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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú

"
"Año de la consolidación del Mar de Grau"

INFORME TÉCNICO N21~'0-2016-SERVIR/GPGSC

A JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN
Presidente Ejecutivo

De CYNTHIASÚ LAY
Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Asunto Pago de asignación familiar en el régimen de la actividad privada y tope de
ingresos de la Ley N" 28212

Referencia a) Oficio N" 22- 2014/GAF-Sgh-INDECOPI
b) Oficio N" 0046-2014/GAF-Sgh-INDECOPI
e) Oficio N" 001- 2015/GAF- Sgh -INDECOPI
d) Oficio N" 008- 2016/GAF- Sgh- INDECOPI
e) Oficio N" 019- 2016/GAF -Sgh -INDECOPI
f) Oficio N" 031-2016/GAF -Sgh -INDECOPI

Fecha uma, O2 AGO. 2016

l. Objeto de la consulta

Mediante los documentos de la referencia, el Sub Gerente (e) de Gestión Humana del INDECOPI
consulta sobre la posibilidad de efectuar el pago de asignación familiar por encima del tope de
ingresos mensuales fijado por el Decreto de Urgencia N" 038-2006 por periodos anteriores a la
fecha de publicación del Decreto Supremo W 101-2011-EF.

11. Análisis

---~ Competencia de SERVIR
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/:{(v· no"~)'1.?, 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están
1 •¿, \ · "' 1 ,2! contextualizadas en el marco de las políticas que en· materia de gestión del empleo e
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. . . /"</ ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva.
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2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de
personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se
encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción
de decisiones individuales que adopte cada Entidad.

2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión
de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer
alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente
informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

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en el caso de la asignación familiar. destinado principalmente a procurar la alimentación. (ii) Por el hijo que al cumplir la mayoría de edad se encuentre efectuando estudios superiores o universitarios. (iii) Prioritario.4 La remuneración como derecho fundamental ha sido materia de análisis por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Caso Ley de Reforma Magisterial1 en la que se ha establecido su contenido esencial. para él y su familia. crea la asignación familiar para los trabajadores del régimen de la actividad privada con el objeto de apoyar al trabajador en el sostenimiento de su familia. (ii) No privación arbitraria. 2 . Es así que la Ley W 251293. 2. hasta que concluya lo mismos.10 El artículo 2 de la Ley W 25129 dispone que el beneficio se otorga durante las siguientes situaciones: (i) Tener a cargo uno o más hijos menores de 18 años. en diversos pronunciamientos2 el Tribunal Constitucional reconoce un nivel de protección especial a la remuneración debido a su carácter alimentario. 2 Por ejemplo. lo cual constituye uno de los fines del Estado expresamente señalado en el artículo 4 de la Constitución Política. que el contenido esencial del derecho a la remuneración está compuesto de cinco elementos: (i) Acceso.9 De acuerdo al artículo 1 de la Ley W 25129 los trabajadores de la actividad privada que no perciban otro ingreso. 2. De los requisitos para la percepción de la asignación familiar 2. 2. perciben el equivalente al 10% del ingreso mínimo legal por todo concepto de asignación familiar. el Tribunal Constitucional determinó. por lo que. Siendo el elemento Prioritario el que resume el contenido del artículo 24 de la Constitución Política que señala que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente. 1 Sentencia recaída en el expediente 020~2012-PI/TC. con un máximo de 6 años posteriores al cumplimiento de la mayoría de edad. salud y el bienestar del trabajador y su familia. en el fundamento 16. hay un reconocimiento a la remuneración como sustento para cubrir las necesidades básicas de la familia con la finalidad última de su protección. que procure. uoecenío de las Personas con Discapacidad en el PerÚ 11 11 Año de la consolidación del Mar de Grau 11 Del carácter alimentario de la asignación familiar como parte del derecho a la remuneración 2.7 En tal sentido. la protección a la familia prevalece frente al rigidez de los topes remunerativos previstos. (iv) Equidad y (v) Suficiencia. 2.8 De acuerdo a lo expuesto. por el mismo concepto mediante pacto colectivo. cerno se desarrollará en adelante la asignación familiar se otorga cuando el trabajador cumple los requisitos señalados en la Ley W 25129. Dicha asignación tiene carácter remunerativo. el bienestar material y espiritual. 2. 3 Publicada el 06 de diciembre de 1989 en el Diario Oficial El Peruano.5 En la sentencia citada.6 Asimismo. el fundamento 5 de la sentencia recaída en el expediente W 3218-2004-AA/TC.

