimiento, una tcnica, que contribuye al logro del fin propuesto.

A veces se plantean las cosas en trminos circulares y, mediante

ese artificio, se pretende convertir al Derecho en un fin. Por ejemplo, esto
sucede cuando se dice que el fin del Derecho es lograr un Estado de
Derecho; por consiguiente, el fin del Derecho es el Derecho mismo. Creo
que hay error en este razonamiento porque el propio Estado de Derecho no
es sino un medio para lograr otras cosas, como puede ser una vida humana
digna, el ejercicio de la libertad y otros objetivos similares.

De la misma manera, cuando se dice que el Derecho persigue la

seguridad jurdica, tenemos que entender que la seguridad jurdica a su vez
es la atmsfera o la pre-condicin para el desarrollo o el logro de otros
valores involucrados. Por tanto, la seguridad jurdica sigue siendo un medio.

Por ltimo, se puede plantear que el Derecho tiene un valor

propio, un valor intrnseco a su propio campo y que es al mismo tiempo su
fin esencial: la justicia. Pero la justicia tampoco es un fin en s mismo sino
un medio para conseguir otros fines en circunstancias difciles. Porque la
justicia es la forma de distribuir proporcionalmente las ventajas y las
dificultades existentes que facilitan o impiden el logro de esos otros
valores a los cuales la sociedad aspira.

La justicia quiz no sera necesaria -y ciertamente el Derecho

tampoco- si viviramos en una sociedad de absoluta abundancia, donde
todas las metas personales pudieran ser realizadas sin referencia al
problema de la escasez. Pero como por definicin los medios materiales son
limitados -ya que el lmite es una condicin inherente a su propia
materialidad- no es posible que todos encontremos -cuando menos con la
misma facilidad o al mismo tiempo- los bienes materiales que nos hacen
falta para cumplir o lograr los fines espirituales que nos proponemos. Ante
este problema de escasez, surge la necesidad del reparto en el espacio o en
el tiempo. Si los bienes fueran absolutamente abundantes, podramos
usarlos sin ninguna referencia al Derecho. As sucede con el aire, que es tan
importante para la vida humana ya que su carencia durante dos o tres
minutos puede causar la muerte y que, sin embargo, su utilizacin (salvo
condiciones especiales) no se encuentra regulada por el Derecho: a nadie se
le dice cundo debe respirar ni en qu forma va hacerlo. En cambio, cuando
no existe tal abundancia o cuando esa abundancia puede ponerse en peligro,
de modo que no es posible permitir un uso indiscriminado en comn de un
recurso, no queda ms remedio que hacer divisiones en el tiempo o en el
espacio y otorgar asignaciones.

Esto significa que, frente a la escasez, tenemos que establecer

unidades en el espacio y/o en el tiempo y reconocer a ciertas personas
derechos exclusivos sobre esas unidades. Por ejemplo, dado que la tierra es
escasa, no queda ms remedio que dividirla en propiedades y reconocer a
ciertas personas la titularidad de ciertas parcelas. En otros casos, la
divisin la hacemos en el tiempo, es decir, establecemos turnos para usar el
mismo bien en diferentes momentos y asignamos los turnos a determinadas
personas.

En cualquiera de estos dos casos, surgen los derechos subjetivos

o individuales. Cuando se trata de bienes fungibles -que desaparecen con
su consumo- esta asignacin o divisin es tanto ms importante: si tenemos
diez naranjas y hay diez personas que necesitan comer para no morir, una
nocin elemental de justicia nos dice que le corresponde una naranja a cada
uno.

De manera que no ingresan al Derecho ciertas cosas porque son

importantes para el hombre; ingresan las cosas porque son escasas y, por
tanto, requieren un orden para su aprovechamiento. Otro criterio para que
ciertas situaciones sean reguladas por el Derecho es porque afectan las
relaciones humanas y ponen en peligro la vida en comn; razn por la cual se
prohbe el homicidio, el robo y otras conductas antisociales. En esta medida
tambin -es decir, en tanto que se refieren a la vida en comn- el Derecho
regula situaciones sociales a fin de asegurar la vigencia de ciertos valores
morales en los que la sociedad cree y cuya inobservancia por unos afecta a
otros: ste es el caso del Derecho de Familia.

Por tanto, no es correcto decir que el Derecho no es sino una

suerte de transcripcin imperativa de los valores morales. Ni tampoco
puede decirse que los aspectos morales ms importantes son recogidos y
respaldados por el Derecho a fin de que no queden al libre arbitrio de la
persona. En realidad, puede haber aspectos morales de la mayor
importancia que no son juridizados; slo se incorporan al Derecho aquellos
que se refieren a bienes escasos y a situaciones que afectan la vida en
comn. No cabe duda de que la obligacin moral de no alimentar el deseo de
matar a otra persona es tan grave e importante como la obligacin moral de
no matar a otra persona; pero slo sta ltima es incorporada al Derecho
porque slo sta ltima tiene consecuencias sociales.

III. EL DERECHO: UNA FORMA DE ORGANIZACION DE LAS

CONDUCTAS SOCIALES

1. El Derecho como orden auto-generado.

De acuerdo con lo dicho, el Derecho no puede pretender hacer buenos a los

hombres. Se propone a lo sumo que no sean socialmente malos; y aun este
objetivo moderado no tiene un alcance general que abarque todas las
dimensiones del ser humano sino que se concreta a ciertas circunstancias
especiales que se sitan dentro del marco de la vida social.

Sin embargo, es preciso tener muy en claro que el Derecho no es

simplemente un sistema de prohibiciones que se limitan a decir en forma
imperativa lo que no se puede hacer. En otras palabras, el Derecho no es el
brazo armado de la Etica. Su estructura no es la de una lista de
impedimentos determinada por la moral. Ms bien, el Derecho es ante todo
una forma de organizacin. Por ese motivo, el Derecho no puede ser visto
en negativo como la expresin de un "no" reiterado que pretende una
estabilidad moral, sino que hay que verlo en positivo, como una compleja red
de coordinaciones, prohibiciones y facilitaciones que se orientan a
posibilitar un orden dinmico. Es por ello tambin que es un error atriburle
al Derecho una estructura dual basada simplistamente en lo lcito y lo
ilcito, lo permitido y lo prohibido.

En realidad, el Derecho es ante todo y sobre todo una forma de

organizacin de las conductas sociales. Y sto no se puede perder de vista
cuando analizamos sus relaciones con la moral.

Una aclaracin se impone. Aparentemente, una tal afirmacin confirmara

que el Derecho es en verdad una manera como la moral se hace pblica y se
impone coercitivamente. Porque si el Derecho organiza las conductas
sociales, requiere un criterio para hacerlo, una gua que determina cules
son las conductas admisibles y cules las inadmisibles. En consecuencia, es
la tica la que le otorga su sustento.

Sin embargo, no es esto lo que quiero decir. Si introduzco la idea de

organizacin es precisamente para oponer una concepcin organizacional del
Derecho a una concepcin moralista del Derecho. En realidad, la moral no
es el nico criterio para organizar las conductas sociales. Existen otros
criterios que no estn vinculados con la moral o que, al menos, no estn
directamente relacionados con ella. Por eso, la funcin organizadora del
Derecho no es sinnimo de una funcin moralizadora.

En realidad, el Derecho surge ah donde se necesita un cierto orden. El

Derecho aparece -o debiera aparecer- espontneamente en una congestin
de trnsito: resulta claro que si todos intentan pasar a la vez por una
misma esquina, nadie va a hacerlo. Por consiguiente, se hace necesario crear
una pauta de orden, establecer ciertas reglas (por ejemplo, los automviles
de cada calle se turnan cada minuto para tener derecho al paso y estos
perodos se marcan con una luz que es preciso respetar como base de tal
orden). Otro ejemplo clsico es el de la boletera del cine: cuando una
cantidad muy grande de gente se acerca a la ventanilla para comprar su
entrada, es evidente que si todos intentan comprar a la vez cada uno
conseguir la entrada que desea con mas dificultad y ms lentamente; de
ah que lo racional sea formar una cola y establecer turnos.

Como puede verse, esta necesidad de orden no necesariamente est en

funcin de realizar objetivos morales sino simplemente de una mayor
eficiencia en la obtencin de lo que nos hace falta, una mayor eficiencia en
la satisfaccin de nuestros deseos o intereses, independientemente de la
moralidad de stos. Puede ser que la pelcula que queremos ver sea
absolutamente inmoral porque contiene escenas inaceptables. Pero, pese a
ello, ese Derecho espontneo que organiza la venta instaurando el orden de
una cola, contribuye a facilitar la satisfaccin con ms eficiencia del
inmoral deseo de los compradores.

La concepcin del Derecho que quiero plantear puede evocar de alguna

manera las ideas de Roscoe Pound, cuando ste afirmaba que el Derecho
era el equivalente de una ingeniera social, es decir, una tcnica que
permite construir un orden de conductas.

Sin embargo, aun cuando reconozco algn parentesco con la nocin de

ingeniera social en cuanto tcnica de organizacin, no puedo coincidir con
Pound en la medida que este autor convierte al Derecho ms precisamente
en una tcnica de control social.

