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DERECHO ADMINISTRATIVO “I” PROFESOR: SR. PATRICIO SABAG COUCHOT ABOGADO UNIVERSIDAD DE SALAMANCA CURSO:

DERECHO

ADMINISTRATIVO “I”

PROFESOR:

SR. PATRICIO SABAG COUCHOT ABOGADO UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

CURSO: PRIMAVERA 2017

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES CARRERA DERECHO

I. IDENTIFICACIÓN ASIGNATURA

DERECHO ADMINISTRATIVO I

1.- Código

DERO6332010

2.-Nivel

Sexto Semestre Derecho Constitucional II

4hrs.

3.- Prerrequisito 4.- Nº horas 5.- Modalidad de la Asignatura

Teórico-práctico

II.- DESCRIPTORES DE LA ASIGNATURA

Asignatura que orienta a los estudiantes en la comprensión de las temáticas del derecho relacionadas con la Administración Pública.

III.- OBJETIVO GENERAL

Al término de la asignatura los estudiantes serán capaces de reconocer los principios, instituciones y normas jurídicas que dan vida, organizan y regulan el funcionamiento de la Administración Pública.

IV.- ESTRATEGIAS METODOLOGICAS

La asignatura se realizará en modalidad teórico –práctica, con análisis del articulado del Estatuto Administrativo, análisis doctrinal, jurisprudencia y bibliografía correspondiente.

V.- BLOQUES TEMATICOS

Unidad Nº 1

1

Administración del Estado de Derecho.   Contenidos 1. La administración del estado. 2. El estado

Administración del Estado de Derecho.

 

Contenidos

1. La administración del estado.

2. El estado de policía y la administración del estado constitucional.

3. El polizeisstaat.

4. El estado liberal y sus características.

5. El estado social, sus períodos y características.

Objetivo Específico:

Al término de la unidad los estudiantes serán capaces reconocer los elementos de la administración del estado.

Unidad Nº 2

Del Derecho de Policía al Derecho Constitucional. La Juridización de la Administración del Estado. Contenidos

1. El derecho administrativo, sus orígenes.

2. Las características del derecho administrativo.

3. El derecho administrativo chileno.

Objetivo Específico:

Al término de la unidad los estudiantes serán capaces de reconocer las características del estado de policía.

Unidad Nº 3 Los sujetos de Derecho en el Derecho Administrativo.

 

Contenidos

1. La administración del estado como sujeto de derecho.

2. Los particulares como sujetos de derecho.

3. Los funcionarios públicos como sujetos de derecho.

Objetivo Específico:

Al término de la unidad los estudiantes serán capaces de reconocer los sujetos de derecho administrativo.

Unidad Nº 4 Los principios de derecho en el Derecho Administrativo.

 

Contenidos

1. Principios Clásicos.

2. Principios Modernos.

Objetivo Específico:

Al término de la unidad los estudiantes serán capaces de reconocer los principios de derecho.

Unidad Nº 5

Procedimiento Administrativo. Contenidos

1.

Principios e ideas matrices.

2.Regulación positiva.

2

Objetivo Específico: Al término de la unidad los estudiantes serán capaces de distinguir el procedimiento

Objetivo Específico:

Al término de la unidad los estudiantes serán capaces de distinguir el procedimiento administrativo.

Unidad Nº 6

Formas de actuación de la administración del estado. Contenidos

1.

Hechos administrativos.

2.Actos administrativos. 3.Contratos Administrativos

Objetivo Específico:

Al término de la unidad los estudiantes serán capaces de distinguir las formas de actuación de la administración estatal.

VIII.- SISTEMA DE EVALUACIÓN

 
 

a.

Tipo de evaluación

Las evaluaciones tendrán las siguientes ponderaciones:

1º prueba acumulativa 2º prueba actividades del docente

30%

20%

3° prueba acumulativa Nota de Presentación

 

50%

60%

Examen

oral

40%

Examen de repetición Nota Final

40% (reemplaza la nota del examen de primer oportunidad)

100%

a.

Instrumentos de evaluación

 

Rubricas

 

Exposiciones orales

 

Las pruebas se realizarán en fechas determinadas por el calendario académico institucional. El examen y la prueba recuperativa incluirán toda la materia.

IX.- BIBLIOGRAFIA

Básica:

Pantoja B., Rolando: Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Chile, 1996

Complementaria

1. Soto Kloss, Eduardo, Derecho Administrativo, Bases Fundamentales. Editorial Jurídica de Chile, 1996. 2. Silva Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Principios y Fundamentos del Derecho. Editorial Jurídica de Chile, 1996 .

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DERECHO ADMINISTRATIVO “I” LECCION N° 1 TEMAS A DESARROLLAR  INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO: 

DERECHO ADMINISTRATIVO “I”

LECCION N° 1

TEMAS A DESARROLLAR

INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO:

PECULARIEDADES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

TEORÍAS SOBRE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

I.- INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO:

Para nadie es un secreto que la actividad del Estado se fue expandiendo de una manera extraordinaria, llegando a ser considerado un verdadero monstruo de 7 cabezas. Ello por cuanto el administrado para actuar debía contar siempre con la aprobación del órgano administrativo, ya sea a través de autorizaciones, licencia, permisos, etc. Esta situación provocaba que la autonomía de los particulares prácticamente no existiera. Sin embargo, tal situación se ha ido moderando con el tiempo, principalmente a través de lo que conocemos como Estado Subsidiario, lo que no ha impedido ese gran intervencionismo.

Derecho público: Es un derecho vivo, dinámico, presente desde el nacimiento en la vida de las personas como en el nacimiento en la vida de las personas mediante la inscripción en el registro civil que es un acto administrativo.

En el S. XVIII durante la Revolución Francesa se dictó la Declaración Universal de Derechos del Hombre y el Ciudadano donde se establece:

Art. 17: Todo país en que no esté garantizada la separación de poderes y asegurados los derechos fundamentales, carece de Constitución.

La separación de poderes: Mediante este principio se asegura un contenido fundamental de la constitución. Se establece para evitar el abuso de poder que se podría ocasionar contra el ciudadano.

Hubo un precursor de este principio, él fue Montesquieu, sin embargo, tuvo antecedentes en Grecia con Aristóteles y en Roma con Polibio.

Ahí aparece el rol fundamental del jurista, que es, mantener el equilibrio entre la libertad y la dignidad ciudadana frente a la autoridad administrativa, que busca principalmente el bien social, es decir, debe buscarse el equilibrio entre la actividad destinada al bien común y el legítimo interés particular. El derecho que va a regular tal situación es el Derecho Administrativo, que se va a caracterizar por lo siguiente:

a) Va a ser el instrumento técnico que va a utilizar el Estado para satisfacer las necesidades públicas y obtener el Bien Común.

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b) Va a ser el instrumento técnico-operativo de los derechos y garantías de los ciudadanos.

b) Va a ser el instrumento técnico-operativo de los derechos y garantías de los ciudadanos.

Como señalamos, el contacto entre el administrado y el Estado NO se va a producir con el Poder Legislativo, pues éste no es operativo, sino, a través del administrador. Ni tampoco con el Poder Judicial ya que van a existir casos en que nunca un ciudadano va a tener contacto con éste. La verdad es que la relación entre el individuo y el Estado, desde que se nace hasta que se muere, se quiera o no va a estar ligada con la Administración (de hecho uno nace: Registro Civil; uno muere: Registro Civil también)

Las relaciones que van a unir al ciudadano con el Estado Administrador no van a quedar regidas por el Derecho Privado, sino en forma subsidiaria, ya que la gran mayoría de ellas se van a someter a aquel derecho que va a tener en cuenta el equilibrio entre el órgano que busca el Bien Común y el particular que busca su propio bien, y que va a ser el Derecho Administrativo.

Debemos observar que el Estado no lo vamos a mirar como un instrumento de dominación o de arbitrariedad, sino que, como una persona jurídica destinada a obtener el Bien Común regida por los principios de Responsabilidad y de Legalidad Administrativa. (Todo lo dicho tiene base constitucional)

El Art.5 de la Const. Establece el límite al estado. Pero este límite no bastó. Hay límites más precisos: derechos, garantías y libertades delArt.19 (sobre todo el n°26). Además de esto, tenemos para defendernos los Art.20 y 21, cuando nos afectan nuestras garantías, derechos y libertades. El sistema de la Constitución es un sistema operativo (unos hacen, otros tienen derecho a reclamar, etc.)

Según el Art.19 n°24 (Propiedad) la prescripción es inconstitucional, ya que de acuerdo a la Constitución no debería existir, porque el único medio para extinguir la propiedad es la Ley de Expropiación. Aunque en realidad es bien discutible, ya que a nadie se le ocurriría alegar la inconstitucional de la prescripción.

II.- PECULARIEDADES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

A)

disposiciones que de una u otra manera se refieren a la Administración o provienen de ella.

de

Estructura

normativa

compleja:

significa

que

existe

una

serie

Existe un apego a lo concreto por cuanto hay una ausencia de criterios rectores válidos para la totalidad de su normativa jurídica. Así se construyen sectores como Derecho Procesal Administrativo, contratación, Derecho Sancionador, Dominio Público, etc.; cuyo único dato común es la presencia de la Administración.

Sus normas se encuentran dispersas en rangos o valores diferentes tales como leyes, decretos, reglamentos u otros (ya que como sabemos, no existe un código administrativo).

Finalmente existe fugacidad de sus normas (tienen poca permanencia en el tiempo) frente a la permanencia de las disposiciones de otros ordenamientos.

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B) Apego a circunstancias políticas e históricas : se da una conexión directa entre las

B) Apego a circunstancias políticas e históricas: se da una conexión directa

entre las normas técnicas y categorías jurídico-administrativas con la realidad política de cada país y con su historia; a diferencia del derecho privado, se considera arriesgado utilizar soluciones jurídicas nacidas en sistemas diferentes.

Ejemplo para A) y B): caso en que se dictan normas administrativas: marea roja en el sur, si desaparece la marea roja, desaparecen las normas.

C)

administrativa por razón de esencia, ya que los fines de la actividad administrativa se pueden lograr a través de diversos caminos, como penalizar conductas, dictar reglamentos, etc. Actualmente, sin embargo, existe un reforzamiento de la actividad administrativa al perseguirse el Bien Común, lo que ha provocado el reforzamiento del Ejecutivo en desmedro del Legislativo, o incluso, de los Tribunales.

materia

Multiplicidad

del

contenido

de

las

normas:

no

hay

una

D) Tendencia a modificar la realidad: si bien todo el derecho responde a la

pretensión de conformar la sociedad a que se aplica el Derecho Administrativo, recoge tal pretensión con mayor intensidad y en un plazo menor. Se dice que la tarea de la Administración que es también su responsabilidad, es conformar a la sociedad según pautas actuales de justicia. Dicha actividad no se dirige sólo a los interesados, sino que el beneficiario es la comunidad llamada el tercero invisible que sólo se ve presente en el derecho en los casos aislados en que se concede

Acción Popular: puede ser planteada por cualquiera.

Art. 2333 CC (aunque por lo general cada acción la tiene el interesado)

Art. 54 Ley de Bases de medio ambiente: acción popular.

Art. 136 letra “a” LOC Municipalidades: acción popular contra el Alcalde.

III.- TEORÍAS SOBRE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

A.-TEORÍA OBJETIVA: supera el principio de división de poderes e intenta configurar objetivamente las funciones del Estado independientemente del poder que la realice. En este sentido se habla de funciones administrativas, legislativas y jurisdiccionales. Sin embargo, los criterios para delimitar cada una de las funciones son diversos, por ejemplo: en la teoría pura del derecho se sostiene que el Estado se limita a legislar y a ejecutar la ley, y dentro de esta última lo administrativo se distingue de lo jurisdiccional porque en el primero sus órganos son interdependientes y subordinados, mientras que en el segundo, sus órganos son independientes.

Otra posición sostiene que la diferencia entre ambas funciones consiste en que, en lo jurisdiccional la ley es un fin esencial mientras que en lo administrativo la ley sólo se considerará un límite de actuación y que su trasgresión provocaría la nulidad de los actos.

Estas posiciones se critican porque la actividad administrativa no es solamente jurídica, sino que en muchos aspectos es puramente técnica. Además, porque también para la Administración la ley es un fin aunque diverso del judicial.

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Por último, con relación a la función legislativa, porque ésta no sólo contiene actos-regla, sino

Por último, con relación a la función legislativa, porque ésta no sólo contiene actos-regla, sino que también porque la Administración dicta una serie de actos que tienen este carácter, como son por ejemplo: los reglamentos.

A mediados del siglo pasado también se consideró que la función administrativa era la que provenía exclusivamente de los servicios públicos, pero ésta fue perdiendo vigencia debido al intervencionismo estatal en actividades económicas, donde aparecieron formas de actuación que no se ajustaban en la categoría tradicional del servicio público.

Todas estas teorías surgieron para explicar una serie de casos en los cuales los órganos del Poder Legislativo y Judicial desarrollaban actos o procedimientos iguales a los de la Administración, sin embargo, ninguno de estos actos se considera parte del Derecho Administrativo por cuanto falta la figura fundamental que es la Administración Pública.

función

administrativa es aquella que queda de la actividad estatal, prescindiendo de la actividad legislativa y jurisdiccional. Principalmente esta teoría se recoge, por razones históricas, de la literatura alemana, una vez que el Príncipe se desprende de sus facultades legislativas y jurisdiccionales, las que pasan a ser ejercidas por órganos con poderes autónomos e independientes. Esta teoría se critica porque confunde la actividad administrativa con el Poder Ejecutivo, siendo que dicha actividad es sólo una parte de ese poder.

B.-TEORÍA

NEGATIVA

o

RESIDUAL:

ésta

considera

que

la

C.-TEORÍA

SUBJETIVA:

el

Derecho

administrativo

es

el

derecho

de

la

Administración Pública, no es por tanto, el derecho del Poder Ejecutivo.

LECCION N° 2

TEMAS A DESARROLLAR

ESTADO DE POLICÍA ESTADO DE DERECHO LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN CHILE FUNCIONES NORMATIVAS Y JURISDICCIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN

I.- ESTADO DE POLICIA

A.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA NOCIÓN DE ESTADO DE POLICÍA

La noción de Estado de Policía es antigua, aunque la palabra no lo es. La noción de “policía” (es decir, la parte de la potestad estatal posteriormente denominada “policía”) y no de la palabra en sí, que es de uso moderno.

La palabra "policía" deriva del idioma francés y su uso data del siglo XVIII. De una manera indirecta deriva del latín politīa, y ésta del griego polis, "ciudad", que significa ciudad, o ciudad-estado. De ahí derivó "politeia", palabra que define lo

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relativo a la constitución de la ciudad, el ordenamiento jurídico del Estado, conducta arreglada de

relativo a la constitución de la ciudad, el ordenamiento jurídico del Estado, conducta arreglada de los ciudadanos, gobierno, calidades cívicas del individuo.

En los inicios del Período helenístico, la policía fue el equivalente del gobierno del Estado, cualquiera fuera su régimen y se identificaba con el Estado.

En la Edad Media, la noción de policía fue definida como "el buen orden de la sociedad civil presidida por la autoridad estatal, quedando el buen orden moral y religioso a cargo de la autoridad eclesiástica".

Después, durante el siglo XIV, apareció la palabra police con la que se designó el orden de los negocios públicos en las doctrinas jurídicas de Francia. Así, llegado el Renacimiento, el término `policía' pasó a entenderse como "el buen orden en la cosa común".

Partiendo de esta idea, policía y gobierno de Estado eran conceptos idénticos. El Estado podía utilizar la coerción para buscar el bien común, bajo el total arbitrio del soberano, todo ello sin limitaciones jurídicas, por lo que esta forma de entender el derecho d policía llevó al absolutismo.

Este concepto se transformó a mediados del siglo XVII: el monarca mantenía bajo su control lo relativo a la Policía propiamente dicha, mientras que las funciones del Estado fueron divididas. Así, dentro del ámbito del derecho, la justicia pasó a ser una función especial.

La crisis de la noción de Estado en el siglo XVIII fortaleció la libertad individual, apareciendo la doctrina de los derechos humanos. A partir de entonces, al considerarse que dichos derechos son superiores al Estado, la noción de policía se limita a mantener la seguridad y el orden público, así como a la garantizar la protección del orden jurídico.

B.-EXISTEN MÚLTIPLES ACEPCIONES DEL CONCEPTO DE POLICÍA

Concepto de policía como poder: El poder de policía puede definirse como la facultad del Estado para limitar los derechos y las libertades individuales, en beneficio de la comunidad.

La policía como función: La función de policía es la actividad que ejercen los funcionarios llamados Normalmente de Policía, con el fin garantizar el desarrollo de las actividades dentro del orden, preservando la armonía social. Es la potestad del Estado para el ordenamiento de las actividades individuales, con el fin de garantizar los elementos sociales necesarios al desarrollo y el bienestar de la actividad humana.

Concepto de policía como norma: La función de policía es regulada por la ley. Las normas de policía son dictadas para hacer efectivos los derechos y libertades y nunca para vulnerarlos o negarlos.

Concepto de policía como profesión: El ejercicio de la actividad policial constituye una profesión, ya que se trata de un oficio permanente para la que sus miembros deben prepararse adecuadamente.

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El fin de la policía: El mantenimiento del orden público interno es competencia de la

El fin de la policía: El mantenimiento del orden público interno es competencia de la policía. Dicho orden resulta de la prevención y la eliminación de aquello que pueda perturbar la tranquilidad, la seguridad, la salubridad, el urbanismo, la moral pública y algunos aspectos económicos ligados al orden público.

II.- EL ESTADO DE DERECHO

A.- ORIGEN DEL ESTADO DE DERECHO

El surgimiento del Estado de Derecho coincide con el final del absolutismo e implica la imposición de la burguesía entre el siglo XVIII y siglo XIX, que a partir del poder económico alcanzado impusieron reclamos políticos y determinaron una transformación radical en la sociedad y el concepto de Estado.

En teoría, la proclamación del Estado de Derecho surge como oposición explícita al Estado absolutista. En esta última forma de Estado, los titulares del poder eran «absolutos», o sea que se liberaban de cualquier poder superior a ellos. Actualmente, de hecho, en gran parte de los Estados del mundo los derechos civiles y políticos están garantizados a todos los individuos sin distinción, gracias a la evolución histórica y política que, a partir del Estado absolutista, ha aportado al surgimiento de lo que se conoce como Estado de Derecho.

Podemos reconocer un ejemplo precursor del Estado de Derecho en la constitución inglesa del siglo XVII. La Revolución Gloriosa, combatida contra el absolutismo de la dinastía Stuart conduce a una serie de documentos (el Bill of Rights, el hábeas corpus, el Acta de Establecimiento), que demuestra la inviolabilidad de los derechos fundamentales de los ciudadanos y de la subordinación del rey al parlamento (que es representante del pueblo).

La proclamación consciente y presente del Estado de Derecho se logra a través de las dos grandes revoluciones del siglo XVIII: la Declaración de Independencia de los Estados Unidos y la Revolución francesa.

Las críticas que se dirigen en general al Estado de Derecho por la mayoría de la historiografía jurídica, a partir de diversas franjas ideológicas (socialistas, doctrina social de la Iglesia, por ejemplo) y las partes de la masa surgidas a fines del ochocientos y principios del novecientos es aquella de haber reconocido sólo en abstracto los derechos humanos fundamentales, sin tratar la actuación concreta de tales derechos.

Por lo tanto, se ha realizado en todos los Estados liberales de facto una situación que de hecho contrastaba con las proclamaciones de Derecho prevista por los textos constitucionales vigentes. Estas deficiencias se subsanan con la introducción de los principios del Estado del bienestar y la democracia; concretándose en el llamado Estado social y democrático de Derecho.

B.- ESTADO DE DERECHO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO

No podríamos hablar de Estado de Derecho y de Derecho Administrativo, con anterioridad a la creación del Consejo de Estado Francés (1789), que viene a marcar la separación entre el Estado de Derecho que actualmente vivimos y el

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régimen que la doctrina señala como el Estado de Policía, cuya característica esencial era la

régimen que la doctrina señala como el Estado de Policía, cuya característica esencial era la concentración del poder en manos del Príncipe o Monarca.

Si bien es cierto que tanto en Francia como en otros países existía abundante legislación dictada por el Príncipe para regular materias civiles y criminales, así como también relativas a la organización de los servicios públicos y de tributos, en esa época no podía considerarse que existiera una rama independiente de ese derecho que mereciera llamarse Derecho Admirativo.

Esto se daba fundamentalmente porque la jurisdicción para conocer de las infracciones que se cometieran respecto de dichas normas iba a ser conocidas por Tribunales cuyo poder derivaba del Príncipe.

Situación por la cual, en cualquier momento, no obstante la existencia de diversas normas dirigidas tanto a la Administración como a los agentes públicos, en cualquier momento el Príncipe podía derogarlas o tomar directamente a su cargo la resolución de los asuntos que se entregaban a los entes estatales. De ahí entonces que este régimen se denominó Estado de Policía.

Sólo después de la creación del Consejo de Estado en Francia se puede considerar que el conjunto de normas que regulan las relaciones entre la Administración y los particulares o la legislación de los servicios públicos constituye un verdadero derecho que va a traer lo que hoy conocemos como Estado de Derecho.

El Estado de Derecho, supone la sumisión absoluta del Estado al Derecho, suponiendo la observancia de 3 Principios fundamentales:

1. La declaración de los derechos del ciudadano

2. La división de poderes

3. El aseguramiento de la libertad de los administrados.

En el siglo pasado se produjo una importante discusión entre dos tratadistas Hariou y Dicey, respecto al sistema que debía considerarse para un Estado de Derecho.

Hariou defendía el sistema francés o de Derecho Administrativo y

Dicey el sistema inglés del “Rule of Law” o Imperio de la Ley.

C.- CARACTERÍSTICAS DE AMBOS SISTEMAS:

1.-

siguientes:

Sistema

de

Rule

of

Law:

sus

principales

características

son

las

a) La Administración NO es un poder y por ello, no existe un derecho especial

aplicable a ella. En este caso existe una supremacía del DERECHO Común.

b) La Administración dispone de amplios poderes discrecionales para el ejercicio

de sus competencias.

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c) La Fiscalización de la actividad administrativa se lleva a cabo por los Tribunales ordinarios.

c) La Fiscalización de la actividad administrativa se lleva a cabo por los Tribunales

ordinarios.

d) Ante la ley la Administración es como un particular más, es decir, no tiene

privilegios ni prerrogativas.

e) Existe un procedimiento muy riguroso para la dictación de actos administrativos

y reglamentos.

f) La ejecutividad del Acto Administrativo es una excepción.

NOTA: la ejecutividad del acto administrativo, es aquella que permite al acto imponerse con su sola dictación, sin tener que recurrir a un nuevo acto o a un tercero. Ejemplo: se dice que Balmaceda ya no va a ser de norte a sur, sino al revés, basta con su dictación y se cumple.

g) En materia de Responsabilidad, ésta recae principalmente sobre el funcionario

siendo muy atenuada la que afecta a la Administración.

h) La Administración es descentralizada.

i) No existe la presunción de legitimidad.

NOTA: la presunción de legitimidad significa que se presume que el acto administrativo, es válido salvo que se pruebe lo contrario.

2.- Sistema Francés y sus características son:

a) La Administración es un poder jurídico que dispone de amplios poderes

exorbitantes, prerrogativas y potestades tales como expropiar, sancionar, ejecutar sus propios actos, etc.

b) Al ser un poder jurídico dispone de una potestad extraordinaria que es la

Reglamentaria, en virtud de la cual puede crear su propio ordenamiento jurídico.

c) La Administración no se encuentra regulada por el DERECHO Común, sino que

por un derecho especial, autónomo e independiente que es el DERECHO Adm.

d) En materia de Responsabilidad existen reglas diferentes a las del DERECHO

Civil, como por ejemplo: la Responsabilidad por falta de servicio, la falta personal,

los actos separables, etc.

e) La Fiscalización de los actos de la Administración no se realiza por los

Tribunales Ordinarios, sino por una jurisdicción especial contencioso-

administrativa, y por el propio Consejo de Estado.

III.- LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN CHILE

En nuestro país existe una tendencia a considerar la función administrativa desde un punto de vista subjetivo y también objetivo.

En

sentido

objetivo,

en

se

actividad

que

forma

entiende

que

inmediata,

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función

administrativa

permanente,

concreta,

es

aquella

y

práctica

normalmente espontánea desarrollan los órganos estatales para alcanzar el Bien Común, conforme a regímenes políticos

normalmente espontánea desarrollan los órganos estatales para alcanzar el Bien Común, conforme a regímenes políticos de Derecho Público”.

De acuerdo a lo anterior, podríamos considerar que la función administrativa, también podría ser ejercida por los poderes ejecutivos y judicial, ya que lo que interesaría sería la actividad y el fin que se persigue.

En este sentido, cualquier actividad estatal que fuera concreta, práctica e

inmediata, y que persiguiera fines como el interés público o la satisfacción de

necesidades colectivas, sería función administrativa.

Un ejemplo práctico es el caso de las normas del personal que rigen al poder

judicial, las cuales se rigen supletoriamente por el estatuto de los Funcionarios

Públicos; e incluso se someten a control en ciertos casos ante la Contraloría

General de la República.

No obstante lo anterior, también se considera en Chile función administrativa,

“toda aquella que emane de los órganos integrantes de la Administración del

Estado”, los cuales se encuentran enumerados taxativamente en el Art.1 Ley de

Bases (Presidente de la República, Ministerios, Intendencias, Gobernaciones,

Órganos y Servicio Públicos creados para el cumplimiento de la función

administrativa; incluidos la Contraloría General de la República, Banco Central,

FFAA y Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, Gobiernos Regionales,

Municipalidades, y empresas públicas creadas por ley)

Esto sin considerar la actividad material que realice dicho órgano, por ejemplo: la actividad de una empresa estatal objetivamente no es función administrativa, pero subjetivamente sí.