cuando correspondan conforme a Ley. las pólizas de seguros.9 del Informe Técnico N" 026 . En ese caso. los vales para el canje de alimentos y el costo o valor de la utilización del vehículo asignado. ya que al producirse una circunstancia a través de la cual el empleador toma conocimiento de la existencia de un hijo. a través de la acreditación de documentos probatorios como la partida de nacimiento o DNI del hijo y. por lo 4 Publicado elll de junio del2011 en el Diario Oficial El Peruano. Dicha disposición se encuentra vigente desde el12 de junio del 2011.13 Por su parte. cuando el servidor solicita el registro del menor como derechohabiente.. las remuneraciones. penalidades e indemnizaciones que correspondan como consecuencia de la extinción del vínculo laboral. fa formalidad no sería imperiosa. la certificación que acredite su calidad de estudiante. las liquidaciones. honorarios y cualquier forma de retribución devengada que no haya sido oportunamente abonada por el Estado. las gratificaciones o aguinaldos de julio y diciembre.SERVIR/GPGSC en el que se señaló: " 2. Ley Marco del Empleo Público. 2. así como la bonificación por escolaridad.8 La obligación de pagar Asignación Familiar surge para el empleador desde el momento en que el trabajador peticiona formalmente dicho pago y acredita ante el empleador el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley W 25126: i) existencia del hijo o hijos a su cargo menores de 18 años. las dietas y la retribución adicional porfunción docente dentro de los límites previstos en la Ley N2 28175. el artículo 2's del Decreto Supremo N' 101-2011-EF consideró a la asignación familiar de la Ley N' 25129 como un concepto no comprendido dentro de la definición de ingresos mensuales del Decreto de Urgencia N' 038-2006. a partir de 12 de junio del 2011 el concepto de asignación familiar no se incluye como parte del concepto de ingreso mensual para efectos del tope de ingresos a que se refiere a la Ley N' 28212. cuando solicita subsidio por lactancia. la compensación por tiempo de servicios. las retribuciones y beneficios otorgados al personal del servicio diplomático de los órganos del servicio exterior. 3 . beneficios sociales. los subsidios otorgados por ESSALUD. como por ejemplo. así como. o situaciones similares que le permitan advertir la situación de paternidad o maternidad de su servidor o servidora.11 Al respecto. 5 Artículo 2 del Decreto Supremo No 101. ii) en caso sea mayor de edad y se encuentren efectuando estudios superiores o universitarios.2011-EF. así como la asignación familiar y la compensación por tiempo de servicios. sobre el cumplimiento de los requisitos nos remitimos a lo expresado en los numerales 2. "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la consolidación del Mar de Grau" 2. cuando correspondan el costo o valor de las condiciones y herramientas de trabajo. N De la asignación familiar y el tope de ingresos mensuales que precisa el Decreto Supremo W 101- 2011-EF 2.Conceptos no incluidos en la definición de ingresos mensuales No se encuentran comprendidos dentro de la definición a que alude el artículo precedente.2016 .8 y 2. 2. el empleador también puede advertir esa situación a través de elementos que causen certeza sobre la paternidad o maternidad del servidor o servidora. En esa línea. entre los que no se incluye la asignación familiar.12 El artículo 1" del Decreto Supremo N" 101-2011-EF4 define el concepto de ingresos mensuales a que se refiere el Decreto de Urgencia W 038-2006 y precisa los conceptos que se encuentran incluidos en la definición de ingresos mensuales. Ley que regula los ingresos de los altos funcionarios autoridades del Estado y dicta otras medidas y el Decreto de Urgencia N' 038-2006. con lo cual el empleador tendría que iniciar el pago por asignación familiar desde ese momento.9 No obstante.