Personalmente, considero absolutamente inadecuado definir al Derecho

como un medio de control social, ya que ello parece suponer que existe un
ente superior que tiene la verdad sobre la forma como deben vivir los
hombres y desde arriba controla las conductas para que se ajusten a las
pautas que l impone. Pienso, por el contrario, que todo en el Derecho es
resultado de la propia actividad de los hombres libres, por lo que no es un
control vertical sino una forma de auto-organizacin primordialmente
horizontal.

Esta diferencia es muy importante desde el punto de vista de la relacin

entre tica y Derecho.

La idea del Derecho como forma de control social presupone que hay
ciertos valores superiores indiscutibles que determinan de antemano y para
siempre lo que debe hacerse con la sociedad y que son impuestos como un
molde o una plantilla sobre las conductas humanas. En cambio, el Derecho
entendido como organizacin espontneamente generada no implica
necesariamente una implantacin desde arriba sino una auto-coordinacin
de intereses y perspectivas. Obviamente, ello no es obstculo para que esa
actividad generativa espontnea de orden establezca a su vez un segundo
nivel, que surge de ella misma con carcter subsidiario, para dirimir las
controversias y para aplicar la coercin si fuera necesario a fin de
conservar el orden auto-creado. Pero ni la dirimencia ni la coercin se
realizan en nombre de valores superiores y eternos sino de los resultados
de esa auto-organizacin social con el objeto de asegurar precisamente la
horizontalidad y la libertad de las relaciones.

En otras palabras, el Derecho como auto-organizacin no supone una suerte

de Cdigo Moral superior e inalterable sino un constante burbujeo de
intereses al nivel de la sociedad civil que nacen, colisionan, concuerdan y
desaparecen, y de esta manera construyen relaciones sociales, las
modifican, las destruyen y las reconstruyen. El orden no es impuesto desde
un plano superior y distinto de la propia sociedad, sino que es auto-
generado y est en continuo cambio porque es el resultado de la actividad
de individuos cambiantes; y estos individuos son cambiantes porque estn
vivos, y la vida humana es movimiento y cambio en tanto que es libertad
creativa.

Esto no significa que la tica no tenga relacin alguna con el Derecho. Por
el contrario, cada decisin individual, cada conducta que da lugar a ese
burbujeo, no es una toma de posicin ciega sino que, dentro de esa
efervescencia creativa, responde a una opcin moral. Pero lo importante es
que, si bien el Derecho est informado por la moral en tanto que las
actitudes y preferencias de los individuos que lo construyen tienen una
base moral, el Derecho por s mismo no es un mero mecanismo de imposicin
coercitiva de la moral, el Derecho no convierte en imperativa una moral
superior a l. En realidad, el Derecho es una simple tcnica para consolidar
los diferentes puntos de vista de los individuos libres.

IV. LAS NORMAS PROHIBITIVAS

Claro que alguien podra argir, por la va del absurdo, que si el Derecho es
una organizacin espontnea, no deberan existir en rigor normas o, en todo
caso, las normas slo deberan existir para canalizar los intereses de los
individuos pero de ninguna manera para prohibirlos: sera como el polica de
trnsito que puede hacer esperar a ciertos automviles en una esquina para
dar paso a otros, pero no puede impedir que un automvil salga a la calle ni
puede prohibirle que vaya adonde quiera ir ni obligarlo a ir donde no quiere
ir.

Esta observacin tiene efectivamente una cierta base; y es por ello que
partes muy importantes del orden jurdico funcionan slo supletoriamente y
no imperativamente, como es el caso del Derecho de los contratos. Pero
tambin es cierto que si alguien no hace caso al polica, ste tiene que
sancionar y eventualmente prohibir la circulacin de un vehculo. En
consecuencia, toda organizacin no est formada nicamente por
prohibiciones pero implica siempre un cierto grado de prohibiciones.

Por otra parte, no hay duda de que en ese proceso de concordancias y

discrepancias que constituye el juego social, los individuos encuentran,
dentro de cada poca y dentro de cada cultura, un cierto nmero de
valores comunes. No hay duda tambin que algunos de esos valores comunes
-no todos- son indispensables para la vida social en los trminos en que la
sociedad quiere vivir. Y, en consecuencia, esos valores tienen que ser
impuestos por el Derecho a fin de crear el orden que se quiere. Nuestra
sociedad reconoce, por ejemplo, como valores comunes a la vida y a la
propiedad; y, por tanto, como decamos antes, prohbe el homicidio y el
robo como una consecuencia lgica de ese reconocimiento.

Esta comprobacin de la existencia de una imperatividad implcita en el

Derecho ha dado lugar en ciertos momentos de la Historia a que se haya
pretendido darle al Derecho el carcter de una moral armada; as se han
aplicado prohibiciones jurdicas que excedan el objetivo de lograr un
mnimo de organizacin social y que buscaban, ms bien, lograr
coercitivamente un mximo de moralidad. Estas experiencias han dado
siempre lugar a un conflicto entre el Derecho y la Ciencia o entre el
Derecho y la creatividad humana, con resultados catastrficos para la
humanidad.

Los ejemplos sobran. El mundo antiguo conoca que la Tierra es redonda,

como lo demuestra el hecho de que, dos siglos antes de Cristo, Eratstenes
haba incluso calculado con bastante precisin su circunferencia. Y Strabo
en el S. I de nuestra era escribi literalmente que navegando por el
Ocano Atlntico hacia el Oeste se poda llegar a la India, y que quiz en el
camino se descubrieran uno o dos continentes habitables. Que pas con
estos conocimientos cientficos tan importantes? Posiblemente, nadie se
atrevi a retomar estos atrevidos planteamientos por el temor de que los
prejuicios de la poca se expresaran en sanciones incluso penales;
posiblemente, los manuscritos que contenan estos conocimientos fueron
apartados del acceso por el comn de los mortales y enterrados en lo ms
oculto de las bibliotecas, considerando que contenan ideas moralmente
subversivas que socavaban las verdades establecidas. El hecho es que ello
retras el descubrimiento de Amrica en 20 22 siglos.

Mucho tiempo despus, en el S. XVII, Galileo fue prohibido por la

Inquisicin de ensear que la Tierra se mova alrededor del Sol, como
sostena Coprnico en contra de Ptolomeo. La razn de tal prohibicin fue
que esta nueva impiedad de los matemticos contrariaba las Sagradas
Escrituras y le haca perder dignidad al ser humano dado que la Tierra ya
no sera el centro del universo.

Calvino en Ginebra se propuso modelar al hombre segn su propia nocin de

bien; y para dar apoyo a sus ideas morales radicales, hizo uso del Derecho.
La necesidad de fidelidad intransigente a lo que consideraba la verdadera
doctrina, lo llev a condenar a la hoguera a Servet, a considerar delito la
blasfemia, a meter a personas a la crcel por trabajar en da domingo, a
sancionar el baile por considerar que atentaba contra la moral sexual, a
obligar penalmente a la gente a que trabaje.

En pocas ms cercanas a la nuestra, el nazismo inocul en los nios la

conviccin de que haba que denunciar a sus padres si expresaban en la
intimidad del hogar ideas contrarias al rgimen, a fin de que el Derecho
nazi pudiera caerles encima con todo su rigor. Y en la revolucin cultural
china de Mao, se asignaron las tareas de espas a algunos vecinos para que
vieran si los dems residentes del barrio tenan un comportamiento
"polticamente correcto" en el interior de sus casas.
En mi opinin, ninguna de estas medidas jurdicas ni ninguno de estos
regmenes contribuy ni al progreso ni a la dignidad del hombre. Porque la
dignidad del hombre est basada en su libertad y porque lo que se opone al
progreso se opone tambin a su dignidad en la medida que sta es la
actualizacin libre de las potencias humanas.

La posibilidad de que el Estado intervenga por medio del Derecho

prohibiendo conductas inmorales, dio lugar hace unos aos en Inglaterra a
un debate muy intenso con motivo de la poltica a seguir respecto de la
pornografa y del homosexualismo. Intervinieron de uno y otro lado
personalidades eminentes del Derecho, como Lord Devlin, el Profesor H.L.A.
Hart, Ronald Dworkin y otros.

Personalmente, pienso que si bien el Derecho puede imponer ciertas normas

morales, este proceso de convertir la moral en ley debe ser muy prudente y
cauteloso, porque la concordancia entre los individuos en materia de
convicciones morales no es necesariamente evidente; por el contrario, la
vivencia social de esos valores admite tantos matices y sutilezas en
trminos de conductas efectivas que es posible establecer una gran
cantidad de distinciones que llevan a que el presunto acuerdo resulte
ilusorio.

Es por ello que el Derecho es reticente a incorporar prohibiciones

generales derivadas de valores pretendidamente comunes; slo incorpora
los ms patentes y apremiantes. De ah que la regla general para el Derecho
sea la tolerancia, la libertad de accin: contrariamente a lo que se cree
comnmente, la prohibicin o la obligacin impuesta es una excepcin en el
Derecho. En consecuencia, no solamente las prohibiciones legales deben ser
pocas y muy significativas socialmente hablando sino que, adems, no
pueden ser establecidas sino con las mximas formalidades y garantas, es
decir, mediante leyes formales. Esta regla principista se expresa
usualmente en las Constituciones de los Estados modernos mediante la
frmula:
".