IV.-

ADMINISTRACIÓN

FUNCIONES

NORMATIVAS

Y

JURISDICCIONALES

DE

LA

A) FUNCION NORMATIVA: aunque no hay uniformidad doctrinal, se entiende que esta función es “aquella que se traduce en el dictado de normas de carácter general y obligatorio, destinadas a constituir una situación objetiva e impersonal para los administrados a quienes está dirigida”.

Desde un punto de vista material, esta actividad no se diferencia de la que realiza el Poder Legislativo e incluso puede compararse a la que tiene el Poder Judicial cuando dicta auto acordado.

Las autoridades administrativas que tienen esta función son las siguientes:

1.-Presidente de la República: mediante el ejercicio de la Potestad Reglamentaria, ya sea autónoma o de ejecución. (Autónoma: la mitad de la

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doctrina dice que no hay ningún reglamento de este tipo, la otra mitad dice que

doctrina dice que no hay ningún reglamento de este tipo, la otra mitad dice que hay uno, que es el Reglamento de Protocolo; Ejecución: su función es ejecutar la ley, ejemplo: Reglamento del Conservador de Bienes Raíces)

2.-Los Gobiernos Regionales, quienes pueden dictar reglamentos de carácter regional. (Ley sobre Gobiernos Regionales: Art.16)

3.-Las Municipalidades, a través de las ordenanzas. (LOC Municipalidades:

Art.12 in2°)

NOTA: no se incluyen los Reglamentos que se dictan por las autoridades para organizar en forma interna sus servicios (“Reglamento Internos”)

B)

controversias con fuerza de verdad legal”, función que en ciertos casos es cumplida por órganos que se encuentran insertos dentro de la propia administración.

decide

ACTIVIDAD

JURISDICCIONAL:

se

entiende

como

“aquella

que

Esta actividad dentro de la administración tiene un profundo arraigo en el DERECHO Continental europeo y fue recogida por la organización Colonial española, particularmente en materias relativas a hacienda (Ej.: Consejo de Indias, etc.)

Esta función ha sido discutida particularmente por aquellos que consideran que no sería propiamente una actividad jurisdiccional, sino, una actividad administrativa.

Aparte de eso, se ha discutido si podría considerarse constitucional el ejercicio de esta actividad frente a la prohibición que establece el Art.76 de la Constitución Política de Chile

Algunos han sostenido que no existiría problema por cuanto la prohibición se referiría a ejercer funciones judiciales, pero no jurisdiccionales. En este caso, lo jurisdiccional sería el género y lo judicial sería la especie.

No obstante lo anterior, la realidad demuestra la existencia de Tribunales Administrativos, por lo cual la discusión se traduce en las garantías que éstos deberían otorgar. Por ejemplo: para Soto Kloss, firme partidario de la inconstitucionalidad de estos Tribunales,.

Según él al Art.76, se violarían para el administrado los Art.19 n°2 y 19 n°3 al carecer el Tribunal de la imparcialidad y de afectarse gravemente el debido proceso, sin embargo, tal posición no ha encontrado eco en la Jurisprudencia, fundamentalmente por lo que se ha sostenido por el Consejo de Defensa del Estado; el cual ha señalado lo siguiente:

El Poder Judicial tiene la mayor parte de la Jurisdicción tanto cuantitativamente como cualitativamente, pero NO la exclusividad.

La propia Constitución otorga atribuciones judiciales tanto al Presidente de la República como al Congreso Nacional. De manera que tampoco existiría exclusividad.

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La Tendencia Legislativa es que en materias contenciosas administrativas su conocimiento quede entregado a Tribunales

La Tendencia Legislativa es que en materias contenciosas administrativas su conocimiento quede entregado a Tribunales Especiales, y que por regla general, la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios se circunscriba a las causas civiles y criminales.

Hoy, esta discusión esta siendo salvada, con la implementación de los Tribunales Tributarios y los Tribunales Aduaneros, que ya se están aplicando en algunas Regiones y en poco tiempo mas, se aplicaran en todo el país.

El Funcionario de la Administración, que ejerce funciones jurisdiccionales cumple un doble papel. Como funcionario está sujeto a la organización administrativa del Estado, por lo que debe aceptar los criterios de jerarquía y obediencia; pero cuando se desempeña como juez su obligación es la de impartir justicia en forma independiente e imparcial.

En conclusión, aceptando la realidad de la existencia de estos Tribunales, su actividad debe estar sujeta a los siguientes límites:

La atribución de funciones jurisdiccionales a órganos de la Administración debe ser otorgada por ley formal.

Debe justificarse la idoneidad del órgano como la especialización de las causas que se atribuyen a la Administración para sustraer su conocimiento de los Tribunales del Poder Judicial.

Los miembros de estos Tribunales deben gozar de ciertas garantías para asegurar la independencia de su juicio frente a la Administración. Ejemplo: la Inamovilidad.

El control que debe realizar el Poder Ejecutivo frente a estos actos jurisdiccionales debería ser mínimo, excepcional y limitarse sólo a la legalidad.

Los Tribunales del Poder Judicial deben conservar la atribución final de revisar las decisiones de los Tribunales Administrativos.

Ejemplos típicos de Tribunales Administrativos:

Tribunales Tributarios

Tribunales Aduaneros

Tribunales de cuenta de la Contraloría

Sobre la inconstitucionalidad de estos Tribunales Administrativos, la Corte Suprema no dijo nada. Declaró inadmisibles todos los recursos de casación.

Art.38 in2° de la Constitución de Política de Chile ¿Quién conoce de las acciones por responsabilidad de los funcionarios de la Administración?, menciona

Cualquier persona que

sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”….

Tribunales que pueden estar fuera del Poder Judicial

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NOTA: Diferencia entre Gobierno y Administración: Gobierno : persona que dice lo que hay que

NOTA: Diferencia entre Gobierno y Administración: Gobierno: persona que dice lo que hay que hacer. Administración: el que lleva a cabo lo que hay que hacer (es el ejecutor)

Las Municipalidades son los únicos órganos que NO tienen Gobierno, sólo tienen Administración. No existe “Gobierno Comunal”, sino: “Administración Comunal”.

Hay que recordar, que los principios fundamentales del derecho administrativo son fijados por la Constitución Política de la Republica. Entre ellos se encuentran no sólo los principios clásicos de legalidad y responsabilidad, sino también los de publicidad y probidad, junto a los de "primacía de la persona" y del Estado al servicio de las personas.

La función administrativa es ejercida por el Presidente de la República, en

colaboración

con

los Ministerios

de

Estado

u otras

autoridades

con

rango

ministerial.

Cada Ministerio tiene una o más subsecretarías que, a su vez se relaciona o tiene bajo su dependencia a los diferentes servicios públicos que tienen encomendada la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos.

Todos los Ministerios y servicios públicos están dotados de un cuerpo de funcionarios públicos sujetos al Estatuto Administrativo.

Todos los entes públicos actúan a través del procedimiento administrativo, el cual garantiza a los interesados oportunidades para rendir prueba y para realizar impugnaciones.

Aunque no existen tribunales contencioso-administrativos competentes para conocer de las acciones contra la Administración, los tribunales ordinarios pueden conocer de aquellas acciones que la ley no atribuye a un tribunal especial, tales como la responsabilidad civil y la nulidad de los actos administrativos.

Una importante labor de control le corresponde también a la Contraloría General de la República de Chile, quien….”Ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva”…

LECCION N° 3

SUJETOS DE DERECHO, EN DERECHO ADMINISTRATIVO

INTRODUCCIÓN

Las expresiones persona y sujeto de derecho se emplean como sinónimo, en

este caso el filósofo Hans Kelsen, define al sujeto de derecho como “un centro de

imputación de normas”. Es decir, que todo ente sea humano o no, es titular de

derechos y obligaciones.

15

Cabe destacar, que los sujetos en el derecho administrativo son las personas naturales o jurídicas

Cabe destacar, que los sujetos en el derecho administrativo son las personas naturales o jurídicas que deben tener capacidad de goce para asumir sus responsabilidades dentro del Estado de Chile. No obstante, para que existan los sujetos en el derecho administrativo, es importante que exista una nación constituida y consagrada por las leyes, que midan la actuación y responsabilidades de los mismos y que a su vez controle sus deberes y derechos para con el Estado. Dicha actuación forma parte de la relación jurídica representada por dos sujetos de derecho, una por el sujeto activo y del sujeto pasivo de forma lícita, el activo será el acreedor que exige el cumplimiento de una obligación y el pasivo será el deudor que está en el deber de cumplir con dicha obligación. Para el Estado Chileno legalmente constituido, se basa en cuatro leyes fundamentales que resguardan la presencia de los sujetos de derecho o de las personas naturales o jurídicas, como lo son:

1.- La Constitución Política de la República de Chile, 2.- El Código Civil 3.- La Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE) 4.- El Estatuto Administrativo.

LOS SUJETOS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO Los sujetos en el derecho administrativo, son aquellos que tienen un derecho o un deber, y que en el concepto más amplio es sinónimo de persona “sujeto de derecho”. Es importante destacar, que se considera sujeto de derecho, a la unidad sobre la que la ley efectúa imputaciones directas, arrogándole derechos y obligaciones. Para el derecho los únicos sujetos de derecho son las personas. Los sujetos de derecho pueden ser individuales o colectivos.

EL

FUNCIONARIO

PÚBLICO

COMO

SUJETO

DEL

DERECHO

ADMINISTRATIVO Los funcionarios públicos, esto es, los empleados del Estado –en particular de la Administración Pública-, son sujetos de derecho en cuanto pertenecen a la sociedad chilena, que les garantiza derechos constitucionales, civiles y políticos, pero además, al incorporarse a un cargo público de planta –lo que deben hacer por concurso público (art. 17)- o a contrata de un determinado

16

órgano estatal, también pasan a serlo dentro del régimen jurídico especial que rige a ese

órgano estatal, también pasan a serlo dentro del régimen jurídico especial que rige a ese órgano y a sus dependientes (párrafo 5). Este régimen jurídico, referido a la Administración, toma el nombre de Estatuto Administrativo, y, como dispone la LOCBGAE, su contenido abarca el ingreso, los deberes, los derechos, la responsabilidad y la cesación de funciones de los empleados públicos (arts. 15 y 43). En Chile, rige el concepto jurisprudencial de Estatuto Administrativo (párrafo 9.3), y dentro del campo o ámbito por él regulado, los funcionarios público-administrativos –directivos, profesionales, técnicos, administrativos y auxiliares, también los fiscalizadores-, son sujetos activos de derecho en cuanto

son titulares de ciertos especiales derechos subjetivos relacionados con la función que desempeñan, y en tanto son pasivos de deberes asimismo especiales, derechos y deberes que por su origen se llaman derechos estatutarios y deberes estatutarios, respectivamente. El Estatuto, así, obliga por igual a la autoridad y a los demás

funcionarios

Administrativo General está contenido en el DFL N° 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda (párrafo 11). El ejercicio efectivo de los derechos estatutarios o funcionarios está subordinado a la aceptación formal –por acto administrativo- de la autoridad competente, normalmente el jefe superior de servicio, en términos que si no son concedidos, ese ejercicio carece de validez (párrafo 17.1). De ellos, el más importante es el derecho a la carrera funcionaria, que abarca el derecho al cargo y el derecho a la función, comprendiendo el ascenso y la promoción, las dos formas de acceder a puestos superiores que consulta el Estatuto Administrativo (art. 53 y 54). Los deberes estatutarios o funcionarios son de carácter legal y pueden consistir en obligaciones de hacer, de no hacer o prohibiciones, o en incompatibilidades, subjetivas y objetivas (párrafo 18.1). El más importante de los deberes dentro del Estatuto es el de desempeñar personalmente el cargo durante toda la jornada de trabajo, ordinaria o extraordinaria, con sanciones especiales en caso de no hacerse así (arts. 72 y 125, a)). El incumplimiento de los deberes puede originar una anotación de demérito en la hoja de vida del contraviniente o la instrucción de un procedimiento disciplinario, investigación sumaria o sumario administrativo, el que puede terminar con la aplicación de una las cuatro medidas disciplinarias que consulta el Estatuto Administrativo (arts. 119 y 121).

el Estatuto

de

un

órgano

o

servicio

público.

A

la

fecha,

17

CONCEPTO DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS Concepto de funcionario público: constitucional y administrativo, funcional y

CONCEPTO DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS Concepto de funcionario público: constitucional y administrativo, funcional y orgánico. La regulación del desempeño de los funcionarios públicos: el Estatuto Administrativo.

El DFL N° 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, Estatuto Administrativo general que rige la función pública administrativa en Chile. Sección Cuarta. Las relaciones estatutarias.

1.

administrativas y de servicios públicos) y los particulares, son sujetos de Derecho Administrativo los funcionarios públicos.

personas

Además

de

la

Administración

del

Estado

(conjunto

de

2. La expresión funcionario público no tiene en el Derecho Administrativo chileno

una acepción definida que la sitúe como un concepto unívoco en el campo del Derecho y, por lo mismo, generalmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia.

En la práctica, la representación intelectual que se forma de ella la ciudadanía corresponde a la del empleado público, y es éste en verdad el sentido y alcance más difundidos que tiene la expresión. Es también el que le asigna el Estatuto Administrativo general, aprobado por la Ley Nº 18.834, de 1989.

3. Sin embargo, planteada la idea jurídica de funcionario público dentro de la institucionalidad nacional, adquiere una amplitud diferente y desde luego mayor, ya que por ser genérica en principio abarca a todos quienes se desempeñan las tres grandes funciones clásicas: la función legislativa, la administrativa y la judicial, llevando a conceptuarlo como la persona natural que se desempeña en

cada

de

funcionarios legislativos, administrativos y judiciales, como lo hace el art. 52, N° 2, en concordancia con el 53, n|1, inc, final, que dice “El funcionario declarada culpable…).

una

de

estas

grandes

funciones,

permitiendo

hablar

entonces

4. En la esfera administrativa la voz funcionario público admite dos acepciones:

una de carácter funcional y otra de carácter orgánico.

18

4.1. La acepción funcional ha sido acotada por la jurisprudencia administrativa, inducida a ello por

4.1. La acepción funcional ha sido acotada por la jurisprudencia administrativa, inducida a ello por las características especiales que presentan ciertos desempeños públicos, los que por sus modalidades no son susceptibles de ser encuadrados en la figura del empleado público propiamente tal.

la

jurisprudencia, alcanza a toda persona natural que se encuentre habilitada oficialmente para actuar en nombre y con la investidura de una entidad administrativa, sin ocupar en ella un cargo público de planta o a contrata.

La

denominación

funcionario

público,

ha

acotado

en

este

sentido

Empleado, por el contrario, es la persona natural que ejerce un empleo, cargo, plaza o destino público, de planta o a contrata, en la Administración del Estado.

Los dictámenes Nos 64.215, de 1961, y 11.307, de 1969, de la Contraloría General de la República, desarrollando este punto de vista, concluyeron que “funcionario es quien desarrolla una actividad pública, investido para ello

“empleado quien ocupa un cargo o

por acto de autoridad competente” y empleo público, de planta o a contrata”.

Por eso, afirman estos oficios, “los parlamentarios que han concurrido a la Asamblea General de las Naciones Unidas en misión especial confiada por el Presidente de la República, desarrollan una función pública, ya que empleo no hay, evidentemente”, y que “los Consejeros de las instituciones cuyos personales se sujetan a las normas del Estatuto Administrativo –es decir, los miembros de los órganos colegiados que administran dichas entidades-, se encuentran también sometidos a las disposiciones de ese cuerpo legal, en la medida que sean conciliables con la naturaleza especial que posee el ejercicio de esas funciones”.

De acuerdo con la jurisprudencia uniforme recaída en la materia, dijo el dictamen Nº 1.414, de 1977, los directivos de la Defensa Civil de Chile no son empleados públicos, “ya que por tales debe entenderse a las personas naturales que desempeñan un empleo público, esto es, una función pública especificada por su cometido, en un organismo determinado, precisándose en cada caso la naturaleza de la prestación de servicios, lo que lleva al Estatuto Administrativo a distinguir en cada institución los empleos directivos de los cargos profesionales, técnicos, administrativos y de servicios menores”.

19

“De acuerdo con la misma jurisprudencia –agregó este dictamen-, las personas naturales que desempeñan una

“De acuerdo con la misma jurisprudencia –agregó este dictamen-, las personas naturales que desempeñan una función pública son funcionarios públicos y en tal carácter les son aplicables las disposiciones del respectivo Estatuto Administrativo en lo que sean conciliables con las características propias de la actividad que ejercen y de la investidura de que se hallan investidas”. La calidad de funcionario público “lleva consigo la posibilidad de manifestar oficialmente una voluntad orgánica, emitir o formar decisiones que son propias de la competencia público- administrativa”, acarreando la consiguiente “responsabilidad administrativa” por sus actuaciones para quien ejerce esta función. De este modo, “la persona designada para servir el cargo de Cónsul Honorario de Chile en el extranjero, vale decir, para desempeñar específica e indefinidamente una función pública en una repartición fiscal –como es el Ministerio de Relaciones Exteriores-, está afecta a responsabilidad administrativa”.

Las más conocidas figuras que traducen en la práctica este concepto de funcionario público son las de miembro de los órganos colegiados de las personas administrativas, como los directores de las Juntas Directivas de las Universidades Estatales; los consejeros de los Consejos Regionales de los Gobiernos Regionales y los concejales del Concejo de las Municipalidades, y la de interventores del Gobierno en actividades privadas.

DICTAMEN Nº 47.575, DE 2000 Conforme a la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, el Consejo Regional constituye un órgano del Gobierno Regional, por lo que las actuaciones que sus miembros desarrollan en el ejercicio de sus cargos implican el cumplimiento de

una función pública –de manera que de encargarse a los Consejeros Regionales asistir a un acto oficial fuera de su residencia habitual, su actuación- no es un acto personal de los consejeros y, por ende, no puede exigírseles costear de su propio peculio los gastos que les irrogue el ejercicio de la misma –debiendo costearles el

Servicio- los gastos de pasajes y viáticos, o, en su caso, reembolsarles las

expensas –en que con tal objeto hubieren incurrido-. DICTAMEN Nº 28.615, DE 1992 Del artículo 77 (actual 89) de la LOCM se desprende que los concejales no tienen el carácter de funcionarios municipales, de manera que carecen de los beneficios

20

que el Estatuto Administrativo Municipal reconoce a los empleados de estas corporaciones. No obstante, las

que el Estatuto Administrativo Municipal reconoce a los empleados de estas corporaciones. No obstante, las actuaciones que desarrollen en el ejercicio de sus cargos y en representación del concejo implican el cumplimiento de una función pública y no de un acto personal y voluntario del concejal, razón por la cual deben reembolsárseles los gastos en que incurran con ocasión de esas actuaciones – una vez efectuados y debidamente acreditados–, ya que de lo contrario se produciría un enriquecimiento sin causa para el municipio. Las actuaciones que obligan al reembolso son aquellas de carácter oficial encomendadas por acuerdo del concejo o por decisión alcaldicia, pues los gastos que demande el ejercicio del cargo deben ser sufragados por los respectivos concejales. Así, los de traslado para asistir a sesiones no son reembolsables por no hallarse en la situación antes descrita.

DICTÁMENES NOS 17.785, DE 1971, 56.705 Y 66.404, DE 1972, 19.697, DE

1973

El acto de intervención se fundamenta en el interés general o público que la autoridad asigna a la actividad o faena en que recaen esas medidas. El interventor realiza una prestación de servicios al Estado –sin ocupar un cargo público-

(dictamen Nº 56.705, de 1972). La reanudación de faenas tiene por objeto “proveer a la continuidad de la

prestación de un servicio o de la explotación de una actividad, estimadas esenciales para el desenvolvimiento económico o social de la población”, finalidad que llevó al legislador a reconocerle al Jefe de Estado la facultad de determinar “aquellas que son susceptibles de intervención”, designando un interventor, cuyas atribuciones “son todas las que el interés general aconseje en procura de la finalidad perseguida por las normas en que se base su designación”, en cuanto tiendan a “continuar el giro ordinario de la industria, empresa o faena”. 4.2. La expresión funcionario público, en segundo lugar, tiene una acepción orgánica, dada a nivel de ley. Según ella, es funcionario público toda persona natural que ocupe un cargo público dentro de la Administración del Estado, entendiendo por cargo público, en los términos del artículo 3º letra a) del Estatuto Administrativo, “aquel que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en las

instituciones

Intendencias,

señaladas

en

el

artículo

1º”:

“Ministerios,

Gobernaciones y servicios públicos centralizados y descentralizados”. FUNCION PÚBLICA: ESTATUTO ADMINISTRATIVO

21

Cuando nos referimos a la función pública nos referimos al conjunto de acciones y ejercicios

Cuando nos referimos a la función pública nos referimos al conjunto de acciones y ejercicios de empleos dentro de la administración civil del estado. Se excluye lo relacionado con funcionarios de la parte militar. Dentro de la función pública vamos a ver el carácter civil de los empleos, naturaleza, obligaciones, derechos, asimismo veremos las normas relativas a la responsabilidad del agente público en el ejercicio de su cometido como tal.

En materia de función pública tiene su propia normativa distinta de privados (la regla general es el código del trabajo) ya que es una relación especial hay un marco en que debe ceñirse. Ley 18834 de ESTATUTO ADMINISTRATIVO. En el Art.1 dice que la relación entre el estado y el personal se regulan por las normas de este estatuto pero hay ciertas normas que el personal de la administración del estado se les aplican disposiciones en el código del trabajo. En materia de maternidad se aplica igual que servidor público y materias de fuero. ¿CÓMO SE INGRESA A LA ADMINISTRACION? El estatuto establece el sistema de concurso público y este está expresamente señalado en el Art. 15 del estatuto. La regla general es el concurso con cargo de planta. Esto tiene que ver con la carrera funcionaria (ley de bases del Art. 43) también está señalado en la carta fundamental.

Hay una comisión que selecciona y hace la correspondiente terna y propone al jefe superior para nombramiento (facultad indelegable).

Plazo: Para evitar manejo, principio de igualdad.

El estatuto en su Art 16 señala los factores que deben considerarse para los efectos de su evaluación.

- Estudio y cursos de formación

- Experiencia laboral

- Actitud para desempeño de la función.

La ley señala todas las ponderaciones para evitar contrariedad.

“Vacante de un cargo”: Primero prima el ascenso y si no es posible entra a regir el llamado a concurso. Los requisitos de ingreso están en el Art 11 del estatuto.

- Ser ciudadano

- Cumplir con la ley de reclutamiento

22

- Tener salud compatible en el desempeño del cargo: En el servicio de salud se

- Tener salud compatible en el desempeño del cargo: En el servicio de salud se hace un examen

- Haber aprobado educación básica-media o título profesional

- No haber cesado en un cargo público por ser ineficiente (lista 4) (se declara vacancia) (A veces consecutivas lista 3) o medida disciplinaria.

- No estar inhabilitado o condenado por crimen o simple delito. (Declaración jurada y certificado) En este concurso se requiere ser los más imparciales. ¿CÓMO SE PROVEEN LOS CARGOS? ART 13

A través de 2 mecanismos:

1. Por la vía del nombramiento o promoción

2. Por la vía del ascenso

El Art 14 señala desde cuando rige el nombramiento.

La

administrativo.

acto

esta

regla

general

es

desde

que

tramitado

el

correspondiente

En el mismo acto puede solicitarse que el funcionario asuma de inmediato. Si está sujeto a la “TOMA DE RAZON” igual asume porque examina legalidad pero puede ocurrir que se dé cuenta la contraloría que es inhábil y representa el acto administrativo. El periodo en que asumió todos esos actos son válidos. Antes de la ley de bases eran nulos. “Presunción de validez”. También gozan de remuneración (enriquecimiento sin causa) porque no es culpa del funcionario. Se pagan con cargo al ítem de imprevistos en el presupuesto.

El nombramiento desde fecha que señala el acto administrativo o total tramitación de la contraloría. Si el funcionario no puede asumir se le comunica por carta certificada o personal. Si no asume desde el 3er día del nombramiento se da vacancia por el solo ministerio de la ley.

* Cuando asume dentro del 3er dia de ser notificado por carta certificada del decreto de nombramiento. EL ASCENSO Art. 49 Es la regla general Cada vez que hay vacancia la norma que rige es el ascenso si ya no hubiere posibilidad debe procederse al correspondiente nombramiento. Es un derecho del funcionario, es renunciable (se discute)

23

La ley de bases habla de una carrera funcionaria y también lo hace en el

La ley de bases habla de una carrera funcionaria y también lo hace en el título II del estatuto pero este último define lo que es. En su Art.3 esta norma hace la diferencia de los términos.

integral de

regulación del empleo público aplicable al titular de planta, fundado en principios

jerárquicos, profesionales y técnicos que garantizan la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo la objetividad en las calificaciones en función del mérito y de la antigüedad”

Entre

ellos

letra

F, CARRERA FUNCIONARIA “Es

un

sistema

Esta carrera funcionaria, Art. 110 permite que la municipalidad haga planta.

INICIO DE LA CARRERA FUNCIONARIA El estatuto establece normas solo respecto de “cargos de planta” (personal de planta)

“Es el conjunto de cargos permanentes asignados por la ley a cada institución que se conformara de acuerdo a lo establecido en el Art. 5”. Y el Art. 62 N°2 C° dice que corresponderá al presidente crear nuevos servicios públicos o empleos. El Art. 5 se refiere a las plantas dentro de los escalafones:

- Planta directiva

- Planta profesionales

- Planta técnicos

- Planta administrativos

- Planta auxiliares

Dentro de estos hay cargos permanentes que son los titulares.

La carrera funcionaria comienza con el ingreso a los cargos de planta y esta carrera se extiende hasta los cargos inferiores (exclusivos de confianza). Los cargos de exclusiva confianza están fuera de la carrera funcionaria.

Ministerios

Seremi

Jefe de división

Servicios públicos: Jefe superior del servicio- superiores- directores.

Esta carrera funcionaria podemos señalar que está regulada en normas

constitucionales. Art. 43 inciso 1° de la ley de bases. Art. 45 Inciso 2° de la ley de bases. Art. 51 “El estado debe velar por una carrera funcionaria”.