y siempre que reúnan los requisitos establecidos en dicha norma para su percepción.·. o la transferencia de recursos adicionales del Tesoro Público.. si por aplicación de dicho beneficio se excede el monto de la referida escala. tema sobre el que trata el Informe Técnico W 360-2014-SERVIR/GPGSC. la Primera y Segunda Disposición Complementaria Transitoria. ' ' / "'. la diferencia deberá registrarse como un adicional de dicha asignación en la respectiva planllla de pago. CENTESIMA DECIMA PRIMERA de la Ley N" 29812. asf como la Décima Sexta ! ... "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú'} "Año de la consolidación del Mar de Grau" que. empero. 1 "' J f !..>·.:.16 Al respecto. en la forma y oportunidad señaladas en la ley W 25129. :\i...y/ ('' S\ 1 ~-:."í \)"\:~\ 2012. ley de Presupuesto del Sector Público del año 2012.. salvo el artículo 16. cabe precisar lo siguiente: 1 a) las entidades públicas se encuentran obligadas a pagar la asignación familiar a sus servidores del régimen laboral de la actividad privada._. Lo establecido en la presente disposición se sujeta al presupuesto institucional del pliego respectivo. a través de la Nonagésima Octava Disposición Complementaria Final de la ley W 29812 6. e! monto que se perciba por concepto de Asignación Familiar se sujeta a los reajustes que se realicen a la remuneración mínima vital. la cual dispuso que el monto de la asignación familiar se otorga dentro de los montos establecidos en la respectiva escala remunerativa de la entidad. dispuso que lo establecido por esta norma no autorizaba el otorgamiento ni el incremento de ingresos. dicho criterio fue ratificado a partir del año 2012.. No obstante.{)·/. los mismos que se adecuan previa autorización dada por el Titular de la entidad o el que haga sus veces.. en el equivalente al diez por ciento {10%} de la remuneración mín!ma vital. la diferencia debe registrarse como un adicional en la respectiva planilla de pago'.15 Ahora bien. 2. En los casos en que con la aplicación de la Asignación Familiar se exceda el monto de la escala remunerativa. Ley de Presupuesto de! Sector Público de! año 2012 "<. \. si luego de iniciado el vínculo laboral. y no demanda recursos adicionales al Tesoro Público"./·--~·->--. que rigen a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El \ '.. 2.. Criterios para el pago de la asignación familiar en relación al tope de la escala remunerativa 2. />J ¡ Peruano.. la entidad debe reconocer el monto de la asignación familiar aun si se excede del monto de la respectiva escala remunerativa. la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo W 101- 2011-EF.<.> / \'"-}\.La presente Ley entra en vigencia a partir dell de enero de (/:. de manera excepcional. ~<>-¡. Óí. ü~. l Disposición Complementaria Final. debiendo la diferencia registrarse como un adicional en la respectiva planilla de pago. Asimismo... · :'?:(S>/ 7 Ley N" 29812.<'\ 6 ' ' ~· ~ .18 Respecto al pago de asignación familiar por encima del tope señalado en la escala remunerativa del régimen del actividad privada. 4 . dicha asignación podría ser otorgada superando el monto establecido en la escala remunerativa de la entidad.. ello no puede considerarse como una restricción para el pago de la asignación familiar inclusive si superara el monto máximo de la escala remunerativa de la entidad puesto que sería una afectación al derecho a la remuneración reconocido en la Constitución Política. 2. como regla general la asignación familiar debe otorgarse de manera diferenciada a la remuneración sin exceder la escala remunerativa.. sin embargo.17 De acuerdo a lo mencionado.~>·· Nonagésima Octava Disposición Complementaria FinaL~ Dispónese que las entidades públicas y empresas del Estado sujetas al régimen laboral del Decreto Legislativo 728 otorgan la Asignación Familiar establecida en la Ley 25129. V JB'. sobreviene la condición de padre o madre del servidor. dentro de tos montos establecidos en su respectiva escala remunerativa.