Mi conclusin en esta materia es que el Derecho puede y debe prohibir

ciertas conductas inmorales. Pero su intervencin tiene que ser lo mnimo
indispensable para defender los mximos valores en los que la sociedad
cree. Esto implica que el criterio para tal intervencin prohibitiva debe ser
siempre minimalista y que, cuando sea necesario, se produzca de manera
muy especfica, deslindando claramente las conductas prohibidas de las
permitidas en todos sus matices: la prohibicin no puede ser jurdicamente
enunciada como un principio general que cae sobre toda una serie de
actividades como una sbana que no permite ver los matices y las
diferencias. Por ejemplo, en el caso de la clonacin, parecera claro que los
valores cristianos de nuestra sociedad nos llevan a considerar intolerable
que tenga lugar en seres humanos y, consecuentemente, nos inclinamos a
dar una norma legal que la prohba. Pero esa ley no debe prohibir la
clonacin animal y otros experimentos genticos similares, ni aun en el caso
de que tales conocimientos puedan servir para algn da realizar la
clonacin humana. Porque crear por esa va una raza de ganado vacuno que
de una leche o una carne ms abundante y ms nutritiva para la
alimentacin humana, sera ms bien una bendicin de Dios que recibimos
por intermedio de la Ciencia. Igualmente, si es posible crear cerdos cuyo
corazn es compatible con el del ser humano y que dan lugar a menos
dificultades de trasplantes, no solamente no debemos prohibir la
investigacin sino nos corresponde alentarla y premiarla, precisamente por
razones morales.

Es muy importante que el criterio de evaluacin moral que inspire al

Derecho no sea un naturalismo simplista y regresivo. En los tiempos
actuales, no solamente no debemos sino que no podemos tenerle miedo a lo
artificial. El hombre ya no es un mero producto de la naturaleza sino que es
un ser inventado por s mismo. Basta con mirar alrededor nuestro para
comprobar que vivimos en un mundo artificial, en el sentido de que no es la
pura naturaleza: nos vestimos, nos movemos, nos sentamos, trabajamos con
cosas que no son producto de la naturaleza sino del ingenio humano. Y, lo
que es ms grave, si regresramos a un estado puramente natural, no
solamente viviramos peor sino que probablemente no podramos subsistir.
El hombre y la naturaleza deben desarrollar una interaccin constructiva,
en la que ambos resultan transformados en beneficio recproco, dando lugar
a un enriquecimiento de la vida humana y a una cada vez mayor
complementacin mutua entre lo dado y lo inventado.

V. LA EFICIENCIA COMO CRITERIO DE ORGANIZACIN DE LAS

CONDUCTAS SOCIALES

De acuerdo con lo dicho, el Derecho funciona en un gran nmero de

situaciones al margen de la tica; y quiz, en ciertos casos, incluso contra
la moral, cuando necesidades de orden exigen el sacrificio de un valor
moral. En estas situaciones, la insistencia en aplicar criterios morales a las
soluciones jurdicas puede resultar un obstculo epistemolgico que no
permite comprender la naturaleza de la situacin.

1. La neutralidad moral del orden

Esta relativa independencia del Derecho frente a la Moral conlleva que

existan numerosas situaciones en las que la solucin no consiste en la
aplicacin de una norma moral sino simplemente en encontrar la forma ms
eficiente de organizar las conductas sociales a fin de que cada uno de los
miembros de la sociedad pueda, en la medida de los posible, realizar sus
posibilidades e intereses.

Cuando me refer a la organizacin de los compradores de boletos frente a

la ventanilla de un cine, hice notar la necesidad de un orden que slo tiene
por objeto darle fluidez a la venta. Ahora bien, este orden puede ser
obtenido de mltiples maneras. En unos casos se emplear el sistema de la
cola, en otros casos se utilizar una suerte de cola virtual entregando a
cada persona que llegue un papel con su nmero; y as sucesivamente. Los
procedimientos varan y los criterios en los que se basan tambin pueden
ser distintos. Es posible optar porque tengan derecho a comprar primero
los primeros que llegan. Pero tambin puede establecerse que la
preferencia la tendrn las familias que vienen al cine con hijos pequeos. O,
por ltimo, se puede vender prioridades o derechos para comprar primero;
as se venderan los boletos en el orden que resulte segn quin est
dispuesto a pagar ms por el derecho de comprar boletos primero, de
manera que la venta de entradas al cine se desarrollara en una suerte de
remate. Nada de esto tiene relacin con la moral sino simplemente con el
orden y con los intereses que tienen que ser coordinados.

Si tratamos de la congestin de trnsito y de la necesidad de establecer

turnos para el paso, tambin encontramos ah una variedad de opciones.
Puede reglamentarse que pasa por el crucero un automvil de cada calle por
vez, de manera que se van intercalando. O puede autorizarse el trnsito
por el crucero de todos los automviles que sean capaces de pasar en un
minuto, de manera que se establezcan turnos con ese lapso. Pero tambin
podra disponerse que los turnos sean de un minuto y medio o de treinta
segundos, sin que la decisin tenga nada que ver con la moral sino
exclusivamente con la eficiencia del sistema de turnos.

En materia automovilstica, un claro caso de determinacin moralmente

neutra de las reglas es la decisin del lado de la calzada por el que se
maneja. Hay pases que manejan por la derecha, hay pases que manejan por
la izquierda. Qu lado es mejor? Probablemente, ninguno tiene una
superioridad sobre el otro. En alguna oportunidad, se hicieron estudios
orientados a demostrar que lo deba hacerse era manejar por la derecha
porque los hombres somos diestros por naturaleza; de esta manera, un
imperativo de Derecho Natural (otro nombre de la Moral) obligara a que
los reglamentos de trnsito de todos los pases ordenen el manejo por la
derecha. Sin embargo, esos estudios resultaron ridculos y ms bien
demostraron que daba exactamente lo mismo manejar por un lado o por
otro. Lo nico realmente importante es que, sea que se maneje por la
derecha o por la izquierda, debe manejarse por un solo lado. Vemos as
cmo la necesidad del orden por el orden mismo es ms importante que lo
ordenado: lo que se exige para que haya orden, es simplemente una
regularidad.

Podramos sealar un nmero incontable de ejemplos en este sentido.

Examinemos la adquisicin de la mayora de edad. Por qu se adquiere la
mayora de edad a los 18 aos y no a los 21 como era antes o a los 25 como
es en otros pases? Por qu se exige que para ser candidato a la
Presidencia de la Repblica se tenga ms de 35 aos y no ms de 30 o quiz
ms de 40? Puede argumentarse que en ambos casos se necesita que la
persona haya llegado a un cierto grado de madurez; y eso es verdad en
trminos muy generales. Pero este argumento tiene poco que ver con la
Moral y ms con la organizacin adecuada de la sociedad. Por otro lado, las
leyes que determinan esas edades no han sido establecidas por el mrito de
ningn estudio psicolgico o sociolgico que las sustente sino solamente
sobre la base de una conviccin vaga en tal sentido. Adems, cada persona
es distinta por lo que algunos pueden estar maduros para disponer de sus
bienes a los 16 aos y otros no lo estn ni a los 25 aos. Y, por ltimo, si
una persona suscribe una escritura de venta cuando tiene 17 aos y 364
das, ese acto es nulo; pero si lo hace unas horas ms tarde, una vez
cumplidos los 18 aos, el acto es vlido. Puede acaso pensarse que estas
diferencias obedecen a una razn de justicia o de valores morales? En
realidad, se trata simplemente de una necesidad de orden: la persona es
igualmente capaz un da antes de adquirir la mayora de edad; pero para que
exista seguridad jurdica, es mejor uniformar la edad y darle un valor
absoluto.

Notemos que, cuando nos encontramos en estos casos frente a una opcin
que no nos satisface, puede suceder que el motivo de nuestro desacuerdo
se fundamente en razones axiolgicas. Sin embargo, la importancia del
orden es tal que ese desacuerdo no puede invalidar la opcin. Como deca
Kant, ms vale un Derecho injusto a no tener Derecho; porque el Derecho
injusto es cuando menos una forma de orden.

Esta es, por ejemplo, la situacin de la prescripcin. Podemos pensar que

una persona que se ha apropiado ilcitamente de un inmueble de otro, no
debe nunca ser considerado propietario; ms bien, el dueo debe tener
siempre abierta la posibilidad de recuperarla. Si admitimos que esa persona
que actu deshonestamente se niegue a devolverla a su legtimo propietario
y se quede con la casa de la que se ha apoderado, estaremos frente a una
inmoralidad. Sin embargo, el Derecho no quiere -por razones de orden- que
la discusin de la legitimidad de la propiedad pueda ser discutida hasta
remontarse a . Por eso se establece la prescripcin llamada
usucapin, que dispone que quien ocupe una casa como si fuera el dueo sin
que su propietario se la reclame durante un cierto tiempo, adquiere la casa
en propiedad. Es inmoral que se premie al ladrn? Posiblemente, s; pero
es necesario desde el punto de vista de la lgica del Derecho. Por otra
parte, antes se dispona que el plazo para esa prescripcin absoluta era de
30 aos; el nuevo Cdigo Civil la ha rebajado a 10 aos. Cul es la base
para establecer esos plazos? Ciertamente no la moralidad: nicamente la
conveniencia social. En la poca actual donde las transacciones son ms
frecuentes y donde todo funciona ms rpidamente, 30 aos parece un
plazo demasiado largo para dar seguridad a los bienes que sern objeto de
transacciones.