24

La carrera funcionaria solo se establece a cargos de planta. Otro de los derechos que

La carrera funcionaria solo se establece a cargos de planta. Otro de los derechos que establece el estatuto es la capacitación Art. 21 “El conjunto de actividades permanentes organizadas y sistemáticas destinadas a que los funcionarios desarrollen, complementen, perfeccionen

o actualicen los conocimientos y destrezas necesarios para el eficiente

desempeño de sus cargos o aptitudes funcionarias”.

Hay capacitación voluntaria y obligatoria

Objetivo:

del

desempeño de los funcionarios (Bien común – función pública). En el Art. 20 de la ley de bases dice que la administración asegurara una

capacitación. La capacitación debe dar eficiencia y eficacia en el desarrollo de la función pública.

Desarrollo,

complemento,

perfeccionamiento,

actualización

El

estatuto establece 3 clases de capacitación.

1)

Capacitación para el ascenso Capacitación de perfeccionamiento Capacitación voluntaria.

2)

3)

CAPACITACION DEL ASCENSO Habilita a los funcionarios a ocupar cargos superiores. La selección se hace en base a un escalafón por orden de precedencia. La capacitación es voluntaria y su prerrogativa va a la hoja de vida. CAPACITACION DE PERFECCIONAMIENTO Tiene por objeto mejorar el desempeño del funcionario en el cargo que ocupa. La selección para postular se hace por medio del concurso. La capacitación es a cargo de la administración. CAPACITACION VOLUNTARIA Es aquella de interés de la administración, no es para asumir cargos. No está ligado a ningún cargo ni es habilitante para el ascenso. Se da bastante. ACTIVIDADES QUE NO CONSTITUYEN CAPACITACION Art. 23 Los estudios de educación básica, media, superior o postgrado no se consideran como materia de capacitación. Este articulo estableció que aquellas actividades que solo exijan asistencia y las que tengan una extensión a 20 horas pedagógicas se tomaran en cuenta sólo para los efectos de la capacitación voluntaria. (No está ligado al cargo o para ascender)

25

 El estatuto regula cuando un funcionario por ir a capacitación le impide cumplir jornada.

El estatuto regula cuando un funcionario por ir a capacitación le impide cumplir jornada. Este funcionario sigue conservando el derecho a la remuneración y si esta capacitación se realizara luego de las jornadas tienen derecho a un descanso compensatorio complementario que es igual al tiempo de asistencia clases. TAMBIÉN TIENE DEBERES EL FUNCIONARIO:

Asistencia. A esta capacitación se postula por curso, los resultados se tienen en cuenta en la siguiente calificación.

Permanencia. El hecho de esta capacitación obliga a continuar

desempeñándose dentro de la administración del estado a lo menos el 2ble del

tiempo de extensión del curso de capacitación. Si se va a otro empleo debe devolver los servicios en dinero, debe

rembolsar. Se tiende al perfeccionamiento para la mejor prestación de servicios. OBJETIVOS DE LA CARRERA FUNCIONARIA Están en la ley de bases. Art. 45

1)

Proteger la dignidad de la función publica

2)

Guardar conformidad con el carácter técnico, profesional y jerarquizado.

3)

Está basado en el:

-

Merito vía calificación

-

Antigüedad o permanencia en el servicio. Esto se traduce en un sistema de calificación.

-

Idoneidad, esto tiene importancia porque una calificación mala lleva a

que el funcionario deba retirarse del cargo o sino vacancia de cargo. Estos objetivos tienen como consecuencia que el estatuto establezca un sistema de calificación objetivo, profesional y técnico. El propio Art.38 C° lo expresa.

LA CALIFICACIÓN SEGÚN LA DOCTRINA, ES:

“El procedimiento de carácter técnica establecido por la ley destinado a evaluar el desempeño de sus cargos por los empleados de la administración del estado procedimiento que deberá respetar los principios de generalidad, objetividad, imparcialidad y equidad para medir las actitudes y dedicación requerido en relación con la naturaleza, peculiaridad y dificultad especifica del cargo que se desempeña. OBJETIVOS DE LA CALIFICACION

26

1) Evaluar las actitudes y desempeño de los funcionarios. Para determinar el ascenso o movilidad

1)

Evaluar las actitudes y desempeño de los funcionarios. Para determinar el ascenso o movilidad de los funcionarios.

2)

A mejor calificación le permite al funcionario ser beneficiado del curso de

capacitación

Para el otorgamiento de estímulo a los funcionarios. 3) 2 veces lista 3, una vez lista 4 Eliminación del servicio. (Destitución es una medida disciplinaria). PERIODO DE CALIFICACION Art. 33 y 34 La calificación evaluara los 12 meses del desempeño desde el 1 de septiembre de un año hasta el 31 de agosto del siguiente año.

Este artículo 33 señala (fue modificado, se agrega un inciso) instituciones

con estatutos especiales pueden modificar el periodo (otras fechas). INICIO DEL PROCESO Así como la ley señala un periodo, señala cuando empieza (1/sept – 30/nov de cada año) se debe iniciar por la administración a cargo del departamento de personal. (Jefe, junta calificadora).

Como se señala un periodo de calificación se regula que todos los

funcionarios deben calificarse salvo aquellos que no hubieran desempeñado sus funciones por un lapso superior de 6 meses. En tal caso, si el funcionario es antiguo mantiene las calificaciones del año anterior.

CLASES DE LISTAS POR LAS QUE PUEDE SER CALIFICADO EL PERSONAL Art. 28 Todos los funcionarios incluido el personal a contrata. Lista 1: Distinción. Lista 2: Bueno. Lista 3: Condicional. Lista 4: Eliminación.

“condicional”, no se elimina, pero si al año siguiente de nuevo esta el lista 3 hay eliminación. ¿Quiénes no son calificados?

- Jefe superior de la institución (ministros, alcaldes)

- Su subrogante legal.

- Miembros de la junta calificadora

27

- Delegados del personal (que conservan la calificación del año anterior) Si él quiere y

- Delegados del personal (que conservan la calificación del año anterior) Si él quiere y lo solicita puede ser calificado, el Art. 29 lo indica. JUNTA CALIFICADORA A su vez se divide:

- Regional: Consecuencia de la desconcentración (traslado de competencia) - Central

En las municipalidades, cada una tiene su junta. No siempre existe la regional. Art. 30 Estos funcionan en cada institución, cada servicio de la región y siempre que el número de funcionarios sea igual o mayor a 15. La calificación central funciona en Santiago. La componen:

Regional: 3 funcionarios de más alto nivel jerárquico de la institución en las respectivas regiones

Representante delegado del personal

Central: Los 5 funcionarios de las alto nivel jerárquico con excepción del jefe superior de la Institución

Un delegado de personal.

Art 30 “Servicios descentralizados regional” Hace diferencia con ministerios o servicio de salud, existe una junta por cada servicio de salud, hospitales que lo integran. Pudiera suceder que dentro de lo jerárquico un funcionario excediera los 3, en ese

caso entra a valer la antigüedad de los miembros. Este delegado del personal tiene solamente derecho a voz.

La ley le reconoce a las asociaciones de funcionarios a elegir dentro de sus socios a un delegado que solamente tiene derecho a voz.

La asociación es la que tiene mayor número de socios en caso que existan

hartas asociaciones. Cada funcionario (importante para la calificación) tiene un documento que se llama “HOJA DE VIDA”. Estos son documentos en que se anotan todas las actuaciones del empleado que rinde cada conducta o desempeño funcionario destacado o reprochable, “anotaciones de mérito y desmerito”. Esto debe Notificarse. El Art 37 habla de ello, tiene importancia porque para la calificación o sumario se pide la hoja de vida. Esta hoja de vida la lleva el departamento de personal, está debidamente foliada y se lleva a nivel regional, central, etc. Esta debe mantenerse actualizada, en esta se deja constancia de la calificación.

28

 Las anotaciones de mérito son aquellas destinadas a dejar constancia de cualquier acción u

Las anotaciones de mérito son aquellas destinadas a dejar constancia de cualquier acción u omisión que implica una conducta destacada.

Anotación de desmerito son aquellas destinadas a dejar constancia de

cualquier acción u omisión que implica una conducta reprochable. Esto tiene su procedimiento. Quien debe hacer anotaciones de mérito y desmerito es el jefe directo del

funcionario. Es el que jefe es que lo nombra según la jerarquía a la cual pertenece, en las unidades del servicio público. Es el único habilitado para hacer anotaciones por primera vez hechas debe notificarse al funcionario y esta notificación debe contener las circunstancias contenido y conducta que dan origen a la anotación.

Esta notificación de la anotación debe efectuarse dentro de los 3 días siguientes cuando lo haya practicado en su hoja de vida el jefe superior.

Notificado el funcionario puede dentro de los 5 días siguientes contados desde la notificación solicitar al jefe directo lo siguiente:

- Se deje sin efecto la anotación de desmerito

- Deje constancia de las circunstancias atenuantes que concurran con cada

caso. El jefe del servicio puede:

- Acoger la pretensión que se deje sin efecto las anotaciones rechazar el jefe directo.( dejar Constancia en la hoja de vida de los funcionarios.) Esto está establecido en el decreto de calificación DS 1825 del 98’ Art. 38 . Adquisición de títulos, cursos de capacitación, trabajar periodos más prolongados

etc. Desmerito Art. 38 por el incumplimiento de obligaciones funcionarias.

Normalmente se dan estas anotaciones cuando se califique se verá cual es el desempeño podría servir de atenuante no ha cumplido sus obligaciones. FACTORES DE CALIFICACION Señalados en el reglamento 1825 Art. 14 factores y subfactores que se van a considerar para proceder a la calificación del Art.14 para méritos correspondientes la nota:

9

a 10 Desempeño optimo

7

a 8 Desempeño

5

a 6 Satisfactorio

4

a 3 Insuficiente

2

a 1 Deficiente

0

a 1 defectuoso.

29

 La calificación va a evaluarse por los factores expresamente señalados en el Art. 15

La calificación va a evaluarse por los factores expresamente señalados en el Art. 15 como se reubican los funcionarios en la lista de calificaron de acuerdo a las notas. Lista 1 90 a 100 Lista 2 46 a 89 Lista 3 30 a 45

Lista 4 10 a 29 Factores y subfactores de rendimiento comprende el trabajo realizado en el periodo en que se haya realizado. ¿Cuál es el trabajo realizado? Los realizados con eficiencia, eficacia en el cumplimiento, calidad de la labor realizada: Las características de la labor realizada.

- El factor igual condiciones personales tiene por objeto evaluar la actitud del funcionario en sus personales vinculaciones con los demás, a su vez tiene subfactores: internos y el trabajo realizado de posponer la realización de actividades.

- Capacidad para haber trabajos en equipo.

- Comportamiento del funcionario se evalúa condiciones del funcionario en el cumplimiento de su función.

- Cumplimiento de norma de instrucción.

Asistencia y puntualidad, presencia o ausencia del funcionario. Estos factores van

con las notas se suman y se sacan los puntajes. Art. 17 Ej. Rendimiento.

El proceso calificatorio consta de 2 etapas:

PRECALIFICACION Es la evaluación previa que se realiza por el jefe directo del funcionario, está

constituido por conceptos, notas que se colocan en la calificación. Estos deben ser fundados al igual que todos las actuaciones de la administración y solamente deben considerar a esta precalificación las anotaciones efectuadas en su hoja de vida durante el periodo de calificación correspondiente. Esta precalificación está contenida en 2 informes de desempeño del funcionario.

A) El lapso comprendido entre el 1 de septiembre al 31 de enero.

B) El lapso entre el 29 de febrero al 30 de junio

30

 El jefe superior directo realiza la precalificación y debe hacerlo en el plazo de

El jefe superior directo realiza la precalificación y debe hacerlo en el plazo de 10 días desde que se le entrega la hoja de vida de los funcionarios y esta se entrega al jefe directo dentro de los 3 días del mes de septiembre.

Esta precalificación debe notificarse personalmente al funcionario, pero si al

funcionario no es posible notificarlo en forma personal para ello se entiende que no se ha habido, buscándole por días en su domicilio se le notifica por carta certificada en tal caso se entiende notificado en el 3er día. DERECHOS DEL FUNCIONARIO EN LA ETAPA DE CALIFICACION Art. 20 inciso final hacer observaciones que le merece la precalificación y debe hacerlo dentro del plazo de 5 días. Las observaciones se guardan en la oficina del personal y se remite a la junta calificadora. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR JEFE DIRECTO? Para estos efectos se entiende por jefe superior aquel de quien depende en forma

inmediata la persona a calificar. Puede suceder que tenga más de 1 jefe en tal caso el que notifica es el último de que le corresponde la evaluación. PROCESO DE CALIFICACION Es el que se efectúa con la evaluación que realiza la junta calificadora central o regional. Esta junta se constituye el 21 de septiembre de cada año al día siguiente hábil y este proceso esta afinado, terminado antes del 5 de octubre de cada año.

Todas las resoluciones de la junta deben ser fundadas. Se hace un acta por

cada unidad. Art. 41 Los acuerdos de la junta deberán ser siempre fundados y se anotarán en los actos de calificación que están a cargo. (Delegación-desconcentración) Competencia de ejercicio de atribuciones. Las funciones la regla general es que son indelegables salvo que la ley lo exprese. Hay funciones indelegables en esta materia. Si hay delegación seria nula y todo el acuerdo nulo de derecho público, la administración puede por: revocación, invalidación, nulidad. LOS ACUERDOS DE LA JUNTA Deben ser fundados y se anotan en los actos de calificación y en caso de empate el que preside la junta decide las votaciones de la junta son confidenciales.

¿Quiénes componen la junta?

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 La junta calificadora central está constituida por los 5 funcionarios de más alto nivel

La junta calificadora central está constituida por los 5 funcionarios de más alto nivel jerárquico con excepción del jefe superior, también por un representante del delegado del personal (elegido).

Las juntas calificadora regional está compuesto por 5 funcionarios de mas alto nivel jerárquico de la región, respecto del servicio de salud con hospital tiene su junta.

Si hubiere funcionarios de igual jerarquía aquí va a primar la antigüedad. El delegado del personal es elegido por los mismos funcionarios en junio de cada año dentro de los primeros 10 días, debe inscribirse a los funcionarios que sean propuestos para integrar la junta calificadora, se hace por escrito.

Elección se hace dentro de los 10 primeros días de agosto. En caso de

empate dirime la antigüedad y el 2do tiene la calidad de suplente. Asociación de funcionarios el que tenga mayor numero de asociados puede elegir representante para la calificación pero tiene solo derecho a voz, a demás del otro delegado de la junta calificadora regional que hubiere.

El secretario de la junta es el jefe de la cuidad de personal a que haga sus veces (subrogante)

Preside la junta el que dentro de sus 5 tenga el mayor nivel jerárquico.

Impedimento del funcionario va a ser representado por el que venga en el nivel

jerárquico.

Cuando toma resolución sobre calificación debe considerar la

precalificación hecha por el jefe directo y las anotaciones de mérito y desmerito. La junta calificadora puede disponer diligencias para su mejor cometido. Art. 28 (reglamento) Se constituye el 21 de septiembre o al día siguiente hábil antes del 15 de octubre debe estar terminada para que se proceda a la calificación. Acuerdos se adoptan por mayoría de votos tanto las votaciones deliberativos son confidenciales. RECURSOS QUE PROCEDEN EN SU CONTRA Según el Art. 32 el RECURSO DE APELACIÓN El funcionario tiene el derecho de optar de la resolución de la junta califica la del jefe directivo es el caso del Art. 29. Conoce de la apelación el subsecretario si lo califica lo hace la central. Regional Ante el jefe superior del servicio, ante el jefe directivo regional. ¿EN QUE MOMENTO SE PUEDE INTERPONER? En el acto de notificación.

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Dentro del plazo de 5 días contados desde la fecha de la notificación y debe

Dentro del plazo de 5 días contados desde la fecha de la notificación y debe ser personal. ¿ANTE QUIEN SE PRESENTA LA APELACIÓN? Ante la junta, ante la regional al estar se remite a la central.

La junta debe enviar los antecedentes ante la autoridad respectiva subsecretario o jefe superior. Este plazo puede ampliarse hasta por 10 días. Debe presentarse todos los antecedentes, la hija de vida, precalificación y todos los antecedentes.

Se puede modificar el puntaje que obtuvo en la calificación elevarlo. La

prueba rebaja lo ya fijado por la junta. Esta apelación debe resolverse dentro del plazo de 15 días y debe ser fundada, este fallo que resuelve la apelación se notifica personalmente. Contra este fallo

procede el reclamo de ilegalidad cuyo conocimiento está radicado en la contraloría general de la republica Art. 154 del estatuto. La contraloría tiene el plazo de 10 días para solicitar el correspondiente informe.

El jefe superior tiene 10 días para evacuar el informe.

Este reclamo de ilegalidad es el medio que tienen los funcionarios para reclamar ante la contraloría cuando se le hayan producido vicios de ilegalidad. SON TITULARES LEGÍTIMOS:

- Funcionario público de planta o a contrata.

- Las personas que postulan a los concursos públicos para ingresar a un

cargo determinado cuando hay una ilegalidad en el procedimiento concursal.

Los plazos son de 10 días desde que el funcionario tuvo conocimiento de la resolución actual o reclamo por remuneración, asignaciones, viáticos o que cree tienen derecho y la administración.

Si la administración se lo niega el plazo es de 60 días.

EFECTOS DE LA CALIFICACION

Eliminación:

El funcionario que por resolución ejecutoriada dentro de los 15 días siguientes

a la calificaron los primeros 5 días de diciembre, sino se retira se declara la

vacancia del cargo. Cuando ha sido calificado 2 años en lista 3 también se requiere sentencia ejecutoriada. Es una de las causales de cesación en el cargo que establece el estatuto. Hay una excepción en el Art. 35 cuando no ha sido calificado el funcionario porque no ha tenido el lapso mínimo de 6 meses.

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CONFECCION DEL ESCALAFON Es el ordenamiento de los funcionarios de cada una de las respectivas

CONFECCION DEL ESCALAFON Es el ordenamiento de los funcionarios de cada una de las respectivas plantas en orden decreciente. Este escalafón comienza a regir el 1 de enero de cada año y dura 12 meses (Art46)

El Art. 154 del estatuto establece el reclamo de ilegalidad ante la contraloría general de la república. Como objeto para revisar si hay algún vicio de ilegalidad. Es un recurso extraordinario se ajusta también al particular. El plazo de interposición es de 10 días. Cuando la materia que se reclama no es de escalafón sino de remuneración tiene 60 días. Una vez interpuesto da traslado, pone en conocimiento para que éste evacue informe en 10 días. La contraloría tiene 20 días de plazo fijo (plazo hábil). Este reclamo se ha visto pocas veces, normalmente se aplican en materias de concurso. PROMOCIONES Quedando un cargo vacante la regla general es el ascenso y por excepción concurso. Ascenso Derecho del funcionario de acceder a un cargo vacante de grado superior de la línea jerárquica de su planta. PLANTA:

- Directivos

- Profesionales

- Técnico

- Administrativo

- Auxiliar

No se podría por ejemplo que un auxiliar ascendiera a directivo, sólo se puede

promover dentro de cada una de las plantas que tiene el servicio. INHABILIDADES Art. 50 SON INHÁBILES PARA ASCENDER LOS FUNCIONARIOS QUE:

• No hubiere sido calificados en la lista de distinción o buena en el período

inmediatamente anterior.

• No hubieren sido calificados durante 2 periodos.

• Hubieren sido objeto de la medida disciplinaria de censura, mas de una vez,

en los 12 meses anteriores de producida la vacante.

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• Hubieren sido sancionados con la medida disciplinaria de multa en los 12 meses anteriores

• Hubieren sido sancionados con la medida disciplinaria de multa en los 12 meses anteriores de producida la vacante. En la práctica se da bastante. ¿DESDE CUÁNDO RIGE EL ASCENSO?

A contar que se produce la vacante del cargo.

Ej. Lo promueven desde 6 meses. Se entiende desde la fecha en que se produzca

la vacante.

Si no se puede hacer ascenso (porque ningún funcionario cumple requisitos) vamos a la vía del concurso. JORNADA DE TRABAJO 44 horas semanales

Distribuido de lunes a viernes (el sábado el inhábil) Cada uno con máximo diario de 9 horas. El estatuto permite al jefe superior del servicio para proveer empleo de planta de jornada parcial. Art. 60. Existen también los trabajos extraordinarios el legislador los clasifico dentro de estas:

1)

Trabajos realizados a continuación de la jornada de trabajo

2)

Trabajos nocturnos

3)

Trabajos realizados días sábados, domingo y festivo.

También en materia de trabajo extraordinario, no se le paga si no que se compensa en descansos complementarios pero si no puede posible con un recargo de las remuneraciones. ¿Qué es el trabajo nocturno? Aquel que se realiza entre las 21:00 y 07:00 hrs.

del día siguiente. Los días sábados, domingos y festivos se remunera con un recargo del 50%. ¿CÓMO SE REMUNERA? Cuando no se puede compensar con descansos, un 25% de las horas de jornada.

Otra obligación de los funcionarios es el cumplimiento de la destinación y comisión de servicio. Destinación: Art. 67 Implica prestar servicios en cualquier empleo de la misma institución o jerarquía en una localidad distinta. Se decretan a través de un acto administrativo y como tal el funcionario puede impugnar

recurso de reposición,

superior jerárquico,

recurso de protección,

35

 reclamo de ilegalidad. Comisiones: Art. 69 Pueden ser destinados por el jefe superior del

reclamo de ilegalidad.

Comisiones: Art. 69 Pueden ser destinados por el jefe superior del servicio para hacer trabajos distintos, ajenos al cargo [no pueden ser de inferior jerarquía].

El legislador le puso un tope, no podrán durar más de 3 meses en cada año calendario, tanto dentro del territorio como fuera de ÉL, pero puede ser renovado por iguales periodos pero no pueden ser más de 1 año. Pero por excepción el presidente de la república por decreto fundado lo puede

extender hasta por un máximo de 2 años. Este decreto es un acto administrativo. En este caso el funcionario no puede ser designado hasta que transcurra mínimo 1 año. La excepción es la comisión del servicio del extranjero para realizar estudios. Hayan sido dados con beca salvo doctorado de hasta 5 años. COMETIDOS FUNCIONARIOS Los funcionarios deben desplazarse fuera o dentro del lugar del empleo (servicio de otra unidad). Tienen por objeto velar por un mejor servicio. A LOS CARGOS DE PLANTA DE UN SERVICIO LAS PERSONAS QUE LO DESEMPEÑAN PUEDEN SER:

- Titular

- Suplente

- Subrogante: Vacantes no desempeñados por un titular.

Titular: Aquellos que desempeñan el cargo con propiedad. Suplencia: No puede exceder por más de 6 meses. Subrogancia: Cuando los funcionarios pasan a desempeñar el empleo titular o suplente por el solo ministerio de la ley. Porque este opera de inmediato por la “continuidad de los servicios públicos” Opera la subrogación cuando el cargo que va a subrogar no este desempeñado por un titular o suplente. Es dentro de una unidad del servicio. Esta subrogación requiere del subrogante los requisitos del cargo. La autoridad puede alterar el orden de subrogación, un claro ejemplo es la exclusiva confianza. En la subrogación el subrogante tiene un grado menor. Pero si del cargo el subrogante tiene derechos a percibir la diferencia de sueldo. La subrogación debe ser superior a un mes, el sueldo es de carácter fijo y la remuneración es del total de la contraprestación.

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En la suplencia el suplente gana el sueldo del subrogado. PROHIBICIONES: ART. 78 Ej. Usar

En la suplencia el suplente gana el sueldo del subrogado. PROHIBICIONES: ART. 78 Ej. Usar el cargo para cosa particular. Pueden configurar la “falta de probidad”, puede ser hasta destituido. No pueden ir contra los intereses del estado. DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS ART 83

• Derecho a la propiedad del empleo

• Derecho a la inamovilidad

• Derecho a la carrera funcionaria, ascenso

• Derecho estipendios económicos (sueldo, viático, remuneración)

• Derecho al descanso

• Derecho al feriado

• Derecho a licencia medica

• Derecho a asistencia

• Derecho a rehabilitación de salud

• Derecho a ejercer actividades económicas (salvo que la ley expresamente

lo prohíba) Ej. Ley de alcoholes. En materia de remuneración el Art. 89 señala que las remuneraciones se devengaran desde el día en que el funcionario asuma el cargo y se pagaran por mensualidades iguales y vencidas. Las fechas de pago podrán ser distintas para cada órgano, cuando así lo disponga el presidente de la república. La remuneración es inembargable hasta 50%, no hay anticipos. Tope descuentos personales 15% Art. 9 EN MATERIA DE FERIADOS La persona tiene derecho a descanso a 15 días por cada año de servicio en el o en otro servicio. Tienen derecho a 15 días hábiles hasta una antigüedad de 15 años. 15 o más años de servicio y menos de 20 tienen derecho a 20 días hábiles Más de 20 años tienen derecho a 25 hábiles. EN MATERIA DE PERMISO Los funcionarios tienen derecho a solicitar permiso y ausencia transitoria en aquellos casos expresamente señalados por la ley. Puede ser con conservación o sin conservación de sueldo. Hasta un máximo de 6 días por año calendario, se puede fraccionar por días o ½ días (son optativos para el servicio) (días administrativos). En realidad no son días administrativos sino facultativos.

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No se descuenta pero también puede solicitarse permiso sin goce de remuneración. - Motivos personales:

No se descuenta pero también puede solicitarse permiso sin goce de remuneración.

- Motivos personales: 6 meses

- Permanecer en el extranjero hasta 2 días por razones personales.

Permiso: Esta justificada su inasistencia. Licencias médicas (El funcionario debe tener salud compatible con el servicio. Se aplican las normas integras de maternidad del código del trabajo. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Se entiende por tal, el deber que les asiste a los agentes del estado de responder cuando infringen las obligaciones que les imponen las normas estatutarias. IMPORTANCIA 1) La forma del estado de transmitir esta responsabilidad, trae un daño, responsabilidad del funcionario administrativo, civil, penal.