bonificaciones. este concepto tiene que encontrarse diferenciado. fecha de entrada en vigencia de la Nonagésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N" 29812. a propuesta del Titular del Sector. bonificaciones y demás beneficios de su personal acorde a los montos máximos previstos en la escala remunerativa de cada entidad'. debe tenerse en cuenta lo siguiente: Las entidades del sector público. incluso si con ello se excede del monto máximo de la escala remunerativa. pero en el transcurso del vínculo sobreviene la condición de padre o madre. En ese sentido. en la oportunidad fijada por ley. no es necesario que el trabajador afectado exija. las escalas remunerativas y beneficios de toda índole. como cualquier empleador. Para el devengo del interés legal laboral. gratificaciones o aguinaldo y demás beneficios que les correspondan. "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la consolidación del Mar de Grau" b) Las entidades sujetas al régimen laboral de la actividad privada pagan las remuneraciones. tienen la obligación de pagar a sus trabajadores las remuneraciones.Tratamiento de las Remuneraciones. judicial o extrajudicialmente. ley General del Sistema Nacional de Presupuesto "CUARTA." 5 . De lo contrario. monto al cual se le aplicará el interés legal pertinente. e) Antes del 1 de enero del 2012. el cumplimiento de la obligación al empleador o Sley N" 28411. a la remuneración mensual del servidor debe adicionarse la asignación familiar.19 En cuanto al pago de interés. bajo responsabilidad. monto al cual se le aplicará el interés legal pertinente. bonificaciones. asf como los reajustes de las remuneraciones y bonificaciones que fueron necesarios durante el Año Fiscal para los Pliegos Presupuestarios comprendidos dentro de los alcances de la ley General. se aprueban mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas. entonces. el que se devenga a partir del día siguiente de aquel en que se produjo el incumplimiento y hasta el día de su pago efectivo. Es nula toda disposición contraria. Pago de intereses por adeudos de carácter laboral 2. (ii) Si el servidor al iniciar su vínculo laboral con la entidad no tenía hijo menor de edad. Si la entidad no realizó el pago corresponderá el reintegro de la asignación familiar. contrato o convenio colectivo. si la entidad no puede acreditar el pago corresponderá el reintegro de la asignación familiar. 1. correspondiendo al empleador acreditar el pago.. según lo establece el Decreto Ley N" 25920. el incumplimiento de dicha obligación da lugar al pago del interés legal laboral. en cuanto a la asignación familiar pueden acontecer dos situaciones: (i) Si el servidor estaba vinculado con la entidad y en su remuneración ya se encontraba incluido el monto de la asignación familiar. asignaciones y demás beneficios del Sector Público.

. superando el tope de la escala remunerativa de la entidad.1 Las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada pagan las remuneraciones. . Conclusiones 3. Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes.) CYNTHIASÚ LAY Geren!é (el dé Poi!Hcas de Ges!ión del ServlcJQ CJv/1 AUTORlbAO NACIONAL. la Nonagésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N" 29812. esta asignación podría ser otorgada. a cuyo efecto adjunto el proyecto de oficio respectivo. Ley de Presupuesto del Sector Público del año 2012. ... .2 A partir del12 de junio de 2011. . 3. y consiguientemente se encuentre en la obligación de pagarlos. DEL SERVICIO CiiJIK. basta que el empleador no pague el adeudo laboral en la oportunidad debida para que. S-~ . CSl/jjm/ccp K:\8. 3. . . . sin que el trabajador deba reclamarlos o demuestre haber sufrido algún daño o perjuicio a consecuencia del incumplimiento. 111.3 A partir del 1 de enero del 2012. la entidad pueda registrar dicha diferencia como un adicional de dicha asignación en la planilla de pago. de acuerdo al Decreto Supremo N" 101-2011-EF la asignación familiar no forma parte de los conceptos que integran el ingreso mensual para efectos de dicho tope. excepcionalmente. . .19 del presente informe técnico. 3. bonificaciones y demás beneficios de su personal acorde a los montos máximos previstos en la escala remunerativa de cada entidad. de manera automática y a partir del día siguiente de aquel en que se produjo el incumplimiento. las entidades deben tener en cuenta lo señalo en ei inciso e) del numeral 2.. en cuanto al tope de ingresos mensuales a que se refiere 1a Ley N" 28212 y el Decreto de Urgencia N" 038-2006. Atentamente.4 Respecto al pago de la asignación familiar antes del 1 de enero del 2012.-_:_-·_!. Consultas y Opinión Técnica\021nformes Técnicos\2016 6 . . . se devenguen intereses a favor del trabajador. por lo que. "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la consolidación del Mar de Grau" pruebe haber sufrido algún daño. . es decir.~-:----~::-. permite que si el pago de la asignación familiar excede el monto de la escala remunerativa.-=.