2. La idea moral de culpa como obstculo para una adecuada

organizacin social.
La concepcin moralista del Derecho tiende a construir el sistema
normativo en torno de la subjetividad, ya que la Moral es eminentemente un
problema del individuo en tanto que tal. Es por ello que el Derecho
moralista acenta la idea de responsabilidad subjetiva y de culpa como base
del sistema. De esta forma, no hay responsabilidad sin culpa; y a su vez, no
hay culpa sin responsabilidad y sancin. Notemos la afinidad que existe,
desde esta perspectiva, entre el anlisis de una situacin jurdica y el
examen del pecado: no puede haber acto ilcito sin culpa como no puede
haber pecado sin culpa, es decir, sin que medie una responsabilidad
personal del individuo, sea por hecho intencional o negligente.

Veamos cmo la distincin entre la concepcin moralista y la funcin

organizadora del Derecho afecta la teora de la responsabilidad
extracontractual.

Como es sabido, la responsabilidad extracontractual es la que se encarga de

crear un balance en las conductas de los individuos cuando no media entre
ellos una relacin contractual previa. Si dos personas han firmado un
contrato y uno le causa un dao al otro incumpliendo la obligacin convenida,
ese otro que ha sido frustrado tiene derecho a exigirle la prestacin
pactada en el contrato y adems una indemnizacin por los daos y
perjuicios. Pero, qu sucede cuando una persona causa un dao a otra sin
que hubiera contrato alguno entre ellas?

Desde una perspectiva moralista, los juristas dirn: si ha habido dolo o

culpa del causante, ste debe pagarle una indemnizacin a la vctima. Pero,
cmo queda la vctima del dao si no ha habido ni dolo ni culpa en el
causante? Ah, se dice, entonces es un accidente y cada uno soporta el dao
que recibe accidentalmente. No se lo puede pasar a nadie. No le puede
cobrar a nadie una indemnizacin porque, como dicen los ingleses, se trata
de una situacin que no tiene un responsable humano sino que es el
resultado de un acto de Dios.

Esto significa que no se puede obligar a una persona que pague por un
accidente si no ha sido responsable por el mismo. No cabe duda de que la
idea que est detrs de este punto de vista es ms la de sancin que la de
reparacin, ya que la indemnizacin es slo un correlato de la culpa: el
responsable de haber causado un dao tiene que ser de alguna manera
castigado y es por eso que paga una reparacin a la vctima. Pero, como se
puede apreciar, las ideas de responsabilidad, sancin, perjuicio culpable,
etc. son ideas morales.

Ahora bien, sucede que muchas veces la sociedad tiene la forma de evitar
que el accidente se produzca, pero no la quiere usar. Por ejemplo, los
accidentes de trnsito no se produciran si la sociedad prohibiera ciertas
conductas: salvaramos muchas vidas humanas si se prohibiera el uso de
automviles; o, para no ser tan exagerados, si slo se permitiera que
circulen automviles que no puedan ser conducidos a ms de 10 kms. por
hora. Pero sucede que todos queremos que hayan automviles porque son
muy cmodos; y todos queremos que vayan bastante ms rpido que 10 kms.
por hora. Sin embargo, sabemos tambin a ciencia cierta que ello originar
inevitablemente un cierto nmero de accidentes de trnsito al ao, incluso
un cierto nmero de muertos. No es que se pueda aspirar a gozar del
automvil y a la vez reducir los accidentes a cero. Eso es imposible. Por
tanto, si queremos que hayan automviles es que indirectamente estamos
queriendo tambin que hayan heridos y muertos, como un costo que es
preciso pagar por las ventajas que nos da la velocidad de transporte.

Ahora bien, esas personas que son vctimas de la comodidad de todos,

deben recibir una indemnizacin que repare en parte el dao sufrido. En
consecuencia, como dentro de la teora moralista de la responsabilidad la
indemnizacin es siempre vista como un castigo y el castigo est
inevitablemente ligado a la idea de culpa, es preciso encontrar a un culpable
de todas maneras en cada accidente a fin de que la vctima sea reparada.
De esta manera, los accidentes dejan de ser propiamente accidentes para
convertirse a la fuerza en actos negligentes que tericamente se hubieran
podido evitar. Sin embargo, no hay duda de que existe una dimensin de
verdadero accidente en estos casos puesto que sabemos que
estadsticamente esas situaciones se van a presentar de manera inevitable.
Y, de otro lado, muchas veces es preciso crear al culpable y
forzando las circunstancias, porque el nivel de previsibilidad y de
inevitabilidad era mnimo dentro de la situacin que dio lugar al accidente
automovilstico. Pero si no forzamos las circunstancias para encasillarlas
dentro de la nocin de negligencia, no habra culpa; y si no hay culpa, no hay
obligacin de pagar una indemnizacin. Esto significara que si no
violentamos la nocin de culpa para convertir a casi todo causante en
culpable, nos encontraramos que, a pesar de que el automvil y la velocidad
es algo de lo cual nos beneficiamos todos, los heridos a causa de los
verdaderos accidentes (aquellos donde la culpa es difcilmente discernible)
no encontraran culpable y, por tanto, tendran que soportar pacientemente
su desgracia como proveniente de Dios, porque sera inmoral cargarle la
responsabilidad a alguien que no tenga la culpa.

En cambio, si entendemos el Derecho como organizacin de la conducta

humana, la responsabilidad extracontractual puede ser perfectamente
construida sobre una base objetiva, independiente de la culpa. En efecto, si
tenemos en cuenta que existen mecanismos difusores de los costos sociales
a travs del mercado, no hay inconveniente en hacer que pague la
reparacin una persona que no ha sido culpable del accidente, siempre que
ste a su vez pueda descargarse de ese costo distribuyndolo dentro de la
sociedad cargndolo al precio de un producto. En ese sentido, la obligacin
del pago de la indemnizacin correspondera no al culpable, subjetiva o
moralmente hablando, sino a aqul que puede mejor distribuir ese costo
dentro del conjunto de la sociedad a travs del mercado.
Liberado de la presin de la Moral que lo conmina a que no obligue a pagar
una reparacin a quien no es culpable, el Derecho se preocupa, entonces, de
organizar de la manera ms eficiente la reparacin de la vctima sin
pretender sancionar a nadie. En ese sentido, cuando hay un accidente de
trnsito en el que un vehculo atropella a un peatn, se puede atribuir la
obligacin objetiva de pagar, por ejemplo, al conductor o al propietario del
vehculo no porque ste sea realmente culpable ni porque se le convierte en
un culpable ficto, sino porque tiene mejores posibilidades de tomar un
seguro que el peatn: el propietario asegura su automvil contra daos a
terceros y, en esta forma, permite que los mecanismos sociales y
econmicos reparen a la vctima sin que a su vez resulte nadie plenamente
afectado por la obligacin de pagar la indemnizacin. Igualmente, cuando el
accidente se produce por una interaccin entre una empresa y un
particular, puede obligarse a pagar la reparacin a la empresa porque sta a
su vez diluye estos costos en la sociedad por el mecanismo de los precios
(salvo el caso de empresas en campos de productos de demanda inelstica).

Claro est que lo dicho no se aplica al caso de los daos que realmente se
producen con dolo o negligencia grave, porque entonces el aspecto
sancionador conserva su vigencia. Dicho en otras palabras, en los daos
cotidianos y ordinarios -que no son el resultado de dolo ni culpa grave- el
Derecho se encarga de que la vctima tenga una reparacin aprovechando
los mecanismos de mercado, independientemente de la idea moral de culpa.
En cambio, cuando hay dolo o negligencia grave, la culpa sigue teniendo
vigencia.

3. Las opciones trgicas

Por otra parte, el Derecho se ve obligado a asumir opciones que sacrifican

valores morales en aras de una mejor organizacin no solamente del placer
y de la fortuna sino tambin del dolor y de la desgracia. Como dice
Calabresi, no sabemos por qu existe sufrimiento en el mundo. Pero s
sabemos cmo el mundo decide que este sufrimiento afecte ms a unas
personas que a otras.

Hemos planteado que el Derecho aparece siempre que existen condiciones

de escasez, como una forma de repartir los bienes sociales cuando no todos
pueden gozar de todo o cuando no todos pueden gozar de tales bienes a la
vez; es entonces que se hace necesario partir espacialmente o establecer
turnos temporales.

Sin embargo, la escasez obliga a veces a realizar una particin que vulnera
nuestros sentimientos morales, pero que resulta inevitable. Para utilizar la
expresin de Calabresi, el Derecho tiene muchas veces que decidir en
medio de " "( ). En ellas, la paradoja resulta
inevitable y la tragedia no descansa. Pero esa tragedia es ante todo una
crisis moral: se presenta un conflicto de valores que no pueden ser
respetados simultneamente: aunque sentimos que debiramos cautelar
ambos, slo es posible que uno prevalezca. En consecuencia, el Derecho
tiene que realizar una opcin trgica, en la que ciertos valores morales
sern sacrificados.