2)

Responsabilidad al órgano Art. 38 C°.

 

Responsabilidad civil extracontractual. Responsabilidad por falta de servicio.

Responsabilidad bajo el punto de vista administrativo: El deber asiste a los

funcionarios del estado cuando infringen deberes que les establecen sus estatutos funcionarios.

• Responsabilidad civil: Reparar daños que causen a la administración o a

3eros en el ejercicio de sus funciones esta responsabilidad se hace efectiva en el

juzgado ordinario.

• Responsabilidad penal: Afecta a el funcionario público que cometen delitos

en el desempeño de sus funciones. RESPONSABILIDAD FUNCIONARIA Esta tiene su fuente jurídica en normas constitucionales como es el caso de la ley de bases de la administración del estado.

En el Art. 15 señala “responsabilidad administrativa”, también en el Art.38 de la constitución. Esta responsabilidad del funcionario puede desembocar en 2 responsabilidades más:

- Civil

- Penal

“El funcionario está sujeto a un cúmulo de responsabilidades” Estas responsabilidades son independientes una de otra.

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excluye disciplinaria cuando esta responsabilidad administrativa pudiera configurar un delito pero hay una excepción

excluye

disciplinaria cuando esta responsabilidad administrativa pudiera configurar un delito pero hay una excepción Art. 11 del estatuto, si hay un sobreseimiento definitivo ahí tiene importancia porque el funcionario tiene derecho a ser reincorporado (en el mismo cargo u otro de igual jerárquica). Sino fuera posible reincorporarlo podría fijarse una indemnización y tiene derecho a una reapertura del sumario a fin de que se alegue hasta un máximo de 3 años. Responsabilidad civil y penal son independientes. Este cúmulo de responsabilidad es independiente. En materia de responsabilidad civil trasmite esta responsabilidad administrativa que puede traer responsabilidad civil al órgano al cual depende. Hay responsabilidad civil extracontractual. Responsabilidad Art. 42 por falta de servicio. Derecho de repetir por parte del estado, es una clase de responsabilidad subsidiaria. La responsabilidad administrativa en los empleados del estado en sus funciones.

El

medida

sobreseimiento

judicial

no

la

aplicación

de

una

Esta responsabilidad debe acreditarse y así se aplicara la medida disciplinaria. La ley establece mecanismos mediante los cuales la administración lleva a cabo una investigación para ver si el funcionario ha incumplido sus deberes. La responsabilidad administrativa una vez acreditada por estos dos procedimientos, el funcionario puede ser sancionado con alguna medida disciplinaria que el estatuto establece. ART. 116 MEDIDAS DISCIPLINARIAS (LAS ÚNICAS QUE PUEDEN APLICARSE) Procedimientos:

1.- Investigación sumaria 2.- Sumario. Estos procedimientos también sirven para los efectos de dar de baja bienes que se han extraviado o responder al reconcomiendo de derechos. Todo bien del estado debe ser inventariado. El propio estatuto señalo cuales son las MEDIDAS DISCIPLINARIAS cuando hay incumplimiento.

1)

CENSURA

Es la reprensión por escrito que se hace al funcionario y de la cual se deja constancia en su hoja de vida mediante una anotación de desmerito y que tiene 2 puntos negativos. Se dicta un acto administrativo para censurar.

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Tiene importancia para la pre-calificación, ya que significa puntos negativos y puede significar estar en

Tiene importancia para la pre-calificación, ya que significa puntos negativos y puede significar estar en una mala calificación funcionaria. La aplicación de medida disciplinaria es indelegable. 2) MULTA Es una privación de un porcentaje de la remuneración (de todos los haberes que percibe, abonos etc) y esta no puede ser inferior al 5% ni superior al 20% también se deja constancia en la hoja de vida con anotación de demerito. 3) SUSPENSION DEL EMPLEO El funcionario queda suspendido del ejercicio de sus funciones y con suspensión de un 50% a 70% desde sus remuneraciones durante lapso de tiempo que dure la suspensión. 4) DESTITUCION Consiste en la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de ponerle término a los servicios de un funcionario.

El estatuto señala que la aplicación de esta medida procediera cuando los hechos constituidos vulneren gravemente los principios de la probidad (actuar incorrecto). También debe aplicarse esta medida POR:

- Ausentarse del país por más de 3 días consecutivos sin falta justificada.

- Infringió disposición del Art 78 letra i, j y k

Organizar huelgas,

Interrumpir el servicio.

Atentar contra bienes de la institución

- Condena por crimen o simple delito:

LOS PROCEDIMIENTOS ESTÁN REGULADOS La regla general es que el fiscal propone pero quien aplica es el jefe superior del servicio. Los procedimientos administrativos están en el Art 120-139 del estatuto administrativo.

están en el Art 120-139 del estatuto administrativo. Investigación sumaria 2 Procedimientos Sumario Se aplican
están en el Art 120-139 del estatuto administrativo. Investigación sumaria 2 Procedimientos Sumario Se aplican

Investigación sumaria

2 Procedimientos

Sumario Se aplican o se distinguen, el elemento que deben ver para aplicar de una u otra lo marca la “gravedad” y esa ponderación la hace el jefe superior del servicio, seremi o el director nacional de servicio desconcentrado. “Director regional” Servicio desconcentrado.

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El hecho que el proceso se inicie por una investigación nada obsta que durante la

El hecho que el proceso se inicie por una investigación nada obsta que durante la investigación el investigador proponga que se siga por las normas del sumario administrativo. La investigación sumaria es un proceso breve, el jefe superior del servicio ordena y designa a un investigador y realiza toda la diligencia y determina quien tiene o no responsabilidad y propone una sanción pero quien lo aplica son los jefes superiores de servicio o en director del servicio etc. Esta investigación sumaria tiene un plazo de duración que no puede exceder de 5 días. Las notificaciones deben hacerse personalmente y en el caso que no sean habidos en el lugar del trabajo o domicilio se practicara con carta certificada. Es un procedimiento verbal pero debe dejarse constancia en un acta de todo lo declarado (practica siempre por escrito). El investigador debe solicitar sumario cuando lo estime porque con la investigación sumaria no puede aplicar la medida mas grave:

DE DESTITUCIÓN, Es el alejamiento del servicio”, es una medida expulsiva. (Correctiva: multa, suspensión, censura) La investigación sumaria se inicia con la notificación al investigador y tiene 5 días (en la práctica no es así pero lo importante es que no vicia el procedimiento) puede pedir todos los documentos que estime. Puede ser que haya sobreseimiento, se han configurado los hechos pero no hay funcionarios involucrados. Ej. Robo, 3eros sin calidad funcionaria y procederá a formular cargos y esta se notifica personalmente sino por carta certificada y se entiende notificado al 3er día de despacho por correo (al 3er día comienza a contarse el plazo). Notificado personalmente tiene 2 días para que constase también se puede solicitar un término probatorio que no puede exceder de 3 días. Vencido los 3 días debe hacer “vista o informe del fiscal” quien dirá si se configura y si corresponde propondrá la sanción. Esa vista se eleva al jefe superior del servicio y el aplica la sanción, el es quien resuelve, el fiscal solo propone, el es quien tiene la autoridad (jefe superior del servicio) Una vez notificado (tiene 2 días para notificarle al afectado) y este tiene 2 dias para interponer el recurso de reposición, se debe interponer ante el jefe superior del servicio o en subsidio el responsable de apelación y esto es procedente cuando es aplicado por otra autoridad.

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Tanto la reposición como la apelación tienen un plazo para resolver de 2 días. Todos

Tanto la reposición como la apelación tienen un plazo para resolver de 2 días.

Todos los actos administrativos deben ser fundados aquí no es excepción. LAS PLANTAS Son estructuras legales que establecen los cargos permanentes de un organismo administrativo. Según el Estatuto Administrativo estas plantas recogen y formalizan en grados las cinco grandes especialidades que acepta el Derecho Estatutario chileno:

la de los directivos,

la de los profesionales,

la de los técnicos,

la de los administrativos y

la de los auxiliares (artículo 3º, letra b), y 5º del Estatuto

Administrativo). Los empleados que ocupan los empleos de planta pueden hacerlo en calidad de TITULARES, SUPLENTES o SUBROGANTES (artículo 4º del mismo texto legal).

Los empleos a contrata, por su parte, son nombramientos o designaciones que extiende el jefe superior de servicios, autorizados proveer por el Estatuto Administrativo aunque no se encuentren fijados por ley, sino en el presupuesto anual del correspondiente organismo, en el cual pueden contemplarse en forma global o nominativa.

Su finalidad es permitir la colaboración de personal externo –no más del 20% del personal de planta, dice el artículo 9º de la Ley Nº 18.834,- con los empleados de planta, en labores profesionales, técnicas, administrativas o auxiliares, nunca directivas, para facilitar el cumplimiento de las funciones del respectivo organismo.

Atendida su calidad, estos empleos son transitorios: su desempeño dura mientras sean necesarios sus servicios. Si su nombramiento es indefinido, de todas maneras ha de cesar en su desempeño al 31 de diciembre del año respectivo, por el solo ministerio de la ley, a menos que se disponga su renovación.

A su vez, como estos cargos públicos no están predeterminados por la ley como ocurre con los cargos de planta, la autoridad que los designa debe asimilarlos a un grado de la respectiva planta, según la naturaleza e importancia de la función para la cual se proveyeron, asimilación que ha de hacerse para efectos estrictamente remuneratorios, con la limitación de que

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no puede asignárseles un grado superior al más alto que contenga la respectiva línea de

no puede asignárseles un grado superior al más alto que contenga la respectiva línea de especialidad en la planta respectiva. No debe sobrepasar, dice el artículo 9º del Estatuto Administrativo, “el tope máximo que se contempla para el personal de las plantas de Profesionales, de

Técnicos, de Administrativos y de Auxiliares en el respectivo órgano o servicio, según sea la función que se encomiende.” Haciendo suya esta acepción orgánica de funcionario público, el Estatuto Administrativo.

regula la “carrera funcionaria” y

las “obligaciones de cada funcionario”;

dice que “El funcionario estará afecto a las siguientes prohibiciones”, indicándolas;

se ocupa “De los derechos funcionarios”;

prescribe que “Los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa” en los supuestos que contempla y

previene que “El funcionario cesará en el cargo” por las causales que

señala, como consta del artículo 3º letra f), del Título II, de los artículos 55 y 78, del Título IV y de los artículos 114 y 140 del Estatuto Administrativo. De conformidad con este sentido de la expresión funcionario público, sólo son tales, entonces, quienes ocupan cargos públicos de planta o a contrata en

un órgano de la Administración.

Los de planta pueden ser directivos, profesionales, técnicos, administrativos o auxiliares. Para la LOCBGAE la expresión empleado público sólo está referida

a quienes

Intendencias,

ejercer

sus

funciones

en

los

Ministerios,

Gobernaciones y servicios públicos, centralizados y descentralizados. Ello implica, por lo tanto, excluir de tal calidad al Presidente de la República y a los Ministros de Estado, ya que estas autoridades no tienen ninguna de esas calidades. Los subsecretarios, en cambio, para la LOCBGAE, son jefes superiores de Servicio, circunstancia que lleva a someterlos a toda la normativa estatutaria. “Como ha señalado la jurisprudencia –anotó el dictamen Nº 76.114, de 1972-, entre otros en los dictámenes Nos 26.542 y 49.885, de 1968, los Subsecretarios invisten el carácter de Jefes Superiores de Servicio de dichas reparticiones –las Subsecretarías- y por ende los funcionarios que integran sus dotaciones se encuentran bajo su dependencia directa.” Ejerce, sobre ellas, “la plenitud de los atributos que la autoridad jerárquica supone, correspondiéndoles, en consecuencia, mandar, supervigilar y dirigir, disponer la instrucción de procesos

43

disciplinarios y aplicar las sanciones administrativas a que haya lugar”. En alguno de sus artículos

disciplinarios y aplicar las sanciones administrativas a que haya lugar”. En alguno de sus artículos la Ley Nº 18.834 reconoce esta calidad de los Subsecretarios. Así,

el artículo 43, inciso 1º, 1ª parte, los menciona expresamente como autoridad de apelación en las calificaciones del personal de la Subsecretaría, en lugar del “Jefe Superior del Servicio”, que es la autoridad que normalmente conoce de estas reclamaciones. Artículo 21, inciso 1º. En cada Ministerio habrá una o más Subsecretarías, cuyos jefes superiores serán los Subsecretarios ( ) Artículo 43, inciso 1º, 1ª parte. El funcionario tendrá derecho a apelar de la resolución de la Junta Calificadora (…). De este recurso conocerá el Subsecretario o el Jefe Superior del Servicio, según corresponda. 5. El concepto orgánico de funcionario público aparece así como una acepción de carácter genérico, y dentro de esa amplitud abarca a variados tipos de empleados o servidores administrativos. Así, y desde luego, el artículo 3º letra a) del Estatuto Administrativo, en concordancia con sus letras b) y c), al definir el cargo público, señala que éste puede ser de planta o a contrata, lo que permite distinguir los funcionarios de planta, que son los están adscritos por nombramiento, por ascenso o por promoción a la organización permanente del servicio, de los funcionarios a contrata, que se caracterizan por su temporalidad de desempeño: sólo hasta

a menor que se

el 31 de diciembre de cada año dice

el art.

11

del EA,

resuelva la prórroga de su contrata A su vez, el artículo 5º del Estatuto Administrativo caracteriza a los funcionarios públicos atendiendo a la función que ejercen. “Para los efectos de la carrera funcionaria –prescribe este artículo-, cada institución sólo podrá tener la siguientes plantas de personal:

de Directivos,

de Profesionales,

de Técnicos,

de Administrativos y

de Auxiliares”.

De este modo, las líneas de especialidad de labores que admite el cuerpo estatutario son cinco:

la directiva,

la profesional,

la técnica,

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 la administrativa y  la auxiliar , de lo cual se colige que hay

la administrativa y

la auxiliar,

de lo cual se colige que hay funcionarios directivos, funcionarios profesionales, profesionales técnicos, funcionarios administrativos y funcionarios auxiliares.

El artículo 6º agrega que “La carrera funcionaria se iniciará con el ingreso en calidad de titular a un cargo de la planta, y se extenderá hasta los cargos de jerarquía inmediatamente inferior a los de exclusiva confianza”, lo que lleva entonces a distinguir entre cargos servidos por funcionarios de carrera, y cargos de confianza exclusiva, servidos por personal de la confianza exclusiva del Presidente de la República o de la autoridad

llamada a extender el nombramiento. Los funcionarios de carrera son aquellos empleados de planta que además son inamovibles en sus empleos: una vez designados, permanecen en sus funciones mientras no concurra una causa legal de cesación de funciones. Los funcionarios de confianza exclusiva, por su parte, son los empleados de planta que pueden ser designados y removidos libremente por la autoridad facultada para designarlos, como lo precisan los artículos 42 de la Ley Nº 18.575 y 142 del Estatuto Administrativo. El artículo 4º puntualiza que los funcionarios de carrera pueden tener “la calidad:

de titulares,

suplentes o

subrogantes”, estableciendo así las tres formas de desempeño en los cargos de planta que admite la Ley Estatutaria, y que configuran, asimismo, tres tipos funcionarios diferentes: titulares, suplentes o subrogantes.

TITULARES son “aquellos funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo vacante”. SUPLENTES, “aquellos funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se encuentren vacantes y en aquellos que por cualquier circunstancia no sean desempeñados por el titular durante un lapso no inferior a 15 días”. SUBROGANTES, “aquellos funcionarios que entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando éstos se encuentren impedidos de desempeñarlo por cualquier causa” (artículo 4º, incisos 1º, 2º, 3º, y

9º).

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El ordenamiento jurídico establece una homologación entre plantas y escala de sueldos, en cuanto las

El ordenamiento jurídico establece una homologación entre plantas y escala de sueldos, en cuanto las estructura sobre la base del grado, lo que permite afirmar

que el grado, en el Derecho Estatutario chileno, es la nomenclatura identificadora de las posiciones orgánicas que se dan en las plantas de la Administración, y remuneracionales dentro de ellas, determinando a su vez los sueldos que han de percibir los empleados públicos en al cargo que desempeñan.

De esta manera, el grado asignado a un empleo, juega, en la Ley

Estatutaria, un doble rol: por una parte determina la posición jerárquica que ocupa el funcionario dentro del servicio, y por la otra, fija el nivel de remuneraciones que ha de percibir el empleado. Dentro de este orden de ideas, cabe señalar, por último, que el artículo 58 del DFL N° 29, de 2005, caracteriza también a los funcionarios públicos por la posición

jerárquica que ocupan dentro del Servicio, y habla, entonces, de autoridades y jefaturas, que los directivos del servicio, bajo los cuales se desempeñan los demás funcionarios o empleados, profesionales, técnicos, administrativos, auxiliares y fiscalizadores, que al no ocupar ninguna de esas dos posiciones toman el nombre de subordinados o funcionarios subalternos.

“Serán obligaciones especiales de las autoridades y jefaturas”, dice este

artículo 58, en efecto, e indica enseguida cuáles son esas obligaciones especiales, deberes que son distintos a los que contemplaba el anterior artículo 55 para “cada funcionario”. La estructura jerárquica del funcionariado público, caracterizada esencialmente por el poder de mando del superior sobre los subalternos de la unidad a su cargo, puede desplegarse, desde luego, a partir de los artículos 14, 24 y 29 de la LOCBGAE, en tanto y en cuanto estos preceptos consagran a la jerarquía como un elemento caracterizador de la función pública y sobre la base de este elemento disponen que en los Ministerios se pueden establecer los niveles de División, Departamento, Sección y Oficina, y en los Servicios públicos, los de Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina.

Artículo 14. Las normas estatutarias del personal de la Administración del Estado deberán proteger la dignidad de la función pública y guardar conformidad con su carácter técnico, profesional y jerarquizado.

Artículo 24, inciso 1º. En la organización de los Ministerios,

sólo los niveles jerárquicos de División, Departamento, Sección y Oficina,

podrán existir

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considerando la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la respectiva función. 

considerando la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la respectiva función.

Artículo 29, inciso 1º. En la organización interna de los servicios públicos sólo podrán establecerse los niveles de Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina

Artículo 28, incisos 1º, primera parte, y 2º. Los servicios públicos estarán a

cargo de un jefe superior denominado Director, quien será el funcionario de más alta jerarquía dentro del respectivo organismo. A los jefes –superiores- de servicio les corresponderá dirigir, organizar, administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley les asigne. En los términos expuestos, la acepción orgánica de funcionario público abarca, por consiguiente, diversos tipos o categorías de empleados públicos:

funcionarios de planta o a contrata; funcionarios directivos, profesionales, técnicos, administrativos o auxiliares; funcionarios de carrera y funcionarios de confianza exclusiva; funcionarios titulares, suplentes o subrogantes; funcionarios de mayor o menor jerarquía: autoridades, jefaturas o simples funcionarios o empleados; jefes de división, de departamento, sección y oficina en los Ministerios, y jefes de departamento, de sección o de oficina, en los Servicios públicos.

DESARROLLOS DE LOS CONTENIDOS, APOYADOS POR LA DOCTRINA, LA JURISPRUDENCIA Y LOS DICTÁMENES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA DE CHILE

LA REGULACIÓN DEL DESEMPEÑO DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS: EL ESTATUTO ADMINISTRATIVO

El mundo occidental conoce dos grandes sistemas de regulación del empleo público: el de la job position y el de carrera funcionaria.

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El sistema de la JOB POSITION o PUESTO DE TRABAJO es propio del mundo anglo

El sistema de la JOB POSITION o PUESTO DE TRABAJO es propio del mundo anglo norteamericano y básicamente consiste en concebir el desempeño público en los mismos términos que un empleo privado: la persona interesada accede a un determinado cargo, atendida la idoneidad que la hace merecedora a esa plaza, y permanece en ella en tanto mantenga su buen desempeño, sin pretender en su vida de trabajo otra expectativa que no sea la de contar con aumentos de sueldo o de una asignación por antigüedad, cuando corresponda.

continental,

particularmente se le conoce como modelo francés. Consiste, por el contrario, en la incorporación de una persona a una forma de vida, a una actividad permanente que le garantiza el perfeccionamiento y el acceso a cargos superiores, es decir, a una forma de desempeño que la habilita para desarrollar en la Administración, de por vida, una actividad remunerada.

El

sistema

de

CARRERA

FUNCIONARIA

nació

en

la

Europa

Por eso y para eso el sistema se basa en la estructura de empleos permanentes prevista por el EA que ya se conoce, la que se es materia de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, conforme a lo previsto por el artículo 65, inciso 4º, numeral 2º, de la Constitución Política de la República.

Artículo 5º. Para los efectos de la carrera funcionaria, cada institución sólo podrá tener las siguientes plantas de personal: de Directivos, de Profesionales, de Técnicos, de Administrativos y de Auxiliares.

Artículo 8º. Todo empleo público necesariamente deberá tener asignado un grado de acuerdo con la importancia de la función que se desempeñe y, en consecuencia, le corresponderá el sueldo de ese grado y las demás remuneraciones a que tenga derecho el funcionario.

En estos términos, quien se interese por ingresar a la Administración del Estado debe postular a un cargo público, por concurso público, que autoriza al favorecido para incorporarse al último grado que se encuentre vacante en la planta a que se ha postulado, para, desde allí, en el transcurso del tiempo ascienda o sea promovido a un grado superior hasta alcanzar el cargo tope de escalafón, es decir, el más alto al que puede aspirarse dentro de su línea de carrera funcionaria. Así, v. gr., un abogado deberá presentarse al concurso que corresponda, llamado por el servicio público que requiere de servicios jurídicos. De ganar una de las plazas

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concursadas será designado como titular de un cargo del último grado de la Planta Profesional,

concursadas será designado como titular de un cargo del último grado de la Planta Profesional, desde allí, hará carrera por la vía de la promoción dice el EA, hasta alcanzar el empleo del grado más alto de esa planta.

La Ley N° 19.882, de 1983, llamada de la Nueva Política de Personal, innovó profundamente en la provisión de los cargos directivos y de los cargos profesionales y técnicos.

En primer lugar, porque transformó en cargos de carrera a los cargos de jefes de Departamento y jerarquías equivalentes en los Ministerios y los Servicios Públicos, que quedaron sometidos ahora a las normas de provisión establecidas en el artículo 8°, qué, en síntesis, exige ahora concurso interno para ser designados en esos cargos superiores.

En segundo lugar, porque eliminó el ascenso como forma de acceder a cargos superiores en las plantas profesional y técnica, reemplazándolo por la promoción, que se caracteriza por ser una designación en el cargo superior, previo concurso interno, el que está regulado en el artículo 53 del EA.

El ascenso, definido en el artículo 54 y cuyos efectos se retrotraen a la fecha de la vacancia del cargo, conforme al artículo 59, sólo favorece, por lo tanto, en la actualidad, a los funcionarios de las plantas administrativa y auxiliar.

En tercero y último lugar, la ley N° 19.882, de 2003, creó un Sistema de Alta Dirección Pública, administrado por un Consejo de Alta Dirección Pública, y que está referido a la provisión de los cargos de Jefe Superior de Servicio y al segundo nivel jerárquico de cada servicio que determine el Presidente de la República, con excepción de los intendentes, gobernadores y embajadores. La misma ley prevé el procedimiento a seguir en la materia en sus artículos decimocuarto transitorio y sgts.

Todos los cargos de jefe superior de los servicios centralizados y descentralizados, exceptuados los rectores de las Universidades estatales, eran, a la fecha de esta reforma, de la confianza exclusiva del Presidente de la República, conforme a lo previsto en los artículos 40 inciso final de la LOCBGAE y 7º del Estatuto Administrativo. Son cargos de confianza exclusiva aquellos cuyos titulares están “sujetos a la libre designación y remoción del Presidente de la

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República o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento”, precisa el artículo 49, inciso

República o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento”, precisa el artículo 49, inciso 4º y último, de la LOCBGAE.

LOCBGAE, artículo 40, inciso final. Los jefes superiores de servicio, con excepción de los rectores de las Instituciones de Educación Superior de carácter estatal, serán de exclusiva confianza del Presidente de la República ( )

Artículo 49, inciso final. Se entenderá por funcionarios de exclusiva confianza aquellos sujetos a la libre designación y remoción del Presidente de la República o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento.

7. La normativa que regula el orden de situaciones y relaciones jurídicas que se dan en torno al empleo y a los funcionarios públicos se conoce con el nombre de Estatuto Administrativo.

Como apuntaron los dictámenes Nos 70.238 de 1962, y 3.459 de 1983, de la Contraloría General de la República, “las funciones de carácter permanente de un Servicio público, que son aquellas que está llamado a cumplir de acuerdo con los fines para los cuales fue creado por el legislador, deben desempeñarse bajo el régimen estatutario de derecho público, o sea, por medio de funcionarios de planta o a contrata”.

“El vínculo jurídico que une al funcionario con el Estado y que nace con el nombramiento –indicó el dictamen Nº 67.095 de 1975-, no es de naturaleza contractual, sino legal y reglamentaria, por lo que no cabe aplicarle las disposiciones que se refieren a los contratos”. Antes bien, el sistema estatutario se caracteriza, agregó el dictamen Nº 31.386 de 1982, por ser “un régimen de derecho público preestablecido unilateral y objetivamente por el Estado”, lo que significa que quien pasa a ocupar un empleo público, como señaló el dictamen Nº 79.705 de 1966, debe someterse a “una serie de deberes y obligaciones, otorgándosele también diversos derechos o facultades, de manera que al incorporarse a uno de los entes que conforman la Administración del Estado, la persona pasa a adscribirse en forma simultánea a un status jurídico especial, que está configurado por el cuerpo regulador de sus relaciones con la institución a que pertenece”.

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Consiguientemente, agregó el dictamen Nº 8.415 de 1983, “el sistema de remuneraciones del sector público

Consiguientemente, agregó el dictamen Nº 8.415 de 1983, “el sistema de remuneraciones del sector público está establecido –también- sobre bases diferentes de las que rigen en el sector privado”.