Para entender este tipo de situaciones crticas, imaginemos el reglamento

de un hospital del Seguro Social que disponga que los enfermos terminales
sean enviados a sus casas. Podramos pensar que sta es una norma cruel y
amoral: cmo es posible que quien va a morir sea abandonado por los
mdicos de la Seguridad Social, intencionalmente desatendido y arrojado a
la calle por mandato de la ley? Acaso el moribundo no se encuentra
precisamente en el tipo de situacin que requiere ms cuidado, amor y
compasin? Es que los mdicos del Seguro Social no tienen corazn ni
criterio moral? Sin embargo, debe tenerse en cuenta que ese hospital tiene
un nmero limitado de camas y una cantidad enorme de pacientes que
esperan su internamiento. En consecuencia, ante la escasez, el Derecho
toma el partido de los pacientes que pueden ser curados y que necesitan
esas camas, abandonando a aquellos otros que no tienen remedio. Cmo no
negar que esto es duro y que hiere nuestros sentimientos morales? Pero la
escasez nos obliga a escoger inexorablemente; y el Derecho -que es, ante
todo, un administrador de la escasez- tiene que hacerlo aunque la Moral se
resienta.

VI. LA ORGANIZACIN JURDICA DE LO INTOLERABLE

MORALMENTE.

Regresemos a las normas imperativas que prohben aquello infringe lo que

constituye el mnimo insoslayable de moral social.

Conforme a lo que hemos visto anteriormente, el Derecho slo puede

prohibir lo intolerable, aquello que excede del lmite de tolerancia moral de
una determinada sociedad. Y ciertamente no todo lo que es moralmente
reprobable resulta tambin intolerable. Por consiguiente, hay actividades
cuya inmoralidad es manifiesta pero que no es conveniente que el Derecho
las prohba.

Un ejemplo tpico en tal sentido lo constituye la prostitucin, que en la

mayor parte de los pases modernos no est tipificada como un ilcito penal:
la prostituta no es una delincuente ni puede ser detenida ni perseguida por
el slo hecho de ejercer el meretricio, ya que sta es una actividad
legalmente permitida. An ms; puede ser necesario que a estas actividades
inmorales pero legalmente lcitas se les otorgue un jurdico, con su
propio reglamento, a fin de proteger ciertos intereses sociales. En el caso
de la prostitucin, su ejercicio se encuentra sujeto a normas que exigen,
entre otras cosas, que las prostitutas deban tener un carnet vigente que
acredite que estn autorizadas para realizar ese oficio porque se
encuentran libres de enfermedades contagiosas; y para mantener tal
autorizacin deben someterse a exmenes mdicos peridicos. En este
caso, el inters general de la salud pblica, lleva a legalizar y reglamentar la
actividad inmoral a fin de controlar mejor sus consecuencias socialmente
negativas. Estamos ante una conducta inmoral pero tolerable.

Sin embargo, existen otras conductas inmorales que resultan simplemente

intolerables porque el mero hecho de que se produzcan hiere de manera
muy profunda la sensibilidad moral de una poca o de un pueblo. En ese
caso, no se puede autorizar expresamente (otorgando carnets) y ni aun
siquiera tolerar tcitamente omitiendo toda referencia legal: es preciso
prohibir. Pero hay que tener muy en cuenta que prohibir no significa
desconocer la realidad por decreto, no significa negarse a aceptar que esas
conductas se producen y que tienen mltiples consecuencias dentro del
orden social. Y todo lo que es parte de la realidad y que tiene significacin
social, tiene que ser organizado socialmente a travs del Derecho. Debido a
esa confusin entre Moral y Derecho que he denunciado antes, a veces se
teme que regular jurdicamente sea de alguna forma legalizar y quiz
incluso legitimar moralmente lo ilegitimable; y por ello se prefiere que el
Derecho se limite a prohibir y castigar, sin siquiera organizar no ya las
conductas inmorales sino tampoco los resultados sociales de ellas. Pero el
Derecho tiene que organizar los resultados de todas las conductas, sean
morales o inmorales, porque todos estos efectos forman parte de la trama
social. Por consiguiente, aun en el caso de las conductas moralmente
intolerables, es preciso ordenar jurdicamente sus consecuencias sociales.

No cabe duda de que uno de los campos ms lgidos, en los que esta
relacin entre la Moral y el Derecho ha revestido caractersticas
dramticas en los ltimos aos, es el de la Biologa moderna. Aqu
nuevamente se presenta el dilema de saber si el Derecho cumple una
funcin moralizadora simplemente (es decir, si debe limitarse a impedir las
conductas inmorales y lograr la moralidad) o si cumple, adems, una funcin
organizadora independientemente de los aspectos morales.
Quiz la primera gran discusin en esta materia se plante primero con
motivo de la inseminacin artificial y de la fecundacin en probeta. Estas
nuevas posibilidades que abra la ciencia dieron lugar a una gran variedad de
situaciones con relevancia jurdica. El Profesor Marcial Rubio, en su estudio
titulado "Las reglas del amor en probetas de laboratorio", ha encontrado
al respecto 329 posibles situaciones jurdicamente diferentes. Muchas de
estas situaciones no tienen solucin legal en el orden jurdico actual; y, sin
embargo, reclaman alguna.

Para dar una idea de la rica problemtica jurdica que la inseminacin

artificial plantea, revisemos algunos de los casos posibles. Adoptemos como
hiptesis que la ley debe prohibir la inseminacin heterloga -es decir, la
que tiene lugar con elementos genticos externos al matrimonio- por
cuanto se considera moralmente intolerable. No estoy seguro de que lo sea
en todos los casos, pero utilicemos la hiptesis de la prohibicin ms radical
a fin de comprobar cmo, aun en tal hiptesis extrema, el Derecho tiene
que organizar y regular aspectos vinculados a dicha inseminacin heterloga
prohibida.

Si tal tipo de inseminacin est prohibido, quienes la lleven a cabo -tanto

los beneficiarios como los mdicos y los llamados donantes- incurriran en
un delito y podran recibir diversas sanciones, incluyendo la crcel. Sin
embargo, no hay que olvidar que es frecuente que el ser humano infrinja las
leyes, a pesar de que las sanciones sean muy drsticas; y, por ello, bien
puede suceder que ese tipo de inseminacin se lleve a cabo: una pareja que
no puede tener hijos recibe una donacin ya sea de esperma o de vulo de
una persona ajena al matrimonio (a veces un hermano o hermana, otras un
donante annimo) y as concibe un nio. Imaginemos que ese nio cuando sea
mayor se entera y logra probar que el esperma no provino del esposo de su
madre sino de una persona que luego adquiri una gran fortuna. Cuando
muere el donante, podra ese nio reclamar parte de la herencia aduciendo
que es su hijo? La legislacin actual no lo permite; pero tal prohibicin se
debe a la necesidad de dar seguridad cuando menos formal a la familia,
teniendo en cuenta el carcter incierto de las pruebas clsicas de
paternidad: ya que no se poda demostrar mdicamente a cabalidad que el
hijo era de un tercero, el Derecho opt por considerarlo irremisiblemente
del esposo a fin de evitar una situacin de perniciosa incertidumbre. Sin
embargo, ahora que se cuenta con la prueba gentica que tiene una
seguridad casi absoluta, tendramos quiz que reconsiderar el asunto. No
podramos entender jurdicamente que esa persona resultante de la
inseminacin artificial heterloga es hijo biolgico del donante y una suerte
de hijo adoptivo del esposo de su madre que lo cri? Hasta hoy, legalmente
no es as; porque el hijo es de la madre que lo dio a luz y del marido de sta
en tanto no haya impugnado su paternidad dentro de un plazo relativamente
corto. Pero el hecho de que ahora se pueda demostrar en cualquier
momento de la vida del sujeto que el vulo o el esperma -y quiz ambos
componentes genticos- provienen comprobadamente de terceros
identificables, no vara la situacin respecto de la herencia?

Avancemos un paso ms en el ejercicio. Supongamos que prohibimos

tambin la fecundacin homloga -es decir, con esperma del propio marido-
cuando el marido ha muerto, como lo pide la Congregacin para la Doctrina
de la Fe. Sin embargo, una mujer desesperada por el fallecimiento de su
esposo, seis meses o un ao despus del deceso, aprovecha que ste ha
dejado esperma congelado en un hospital y pide que la inseminen. El nio
que nace, es hijo del marido?, puede llevar su apellido? Si luego muere el
abuelo biolgico, podran sus primos ganar un juicio contra ste nio para
dejarlo sin participacin en la herencia? Ms all de la realidad biolgica,
el solo hecho de que la madre fuera fecundada con posterioridad al
matrimonio hace que el concebido pierda su nombre y sus parentescos
familiares y, consecuentemente, toda participacin en la fortuna familiar?
La legislacin actual, pensada en funcin de la idea de que el padre siempre
est perfectamente vivo al momento de la fecundacin, llevara a
desconocer jurdicamente la filiacin y los derechos hereditarios de la
persona as concebida si el parto tiene lugar despus de los 300 das
contados a partir de la muerte del marido. Y nadie ha querido modificarla
porque se piensa que si se otorgan derechos de filiacin a esa persona
respecto del marido pre-muerto, se est de alguna manera reconociendo la
validez de la fecundacin , lo que constituye una inmoralidad.
Pero, no es acaso tambin una inmoralidad que ese nio de probeta resulte
un ente sin padre y sin nombre?

Otra situacin originada en la nueva Biologa que conmovi a la doctrina

jurdica fue la de los "vientres alquilados".

Cuando se conocieron los primeros casos en que una mujer haba alquilado
su vientre a cambio del pago de una cierta suma de dinero a fin de que se le
coloque un vulo fecundado (un embrin) para que lo geste y lo d a luz, se
produjo una intensa reaccin porque se consideraba que sto era
moralmente intolerable. Por ello se exigi que el Derecho simplemente
prohibiera tales acuerdos y no los regulara en forma alguna, ya que la
regulacin era percibida de alguna manera como una convalidacin moral.

Sin embargo, para los abogados las cosas no son tan simples ni tan
evidentes.

La situacin jurdica es legalmente ms clara cuando el contrato de alquiler

de vientre incluye que la mujer gestante aporte tambin el vulo, como
sucedi en el famoso caso de la familia Stern contra la familia Whitehead
en los Estados Unidos en el ao de 1987 [i]. La seora Stern no poda
concebir descendencia y por ello el seor Stern celebr un contrato con la
seora Whitehead para que fuera artificialmente inseminada con el
esperma de l, ella gestara al concebido, le diera a luz y luego lo entregara
a la pareja Stern. Todo ello a cambio del pago de USD $10,000 y de los
gastos mdicos correspondientes. Es importante sealar que el esposo de la
seora Whitehead acept que su mujer fuera gestante de un hijo de otro, y
declin de antemano su paternidad. Una vez que la nia naci, la madre
quiso retenerla a pesar de las estipulaciones del contrato de subrogacin, y
el caso tuvo que ir al Poder Judicial.

El caso fue conocido en primera instancia por la Corte Superior de New

Jersey, en 1987.

Parece normal que Melissa, la nia resultante, fuera considerada por la

Corte como hija de la seora Mary Beth Whitehead y del seor William
Stern, sus padres biolgicos. Pero, deba la madre entregar la custodia de
la nia al padre y cumplirse de esta manera cuando menos parcialmente el
contrato? La Corte expresa su total acuerdo con el principio de que
producir un nio por dinero o comerciar con un nio es algo denigrante para
la dignidad humana; y recuerda que la Dcimo Tercera Enmienda de la
Constitucin norteamericana prohbe este tipo de tratos. Sin embargo,
considera tambin que el contrato en discusin no atenta contra la
mencionada enmienda porque el seor Stern no est comprando un hijo de
otros ya que, tratndose de su propia esperma, es propiamente un hijo
suyo. Por tanto, sostiene la Corte que el pago realizado no es por el precio
de una nia sino por los servicios prestados por la madre, la que acept ser
impregnada y llevar adelante el embarazo. En otras palabras, la Corte
consider que el contrato no era uno de compraventa de seres humanos (lo
que hubiera implicado una inconstitucional variante de la esclavitud) sino
uno de locacin de servicios que no se encuentra prohibido por el
ordenamiento jurdico: el seor Stern no le compraba una hija a la seora
Whitehead porque, de un lado, tena derecho a ella en tanto que era su
propia hija y, de otro lado, el contrato no poda legalmente entenderse
como que la seora Whitehead dejara de ser madre de la nia. En
consecuencia, la nia era hija legalmente del seor Stern y de la seora
Whitehead. Sin embargo, la Corte comprob que la madre tena un hogar
complicado, con un marido alcohlico. En consecuencia, en el inters de la
nia, orden que la madre (Whitehead) fuera desprovista de la patria
potestad y que la custodia definitiva de la nia fue entregada al padre
(Stern). La sentencia termina con esta frase: "La Corte afirma que Melissa
merece nada menos que estabilidad y paz".

Esa sentencia fue apelada por la seora Whitehead ante la Corte Suprema
de New Jersey. Como puede apreciarse, la sentencia era muy discutible y
da una idea de los trminos en que se presentan judicialmente estas
cuestiones. Ntese que no exista ninguna prohibicin expresa en el
Derecho norteamericano que hiciera nulo el contrato de subrogacin. Sin
embargo, la Corte Suprema de New Jersey interpret que esa prohibicin
exista en forma tcita, sin que tuviera importancia legal el hecho de que
no fuera expresa; y por ello declar nulo en parte el fallo de la Corte de
Primera Instancia en el sentido de que no se poda privar a Mary Beth
Whitehead de la patria potestad porque ella era realmente la madre [ii] .
Pero la solucin de la Corte Suprema de New Jersey no fue radicalmente
diferente de la de la Corte Superior porque, sin perjuicio de establecer un
rgimen de visitas a su hija para la seora Whithead en tanto que madre,
otorg siempre la custodia al seor Stern, basndose exclusivamente en la
determinacin de cul de los dos padres era ms responsable y poda cuidar
mejor de la hija comn.

Ahora bien, el caso resulta mucho ms difcil si, aun cuando exista
prohibicin legal de celebrar un contrato de subrogacin, la madre gestante
no ha aportado tampoco el vulo sino que tanto el esperma como el vulo
han sido proporcionados por el matrimonio que contrata el vientre.
Supongamos que una pareja que es frtil pero que la esposa no puede
retener un embarazo durante los nueve meses, decide alquilar el vientre de
otra mujer para lograr el hijo de ambos que anhelan pero que no pueden
llevar a trmino. Celebran un contrato de subrogacin en el que la gestante
no es simplemente inseminada con esperma del marido -como fue el caso
Baby M- sino que se le implanta un embrin constituido por un vulo de la
mujer fecundado por el marido. Esta gestante acepta realizar este servicio
porque necesita el dinero para darle una mejor educacin a los hijos que
tiene con su propio esposo.

Imaginemos que, una vez tenido al hijo, la gestante se niega a entregarlo a

quienes le implantaron el embrin. Si existe prohibicin legal de celebrar
contratos de subrogacin, el acuerdo entre la pareja y esa mujer, no puede
ser tomado en cuenta. En consecuencia, el hijo corresponde legalmente a la
mujer que lo gest y a su marido. Pero sucede que el hijo corresponde
biolgicamente a la pareja que contrat el alquiler de vientre. Y, por otra
parte, el marido de la gestante rechaza la paternidad. Debe ese nio ser
considerado simplemente como un hijo ilegtimo de la gestante de padre
desconocido? Y si los padres biolgicos tuvieran una fortuna mayor que la
madre gestante, ese nio se queda sin heredar esa fortuna aunque es el
hijo biolgico slo porque no es hijo legal? Todo ello a fin de no reconocer
jurdicamente un contrato que denigra la dignidad humana; pero, es sta la
manera de proteger la dignidad humana?

El ltimo caso que quiero mencionar es el de la clonacin. No cabe duda de

que se puede establecer por muy buenas razones morales que es ilcito
clonar a las personas humanas y, consecuentemente, la ley puede prohibir la
clonacin humana y quiz hasta los experimentos cientficos conducentes
directamente a ella. Pero el Derecho tiene que hacer algo ms: tiene que
prever la forma como se insertar en la vida social un individuo clonado si, a
pesar de las prohibiciones, se lleva a cabo la clonacin.

Si alguien clona a una persona, el problema no queda resuelto con enviar a la

crcel al responsable. La persona clonada est ah y el Derecho tiene que
establecer tambin lo que se debe hacer con el clon. Como es una persona
humana, tenemos no solamente que respetarle su vida sino tambin
integrarlo a la sociedad con derechos plenos.

Esto significa que el Derecho debe tener normas que definan la identidad
del hombre clonado. Recordemos que, mediante el procedimiento de
clonacin, se retira el cdigo gentico de una clula frtil y se le sustituye
por el cdigo de otra persona. Por consiguiente, en este procedimiento
intervienen varios padres. En primer lugar est el padre que aport el
semen y la madre que aport el vulo; pero luego el vulo fecundado es
desprovisto de lo ms esencial de su estructura: su cdigo gentico que es
lo que precisamente le da la identidad y hace que el nuevo ser sea
efectivamente hijo de quienes pusieron esperma y vulo. Y entonces una
tercer persona -hombre o mujer- le aporta un nuevo cdigo gentico que es
introducido en ese vulo fecundado que prcticamente se convierte
simplemente en un medio material con el que se construir el nuevo ser
humano conforme a los patrones del cdigo gentico adquirido
posteriormente a la concepcin. Todava ese vulo radicalmente
transformado puede ser devuelto al vientre de la mujer que suministr el
vulo original o, si se quiere hacer an ms difcil el problema jurdico,
implantado en otro vientre. En cualquier caso, la madre que d a luz, sea la
original o una tercera, tendr muy poco que ver biolgicamente con el
recin nacido cuyo cdigo gentico lo vincula biolgicamente a otra persona.
Y lo mismo sucede con el padre que aport el esperma.