“En efecto, en dicho sistema las respectivas asignaciones o estipendios constituyen beneficios específicos regulados por el legislador en forma previa a la incorporación de una persona al sistema público, el que por lo demás está estructurado y ordenado de esa manera propia de la Administración que consiste en organizar al personal ya las remuneraciones a que tiene derecho, conforme a escalafones y grados”.

“Estas características no existen en el sector privado, toda vez que en él las remuneraciones se determinan básicamente en consideración a la naturaleza de los servicios, de los cuales es su contraprestación, lo que permite a las partes acordar el pago de las remuneraciones que convengan.”

De lo expuesto se desprende, entonces, que en los regímenes que siguen la tradición francesa o, si se quiere, la tradición europea continental, el desempeño de los cargos público-administrativos se realiza conforme a un sistema de carrera funcionaria que se halla normado por “un régimen de derecho público preestablecido unilateral y objetivamente por el Estado”, como dijo el dictamen Nº 31.386, de 1982, que se contiene en un texto legal denominado Estatuto Administrativo.

8. Por consiguiente, la relación laboral administrativa no nace de un contrato, no tiene naturaleza contractual. “No deriva de un contrato sólo extinguible por acuerdo de las partes -ha manifestado la Corte Suprema de Justicia en los autos Sepúlveda Tordecilla, Edgardo contra Alcalde de la Municipalidad de El Bosque, apelación en recurso de protección, sentencia de 26 de mayo de 1998, Rol Nº 1.035-98)-, sino que se contiene en un status funcionario de naturaleza legal al que se incorpora el interesado por un acto unilateral, status en que están predeterminados los derechos, obligaciones, responsabilidades y causales de cesación de funciones.”

Si bien en el pasado la relación estatutaria fue caracterizada como de naturaleza unilateral, en cuanto se aceptaba que el empleado público quedaba en disponibilidad para la Administración, bajo la dependencia de sus superiores

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jerárquicos, hoy día, con la expansión del Estado de derecho, la unilateralidad como característica del

jerárquicos, hoy día, con la expansión del Estado de derecho, la unilateralidad como característica del empleo público ha cedido paso a la bilateralidad, en tanto y en cuanto se reconoce que en la actualidad los funcionarios no están bajo la disponibilidad subjetiva de las autoridades, ya que unos y otras están igualmente sujetos a la ley, a la ley estatutaria.

Cabe sostener, por ello, que la relación estatutaria surge de un acto bilateral de Derecho público, en la medida que su fuente es el nombramiento extendido por autoridad competente, perfeccionado por la aceptación de la persona designada. Así se desprende del artículo 16 del Estatuto Administrativo, que en su inciso 3º dispone que la persona nombrada para ocupar un empleo público debe ser notificada de la designación que la favorece, indicándosele “la oportunidad en que debe asumir sus funciones o el hecho de que el decreto o resolución de nombramiento ha sido totalmente tramitado”. Si el designado “no asumiere su cargo dentro de tercero día contado desde la fecha que correspondiere, el nombramiento quedará sin efecto por el solo ministerio de la ley”, debiendo la autoridad comunicar esta circunstancia a la Contraloría General de la República, para los efectos de registrar la situación producida.

En atención a esta circunstancia, el dictamen Nº 31. 386 de 1982, manifestó que el hecho de estar sometidos los funcionarios a un régimen estatutario “no significa que la calidad de empleado público pueda ser impuesta forzadamente a una persona, pues ésta sólo se incorpora al régimen jurídico estatutario en la medida que así lo decida libremente, ya que es una expresión de la libertad de trabajo garantizada por la Constitución Política de la República.”

En efecto, han añadido numerosos dictámenes, “la calidad de empleado público no se adquiere por el solo acto formal del nombramiento notificado a la persona interesada, sino que requiere la concurrencia de un elemento de hecho, esto es, que esa persona se haga cargo del empleo dentro del plazo que la ley establece con tal objeto” (dictámenes Nos 67.509 de 1962, 29.483 de 1964, 69.210 de 1977), en cuanto ese decreto o resolución de nombramiento requiere, para perfeccionar la relación de empleo, de la “manifestación de voluntad del interesado de hacerse cargo de la plaza en que ha sido designado” (dictamen Nº 7.276, de 1986).

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La existencia de “normas estatutarias”, de un “Estatuto Administrativo”, implica reconocer, según expresa la

La existencia de “normas estatutarias”, de un “Estatuto Administrativo”, implica reconocer, según expresa la LOCBGAE, que las normas estatuidas, son reglas preestablecidas que regulan las condiciones de al ingreso al cargo público, las obligaciones, los derechos y la responsabilidad funcionaria, así como las causales de cesación de funciones (arts. …….) , en términos obligatorios para todos los funcionarios públicos, perspectiva que de por sí se muestra ajena a una voluntad constitutiva de derechos y obligaciones por parte de quienes intervienen en el perfeccionamiento de la relación jurídica.

La jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha manifestado en este sentido que “los funcionarios están sometidos a un régimen de derecho público preestablecido unilateral y objetivamente por el Estado” (dictamen Nº

31.386/82).

“En su sentido amplio –señaló el dictamen Nº 77.749, de 1971-, Estatuto Administrativo es todo ordenamiento positivo que regula las relaciones entre la Administración y sus agentes”. “Cabe hacer presente –que dentro de su campo de aplicación- el principio de autonomía de la voluntad que otorga fundamento y validez a las relaciones laborales en el sector privado, es reemplazado en el ámbito público por la teoría estatutaria que liga al empleado con el Estado, y que consiste en un vínculo unilateral que se encuentra representado, precisamente, por el concepto de Estatuto Administrativo.”

De este modo, el Estatuto Administrativo aparece ante todo como un concepto de Derecho público administrativo del cual se deriva un régimen jurídico basado en el principio de la legalidad y no de la convencionalidad, en principios propios del ámbito público, los que se traducen en la existencia de un régimen de desempeño que abarca desde el ingreso a la función pública hasta la cesación en el cargo público, pasando por la regulación de los derechos que asisten a los funcionarios, las obligaciones que se les imponen y la forma de hacer efectiva la responsabilidad por sus actuaciones.

9. Sin perjuicio de que el contenido del Estatuto Administrativo permita comprobar su carácter de ordenamiento que preestablece un régimen laboral, obstando a la contractualidad, la expresión Estatuto Administrativo denota dos acepciones en el Derecho chileno: una positiva o jurídico formal, que emana de la ley, y otra

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jurisprudencial, que proviene de los dictámenes de la Contraloría General de la República. 9.1. Desde

jurisprudencial, que proviene de los dictámenes de la Contraloría General de la República.

9.1. Desde el punto de vista positivo, Estatuto Administrativo es todo texto legal o reglamentario que regule relaciones entre los empleados y el servicio público a que ellos pertenecen.

Así concebido, el Estatuto Administrativo adquirió reconocimiento constitucional con la Constitución Política de 1925, que en su artículo 72 numeral 7º atribuyó la Presidente de la República la facultad de proveer los empleos civiles y militares que determinaran las leyes, agregando que esta provisión debería hacerse “conforme al Estatuto Administrativo”.

Constitución

Política

de

1925,

artículo

72.

Son

atribuciones

especiales

del

Presidente:

7º. Proveer los demás empleos civiles y militares que determinen las leyes, conforme al Estatuto Administrativo, y conferir, con acuerdo del Senado, los empleos o grados de coroneles, capitanes de navío y demás oficiales superiores de Ejército y Armada. En el campo de batalla, podrá conferir estos empleos militares superiores por sí solo.

Desde ese año a la fecha, se han dictado ocho Estatutos Administrativos para el personal de la Administración Civil del Estado, sin considerar aquellos especiales que han regido a determinados sectores funcionarios. Ellos fueron el DL Nº 741, de 1925; el DFL Nº 8.674, de 1927; el DFL Nº 3.740, de 1930; el Decreto Supremo Nº 2.500, de 1944; la Ley Nº 8.282, de 1945; el DFL Nº 256, de 1953; el DFL Nº 338, de 1960, y la Ley Nº 18.834, de 1989, actual texto estatutario que rige el desempeño de la mayoría de los personales de esa Administración.

9.2. Junto a este concepto positivo de Estatuto Administrativo rige en Chile un concepto jurisprudencial de Estatuto, acuñado por los dictámenes de la Contraloría General de la República.

Al día de hoy este concepto jurisprudencial cuenta con más de cincuenta años de vigencia ininterrumpida, pues inicialmente se formuló en el dictamen Nº 15.412 de 1948, del Organismo Contralor, a propósito de la negativa de la Caja de

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Previsión de la Defensa Nacional a dar respuesta a la petición de un ex jefe

Previsión de la Defensa Nacional a dar respuesta a la petición de un ex jefe de Maestranza del Ferrocarril Militar de Puente Alto a El Volcán, dependiente por aquel entonces del Regimiento de Ingenieros con sede en esa ciudad, y en la cual se reclamaban derechos jubilatorios.

Desde entonces, la Contraloría General de la República ha mantenido este criterio sin variaciones, fundada inicialmente en la Constitución Política de 1925, que como se ha señalado anteriormente consagró en ese alto nivel normativo la expresión Estatuto Administrativo; proceder que en la actualidad no puede basarse en el texto constitucional, pero sí en las disposiciones de la LOCBGAE, en atención a que el Código Político vigente no reprodujo la norma anterior del Código Político de 1925.

Artículo 15. El personal de la Administración del Estado se regirá por las normas estatutarias que establezca la ley, en las cuales se regulará el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad y la cesación de funciones.

Artículo 17. Las normas estatutarias del personal de la Administración del Estado deberán proteger la dignidad de la función pública y guardar conformidad con su carácter técnico, profesional y jerarquizado.

Artículo 43, inciso 1º. El Estatuto Administrativo del personal de los organismos señalados en el inciso primero del artículo 21 regulará la carrera funcionaria y considerará especialmente el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones, en conformidad con las bases que se establecen en los artículos siguientes y en el Título III de esta ley.

La Constitución Política de 1980, vigente desde el 11 de marzo de 1981, omitió, en efecto, referirse al Estatuto Administrativo. El Estatuto Administrativo dejó de ser para ella la clave articuladora de la función pública en Chile, para pasar a reconocerla ahora en el concepto de carrera funcionaria, como lo expresa su artículo 38, inciso 1º, carrera que el legislador de la LOCBGAE dispuso que se regulara por medio de disposiciones de carácter estatutario y no de Derecho común, en los artículos citados precedentemente.

Constitución Política de la República, artículo 38, inciso 1º. Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública,

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garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba

garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.

En este contexto y con estos fundamentos aparece y se desenvuelve al día de hoy el Estatuto Administrativo.

9.3. Conforme a la tesis jurisprudencial, el Estatuto Administrativo no es un texto normativo, sino un concepto jurídico de alcance institucional, con origen en el Código Político de 1925.

En tal carácter, sostuvo el dictamen Nº 15.412 de 1948, la expresión Estatuto Administrativo no está referida a una ley determinada, pues abarca todo y cualquier texto regulador de la relación de empleo público que se corresponda con dicho concepto.

“La expresión Estatuto Administrativo, aunque empleada en singular por la Constitución –agregó este oficio-, es compresiva de los varios ordenamientos parciales, ya civiles o militares, sobre la materia –relativa a- las garantías de estabilidad, ascenso y haberes pasivos de los servidores del Estado". En verdad, “aunque el legislador no haya denominado Estatuto Administrativo a cada una de las leyes dispersas sobre la materia, no por eso dichas leyes en conjunto dejan de constituir Estatutos u Ordenaciones Administrativas”.

Así fluye del “espíritu de la Constitución que nos rige desde 1925”.

“Es sabido –explicó- que ella se inspiró principalmente en estos dos órdenes de ideas: robustecer las atribuciones del Presidente de la República, dándole la independencia necesaria para administrar el Estado, y reaccionar contra el régimen parlamentario, en el sentido que la fiscalización de los actos administrativos del Gobierno ejercitada por el Parlamento –no pudiera acarrear- la responsabilidad política de los Ministros, efecto que anulaba aquella independencia del Presidente al producir la rotativa ministerial, pues era entendido, bajo dicho régimen, que el Gabinete debía presentar su dimisión cada vez que las mayorías insatisfechas, con fines políticos, de las explicaciones de un Ministro acerca de cualquier actuación suya”.

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Estas ideas, planteadas desde el primer momento por el Presidente Arturo Alessandri Palma, fueron resistidas

Estas ideas, planteadas desde el primer momento por el Presidente Arturo Alessandri Palma, fueron resistidas en la propia Comisión y en la prensa por voceros de partidos políticos y de sectores de la opinión pública, pero se aceptaron finalmente por la Comisión Consultiva, siendo aprobadas en el respectivo plebiscito y establecidas en la Constitución.

Su aceptación se logró gracias al “talento y tesón” del Presidente Alessandri, añadió este dictamen Nº 15.412 de 1948, quién logró demostrar, “en los debates habidos en el seno de la Comisión, en dos manifiestos dirigidos al país y en una conferencia pronunciada en el Salón de Honor de la Universidad de Chile, (…) que eran infundados los temores de quienes las resistían, porque la propia Constitución proyectada imponía ciertos principios, ordenando que se tradujeran en leyes con los fines de asegurar el correcto ejercicio en las facultades administrativas del Presidente de la República, de reparar el daño causado por la arbitrariedad y de distribuir esas facultades -en tres grandes instituciones- el Estatuto Administrativo, los Tribunales Administrativos y la Descentralización administrativa”.

“A los dos últimos no se les ha dado cumplimiento; pero se ha dado amplio desarrollo al primero; el cual está enunciado en la Constitución, en lo referente a las facultades del Presidente de la República de proveer empleos civiles y militares, de destituir a los empleados de su designación y de conceder jubilaciones, retiros, y goce de montepío, “conforme al Estatuto Administrativo”, “en conformidad a las leyes orgánicas de cada Servicio”, “con arreglo a las leyes”.”

“En efecto, la idea de la Constitución de que las facultades del Presidente de la República de nombrar, destituir y conceder jubilaciones, etc., a los servidores civiles y militares de la Nación fuera reglamentada en el sentido de darles derecho a la estabilidad y al ascenso durante sus servicios y medios de subsistencia al término de ellos, ha sido realizada con la dictación de diversas leyes –todas las cuales-, por ocuparse de los derechos de estabilidad, ascensos y pensiones de los servidores públicos, son, en conjunto, estatutos administrativos”, y todos ellos envuelven el “principio constitucional”.

La Contraloría General ha reiterado en numerosas ocasiones la tesis de 1948. Así, ha dicho que “la expresión Estatuto Administrativo puede tomarse en dos sentidos: uno, en que le da el medio ambiente y según el cual Estatuto

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Administrativo es el Decreto con Fuerza de ley 338, de 1960; otro, en el alcance

Administrativo es el Decreto con Fuerza de ley 338, de 1960; otro, en el alcance institucional que le ha atribuido la jurisprudencia administrativa, que ha considerado a esa expresión comprensiva del régimen integral al que están sometidos los funcionarios, empleados o servidores públicos, cualquiera que sea el nombre específico que pudieran recibir los diversos cuerpo estatutarios que los rijan y sea cual fuere la naturaleza del Servicio en que ellos se desempeñen.”

“Este alcance institucional se desprende de los números 7º, 8º y 9º del artículo 72 de la Constitución Política de 1925, con la cual nació la expresión Estatuto Administrativo, ya que esos preceptos materializaron el propósito del Constituyente de consagrar la obligación del Jefe de Estado de atenerse a un Estatuto en la provisión de los empleos públicos, civiles o militares, en la destitución de los funcionarios de su designación y en la concesión de jubilaciones, retiros y montepíos”.

“La expresión Estatuto Administrativo, por lo tanto, tiene un sentido institucional y jurídicamente se refiere a una ley reglamentaria de la Constitución Política, de carácter genérico, comprensiva del régimen integral al que se hallan afectos los funcionarios públicos. Por ello se ajustaría mucho más a la intención y a la letra de las normas constitucionales el establecimiento legal de un solo cuerpo orgánico estatutario, ya que en la actualidad hay varios estatutos para distintas clases de empleados y aún el Código del Trabajo, al aplicarse como texto regulador de las relaciones jurídicas que vinculan a los funcionarios con el Servicio en que prestan sus funciones, pasa a ser, en ese caso, el Estatuto Administrativo que rige a tales empleados”.

“La denominación Estatuto Administrativo comprende a todos los ordenamientos parciales que pudieran existir para los diversos sectores funcionarios, porque pugnaría con la Constitución Política estimar, como se estima en el uso corriente, que esa denominación sólo es válida para el Estatuto de los empleados civiles fiscales y semifiscales” (dictámenes Nos 27.438, de 1957, 74.598, de 1963, 12.165, de 1983).

Basada en las facultades que le reconoce su ley orgánica para fijar el alcance de las normas estatutarias y fiscalizar su cumplimiento, la Contraloría General de la República ha reiterado el concepto de Estatuto Administrativo alcanzado en 1948, aún bajo el Código Político de 1980, sin duda en atención a lo dispuesto por la

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LOCBGAE, en particular en sus artículos 12, 14 y 45, inciso 1º (dictámenes Nos 21.248,

LOCBGAE, en particular en sus artículos 12, 14 y 45, inciso 1º (dictámenes Nos 21.248, de 1993, 25.655, de 1994).

De esta manera, aquella idea matriz que contuvo la Constitución Política de 1925 respecto de la naturaleza de la regulación jurídica que habría de regir al funcionariado chileno, aquel “principio constitucional” proclamado en 1925 por el Presidente Alessandri, que se expresaba en el Estatuto Administrativo, fue sublimada por la Contraloría Geenral en una idea jurídica con consistencia propia, en una expresión que pasó a significar la regulación “de las garantías de estabilidad, ascenso y haberes pasivos de los servidores del Estado”, y a abarcar, en calidad de concepto sustancial, al conjunto de los “varios ordenamientos parciales, ya civiles o militares sobre la materia”, que no por eso dejaban de ser Estatuto Administrativo: “Por ello se ajustaría mucho más a la intención y a la letra de las disposiciones constitucionales –adujo el Organismo Contralor- el establecimiento legal de un solo cuerpo orgánico estatutario”.

9.4. El concepto jurisprudencial de Estatuto Administrativo, originado y explicado a través de las normas constitucionales de 1925, ha sido mantenido hasta ahora por la jurisprudencia administrativa. De aquí que el dictamen Nº 23.482 de 1990, para mencionar sólo uno de los emitidos por la Carta Fundamental de 1980, haya manifestado que “la expresión Estatuto Administrativo comprende no solo al Estatuto Administrativo de general aplicación contenido en la Ley Nº 18.834, sino que también a todos los cuerpos estatutarios que rigen al personal de la Administración Pública”.

Atendida la fuerza obligatoria de los dictámenes de la Contraloría General de la República, de acuerdo con lo prescrito en su Ley Orgánica, Nº 10.336, de 1964, es el concepto aplicable dentro de la Administración del Estado.

Artículo 6º, inciso final. De acuerdo con lo anterior, sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría General de la República serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en las materias a que se refiere el artículo 1º.

Según esta doctrina jurisprudencial, todo texto legal que regule una relación de empleo público es Estatuto Administrativo en su sentido institucional, de lo cual se colige, ante todo, que su interpretación y control están confiados a la Contraloría

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General, organismo que está facultado entonces para ejercer sus facultades legales de interpretación y fiscalización

General, organismo que está facultado entonces para ejercer sus facultades legales de interpretación y fiscalización del Estatuto Administrativo respecto de todo y cualquier cuerpo normativo que invista este carácter. De aquí que la Contraloría General afirme que es facultad privativa suya “fiscalizar la aplicación del Código del Trabajo a los servidores del Estado que se sujetan a ese régimen jurídico, ya que –al aplicare en el sector público- constituye el Estatuto Administrativo propio de tales servidores” (dictamen Nº 27.438, de 1957), y que la Dirección del Trabajo, institución encargada de interpretar y fiscalizar la aplicación de la ley laboral común, no puede intervenir en los conflictos del trabajo que se planteen en el sector público, por cuanto el Código del Trabajo, aplicado a los empleados del Estado, es Estatuto Administrativo, y “los dictámenes de la Dirección rigen exclusivamente para el sector privado” (dictámenes Nos 14 de 1973 , 25.655 de 1994)).

“El alcance institucional de la expresión Estatuto Administrativo abarca al Código del Trabajo”, cuando este cuerpo legal rige al personal de la Administración (dictámenes Nos 27.438, de 1957, y 680, de 1992), ha reiterado la Contraloría General de la República; atendida esta circunstancia, ha agregado, los contratos de trabajo deben “reducirse a resoluciones” o actos administrativos formales sujetos a toma de razón y registro (dictamen Nº 64.230, de 1968); por lo mismo, ha añadido, en la Administración Pública no cabe distinguir “funciones de empleado o de obrero”, ya que respecto “de los servidores del Estado no procede tal calificación” (dictamen Nº 69.963, de 1968); que como “las disposiciones del Código del Trabajo y legislación complementaria tienen el carácter de normas estatutarias de derecho público respecto de los trabajadores del Estado a quienes se aplican”, la autoridad administrativa competente no puede otorgar “a sus empleados beneficios mayores o menores a los contemplados por aquella legislación” (dictamen Nº 84.931, de 1972), más aun cuando “a los servidores del Estado les corresponden los sueldos, salarios y remuneraciones anexas fijadas en las Plantas de Grados y Remuneraciones de los servicios, instituciones o empresas del Estado, así como los reajustes del sector público, pautas estas que se aplican cualquiera que sea el régimen jurídico del personal, alcanzando, por lo tanto, a los regidos por el Código del Trabajo”. “No se aplican a los servidores del Estado los tarifados, salarios especiales, reajustes, etc., establecidos para los dependientes del sector privado” (dictamen Nº 18.377, de 1971), ha puntualizado la jurisprudencia administrativa; tampoco se puede poner término a las funciones de un empleado regido por la ley laboral común sin previa resolución

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administrativa sujeta al trámite de toma de razón, basada en “la existencia de dichas causales

administrativa sujeta al trámite de toma de razón, basada en “la existencia de dichas causales de terminación del contrato, acreditadas mediante antecedentes objetivos” (dictamen Nº 9.367, de 1968), requiriendo, en todo caso, un procedimiento sumarial cuando se trate de una exoneración constitutiva de destitución, ya que nadie puede ser condenado si no es juzgado legalmente, como lo ordenan las “reglas generales de derecho” (dictámenes Nos 48.844, de 1960, 15.036, de 1982), aun cuando el Código del Trabajo no consulte estas formalidades como requisito previo a una remoción.

10. El campo de acción, el ámbito normativo en que desenvuelven sus actividades las personas naturales que laboran en y para el Estado Administración, de acuerdo con lo expresado anteriormente, es, pues, un gran espacio jurídico que cuenta con una regulación especial, la que atendidas las características que le dan forma y contenido toma el nombre de estatutaria, por estar referida a un sistema preestablecido de normas obligatorias para la autoridad y los funcionarios públicos, que regla de manera objetiva las diversas situaciones y relaciones jurídicas que se producen dentro de ese espacio así delimitado.

EL DFL N° 29, DE 2005, DEL MINISTERIO DE HACIENDA, CONSTITUYE EL ESTATUTO ADMINISTRATIVO GENERAL QUE RIGE LA FUNCIÓN PÚBLICA ADMINISTRATIVA EN CHILE

El DFL N° 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, es el texto vigente que contiene el Estatuto Administrativo que rige a los funcionarios de los organismos fiscales y descentralizados del Estado nación, y es el texto legal al cual normalmente se le conoce con ese nombre.

Por su extensión y profundidad, constituye el Estatuto Administrativo General de la Función Pública chilena.

Jurídicamente, no es un cuerpo nuevo de disposiciones estatutarias, ya que es el texto refundido y sistematizado de la Ley N° 18.834, de 1989, que entró en vigencia el 23 de septiembre de 1989 y desde ese día derogó expresamente, en su artículo 157 inciso 1º, “el decreto con fuerza de ley Nº 338, de 1960”, Estatuto que regía en ese momento al personal de la Administración civil del Estado. En su inciso 2º agregó que “Toda referencia que en las leyes vigentes se efectúe al decreto con fuerza de ley Nº 338, de 1960, se entenderá hecha a las disposiciones

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correspondientes del presente Estatuto Administrativo”. Por ser texto refundido, no innovador en el ordenamiento

correspondientes del presente Estatuto Administrativo”. Por ser texto refundido, no innovador en el ordenamiento jurídico, todos los efectos que produjo en su oportunidad la Ley N° 18.834 son reconducibles a su texto normativo.

Basándose en las disposiciones de esta ley, la jurisprudencia administrativa concluyó que todas las materias por ella reguladas entraban a regir ese 23 de septiembre de 1989, de modo que las normas anteriores sobre esas mismas materias quedaban derogadas a contar de esa fecha. Aplicando este criterio, el dictamen Nº 4.568, de 1990, por ejemplo, concluyó que “una norma sobre destinación de funcionarios públicos anterior a la Ley Nº 18.834, perdió toda vigencia jurídica a contar del 23 de septiembre de 1989, porque la Ley Nº 18.834 regula integralmente la destinación”, y el dictamen Nº 27.384, de 1990, haciendo suyo igual corolario, que “desde la vigencia de la Ley Nº 18.834 perdió vigor el DFL Nº 1.406, de 1977, del Ministerio de Hacienda, que regulaba los trabajos realizados en horas extraordinarias, porque esta materia pasó a regirse por el Párrafo 2º del Título III del Estatuto Administrativo, artículos 60 a 64, de modo que no cabe aplicar las restricciones y el límite máximo mensual establecidos en ese DFL”.

Por el contrario, agregó la jurisprudencia administrativa, las leyes anteriores a la Ley Nº 18.834, relativas a materias no comprendidas en ella, siguen en vigor., ya que “el artículo 157 del Estatuto Administrativo sólo dispone la derogación del DFL Nº 338, de 1960, (…) –lo que implica que- mantienen su vigencia aquellas normas especiales que no se contradicen con su texto”, reconoció el dictamen Nº 22.037, de 1990. Tal es el caso, precisó el dictamen Nº 26.384, de 1990, de “los reglamentos que regulan el pago de los viáticos, pérdida de caja, movilización y horas extraordinarias”, en cuanto “no se contrapongan” a sus preceptos.

Estas conclusiones son plenamente aplicables al DFL N° 29, de 2005, que contiene su texto refundido.

12. La característica esencial de la Ley Nº 18.834, transmitida, como se ha dicho, al actual DFL refundidor de sus disposiciones, fue, en efecto, y es, su generalidad de aplicación: regir para la generalidad de las personas que desempeñan de la función pública administrativa en Chile.

Esta peculiaridad deriva de dos circunstancias:

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-En primer lugar, porque rige a la gran mayoría de los funcionarios de la Administración

-En primer lugar, porque rige a la gran mayoría de los funcionarios de la Administración chilena, desde el instante que por mandato del artículo 43 inciso 1º de la LOCBGAE, materializado en el artículo 1º del Estatuto Administrativo, regula el desempeño del personal de los Ministerios, Subsecretarías, SEREMIS, Intendencias, Gobernaciones y servicios públicos centralizados y descentralizados de la Administración del Estado.

Artículo 43, inciso 1º. El Estatuto Administrativo del personal de los organismos señalados en el inciso primero del artículo 18 regulará la carrera funcionaria y considerará especialmente el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones ( )

Artículo 1º. Las relaciones entre el Estado y el personal de los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios públicos centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de la función administrativa, se regularán por las normas del presente Estatuto Administrativo (…) -En segundo término, porque este Estatuto Administrativo concreta la autorización contenida en el inciso 2º del artículo 43 de la LOCBGAE, que permitió la existencia de “estatutos de carácter especial para determinadas profesiones o actividades”, y es precisamente esta Ley Estatutaria la que establece en su artículo 161, cuáles son dichas profesiones o actividades que pueden tener un Estatuto especial, agregando que en lo no previsto por esos estatutos regirían supletoriamente sus propias disposiciones: por ser las normas generales que rigen a las dotaciones de la Administración chilena.

Artículo 161. Los funcionarios que ejerzan las profesiones y actividades que, conforme al inciso segundo del artículo 45 de la Ley Nº 18.575, se regirán por estatutos de carácter especial, serán las siguientes:

a) Académicos de las instituciones de Educación Superior;

b) Personal afecto a la ley Nº 15.076;

c) Personal del Servicio Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Asimismo el personal de la planta de la Secretaría y Administración General del Ministerio de Relaciones Exteriores y de los Servicios Públicos sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a través de este Ministerio, cuando cumplan funciones en el extranjero;

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d) Personal de la planta de oficiales y vigilantes penitenciarios de Gendarmería de Chile; e)

d) Personal de la planta de oficiales y vigilantes penitenciarios de

Gendarmería de Chile;

e) Personal que cumpla funciones fiscalizadoras en la Fiscalía Nacional

Económica, el Servicio Nacional de Aduanas, el Servicio de Impuestos Internos, la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la Superintendencia de Valores y Seguros, la Superintendencia de Seguridad Social, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones y la Dirección del Trabajo, y

f) El personal que desempeña actividades directamente vinculadas a la

actividad televisiva en la Corporación de Televisión de la Universidad de Chile. Dichos funcionarios se sujetarán a las normas de este Estatuto Administrativo en

los aspectos o materias no regulados por sus estatutos especiales.

Los estatutos especiales a que se remiten los artículos 43 inciso 2º de la LOCBGAE y 161 del Estatuto Administrativo, están llamados a regir, como ellos señalan explícitamente, a determinadas “profesiones o actividades”, de modo que el resto del personal que sirve en los respectivos órganos y organismos, excluido el que desarrolla esas profesiones o actividades, sigue afecto a las disposiciones de la Ley Nº 18.834. Por eso, el dictamen Nº 32.257 de 1989 afirmó que “conforme al artículo 156 del Estatuto Administrativo, en concordancia con lo dispuesto por el artículo (43) inciso 2º de la LOCBGAE, la enumeración de las actividades y profesiones allí mencionadas es la única que puede ser objeto de una regulación especial”, especificando el dictamen Nº 9.295 de 1996, que “tratándose de las instituciones de Educación Superior, sólo es posible dictar estatutos especiales para los académicos, pero no para los directivos, como son, por ejemplo, los Decanos y Directores de Departamento, por disponerlo así, en texto expreso, el artículo 156, letra a), del Estatuto Administrativo”.

Como esas profesiones y actividades, según ha podido advertirse, están sometidos a “estatutos de carácter especial”, el inciso 2º del artículo 161 de la Ley Nº 18.834, aplicando el principio de la especialidad, precisa que los funcionarios referidos en las seis letras que contiene ese precepto “se sujetarán a las normas de este Estatuto Administrativo en los aspectos o materias no regulados por sus estatutos especiales”.

La jurisprudencia administrativa ha reconocido este carácter general del ahora DFL N° 29, y su carácter de ser fuente basal de las figuras e instituciones estatutarias que rigen el Derecho estatutario nacional, pues al construir un

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concepto de Estatuto Administrativo ha modelado una idea abstracta aunque sustancial de Estatuto, que por

concepto de Estatuto Administrativo ha modelado una idea abstracta aunque sustancial de Estatuto, que por lo mismo carece de contenido concreto, por lo que se ve obligada a recurrir al contenido del Estatuto Administrativo General.

Así, por dictamen Nº 11.724, de 1972, expresó que “frente a la ausencia de normas –aplicables al personal de un servicio público- forzoso es concluir que debe estarse a los principios generales que lo informan, de acuerdo con la legislación administrativa.”

“Ahora bien, la legislación concerniente al régimen estatutario de los servidores del Estado se halla contenida en la ley aprobatoria del Estatuto Administrativo, que constituye el texto básico que regula orgánica e integralmente los derechos y deberes de un amplio sector de empleados públicos.”

“Sus supuestos y exigencias conforman principios generales aplicables en la Administración del Estado.”

Desde esta perspectiva, la jurisprudencia ha hecho numerosas aplicaciones de normas del Estatuto general a título de principios generales de Derecho estatutario. Por ejemplo, y desde luego, en el dictamen Nº 18.647, de 1992, sostuvo que “la Ley Nº 18.834 es un texto de derecho público”, con lo cual afirmó la vigencia respecto del personal de la Administración del Estado de todos los principios que informan este gran sector jurídico; en el dictamen Nº 1.098, de 1967, señaló que las responsabilidades funcionarias eran personales, razón por la cual era improcedente traspasar responsabilidades pecuniarias de un funcionario a otro, lo que conducía a que pudiera “reconocerse validez a las actas que se suscriban con dicha finalidad, desde el instante que no existe regla alguna que lo permita y en el campo del derecho público sólo puede hacerse lo que la ley expresamente permite”; en los dictámenes Nos 82.549 de 1974, 16.509 de 1978 y 17.807 de 1990, manifestó que “en ausencia de normas que regulen la subrogación, es necesario remitirse a los principios generales de derecho que informan esa figura jurídica, principios que se hallan contenidos en el Estatuto Administrativo General que rige la función pública en el país. Por eso la jurisprudencia la ha hecho aplicable a los personales de la Administración que se rigen por el Código del Trabajo”; los dictámenes Nos 34.578 de 1967, 84.931 de 1972 y 12.956 de 1992, concluyeron que pese a que el Código del Trabajo no consultaba los permisos como formas de ausencia legítima del trabajo, nada

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obstaba a que los jefes superiores de los servicios en que trabajaban se los otorgaran

obstaba a que los jefes superiores de los servicios en que trabajaban se los otorgaran sin goce de remuneraciones, porque no era “sino aplicar, solamente, el principio de la jerarquía a un caso particular en que es procedente hacerlo”; el dictamen Nº 73.748, de 1970, expresó, a su vez, que cabía aceptar dentro de la Administración el ejercicio de la potestad disciplinaria, aunque no mediara un texto expreso de ley que la hiciera procedente, pero que en todo caso, por su naturaleza, debía “conformarse a las ritualidades mínimas de los procesos, tales como oír al inculpado, ponderar los hechos y resolver conforme a derecho y al mérito de autos. Estas ritualidades mínimas que garantizan el legítimo proceso emanan de la Constitución Política del Estado y se aplican a todo acto de naturaleza punitiva, aun cuando no tenga consultada específicamente una regulación o procedimiento propios. Es violatoria de tales normas toda decisión sancionadora carente de esta ritualidad esencial.”

13. El Estatuto Administrativo nace de la LOCBGAE, en particular de su artículo 43 inciso 1º, que se remite directamente a él.

Artículo 43, inciso 1º. El Estatuto Administrativo del personal de los organismos señalados en el inciso primero del artículo 18 regulará la carrera funcionaria y considerará especialmente el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones, en conformidad con las bases que se establecen en los artículos siguientes y en el Título III de esta ley.

Como se ha indicado precedentemente, el hecho de que este artículo haga regir el Estatuto para el “personal de los organismos señalados en el inciso primero del artículo 21 de la LOCBGAE, significa hacerlo obligatorio para las dotaciones de los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y servicios públicos centralizados y descentralizados, como lo confirma el texto mismo de ese inciso 1º y el del artículo 1º del DFL N° 29, de 2005.

Consta de siete títulos y de un título final. Su estructura emanó la misma LOCBGAE, pues en ella, como se ha manifestado, el legislador orgánico constitucional fijó como orden de las materias que abarca “la carrera funcionaria”, determinando como tales, “especialmente, el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones”. Por eso, el DFL N° 29, norma en su Título II, luego de establecer Normas Generales en el Título I, la Carrera Funcionaria: Ingreso, Capacitación, Calificaciones y Promociones; en su

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Título III, las Obligaciones Funcionarias; en el IV los Derechos Funcionarios; en el V la

Título III, las Obligaciones Funcionarias; en el IV los Derechos Funcionarios; en el

V la Responsabilidad Administrativa; en el VI la Cesación de Funciones. Agrega,

también, un Título VII sobre Extinción de la Responsabilidad Administrativa, sin perjuicio de incluir un Título Final de Disposiciones Varias.

LAS RELACIONES ESTATUTARIAS

El ordenamiento jurídico actúa sobre situaciones y relaciones jurídicas.

Son situaciones jurídicas todos aquellos estados de cosas que interesan al derecho objetivo o a la esfera jurídica de un sujeto de derecho. Es una situación jurídica, por ejemplo, en el ámbito estatutario, el estado de vacancia de un cargo público, pues constituye el antecedente que motiva a la Administración a proveerlo; la enfermedad de un pariente, que puede inducir a un funcionario a solicitar permiso con goce de remuneraciones para acompañarlo, o una contravención administrativa, en cuanto habilita a la autoridad para instruir un procedimiento disciplinario: investigación sumaria o sumario administrativo, encaminado a establecer la efectividad del hecho, la identidad de los contraventores y el tipo y grado participación que en él pudiere haber cabido a uno o más empleados.

Las relaciones jurídicas, en cambio, son vínculos jurídicos directos que unen a dos sujetos jurídicos situándolos en las respectivas posiciones de poder y deber, de

titular de un derecho o de pasivo de una obligación. La solicitud de feriado, licencia

o permiso que presenta un empleado a su superior crea una relación jurídica que

se concreta entre él y su jefatura, en la medida que el jefe respectivo se encuentra obligado a recibirla, tramitarla y resolverla conforme a los parámetros que fija el Estatuto Administrativo. Análogo caso se presenta con el ejercicio de cualquiera de los derechos que consagra el Estatuto en favor de los empleados públicos,

cuyo ejercicio conlleva la exigibilidad del correspondiente comportamiento recíproco.

Sin embargo, siendo estas relaciones, como son, subjetivas, en el sentido de que sus sujetos intervinientes, activos y pasivos, son personas naturales, uno el funcionario, otra la autoridad, tienen, empero, una textura objetiva, en tanto y en cuanto no admiten una libre decisión de las partes sobre el asunto de que se trate, al estar regidas por el Estatuto Administrativo y no ser el empleado un

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dependiente de su jefe en términos laborales, sino sólo en razón de los roles funcionario

dependiente de su jefe en términos laborales, sino sólo en razón de los roles funcionario y autoridad que inviste cada uno dentro de la respectiva organización, que los sitúa a ambos como integrantes de un órgano del Estado nación ante el Derecho estatutario, obligatorio en iguales términos para el superior y para el subalterno.

Esta relación jurídica de contenido objetivo está consagrada expresamente en el artículo 1º del Estatuto Administrativo general, al expresar que “las relaciones entre el Estado y el personal (…) se regularán por las normas del presente Estatuto Administrativo”.

Artículo 1º. Las relaciones entre el Estado y el personal de los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios públicos centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de la función administrativa, se regularán por las normas del presente Estatuto Administrativo (…).

Es comprensible, entonces, que el dictamen Nº 15.860 de 1973 hubiera descartado la posibilidad de llamar “patrón” al jefe superior de servicio, basado en que la organización administrativa y los empleos de cada servicio público están estructurados conforme a Derecho, de modo objetivo y no personal, en plantas orgánicas, “previéndose en primer lugar al Jefe Superior de Servicio”, y por no existir dentro del “sistema estatutario” un término como ese o semejante para designar a un funcionario de rango superior.

Así, pues, las situaciones y relaciones jurídicas que se dan y producen en el campo funcionario se encuentran sometidas a la objetividad de la normativa estatutaria, obligatoria para autoridades, jefes y funcionarios.

15. Según esta normativa estatutaria, los empleados públicos son titulares de derechos y pasivos de obligaciones funcionarias; los derechos se ejercen, las obligaciones han de cumplirse.

Ahora bien: ¿Cómo se ejercen esos derechos que sitúan al empleado en la posición de poder dentro de la relación jurídica estatutaria?

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Conforme a lo previsto en el artículo 14 de la LOCBGAE, las normas estatutarias aplicables

Conforme a lo previsto en el artículo 14 de la LOCBGAE, las normas estatutarias aplicables al personal de la Administración del Estado deberán guardar conformidad con su carácter jerarquizado, técnico y profesional.

La jerarquía, según una antigua definición nunca omitida, es un vínculo jurídico jurídico que une a órganos o a funcionarios en relación de superior a inferior, de manera que el superior, el jefe respectivo, manda y el subordinado obedece. Esta constitución interna de todos los organismos administrativos implica, para quienes se desempeñan en esas instituciones, el deber general de respetar la línea jerárquica, esto es, atenerse a la estructura de mando del respectivo servicio, lo que equivale a decir que los empleados públicos han de relacionarse oficialmente con el servicio a través de su jefe inmediato o del superior de este funcionario.

Pues bien, sea por aplicación del principio jerárquico en el esquema administrativo del liberalismo, sea por la necesidad de velar por la regularidad del servicio público, según la escuela social, el hecho es que los funcionarios no pueden declarar unilateralmente el goce de los derechos consagrados en el Título IV del Estatuto Administrativo, artículos 89 a 118, como ocurre con los derechos civiles, sino que deben solicitarlos a su jefatura, y sólo están en condiciones de ejercerlos una vez que cuentan con la respectiva autorización.

“De acuerdo con las normas generales que regulan las relaciones de los funcionarios con la Administración, que se traducen en derechos y obligaciones correlativos –dijo el dictamen Nº 56.279, de 1970-, no es dable aceptar que los empleados puedan ejercer unilateralmente un derecho estatutario. Por el contrario, el ejercicio de tales derechos precisa ser sometido a la decisión de la autoridad competente, pues corresponde a esta resolver acerca de su conveniencia y oportunidad. En efecto, los funcionarios encuentran condicionado el goce de sus derechos a la decisión de la autoridad”.

Un derecho tan personalísimo, como es la renuncia a su cargo, reconocido por la jurisprudencia como una expresión del derecho constitucional a la libertad de trabajo, no produce efectos jurídicos, según el Estatuto Administrativo, por la sola expresión escrita del empleado manifestada en orden a hacer dejación de su empleo, ya que su artículo 146, al establecer las causales de cesación de

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funciones, admite como tal, no a la presentación de la renuncia, sino a su aceptación

funciones, admite como tal, no a la presentación de la renuncia, sino a su aceptación por la autoridad competente, que es la que lo designó en el empleo. Artículo 146. El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales:

a) Aceptación de renuncia. El tenor y sentido de esta norma ha llevado a la jurisprudencia a confirmar que “la mera renuncia no constituye por sí sola una causal de expiración de funciones que permite al empleado alejarse del servicio. Las normas administrativas prescriben, para su eficacia, que la autoridad administrativa acepte formalmente esa renuncia” (dictamen Nº 47.761, de 1969). Por eso, la circunstancia de que el empleado fije en su renuncia una fecha determinada para hacerla efectiva, este hecho “no determina necesariamente que sea esa la fecha en que operará la causal, ya que es menester que la autoridad competente acepte la renuncia presentada en esas condiciones” (dictamen Nº 6.680, de 1962). “Si el renunciante deja su cargo una vez presentada la renuncia, pero sin esperar el asentimiento del servicio, se configura un abandono de funciones, circunstancia que da lugar a responsabilidad disciplinaria –ya que en el intertanto se mantiene el vínculo estatutario-, de conformidad a lo dispuesto en la letra a) del artículo (125) del Estatuto Administrativo” (dictamen Nº 75.821, de 1976), que sanciona con la medida disciplinaria de destitución el hecho de “Ausentarse de la institución por más de tres días consecutivos, sin causa justificada”.

En estas condiciones, el empleado público, en cuanto titular de derechos estatutarios, como sujeto que ocupa la posición de poder en la relación jurídica que nace del ejercicio de esas facultades, está plenamente autorizado para actuar los derechos que le reconoce el ordenamiento jurídico, pero, para ejercerlos, debe solicitarlos ante su superior jerárquico, no puede hacer uso de sus facultades estatutarias por sí, motu proprio, por determinación personal, pues se entiende que la función pública a la cual se debe, importa la primacía del interés público por sobre el particular interés del funcionario, y ese interés público ha de ser calificado por la autoridad competente, de modo que es esta autoridad la que califica dicho interés y conforme a él procede a aceptar, condicionar o denegar el derecho ejercido, según lo que disponga en cada caso la ley estatutaria.

16. Los funcionarios públicos son titulares de derechos y pasivos de obligaciones estatutarias.

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16. 1. En cuanto titulares de derechos, ocupan la posición de poder dentro de la

16. 1. En cuanto titulares de derechos, ocupan la posición de poder dentro de la relación jurídica, y sitúan a la autoridad administrativa en la posición de deber, al obligarla a abstenerse, bajo cualquier pretexto, de entorpecer su ejercicio, e incluso a ampararlos y facilitar su ejercicio, bajo pena de incurrir en una actitud contraria a Derecho, fuente de nulidad de lo actuado y de responsabilidad para su autor.

La jurisprudencia ha concluido, por ello, que el hecho que la autoridad no decida “dentro de un plazo prudente sobre la renuncia presentada por el empleado a contar de una fecha determinada, es retención indebida la renuncia, pues ha de tenerse presente que la renuncia no sólo constituye el ejercicio de una facultad que el Estatuto Administrativo reconoce a todo funcionario, sino, además, en el artículo 19, Nº 16, de la Constitución Política de la República” que consagra la libertad de trabajo (dictamen Nº 15.178, de 1997), y el artículo 8º de la LOCBGAE obliga a la Administración a actuar “por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones (…) procurando la simplificación y rapidez de los trámites (…) sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos”, mandato que la obliga a actuar diligentemente.

Los derechos funcionarios pueden ser constitutivos de derechos de la carrera funcionaria, derechos de naturaleza social, de naturaleza económica, de la seguridad social o derechos gremiales.

Los derechos de la carrera funcionaria están consultados en los artículos 89 a 92 del Estatuto Administrativo y son el derecho a la estabilidad en el empleo, al ascenso, a defensa, a permutar los cargos de planta y a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio en la medida que no interfiera con sus deberes estatutarios; los derechos económicos, en los artículos 91, 93 a 95, y son el derecho a ocupar casa habitación del Servicio y a percibir remuneraciones:

el sueldo base y las asignaciones; los derechos sociales, en los artículos 102 a 113: están constituidos por los feriados, permisos y licencias médicas, incluida la licencia maternal; los derechos a la seguridad social, en los artículos 114 a 118 del Estatuto Administrativo, consistentes en la percepción de la remuneración mensual del empleado fallecido por parte de las personas que indica el artículo 114, las prestaciones por accidente en actos de servicio o por enfermedades contraidas como consecuencia o con ocasión de la función, y las asignaciones familiar y maternal. Cabe tener presente que las prestaciones por accidentes en

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actos de servicio y enfermedades profesionales de todos los trabajadores chilenos, sean del sector público

actos de servicio y enfermedades profesionales de todos los trabajadores chilenos, sean del sector público o del privado, son las previstas en la Ley N° 16.744; y que las disposiciones que protegen a la madre trabajadora, y en su caso, al padre, con igual alcance de aplicación, las contenidas para este efecto en el Código del Trabajo.

Lo gremial en Chile está constituido por el derecho a asociarse que de antiguo se reconoce a los empleados públicos, en defensa del “ejercicio efectivo de –los- derechos que la ley –les- reconoce”, como señaló el dictamen Nº 82.373 de 1967, al definir el objetivo de una asociación de funcionarios.

El movimiento asociativo funcionarial es antiguo en Chile. Culminó en la década de los años 60 del siglo pasado, con la dictación de las Leyes Nos 15.077 de 1962, 15.077 y 15.364 de 1963, y 15.984 de 1964, que modificaron los artículos 100 y 143 del Estatuto Administrativo del año 1960 para establecer derechos a favor de los dirigentes nacionales de las asociaciones de empleados. Estas leyes permitieron a la jurisprudencia administrativa configurar un “fuero gremial” en beneficio de los dirigentes de los funcionarios públicos, que se expresó en un cuadro de garantías: inamovilidad, respeto a la calificación anterior a su elección y desarrollo de labores gremiales dentro de la jornada de trabajo, que facilitaron la acción de los representantes de los trabajadores impidiendo que su acción pudiera acarrearles posibles represalias por parte de las jefaturas administrativas. Por eso, el dictamen Nº 11.707 de 1968, reconoció que dicho fuero favorecía a los dirigentes gremiales, considerando como tales a “aquellos funcionarios cuya representación los obliga a realizar actividades que de modo directo los pone en contacto con las autoridades administrativas en representación de sus intereses”.

Estas asociaciones de funcionarios se constituyeron como corporaciones privadas, organizadas conforme a las reglas del Título XXXIII del Código Civil. Eran, pues, una universitas personarum que no perseguía fines de lucro, sino la ayuda mutua entre los asociados. Sin embargo, aquellas leyes de la década de 1960, al otorgar fuero a sus directivos nacionales, formó un ser mixto, justamente la asociación de funcionarios públicos, cuyo cuerpo estatutario siguió siendo el de una corporación privada, pero cuya directiva pasó a tener una garantía de estabilidad que mostraba más bien un rostro sindical.

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Las modificaciones de 1962, 63 y 64, crearon, pues, una tensión: estando prohibidos –como lo

Las modificaciones de 1962, 63 y 64, crearon, pues, una tensión: estando prohibidos –como lo están hasta el día de hoy- los sindicatos en la Administración del Estado: ¿puede una corporación de empleados públicos tener como finalidad la representación de los asociados ante la superioridad del Servicio, a través de sus órganos directivos?

El Consejo de Defensa del Estado, en su informe Nº 332 de 1981, estimó que no, argumentando que un objetivo de esa naturaleza “no corresponde a los fines que pueden proponerse las personas jurídicas regidas por el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, puesto que cae de lleno en el ámbito sindical”. Análogo predicamento había adoptado el Servicio de Impuestos Internos en su oficio reservado Nº 90 de 1981: “la entidad de que se trata –dijo informando la presentación formulada por el personal de ese organismo ante el Ministerio de Justicia- se propone asumir la representación de los intereses gremiales de sus asociados ante la Superioridad del Servicio, finalidad que es inherente a otro tipo de organizaciones que se rigen por un estatuto legal propio y fundamentalmente está en pugna con la naturaleza jurídica de una corporación de Derecho Privado – regida- por el Título XXXIII del Libro I del Código Civil.”

El Ministerio de Justicia, autoridad llamada a decidir el otorgamiento de personalidad jurídica a las corporaciones privadas, así como a dar curso a las modificaciones estatutarias que procedieren, optó por consultar a la Contraloría General de la República, que, como es conocido, es el órgano estatal con competencia para pronunciarse en materias estatutarias. Las asociaciones de funcionarios, planteó el Ministerio: ¿”pueden proponerse objetivos de carácter gremial”?

Por dictamen Nº 33.473 de 1981, la Contraloría General se inclinó por la afirmativa, advirtiendo, con todo, que habían de observarse “las disposiciones relativas a la prohibición de sindicarse que afecta a los servidores públicos”. Para ello, el organismo de fiscalización se basó en los “numerosos dictámenes – precedentes- que han permitido precisar y sistematizar el régimen de organización y de prerrogativas gremiales de los funcionarios públicos. En este sentido –dijo en ese dictamen del año 1981-, es útil anotar que esa jurisprudencia ha señalado los requisitos necesarios para su generación (dictámenes Nos 11.072 y 86.807 de 1965, y 3.079 de 1974), y ha concluido que es necesario que se organicen con una finalidad fundamentalmente gremial, esto es, que su objetivo sea cautelar y

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obtener el ejercicio efectivo de aquellos derechos que la ley reconoce a sus miembros en

obtener el ejercicio efectivo de aquellos derechos que la ley reconoce a sus miembros en su calidad de funcionarios públicos (dictámenes Nos 82.373 de 1967, 38.655 de 1970, 26.615 de 1973, 37.709 de 1976 y 8.747 de 1977)”, de manera que “a las asociaciones de funcionarios de Servicios y Organismos de la Administración del Estado les corresponde cumplir objetivos de carácter gremial”.