Por tanto, el nio resultante se parecer fsicamente al donante del cdigo

gentico y no a los presuntos padres que aportaron el semen y el vulo. Si
se realizan las pruebas genticas de paternidad, ese nio aparecer
vinculado a la familia de quien aport al cdigo gentico y no a las familias
de sus padres naturales. Peor an, probablemente podr ser considerado
genticamente como hijo ni siquiera de quien aport el cdigo sino de los
padres de ste. En otras palabras, mientras que en la filiacin normal los
que aportan los gametos son los padres biolgicos, aqu nos encontraramos
que ms decisivo biolgicamente en la formacin de la identidad fsica del
nuevo ser es el tercero que aport el cdigo gentico posteriormente a su
concepcin. Pero ste a su vez no podra ser visto como padre biolgico,
porque genticamente es ms un hermano que un padre. De modo que,
desde un punto de vista puramente gentico, casi podemos decir que no
tiene padres.

Todo esto resulta, sin duda, muy complicado desde el punto de vista
jurdico. No cabe duda de que es indispensable determinar legalmente
quines deben ser considerados como los padres de este ser que,
independientemente de que sea resultado de una clonacin, es una persona
humana. El Derecho tiene que decirnos quin es su familia para efectos, por
ejemplo, de los impedimentos matrimoniales. Tambin el Derecho debe
prever cmo se va a llamar, cmo se va a establecer su partida de
nacimiento ya que ste es un documento esencial para la vida ciudadana. El
Derecho debe decidir quines estn obligados a mantenerlo y a educarlo
hasta que alcance la mayora de edad y a quien le corresponde heredar,
llegado el caso.

Todava podemos imaginarnos muchas otras situaciones complejas con

relacin a esa realidad insoslayable que sera el hombre clonado
ilegalmente. Por ejemplo, si la clonacin se produjo en el extranjero pero la
clula base fue tomada de un peruano, el clon resultante es peruano o es
extranjero? En el Per seguimos tanto el principio del como el del
, esto es, consideramos peruano tanto al que nace en el
territorio del Per como al hijo de padres peruanos. Imaginemos que el ser
clonado nace en el extranjero; por tanto, no le corresponde la nacionalidad
por . Pero, an cuando quienes colocaron el semen y el vulo fueran
peruanos, podemos aplicar el y considerar peruano al nuevo
ser si su cdigo gentico -que es el elemento esencial de su identidad- fue
proporcionado por un extranjero? Ms radicalmente, es aplicable el
a quien no tiene propiamente padres, a pesar de que la
Constitucin se refiere especficamente a la condicin de
? Para tomar un tema de moda, podr ese clon
aspirar un da a la Presidencia de la Repblica?
VII. CONCLUSIONES

En resumen y para concluir, la relacin entre la Moral y el Derecho no es

tan obvia ni tan inmediata como a veces se piensa.

No me cabe la menor duda de que la Moral es una dimensin importantsima

de la persona humana: creo que la Moral nos hace humanos; y que vivimos
con una exigencia tica permanente.

Pero esto no significa que cada aspecto de nuestra vida sea simplemente
una expresin de la Moral. Y especficamente el Derecho no puede ser
reducido a una Moral en pie de guerra, a una suerte de tica con uniforme
militar.

Claro est que no puedo aceptar las tesis amorales de Geiger, quien
sostiene que las normas jurdicas son meras imposiciones polticas del
Estado, sin referencia alguna a la Moral; ni las de la Escuela de Upsala que
reduce la Moral a vagos sentimientos y, en la prctica, le resta toda
importancia. Pero, sin perjuicio de que la Moral constituya una atmsfera
envolvente de todas las actividades del ser humano, el Derecho no se
orienta directamente ni exclusivamente a la realizacin de los valores
morales sino que tiene por objeto la organizacin de la sociedad en funcin
de varios criterios, entre ellos, los morales.

El Derecho tiene que ser informado por la Moral como todas las
actividades de nuestra vida. Pero no todas las normas morales pueden ser
convertidas en normas jurdicas; ni tampoco todas las normas jurdicas
deben tener su fundamento en normas morales.

Cada una de estas disciplinas tiene su propio campo de accin (sin perjuicio
de que stos campos se entrecrucen muchas veces); cada una tiene su
propio razonamiento, sus propios mtodos, su propia problemtica, sus
propios procedimientos; y no es posible confundirlas entre s ni derivar una
de la otra.

Como conclusin general y preliminar, quisiera afirmar que la Ciencia

moderna -y, en particular, la nueva Biologa- plantea al Derecho desafos
que no pueden soslayarse con pretextos morales. Hay que aprender a
enfrentarlos jurdicamente para encontrarles una solucin moral verdadera.

______________________
NOTAS
[i]William Stern v. Mary Beth y Richard Whitehead (Baby M case). 217 N.J. Super.
313, 525 A.ed 1128 (1987).

[ii] In Re: Baby Girl, 14 F.L.R. 2008 (1985).

 LA IMPORTANCIA DEL LATN PARA

LOS HOMBRES DE DERECHO

Fernando de Trazegnies G.

Cuando la Unin Latina me cont que se dispona a publicar un libro sobre

locuciones jurdicas latinas, sent un gran entusiasmo: siempre me ha
gustado el latn e incluso me he divertido escuchando en el automvil
de aprendizaje de latn, en vez de aburrirme a solas en cada
semforo o de destrozarme los odos y el gusto oyendo en la radio la
llamada msica moderna o el hgado y el sentido comn escuchando las
noticias polticas.

Pero mi entusiasmo sufri un duro revs. Me encontr con un connotado

abogado peruano a quien le cont esta novedad. Y la reaccin del colega fue
radicalmente diferente: "Latn?", me dijo con una cara que era una mezcla
de incredulidad y de desprecio. "Y para qu? De qu le puede servir el
latn a un abogado moderno, ahora que estamos en las puertas del S. XXI?
Dile a la Unin Latina que en todo caso publique una obra sobre francs
jurdico, pero no de latn! Quiz a los abogados intelectuales les gusta eso,
pero los profesionales tenemos que aprender lenguas modernas...".

Y, sin embargo, ese abogado amigo mo no tena razn. Conocer algo de latn
no solamente es un testimonio de agradecimiento a los notables juristas
romanos que abrieron el camino del Derecho tal como lo ejercemos hoy sino
que adems es un magnfico ejercicio mental y hasta un conocimiento
indispensable en ciertas ramas del Derecho, particularmente cuando se
quiere desarrollar una actividad internacional.

Es verdad que en otros tiempos el latn fue mucho ms importante que hoy
para los abogados. En la medida de que el Derecho aplicable era el
, no cabe duda de que haba que aprender latn para poder
aprender Derecho. Ms tarde, los Estados nacionales que comenzaron a
esbozarse en la Baja Edad Media y los poderes locales que se oponan a la
idea de Imperio, fueron abandonando los cuerpos jurdicos romanos y
optando por leyes nacionales o regionales que se expresaban en la lengua
romance o germnica del lugar: italiano, francs, castellano, flamenco, etc.
Incluso, dentro de esta pugna poltica contra el Imperio, en muchos lugares
de Europa se lleg a prohibir que se citara el Derecho Romano como
vigente, debiendo utilizarse para resolver los conflictos nicamente el
Derecho promulgado por los reyes y otras autoridades feudales. En estas
circunstancias, los juicios comenzaron a llevarse tambin en la lengua del
lugar, abandonando el latn.

Sin embargo, todava el latn segua siendo indispensable para los juristas.
Los comentaristas y tericos del Derecho seguan escribiendo sus libros en
latn; y, consecuentemente, los estudiantes de Derecho tenan que saber
latn. El Derecho Romano, si bien ya no estaba vigente oficialmente, se
mantuvo en la consciencia jurdica europea como un Derecho culto, ms
acadmico, con ms profundidad, ms orgnico, frente a un Derecho
circunstancial y popular constituido por las espordicas leyes del momento.
Es as como se cre la consciencia de que, pese a los nacionalismos, exista
un , un Derecho comn a toda Europa que, cuando menos a nivel
de principios, estaba por encima -aunque no tuviera validez formal- de los
Derechos nacionales y locales.

En el Per virreynal, el Derecho todava se enseaba parcialmente en latn,

como una secuela anacrnica de la enseanza medieval del . Sin
embargo, es probable que slo los alumnos ms aplicados aprendieran
suficiente latn; los otros se contentaban con repetir frases hechas cuyo
significado conocan vagamente pero que daban la impresin de una gran
cultura jurdica ante los Tribunales. He revisado procesos judiciales de la
poca del Virreynato y he encontrado en ellos un gran nmero de citas
pretendidamente del Derecho romano escritas en un latn macarrnico, con
absoluta independencia de las reglas gramaticales latinas. Muchas de esas
citas han "macheteado" el latn a tal punto que casi no se comprenden; para
saber lo que quisieron decir los litigantes que las usan, es preciso
repensarlas desde la perspectiva de quien no tiene idea de lo que est
escribiendo: slo as es posible separar palabras que no deban estar
unidas, juntar palabras que no deban estar desunidas y recomponer la
ortografa hasta encontrar el texto original. Nada se diga de los casos o
declinaciones que son tan importantes en latn porque dan el sentido a la
frase y que, sin embargo, no parecan preocupar demasiado a nuestros
abogados prcticos virreynales. Todo ello denota que el abogado comn en
el Virreynato no conoca mucho de latn y repeta la cita que alguna vez
haba escuchado en la Universidad en forma mecnica, con mala memoria y
sin saber si era gramaticalmente correcta.