Nació, así, en y desde el campo jurídico administrativo, una persona jurídica con características especiales: la asociación de funcionarios de la Administración del Estado, corporación privada con facultades, además de las normales que asisten

a esas entidades, para representar a sus asociados ante las jefaturas superiores

de la Administración Pública, a fin de “obtener el ejercicio efectivo de aquellos derechos que la ley –les- reconoce”.

Intervenidas durante el Gobierno de las Fuerzas Armadas y de Orden, estas asociaciones fueron reguladas durante el Gobierno del Presidente Aylwin como expresión de un derecho de los trabajadores de la Administración del Estado por la Ley Nº 19.296, de 14 de marzo de 1994, que establece sus diversas formas de organización y, en sus artículos 25, 31, 32 y 33, los derechos de sus directores, modeladores del fuero gremial que les protege en el ejercicio de sus funciones representativas, que obligan a las autoridades administrativas, en calidad de deberes legales, a respetarlos y viabilizarlos.

En general, los derechos funcionarios se perfeccionan desde que concurren los supuestos que lo hacen procedente. Si requieren de solicitud de parte, la facultad de ejercerlos nace el día del decreto o resolución que reconoce su ejercicio.

16. 2. Atendido lo dispuesto por los artículos 38 inciso 1º de la Constitución Política de la República, y 45 y 46 de la LOCBGAE, el derecho base de la carrera funcionaria es el derecho a la inamovilidad en el cargo, complementado por los derechos a la promoción y al ascenso.

a) El derecho a la inamovilidad en el cargo abarca el derecho al cargo y el derecho

a la función, pues todo empleo presenta dos componentes:

-Uno, el componente estático, constituido por un aspecto orgánico, estructural del Servicio, consultado por la forma en que la unidad básica organizacional en que

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consiste el cargo, destino, empleo o plaza públicos aparece consultado en forma permanente en la

consiste el cargo, destino, empleo o plaza públicos aparece consultado en forma permanente en la planta de cada organismo administrativo;

-El otro, el componente funcional, articulado en torno a qué se hace en esa unidad orgánica básica que es el cargo público, cuál es la actividad que en él se desarrolla, que especial trabajo se desempeña, y cuya existencia deriva del hecho de que todo empleo tiene asignada una función: las plazas de la Administración Pública, dice el artículo 5º, pueden ser sólo directivas, profesionales, técnicas, administrativas o auxiliares.

Artículo 5º. Para los efectos de la carrera funcionaria, cada institución sólo podrá tener las siguientes plantas de personal: de Directivos, de Profesionales, de Técnicos, de Administrativos y de Auxiliares.

De conformidad con numerosos dictámenes de la Contraloría General, “El derecho al cargo y a la función corresponde al empleado que legalmente ha entrado a desempeñar el empleo” (dictámenes Nos 66.963 de 1963, 85.090 de 1985, 11.666 de 1981).

Por las razones precedentes, entonces, el estudio del derecho funcionario a la inamovilidad en el cargo debe hacerse distinguiendo en él el derecho al cargo y el derecho a la función, los componentes estático y dinámico del empleo público.

personal gozará de estabilidad en el

LOCBGAE, artículo 46, incisos 1º y empleo ( )

Los funcionarios públicos (

las funciones propias del empleo

para el cual han sido designados ( )

este

)

–han de ejercer-

b) El derecho al cargo es la facultad que asiste a un funcionario público para ejercer legalmente su empleo en tanto no medie una causa legal de cesación de funciones.

Este derecho, como se recordará, está consagrado en los artículos 43 de la LOCGAE y 89 del Estatuto Administrativo.

Según el artículo 43 de la LOCBGAE, “Este personal –el que labora en alguno de los órganos y organismos mencionados en el inciso 1º de su artículo 21- gozará de inamovilidad en el empleo y sólo podrá cesar en él” por causa legal. “Lo

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anterior es sin perjuicio de la facultad que tiene el Presidente de la República o

anterior es sin perjuicio de la facultad que tiene el Presidente de la República o la autoridad llamada a hacer el nombramiento en relación con el cargo de su exclusiva confianza”. Conforme al artículo 89, inciso 1º, del EA, “Todo funcionario tendrá derecho a gozar de estabilidad en el empleo (…), salvo los cargos de exclusiva confianza”. En efecto, el derecho al cargo puede sólo puede ser invocado y ejercido por los empleados de carrera, puesto que los servidores públicos que ocupan plazas de confianza exclusiva, al ser de libre designación y libre remoción de la autoridad llamada a extender el nombramiento, autoriza a la autoridad que los designó para retirarle en cualquier momento esa confianza, obligándole a presentar su renuncia dentro de 48 horas, bajo apercibimiento de declararle vacante el cargo (artículo 148).

Las causales de cesación o expiración de funciones que permiten poner término a la relación de empleo, están consultadas en forma taxativa en el artículo 146 del Estatuto Administrativo. “De acuerdo con el artículo 89 –dijo el dictamen Nº 62.267, de 1968- los funcionarios públicos –no pueden- ser alejados de sus empleos sino en virtud de alguna de las causales legales de expiración de funciones que contempla el Estatuto Administrativo”, aplicada “previo cumplimiento de las formalidades que procedan”. Ello significa, agregó el dictamen Nº 33.055 de 1993, que “los funcionarios pueden permanecer en un cargo público en tanto no concurra una causal legal de expiración de funciones.”

La jurisprudencia judicial ha hecho prevalecer sistemáticamente el derecho al cargo por sobre decisiones administrativas que han puesto término a las funciones de un empleado. Así, por ejemplo, en los autos “Mariela Bravo Vera con Contraloría Regional de Los Lagos y Municipalidad de Valdivia”, la Corte de Apelaciones de esta ciudad, en sentencia confirmada por la Excma. Corte (Roles 4.775-93 y 21.594-Valdivia, respectivamente), acogiendo el recurso de protección deducido por la recurrente, manifestó:

“Decimoséptimo. Desde que Mariela Elena Bravo Vera se incorporó a la Administración Pública adquirió el derecho a gozar de estabilidad en el empleo y a no ser removida de él sino por causa expresamente contemplada en la ley. De tal estabilidad, que vale erga omnes, incluso para la misma Administración, dependen no sólo la sustentación espiritual y moral del trabajador, sino que también su ingreso económico y las condiciones materiales de su vida. Así, el empleo público pasa a ser un bien que pertenece al trabajador. La ley estatutaria dice: “adquiere

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el derecho”. En tal carácter está protegido por la Constitución, que en su artículo 19,

el derecho”. En tal carácter está protegido por la Constitución, que en su artículo

19, Nº 24, garantiza la propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.” “Decimoctavo. La aseveración genérica que hace el informe del Contralor Regional, en el sentido de que en Derecho público no cabe hablar de derechos adquiridos sino que de meras expectativas, no resiste ante lo que disponen los artículos 48 de la Ley Nº 18.575 y –83 de la Ley Nº 18.834- sobre adquisición del “derecho a gozar de la estabilidad en el empleo.”

Las causales de cesación de funciones admitidas por el Estatuto Administrativo son siete y se contienen en el artículo 146:

-Aceptación de renuncia;

-Obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo público;

-Declaración de vacancia;

-Destitución;

-Supresión del empleo;

-Término del período legal por el cual se es designado, y

-Fallecimiento.

Los artículos 147 a 160 se ocupan, enseguida, de desarrollar cada una de ellas y sus efectos.

c. El derecho a la función se encuentra reconocido en el artículo 46 inciso 3º de la LOCBGAE, al prevenir que “los funcionarios públicos sólo podrán ser destinados a funciones propias del empleo para el cual han sido designados, dentro del órgano

o servicio correspondiente”.

A su vez, basándose en los artículos 73 y 75 del Estatuto Administrativo, el

dictamen Nº 17.440, de 1993, hizo presente que “según el Estatuto Administrativo,

a los funcionarios públicos no puede ordenárseles el desempeño de funciones que no sean propias del cargo que ejercen”, salvo disposición de ley que así lo permita.

1) La jurisprudencia judicial también ha velado por hacer respetar el derecho a la función. En fallo de 23 de septiembre de 1997, recaído en los autos de protección

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Rol Nº 2.316-97, confirmado el 22 de enero de 1998 por la Corte Suprema de

Rol Nº 2.316-97, confirmado el 22 de enero de 1998 por la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago consideró ilegal la destinación de una funcionaria designada en el cargo de Abogado Jefe de la Oficina Jurídica Regional Metropolitana Santiago Oriente, dependiente del Director Regional, a Abogado del Tribunal Tributario de la Dirección Regional Metropolitana Santiago-Sur, con dependencia del Juez Tributario, por no constituir “para la recurrente un cambio de funciones propias del cargo y de su jerarquía, principio básico dentro de la organización administrativa”. La Corte Suprema de Justicia, al confirmar la sentencia, lo hizo con declaración de que se acogía el recurso y se dejaban “sin efecto todos los actos o resoluciones que se hayan dictado por los recurridos –el Director Regional Metropolitano de Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos y otros-, y que dispusieren el cambio de funciones de la recurrente”.

Las funciones propias del cargo derivan del nombre del empleo que se ocupa, y consta del decreto o resolución de nombramiento. El empleo se identifica por su denominación y grado, y corresponde a alguna de las cinco líneas de especialidad que contempla el artículo 5º del Estatuto Administrativo: directiva, profesional, técnica, administrativa o auxiliar, pues, como se sabe, el artículo 8º de este cuerpo legal dispone que “Todo cargo necesariamente deberá tener asignado un grado de acuerdo con la importancia de la función que se desempeñe y, en consecuencia, le corresponderá el sueldo de ese grado y las demás remuneraciones a que tenga derecho el funcionario”. Esto quiere decir que un profesional, por ejemplo, no puede ser obligado a desempeñar funciones administrativas, ni un auxiliar labores técnicas, ya que de procederse así se vulnera el orden de autoridad, responsabilidad y consiguiente tratamiento económico que conlleva el empleo que se ocupa, y que se debe respetar el grado de su empleo.

2) El derecho a la función admite modalidades de desempeño y una causal de alteración de dicha función.

Las modalidades de ejercicio son la destinación y el cometido funcionario. Su causal de alteración, la comisión de servicio.

3) La destinación consiste en la determinación del lugar físico de desempeño del empleado, dentro del respectivo Servicio. “Es solo el mecanismo jurídico que contempla la ley para precisar el lugar físico en que debe desempeñarse un cargo

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–acotó el dictamen Nº 32.794, de 1979-, reconociendo por ende la naturaleza propia del empleo

–acotó el dictamen Nº 32.794, de 1979-, reconociendo por ende la naturaleza propia del empleo de la persona destinada, que no puede verse modificada por dicha circunstancia”.

La destinación se determina por el jefe superior de Servicio a través de una resolución de destinación. Cuando importa para el empleado dejar su lugar de residencia habitual y trasladarse a otra localidad del país, origina una asignación especial llamada asignación por cambio de residencia (artículos 67, 68 y 93, letra d)).

El cometido funcionario es un encargo que se hace a un empleado para que realice una labor específica comprendida dentro de las funciones propias de su cargo. Consiste, puntualizó el dictamen Nº 87.360 de 1965, en “el cumplimiento de labores inherentes al cargo que se ocupa, sea que se realice dentro o fuera del Servicio de que se trate”, caracterizándose, además, según el dictamen Nº 21.910, de 1972, por tener “un plazo determinado” de desempeño. El Estatuto Administrativo admite que puedan disponerse simplemente por escrito o incluso verbalmente, pero cuida de prevenir que si su cumplimiento requiere alejarse del lugar de residencia habitual del empleado, debe ordenarse por resolución del jefe superior de Servicio, con pago de pasajes y viáticos. Residencia habitual del funcionario es “la localidad en que se encuentran ubicadas las oficinas de la entidad en que preste su servicio –el funcionario-, atendida su destinación”, dice el artículo 3º del DFL Nº 262, de 1977, aclarando que “Constituirán una misma localidad, para estos efectos, en el caso de conglomerados urbanos o suburbanos inmediatamente adyacentes que cuenten con sistemas de movilización colectiva que los intercomuniquen o sirvan en conjunto, las distintas comunas que los integren". El viático es una asignación que tiene por objeto sufragar los gastos de alimentación y alojamiento en que incurre el servidor público que en ejercicio de sus funciones debe ausentare de su lugar de desempeño habitual (artículos 72 y 93, letras e) y f)).

4) La comisión de servicio, en cambio, por definición, permite alterar el ejercicio a la función: es el encargo que se hace a un empleado público para que realice una labor específica, ajena a las funciones de su cargo, pero propia del Servicio y de los conocimientos que posee el funcionario, sea en el Servicio a que pertenece o en otro organismo de la Administración. Como preceptúa el artículo 48 de la LOCBGAE en su inciso último, la designación en comisión de servicio recae en

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“funciones ajenas al cargo, en el mismo órgano o servicio público o en otro distinto”.

“funciones ajenas al cargo, en el mismo órgano o servicio público o en otro distinto”.

“Las comisiones de servicio –anotaron los dictámenes Nos 68.344 de 1960 y 79.195 de 1968- sólo pueden ordenarse dentro de la Administración del Estado. No es procedente disponer una medida de esta naturaleza para ser cumplida en una institución particular, aunque sea de utilidad pública y reciba subvenciones del Estado”.

La comisión de servicio, sea en Chile o en el extranjero, es ordenada normalmente por el jefe superior de Servicio y origina el pago de pasajes y viáticos (artículos 69, 71 y 93, letras e) y f)). Sin embargo, los artículos 69 y 71 del Estatuto Administrativo se contradicen en materia de comisiones al extranjero, ya que mientras el primero de esos preceptos autoriza disponer estas comisiones al jefe superior de Servicio, el artículo 71 reconoce esta facultad al Presidente de la República. La jurisprudencia ha entendido que “el artículo 71 prima sobre el artículo 69, porque las normas especiales deben prevalecer sobre las generales que se refieren a una misma materia” (dictamen Nº 31.879, de 1989).

Los casos más conocidos de comisiones de servicio en el país son las que importan desempeñar funciones de investigador o fiscal instructor en las investigaciones sumarias o sumarios administrativos que se instruyan en el Servicio, designación que puede recaer en cualquier servidor del organismo de que se trate, y las de actuario o ministro de fe en esos sumarios, caso en el cual el fiscal instructor puede designar en tal calidad a un empleado “de cualquier institución de la Administración del Estado regida por este Estatuto Administrativo”, como preceptúa el artículo 124 de la Ley Nº 18.834, de 1989. En ambos supuestos, los comisionados pasan a ejercer una actividad que puede no ser la propia de la plaza que ocupan, a menos que pertenezcan a una unidad interna, como las inspectorías o auditorías internas, que tenga precisamente a su cargo el desempeño de esas funciones.

Atendida la circunstancia que la comisión de servicio puede alterar el derecho a la función, el legislador estatutario ha impuesto cuatro restricciones a la autoridad administrativa con poder para disponerlas:

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-Primera, la comisión no puede “significar el desempeño de funciones de inferior jerarquía a las

-Primera, la comisión no puede “significar el desempeño de funciones de inferior jerarquía a las del cargo”; -Segunda, no puede importar el desarrollo de funciones “ajenas a los conocimientos que éste –el cargo- requiere”; -Tercera, no puede significar el desempeño de funciones ajenas “a la institución” (artículo 69, inciso 1º, segunda parte), y -Cuarta, las comisiones no pueden durar “más de tres meses, en cada año calendario, tanto en el territorio nacional como en el extranjero” (artículo 70).

5) El derecho a gozar de la inamovilidad en el empleo (artículo 83), en estas condiciones, abarca el derecho al cargo y a la función.

El derecho al cargo consiste en la facultad de funcionario legalmente designado en un empleo público, para ejercer pacíficamente su cargo en tanto no medie una causal legal de cesación de funciones (artículos 83 y 140).

El derecho a la función, la facultad reconocida al empleado público de no ser cambiado de la actividad es consustancial al cargo, sin perjuicio de que la autoridad administrativa pueda ordenar destinaciones y cometidos funcionarios, así como disponer comisiones de servicio, las que por tener la aptitud de modificar el ejercicio de este derecho está severamente limitada por el Estatuto Administrativo.

Los derechos funcionarios son exigibles y prescriptibles.

Exigibles, porque los empleados públicos se hallan titularizados para obligar a Administración Pública a respetar el ejercicio de sus derechos funcionarios, tanto por vía administrativa como judicial.

Por vía administrativa, ya que al margen de hallarse habilitados para reclamar su desconocimiento a las autoridades internas del Servicio o en su caso ante el Ministro del ramo, antigua práctica respaldada desde luego por el principio jerárquico y recogida en el artículo 10 de la LOCBAGE, el artículo 160 reconoce expresamente a los servidores públicos y a los postulantes a un concurso, el “derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, (…) vicios de ilegalidad que afectaren los derechos que les confiere el presente Estatuto”, regulando la forma de decisión de este derecho de reclamo.

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LOCBGAE, artículo 10. Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley.

LOCBGAE, artículo 10. Los actos administrativos serán impugnables mediante los

recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante

el mismo órgano del que hubiere emanando el acto respectivo y, cuando proceda,

el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.

DFL N° 29, de 2005, artículo 160, inciso 1º y 2º. Los funcionarios tendrán derecho

a reclamar ante la Contraloría General de la República cuando se hubieren

producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el presente Estatuto. Para este efecto, los funcionarios tendrán un plazo de diez días hábiles, contado desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio que se reclama. Tratándose de beneficios o derechos relacionados con remuneraciones, asignaciones o viáticos plazo para reclamar será de sesenta días.

Igual derecho tendrán las personas que postulen a un concurso público para ingresar a un cargo en la Administración del Estado, debiendo ejercerlo dentro del plazo de diez días contado en la forma indicada en el inciso anterior.

Al invocarse el artículo 10 de la LOCBGAE ha de tenerse presente que conforme a

su claro sentido y alcance, para invocarlo es necesario atenerse primeramente a “los recursos que establezca la ley”, y enseguida, si nada dice la ley, recurrir en

forma supletoria a los recursos de reposición y jerárquico. Esto significa, por ejemplo, que tratándose de las resoluciones de la Junta Calificadora, que tiene establecida su vía de impugnación: apelación ante el jefe superior de Servicio (artículo 48), no procede dar curso a un recurso de reposición, ya que la ley dispone expresamente que “El funcionario tendrá derecho a apelar de la resolución de la Junta Calificadora (…). De este recurso conocerá el Subsecretario o el Jefe Superior del Servicio, según corresponda”.

Por vía judicial, ya que tratándose de acciones ordinarias, el artículo 73 de la Constitución Política de la República tipifica la competencia absoluta de los tribunales del Poder Judicial refiriéndola a “las causas civiles y criminales”, de modo que dándose una materia civil o criminal el funcionario se halla plenamente titularizado para ejercer las pretensiones correspondientes ante esos órganos jurisdiccionales.

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Si el asunto no es civil ni criminal, sino contencioso administrativo, el artículo 38 inciso

Si el asunto no es civil ni criminal, sino contencioso administrativo, el artículo 38 inciso 2º de la Carta Fundamental habilita para recurrir a estrados jurisdiccionales a toda persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, sus organismos o las Municipalidades, sin distinguir entre particulares y funcionarios públicos, legitimando a los empleados públicos, por consiguiente, para interponer las pretensiones procesales que estimen convenientes para restaurar sus derechos lesionados. Así fue reconocido explícitamente por el Informe de la Comisión Conjunta de la Junta de Gobierno, emitido en relación con el proyecto inicial de Estatuto Administrativo, al eliminar del texto del actual artículo 154 propuesto por el Presidente de la República, toda referencia a los tribunales contencioso administrativos para conocer de estas materias, por cuanto aludir a estos tribunales era incluir en la ley una situación futura e “incierta”, pues no era determinable en el tiempo la época de su posible creación, de manera que en el intertanto, “mientras no se constituyeran los mencionados Tribunales”, la solución de los conflictos derivados de actuaciones estatutarias ilegales de la autoridad administrativa quedaría entregada a la Contraloría General de la República.

Artículo 38, inciso 2º. Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

Ello, sin perjuicio de que la jurisprudencia judicial haya admitido sistemáticamente la procedencia de la acción cautelar del artículo 20 del Código Político, contemplada para amparar los derechos fundamentales que indica, de toda amenaza, perturbación o privación que pueda afectarlos por un acto u omisión ilegal o arbitrario de cualquier tercero, lo que ha permitido al funcionariado hacer primar los derechos estatutarios por sobre aquellas decisiones administrativas que los amenacen, perturben o desconozcan, al admitir la jurisprudencia que el derecho a la estabilidad en el cargo, en sus aspectos orgánico y funcional, es un bien incorporal sobre el cual el funcionario público ejerce el derecho de propiedad consagrado por el artículo 19, numeral 24, de la Constitución de 1980 y amparado, en consecuencia, por el recurso de protección.

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Sepúlveda Tordecilla, Edgardo contra Alcalde de la Municipalidad de El Bosque, Corte Suprema de Justicia,

Sepúlveda Tordecilla, Edgardo contra Alcalde de la Municipalidad de El Bosque, Corte Suprema de Justicia, apelación en recurso de protección, sentencia de 26 de mayo de 1998, Rol Nº 1.035-98.

2º. Que cabe tener presente que la estabilidad en el empleo es un principio consagrado por la Constitución Política de la República en su artículo 38 inciso 1º, que también se encuentra reconocido en la LOCBGAE, Nº 18.575, y expresado estatutariamente en el denominado “derecho a la función”, que puede definirse como el derecho a permanecer en el empleo a que se ha accedido legalmente, mientras no medie una causal legal de expiración de funciones; de modo que la garantía para el funcionario consiste en que la cesación de sus labores no queda entregada a la discrecionalidad de la Administración, sino a la determinación de la ley, y en este sentido es un derecho incorporal que la ley le otorga, comprendido entre los que garantiza el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución; pero la propiedad no recae sobre el cargo o empleo, sino sobre el derecho a permanecer en él en tanto no se produzca una causal legal para la cesación de sus funciones (… quedando comprendido entonces entre los derechos amparados por el recurso constitucional de protección, según lo prescrito por el artículo 20 del Código Político).

Prescriptibles son los derechos funcionarios. “En lo que concierne a la prescripción –afirmó el dictamen Nº 30.104 de 1980- es necesario precisar que en nuestro ordenamiento jurídico sólo son imprescriptibles los derechos que expresamente han sido declarados como tales”, atendida la circunstancia puesta de relieve por el dictamen Nº 19.647 de 1990, entre otros muchos, que “la prescripción es una sanción que se impone a la inactividad del titular de un derecho por no haberlo ejercido durante un lapso determinado.”

En el Estatuto Administrativo, la prescripción está regulada en los artículos 99, 157 y 161. Según estas reglas, el derecho “al cobro de las asignaciones que establece el artículo anterior prescribirá en el plazo de seis meses contado desde la fecha en que se hicieron exigibles”; “La responsabilidad administrativa se extingue: d) Por la prescripción de la acción disciplinaria”, y “Los derechos de los funcionarios consagrados por este Estatuto prescribirán en el plazo de dos años contado desde la fecha en que se hubieren hecho exigibles.”

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Además, ha sido un criterio estable de la jurisprudencia afirmar que en el silencio de

Además, ha sido un criterio estable de la jurisprudencia afirmar que en el silencio de la ley administrativa procede aplicar las normas del Código Civil, justamente por reconocer que la regla general en el Derecho chileno es la prescripción, por las razones de seguridad jurídica que le sirven de fundamento.

En materia de prescripción, la Ley Estatutaria, por consiguiente, consulta un plazo general de prescripción de los “derechos de los funcionarios”, de dos años, en el artículo 161, y dos plazos especiales de prescripción: el aplicable “al cobro de las asignaciones que establece el artículo anterior”, de seis meses, del artículo 99, y “la prescripción de la acción disciplinaria”, de cuatro años, del artículo 157.

La jurisprudencia ha sostenido también de manera invariable que la prescripción se rige por la ley vigente a la fecha en que se hace valer, que los plazos de prescripción se cuentan desde que la obligación se hizo exigible y que ella, en todo caso, debe ser alegada expresamente por la persona en cuyo favor se ha establecido.

“El funcionario que reclamó del no pago de horas extraordinarias –durante la vigencia- del DFL Nº 338, de 1960, se rige por el plazo de 5 años y no por el de 6 meses de la Ley Nº 18.834 (dictámenes Nos 4.496 y 8.842, de 1990).

Tratándose de las remuneraciones del artículo 98, el plazo “se cuenta desde el día en que conforme al artículo 94 se paguen periódicamente las remuneraciones. Esta es la fecha precisa en que se hace exigible la obligación de pago para la Administración por parte del empleado” (dictamen Nº 1.280, de 1992). “En el caso del ascenso, se entiende que las diferencias de remuneración se han hecho exigibles desde que se notifica al empleado la resolución que lo asciende” (dictamen Nº 1.347, de 1993). Recabado el pago de diferencias por sueldos impagos, el plazo de prescripción sólo puede empezar a contarse, señaló el dictamen Nº 11.986 de 1971, desde el día en que “quedó determinado el monto del crédito que –el empleado- podía exigir de la Administración, pues sólo desde esta última fecha debe contarse el plazo”.

“La jurisprudencia administrativa ha dejado palmariamente establecido que la prescripción debe ser invocada por los interesados y que los entes de la Administración no pueden declararla o reconocerla de oficio. Esa misma jurisprudencia ha sido explícita en afirmar que la autoridad administrativa puede

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declarar o reconocer la prescripción que haya sido alejada o invocada respecto de cualquier tipo

declarar o reconocer la prescripción que haya sido alejada o invocada respecto de cualquier tipo de obligación que sea de su competencia, sin intervención de la judicatura ordinaria” (dictamen Nº 8.479, de 1998). “En consecuencia –conforme al artículo 2.493 del Código Civil- la Administración no puede aplicarla sino en el caso que el interesado la haya hecho valer expresamente” (dictámenes Nos 23.480 de 1977, 6.371 de 1985). “La Contraloría General –como ente administrativo que es- puede declarar por sí sola la prescripción alegada por los interesados, en todas aquellas materias que por ley están sometidas a su conocimiento”, como lo ha hecho “habitualmente” en los asuntos de su competencia (dictamen Nº 22.941, de 1987)

Sin perjuicio de la normativa especial que rige a estas prescripciones extintivas, debe tenerse presente que la aparente restricción que deriva del tenor literal del artículo 99, que lo hace aparecer como restrictivo, como una norma de cobertura limitada al “cobro de las asignaciones que establece el artículo anterior”, es sólo especiosa, porque su real alcance es de una amplitud extraordinaria. Basta con advertir que la letra f) y final en el artículo 99 abre su alcance a “Otras asignaciones contempladas en leyes especiales”, para corroborar su radic de acción, pues esta frase transforma ese término de prescripción de seis meses en el plazo extintivo de la reclamación de todas las asignaciones legales existentes en el ámbito público administrativo regido por el Estatuto y no sólo al aplicable a las asignaciones expresamente contenidas en el Estatuto Administrativo. “La prescripción establecida en el artículo 99 del Estatuto Administrativo –confirmó el dictamen Nº 25.350, de 1995- está referida a las remuneraciones adicionales regidas en el artículo 98 y a las que se contemplen en leyes especiales.”

Como se ha indicado con anterioridad, para la jurisprudencia administrativa la figura de la prescripción constituye una institución jurídica aplicable con caracteres de generalidad a toda situación o relación jurídica y que en ausencia de una regulación especial, rigen, en materias patrimoniales, las normas del Código Civil. Entre los varios pronunciamientos de la Contraloría General que establecen esta doctrina puede citarse el dictamen Nº 685 de 1992, según el cual “al no existir un plazo especial de prescripción para el cobro de una (suma de dinero), debe recurrirse a las reglas del derecho común, específicamente al artículo 2515 del Código Civil, que señala que todas las acciones y derechos respecto de las cuales la ley no ha fijado un plazo diverso, prescriben en el lapso de cinco años”.

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“Tratándose de los créditos del Fisco contra los funcionarios por concepto de remuneraciones mal percibidas

“Tratándose de los créditos del Fisco contra los funcionarios por concepto de remuneraciones mal percibidas –añadió el dictamen Nº 1.347 de 1993-, ni el Estatuto Administrativo, ni ningún otro precepto legal han alterado el régimen de prescripción que rige esa materia y que es el del Código Civil”.

18. Los funcionarios públicos, según lo expresado, son entonces titulares de derechos y pasivos de obligaciones estatutarias.

En cuanto pasivo de obligaciones, los empleados públicos ocupan la posición de deber dentro de la relación jurídica y la Administración la de poder, lo que obliga a aquellos a cumplir sus deberes estatutarios y a las autoridades y jefaturas a exigir

y velar por su cumplimiento.

LOCBGAE, artículo 11. Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente (…) de la actuación del personal de su dependencia.

Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.

DFL N° 29, de 2005, artículo 64. Serán obligaciones especiales de las autoridades

y jefaturas las siguientes:

a) Ejercer un control jerárquico permanente (…) de la actuación del personal

de su dependencia, extendiéndose dicho control (…) a la legalidad y oportunidad de las actuaciones; Las obligaciones estatutarias pueden consistir en deberes positivos, que se concretan en obligaciones de hacer, o negativos: prohibiciones e incompatibilidades, que implican deberes de no hacer, constriñendo a los empleados públicos a abstenerse de incurrir en ciertas conductas prohibidas o a evitar determinadas situaciones vedadas por la ley.

El Estatuto Administrativo norma los deberes positivos del funcionario público en el artículo 61, que contiene trece letras reguladoras de las principales obligaciones de hacer que ocupan la atención de esa ley estatutaria; las prohibiciones, en el artículo 84, que en once letras encierra otras tantas obligaciones de no hacer, y

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los artículos 85 a 88, las incompatibilidades: subjetivas –prohibición de desempeño simultáneo de personas unidas

los artículos 85 a 88, las incompatibilidades: subjetivas –prohibición de desempeño simultáneo de personas unidas por matrimonio o parentesco- y objetivas –prohibición de desempeño simultáneo de empleos públicos-.

Dada la concepción del Estatuto Administrativo, la principal de estas obligaciones es la de ejercer personalmente el cargo, durante toda la jornada de trabajo.

Ello, porque el cumplimiento de este deber positivo justifica, como “retribución pecuniaria”, como “contraprestación en dinero” por la labor realizada, la percepción del sueldo base y de las asignaciones que lo complementen.

Artículo 3º. Para los efectos de este Estatuto el significado legal de los términos que a continuación se indican será el siguiente:

d)

Sueldo:

Es la retribución pecuniaria, de carácter fijo y por períodos iguales, asignada a un empleo público de acuerdo con el nivel o grado en que se encuentre clasificado.

e) Remuneración:

Es cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razón de su empleo o función, como, por ejemplo, sueldo, asignación de zona, asignación profesional y otras.

Dice el artículo 61, letra a), en efecto, que la primera obligación positiva que asiste al empleado público es “Desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación”, y agrega en la letra d) que todo funcionario “Debe cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios que ordene el superior jerárquico”.

En una síntesis de este deber de desempeño laboral, el artículo 65 inciso 3º preceptúa al respecto que “Los funcionarios deberán desempeñar su cargo en forma permanente durante toda la jornada ordinaria de trabajo”, además, por supuesto, de tener que realizar los trabajos extraordinarios que ordene la autoridad administrativa, normalmente el jefe superior de Servicio, ajustándose a lo dispuesto en los artículos 66 a 70 del Estatuto Administrativo.

“La jornada ordinaria de trabajo”, conforme a lo prescrito por el artículo 65 de la Ley Estatutaria, es de “cuarenta y cuatro horas semanales distribuidas de lunes a

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viernes, no pudiendo exceder de nueve horas diarias”. Con todo, el Estatuto autoriza a la

viernes, no pudiendo exceder de nueve horas diarias”. Con todo, el Estatuto autoriza a la autoridad que nombra para “proveer cargos de planta o a contrata a jornada parcial de trabajo, cuando ello sea necesario por razones de buen servicio”, prohibiendo a estos empleados a jornada parcial “desempeñar trabajos extraordinarios remunerados” y a percibir como remuneración una cantidad superior a la “proporcional al tiempo trabajado”.

a) Desde el siglo XIX, se cita al Senado Consulto de 1823, suscrito por don Ramón Freire, como la pieza jurídica basal que hace del desempeño efectivo del cargo la razón justificadora de la remuneración que se paga al empleado público. Incluso, sobre esa base, se ha acuñado aquel adagio administrativo de que quien no trabaja no gana. Aunque se ha cuestionado esta interpretación, sosteniendo no ser ese el alcance del Senado Consulto, sin embargo este parecer no ha prosperado, haciendo así, de aquel Senado Consulto, el fundamento de una aceptada tesis administrativa, doctrinal y jurisprudencial.

El artículo 3º del Estatuto Administrativo define el sueldo en su letra d), diciendo

que es “la retribución pecuniaria, de carácter fijo y por períodos iguales, asignada

a un empleo público de acuerdo con el nivel o grado en que se encuentra

clasificado”, y la remuneración en su letra e): “cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razón de su empleo o función”. Los conceptos de retribución pecuniaria, de contraprestación en dinero, según lo expresado por el dictamen Nº 6.046 de 1984, ha de precisarse, en ausencia de

definición legal, según la definición que de él da “la Real Academia Española, - conforme a la cual contraprestación- es, “para cada parte contratante, la prestación con que la otra parte contribuye a la suya”, de suerte que para que la remuneración se devengue es requisito esencial que medie previamente, por parte del trabajador, la correspondiente prestación de servicios, situación que hace improcedente remunerar servicios que no han sido efectivamente realizados por el personal.”

El Estatuto Administrativo, manifestó el dictamen Nº 11.503, de 1980, “dispone que los funcionarios de la Administración deberán desempeñar su cargo en forma permanente durante toda la jornada ordinaria de trabajo. En consecuencia, los funcionarios que no desempeñen real y efectivamente sus labores no tienen derecho a remuneración alguna por el tiempo no trabajado”, a menos que concurra alguna causal que justifique la no prestación de servicios, como estar

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haciendo uso de feriado, licencia o permiso con goce de remuneraciones, suspensión de funciones resuelta

haciendo uso de feriado, licencia o permiso con goce de remuneraciones, suspensión de funciones resuelta por autoridad competente o caso fortuito o fuerza mayor.

Así lo establece, por lo demás, el artículo 72 del DFL N° 29, de 2005, al decir que “Mensualmente deberá descontarse por los pagadores, a requerimiento escrito del jefe inmediato, el tiempo no trabajado por los empleados”; al señalar la forma de practicar las deducciones: “considerando que la remuneración correspondiente a un día, medio día o una hora de trabajo, será el cociente que se obtenga de dividir la remuneración mensual por treinta, sesenta y ciento noventa, respectivamente”; y prever la sanción por incumplimiento de este deber: “Los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada, serán sancionados con destitución, previa investigación sumaria”.

Para realizar este cálculo, ha complementado la jurisprudencia, deben considerarse “todas las remuneraciones que el empleado tenga derecho a percibir” durante el preciso período de no desempeño efectivo (dictamen Nº 5.435, de 1970), excluyendo solamente “el monto de las imposiciones y demás descuentos, los que deben calcularse sobre el total de las remuneraciones” (inciso 2º del artículo 66). El descuento debe practicarse al “mes siguiente en que se produzca la circunstancia que lo autoriza o, a más tardar, al subsiguiente” (dictamen Nº 3.028, de 1966).

La jurisprudencia ha aplicado esta disposición ad pedem literae, preocupada de mantener el funcionamiento continuo del servicio. Así, ha entendido que no es trabajo efectivo permanecer sin trabajar en las oficinas durante toda la jornada de trabajo, aunque se haya marcado oportunamente la tarjeta de control de entrada y se marque regularmente la salida (huelga de brazos caídos), por considerar que en estas situaciones no hay trabajo efectivo (dictamen Nº 58.415, de 1969).

b)

complementaciones:

Estas

disposiciones

aconsejan

formular

por

lo

menos

cuatro

-La primera se refiere al hecho que la jornada ordinaria de trabajo prevista por el artículo 65 del Estatuto Administrativo está formulada en términos genéricos, de manera que corresponde al jefe superior de Servicio, por medio de la respectiva resolución, especificarla en cada organismo de la Administración.

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Con todo, en aquellas localidades que laboran en régimen de jornada única, debe respetar las

Con todo, en aquellas localidades que laboran en régimen de jornada única, debe respetar las normas del Decreto supremo Nº 1.897 de 1965, que regula dicho régimen. El dictamen Nº 5.751 de 1995 puntualizó, en efecto, que “según lo prescrito por los artículos 59 y 64 del Estatuto Administrativo los jefes superiores de Servicio pueden fijar la distribución de las 44 horas semanales de trabajo”, aunque en aquellas localidades incluidas en el Decreto Nº 1.897, de 1965, del Ministerio del Interior, que implantó la jornada única, deberá atenerse a esa normativa.

-La segunda dice relación con la ausencia de normas estatutarias sobre el sistema de control de cumplimiento de la jornada de trabajo que ha de regir en la Administración, lo que ha llevado a diferentes dictámenes a recordar que “ante la ausencia de un texto legal expreso que señale un régimen especial de control de asistencia para los servidores públicos, la jurisprudencia ha estimado que corresponde a la jefatura superior del respectivo Servicio establecer los controles necesarios, los que deben ser observados por todos los empleados a quienes afecta, cualquiera sea su jerarquía o la especial función que desarrollen” (dictámenes Nos 66.089, de 1960, y 33.344, de 1976).

-La tercera observación que suscita el artículo 65 de la Ley Estatutaria deriva de que dicha norma establece una jornada ordinaria de trabajo de “lunes a viernes”, excluyendo al sábado, en circunstancias que el día sábado, en el país, es día hábil.

¿Qué sucede, entonces, al particular o al funcionario, si el último día de un plazo es sábado y no puede ejercer en tiempo su derecho o pagar una obligación, porque el Servicio no está funcionando?

Es razonable concluir que de darse esta situación, la persona afectada con el no funcionamiento del Servicio debe entenderse autorizada para realizar la diligencia de que se trate el día lunes siguiente, pues a lo imposible nadie está obligado.

Por lo demás, así lo entendió la Comisión Conjunta de la H. Junta de Gobierno en su Informe sobre el proyecto de ley estatutaria actual, pues al explicar el fundamento de porqué los plazos en materia calificatorio estaban establecidos en días hábiles, señaló que se debía al propósito de “que las actuaciones que hayan

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de cumplirse (…) y las reclamaciones que pudieren suscitarse, se realicen durante la jornada laboral”,

de cumplirse (…) y las reclamaciones que pudieren suscitarse, se realicen durante la jornada laboral”, llevando a pensar que al fijar una jornada de lunes a viernes el legislador entendió que declaraba al sábado como día administrativamente inhábil, asimilado a un festivo.

La jurisprudencia ha reconocido este hecho. Así, el dictamen Nº 31.726 de 1989, manifestó que “al contrario de lo que ocurría bajo el DL Nº 249, de 1973, el día sábado a pasado a ser en la actualidad –con el Estatuto Administrativo- un día inhábil para el Estatuto Administrativo, como lo demuestra el artículo 69, que considera como trabajo extraordinario el que se realiza en día sábado, poniéndolo en el mismo plano que el ejecutado en día domingo”. Y el dictamen Nº 2.812, de 1995, consideró ajustado a derecho el pago hecho en día lunes por el deudor de un Servicio de Vivienda y Urbanización, “ya que justamente por vencer –la cuota debida- en día sábado, -el deudor- se enfrentó a la imposibilidad física de cumplir con su obligación, pues el día sábado no es laborable para el SERVIÚ”.

-La cuarta observación tiende a destacar que el término de la jornada ordinaria de trabajo determina el comienzo de los trabajos extraordinarios o de la jornada extraordinaria de trabajo.

Son trabajos extraordinarios aquellos que el jefe superior de Servicio ordena realizar “a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábado, domingo o festivos, cuando hayan de cumplirse tareas impostergables” del Servicio, dice el artículo 66. De aquí que se hable de trabajo extraordinario diurno, nocturno o en días sábado, domingo o festivos. Como manifestó el dictamen Nº 3.088 de 1992, “cualquiera sea la legislación aplicable en la materia, los trabajos extraordinarios se caracterizan, por naturaleza, por proceder a continuación de la jornada ordinaria, ser ordenados por el jefe superior de Servicio y responder a tareas impostergables de la institución”.

El Estatuto Administrativo llama trabajos extraordinarios a las labores realizadas en estas condiciones. En la práctica se les denomina “horas extraordinarias”, porque el tiempo extraordinario trabajado y su remuneración se fija por horas horarias efectivas trabajadas.

Los trabajos extraordinarios están sometidos a cuatro exigencias, sintetizadas por el dictamen Nº 36.359 de 1996:

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 -Deben disponerse por resolución del jefe superior de Servicio, exenta del trámite de toma

-Deben disponerse por resolución del jefe superior de Servicio, exenta del trámite de toma de razón;

-Esta resolución debe individualizar a los empleados que deben cumplirlas;

-Debe precisar el número de horas que cada uno ha de cumplir, y

-Debe determinar el período por el cual se ordenan.

La jornada extraordinaria de trabajo se dispone en los mismos términos precedentes, pero su especificidad deriva de la naturaleza de la función asignada al Servicio público que la ordena: debe tratarse de organismos o de dependencias de organismos administrativos, que en razón de la naturaleza de las prestaciones que proporciona a la población debe necesariamente trabajar en forma continua e ininterrumpida las 24 horas del día, como sucede, por ejemplo, con los servicios hospitalarios o penitenciarios.

El tiempo trabajado en horas extraordinarias o en jornada extraordinaria de trabajo tiene un mismo régimen jurídico en el Estatuto Administrativo: la regla general estatutaria es la compensación de las horas extraordinarias con descanso complementario; “si ello no fuere posible por razones de buen servicio, aquellos serán compensados con un recargo en las remuneraciones” (artículo 66, inciso

2º).

Tanto el descanso como el recargo varía según el tipo de trabajo extraordinario que se desarrolle: diurno o nocturno, en días sábado, domingo o festivos, y corresponde, en general, al valor de las horas trabajadas más un veinticinco por ciento del valor de la hora diaria (trabajo diurno) o al valor de las horas trabajadas más un cincuenta por ciento del valor de dicha hora (trabajo nocturno, en días sábado, domingo y festivos) (artículos 68 y 69). El descanso complementario se determina conforme a los mismos criterios de tiempo trabajado más el porcentaje que corresponda.

El valor de la hora diaria que sirve de base de cálculo de la hora extraordinaria, se determina conforme a la fórmula contenida en la segunda parte del inciso 2º del artículo 62: “será el cociente que se obtenga de dividir por ciento noventa el sueldo y las demás asignaciones que determine la ley”, o sea, en esencia, es la misma que consigna el artículo 66 para practicar las deducciones a las remuneraciones

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por no trabajo efectivo. La jurisprudencia administrativa ha precisado que la frase “las demás asignaciones

por no trabajo efectivo. La jurisprudencia administrativa ha precisado que la frase “las demás asignaciones que determine la ley”, que contiene la parte final del inciso 2º del artículo 68, alude a “las que disponga la normativa aplicable” en cada Servicio (dictamen Nº 17.309, de 1990), y que ellas, “en general –conforme al DL Nº 249, de 1973, son- las de antigüedad y profesional” (dictamen Nº 31.726, de 1989).

La diferencia entre horas extraordinarias de trabajo y jornada extraordinaria de trabajo cobra importancia al momento de determinar la naturaleza de las remuneraciones del personal que realiza unas y cumple la otra: mientras las horas extraordinarias se devengan una a una por su realización efectiva, las de la jornada extraordinaria de trabajo forman parte del sueldo del empleado, de manera que son imponibles (dictamen Nº 21.222, de 1995) y deben seguir pagándose durante los feriados, licencias y permisos con goce de remuneraciones de que hagan uso estos funcionarios (dictamen Nº 25.233, de 1990).

Los funcionarios públicos deben cumplir sus obligaciones.

Las autoridades y jefaturas, que, como se ha expresado, ocupan en este caso la posición de poder en la relación estatutaria, tienen el derecho de velar y exigir su cumplimiento.

Artículo 64. Serán obligaciones especiales de las autoridades y jefaturas las siguientes:

b) Ejercer un control jerárquico permanente (…) de la actuación del personal

de su dependencia, extendiéndose dicho control (…) a la legalidad y oportunidad

de las actuaciones;

c) Desempeñar sus funciones (…) de acuerdo a instrucciones claras y

de general aplicación –para lograr- una actuación eficiente de los funcionarios.

objetivas

Si se desatienden o se vulneran las obligaciones funcionarias se incurre en una contravención a los deberes estatutarios, contravención que según los artículos 46 inciso 2º de la LOCBGAE y 119 del Estatuto Administrativo puede dar lugar a anotaciones de demérito en la hoja de vida del contraventor o comprometer su responsabilidad administrativa.

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Artículo 46, inciso 2º. El desempeño deficiente y el incumplimiento de obligaciones deberá acreditarse en

Artículo 46, inciso 2º. El desempeño deficiente y el incumplimiento de obligaciones deberá acreditarse en las calificaciones correspondientes o mediante investigación o sumario administrativo.

Artículo 119, inciso 1º. El empleado que infringiere sus obligaciones o deberes funcionarios podrá ser objeto de anotaciones de demérito en su hoja de vida o de medidas disciplinarias.

Los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo.

a) “Son anotaciones de demérito –detalla el artículo 43- aquéllas destinadas a dejar constancia de cualquier acción u omisión del empleado que implique una conducta o desempeño funcionario reprochable”. Estas anotaciones “serán realizadas por la unidad encargada del personal a petición escrita del Jefe Directo del funcionario”, la que deberá ser notificada al empleado, quien podrá solicitar “que se deje sin efecto la anotación de demérito o que se deje constancia de las circunstancias atenuantes que concurran en cada caso” (artículo 44). “Si el Jefe Directo rechazare la solicitud del funcionario, deberá dejarse constancia de los fundamentos de su rechazo, agregando a la hoja de vida tales solicitudes” (artículo 45), antecedentes que deberán elevarse a conocimiento de la Junta Calificadora, al igual que las anotaciones de mérito, ya que este órgano calificador, “necesariamente”, debe considerarlas al calificar al empleado (artículo 41), concretando así el mandato del artículo 46, inciso 2º, de la LOCBGAE que ordena considerar el desempeño deficiente “en las calificaciones correspondientes” al período calificatorio en que se produjo ese desempeño.

“Los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa –preceptúa el inciso 2º del artículo 119- cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo”.

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b) Las medidas disciplinarias son cuatro: censura por escrito, multa, suspensión de funciones y destitución

b) Las medidas disciplinarias son cuatro: censura por escrito, multa, suspensión de funciones y destitución (artículo 121) y sólo pueden imponerse previa investigación sumaria o sumario administrativo (artículo 119).

La investigación sumaria y el sumario administrativo son procedimientos disciplinarios: están constituidos por un conjunto de diligencias o trámites que tienen por objeto verificar la existencia de la infracción estatutaria, determinar la identidad de los empleados que la cometieron y establecer su grado de participación en los hechos.

Al ser ambos procedimientos disciplinarios, mantienen claras analogías. Por ejemplo, deben respetar el principio de la legalidad y del debido proceso, lo que significa que como consecuencia de ellos sólo pueden aplicarse las medidas disciplinarias que en una y otra situación autoriza imponer la ley, y que durante su tramitación por lo menos debe escucharse al afectado, en su caso, imputarle cargos y recibir sus descargos, y hacerle saber personalmente la resolución sancionadora a fin de permitirle el ejercicio de los recursos que le confiere la ley (artículos 119, 126, 138 y 141), respectivamente.

Difieren fundamentalmente en su causa y en su articulación procedimental.

En su causa, porque la investigación sumaria, al contrario del sumario administrativo, está concebida para establecer la responsabilidad administrativa en casos que no revistan gravedad, dada la circunstancia, además, de que como resultado de su instrucción sólo pueden imponerse medidas disciplinarias correctivas, y jamás la destitución, salvo texto expreso de ley que lo autorice (artículos 128 y 126, inciso 6º).

En su articulación procedimental, ya que LA INVESTIGACIÓN SUMARIA está regulada como una tramitación de etapas concentradas, con plazos cortos, en que el Investigador es un simple funcionario instructor del procedimiento, sin más facultades que las generales en estas situaciones, de citar a declarar a funcionarios y requerir las informaciones que sean necesarias para cumplir su función. EL SUMARIO, en cambio, es un procedimiento de lato conocimiento, claramente estructurado en una etapa de constitución de Fiscalía:

- asunción de la función y

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- nombramiento de actuario, que es el ministro de fe (artículo 130); - Una Fase

- nombramiento de actuario, que es el ministro de fe (artículo 130);

- Una Fase investigatoria (artículo 141);

- Una Fase acusatoria: formulación de cargos y recepción de descargos (artículos 138 y 139);

- Una Fase decisora (artículo 140) e

- Una Fase impugnatoria (artículo 141), que consulta, además, al comenzar a tramitarse,

- Una fase de formulación de recusaciones y planteamiento de implicancias (artículos 132y 133) y en que al Fiscal se le asignan facultades para suspender preventivamente de sus funciones al inculpado o destinarlo transitoriamente a otra oficina dentro la misma ciudad (artículo 130), lo que no existe en la investigación sumaria. Por otra parte, sólo a través de un sumario administrativo puede hacerse efectiva la medida disciplinaria de destitución por la autoridad que ha designado al funcionario en el cargo que ocupa (artículos 125 inciso 1º y 126 inciso 6º).

Las situaciones y relaciones jurídicas que se producen entre los funcionarios y el Servicio en que laboran pueden ser de diversa índole.

Desde luego las hay de naturaleza propiamente estatutaria, que son todas aquellas singulares regidas por el Estatuto Administrativo o que actúan los derechos y las obligaciones estatutarios, pero paralelamente a ellas concurre en el campo administrativo, asimismo, otro tipo de situaciones y relaciones, que a veces crean situaciones de difícil interpretación, como son las de naturaleza patrimonial, llamada también civil, y las de carácter penal.

a) Las situaciones y relaciones de naturaleza patrimonial o civil derivan de hechos irregulares imputables a la Administración o a los funcionarios y que los hacen acreedores de sus contrapartes relacionales, como es el caso, por ejemplo, de sueldos pagados en exceso o en forma indebida, o de daños producidos por el empleado en bienes del Servicio o por el Servicio en la esfera subjetiva del funcionario.

En todos estos casos, la jurisprudencia administrativa ha mantenido una línea invariable: por una parte, ha concluido que la Administración no puede enriquecerse sin causa justificada a costa de una tercera persona, menos aún de

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quien ha servido para ella, y por consiguiente postula el pago, de oficio, de toda

quien ha servido para ella, y por consiguiente postula el pago, de oficio, de toda prestación que la haya favorecido; por la otra ha concluido que toda acreencia que tenga la Administración contra el funcionario, debe exigirse a través de un proceso jurisdiccional, estándole vedada la auto tutela: ordenar de oficio la deducción de lo presuntamente debido de las remuneraciones del empleado.

1) Son numerosos los dictámenes que aplican el principio del enriquecimiento sin causa para justificar el pago de emolumentos a quien ha servido a la Administración sin tener un título legal para hacerlo, lo que ha obstaculizado enseguida el pago correspondiente a esos servicios. Dentro de este orden de ideas, el dictamen Nº 19.052, de 1975, remitiéndose a los anteriores pronunciamientos Nos 98.576 y 101.092 de 1975, manifestó, v. gr., que siempre que “una persona, sin tener jurídicamente la calidad de funcionario público, ha desempeñado en el hecho las labores inherentes a un empleo, sin oposición de la

autoridad administrativa, por causas que no le son imputables, si bien origina una

obliga a pagar remuneraciones por el período de