Pero aun eso desapareci en el S. XIX. El latn qued marginado en el

cementerio de las lenguas muertas. La enseanza del latn en los colegios y
universidades fue vista como carente de significado prctico. Se lleg a
decir que la enseanza del latn no slo era innecesaria sino incluso
perjudicial porque, al recargar la mente del alumno, le mina la inteligencia,
desalienta los estudios y lleva a que muchos abandonen totalmente el
colegio.

Y, sin embargo, los abogados no podemos desentendernos fcilmente del

latn: a cada instante nos vemos obligados a usar el latn para expresarnos.

Paradjicamente, es en los pases de -y, particularmente en los

Estados Unidos de Norteamrica- donde el uso por los juristas de palabras
en latn es ms frecuente; incluso ms que en los pases cuyo sistema
jurdico es una herencia directa del Derecho romano. Expresiones como
, , , , forman parte
del lenguaje comn del abogado norteamericano y las va a tener que
encontrar todo abogado peruano que quiera ejercer en asuntos que superan
la frontera del Per. En los Estados Unidos, a ciertos mandatos de
ejecucin de sentencia dirigidos al "sheriff" o jefe polica se les llama
usualmente es decir, "hagas saber que..."; la orden de
comparecencia se llama oficialmente , o sea, "hagas venir"; los
actos de los rganos de gobierno de una empresa que exceden su poder, se
llaman , esto es, "ms all de sus fuerzas"; una pliza de seguros
de amplia cobertura se le dice " policy" o "pliza sombrilla". Y en el
mundo anglosajn no slo se usa el latn para la terminologa directamente
jurdica sino tambin se emplean palabras latinas a lo largo del escrito o del
discurso jurdico con el objeto de darle ms elegancia. As, por ejemplo, en
los informes ante las Cortes en los Estados Unidos se utiliza en el
sentido de "Es claro que...", con lo cual se inicia el desarrollo de un
argumento ms preciso. O tambin se habla de una " " o
"chispa de evidencia" para significar un atisbo de prueba. De manera que,
no son solamente los idiomas latinos los que han recibido la influencia del
latn, sino que tambin la latinidad ha invadido el ingls jurdico.

Es importante hacer notar que gran parte de las palabras ms modernas y

ms tcnicas del ingls, aquellas vinculadas con la informtica, derivan
antes del latn que de las races lingsticas germnicas. Por ejemplo, la
palabra "computadora", que viene del ingls " ", es en realidad una
derivacin del verbo latino , que significa "contar" o "calcular".
La palabra inglesa " " -que significa borrar lo escrito en la
computadora- ha dado origen en castellano a un verbo espreo que es
"deletear". Sin embargo, una vez ms, esto no es una forma de colonialismo
cultural sajn como algn paranoico anti-norteamericano pudiera creer, sino
que, por el contrario, es el resultado del imperialismo cultural del latn
sobre el ingls: " " viene del verbo latino , que significa
precisamente borrar. Todos recordamos la famosa frase de Catn en el
Senado romano al declarar la guerra a Cartago: , es
decir, "Hay que borrar a Cartago del mapa!". Y la palabra inglesa " "
evoca su origen latino al escribirse exactamente igual que la expresin
romana que es la segunda persona del imperativo del verbo borrar:
"Borra!"

El Derecho peruano -al igual que los Derechos latinoamericanos y los

europeos continentales- utiliza ciertamente palabras latinas para designar
algunas instituciones y situaciones. Todos los abogados conocemos lo que
significa (cosa juzgada), (carga de la prueba),
presuncin iuris tantum (en la medida que se tenga derecho, es decir, que
admite prueba en contrario), presuncin (de derecho y
sobre derecho, esto es, que no admite prueba en contrario), y tantas otras.
Adems, es frecuente que recurramos a adagios. Durante siglos,
comenzando con el perodo clsico de Roma, luego el Imperio, ms tarde
Justiniano y los juristas orientales en Constantinopla y, particularmente, en
la Edad Media, se han venido acuando miles de adagios que resumen y
concentran la sabidura jurdica. Y a cada instante, en el ejercicio de la
profesin, tropezamos con estas frases latinas que nos ayudan a expresar
mejor nuestras ideas.

El latn es un idioma que tiene la ventaja de decir las cosas de manera muy
concreta y elegante. Por ejemplo, los romanos no crean en el dao moral ni
en el dao a la persona sino nicamente en el dao material. Por
consiguiente, para significar que el dao reparable tena que ser causado
materialmente, decan -con esa sencillez y eficiencia lingstica que es
propia de la galanura del latn- que deba ser , es decir,
"por el cuerpo y al cuerpo". Observen la concisin y la riqueza de esas
cuatro categoras de contratos que reconoca el Derecho romano:
, , , : "doy para que des" (como
en la compraventa, donde doy dinero para que me des una cosa que quiero
comprar), "hago para que hagas" (como en el ahora llamado contrato de
, en el que hago mi parte para que tu hagas tu parte en un
negocio), "doy para que hagas" (como en la locacin de servicios, donde doy
una cantidad de dinero para que realices un trabajo), y "hago para que des"
(que es la misma figura vista a la inversa, donde presto un servicio par que
me des una cantidad de dinero). Pensemos tambin en la simplicidad de
expresin y en la profundidad de sabidura que se advierte en adagios tales
como (la madre siempre es cierta), mientras que
(el padre es aquel a quien el
matrimonio muestra que es el marido). O por ejemplo la forma de decir que
existe separacin de bienes dentro de la sociedad conyugal pero que ello no
implica una separacin de los esposos: .
Obsrvese tambin esa frase lapidaria de Paulus que, para perdonar el
error, exige que la persona haya hecho todo de su parte para no errar:
(el Derecho no ayuda a
los tontos sino a los que se equivocan)

En consecuencia, resulta til muchas veces recurrir a los adagios clsicos

para analizar situaciones modernas. Pero si vamos a usarlos, tenemos que
usarlos bien, propiamente estructurados desde el punto de vista gramatical
y correctamente escritos en materia de ortografa. Nada hay ms
deslucido que recurrir a frases o palabras en un idioma extranjero y
cometer errores al hacerlo. Lamentablemente, el latn se presta para que
se incurra en gruesos debido a la complejidad y a las sutilezas de
sus concordancias.

Me permitira recomendar que, aunque parezca anacrnico, se estudie el

latn como idioma. Y esta recomendacin vale no slo para hombres de
Derecho sino para todo hombre culto en general.

La complejidad del latn, la inteligencia de sus construcciones, la riqueza de

sus expresiones, lo convierten en un excelente ejercicio mental que lleva a
aguzar el entendimiento, a desarrollar el espritu de anlisis y de
observacin, a cultivar la atencin; y la elegancia y concisin de su sintaxis
alejan de la charlatenara y desarrollan el buen gusto. No cabe duda de que
stas son cualidades indispensables para toda persona que quiere dedicarse
seriamente a las cosas del intelecto.

Un matemtico famoso deca: "Denme un buen latinista que yo har de l un

buen matemtico". Hace algunos aos, el Gobierno de Brasil contrat una
consultora de tres eminentes matemticos de renombre internacional, para
que hicieran recomendaciones sobre la enseanza de las matemticas en
ese pas. Estos eran Gleb Wataghin, profesor de mecnica racional y de
mecnica celeste, Luigi Fantapi, profesor de anlisis matemtico, y
Giacomo Albanese, profesor de geometra. Los consultores emitieron un
informe en el que indicaban que era mejor ensear menos matemticas en
el colegio y ms latn, para poder ensear buenas matemticas en la
universidad. Estos cientficos manifestaron en su informe que se
encontraban impactados por la pobreza del raciocinio y la falta de
coherencia del alumno brasileo. Por eso las matemticas se reducan al
aprendizaje memorstico de frmulas que los alumnos saban aplicar, pero
no entendan su origen racional. Para suplir ese defecto de razonamiento,
los matemticos preferan que se ensease latn en la escuela en vez de
tanta matemtica, a fin de formar adecuadamente la cabeza de los futuros
estudiantes universitarios de matemticas [1] .

En otras palabras, estos matemticos pedan que los alumnos tuvieran una
base fuerte de lgica prctica, una mente preparada para el razonamiento
estricto; y esto, pensaban que era proporcionado por el latn. Podemos
pedir menos para los abogados? O para los hombres cultos en general?

Espero que esta invocacin no sea una sino que

cuando menos promueva la curiosidad por una lengua que, aunque se dice
muerta, est sorprendentemente viva y presente en nuestra vida diaria.

_______________________
NOTAS
 Napoleao Mendes de Almeida, Gramatica Latina. Curso unico e completo, 20 ed.
[1]

Ediciones Saraiva, Sao Paulo, Brasil, 1985, Prefacio.