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1.FATO GERADOR
- este o ponto central da teoria do direito tributrio. A maioria das lides tributrias tem
como pano de fundo a discusso sobre a ocorrncia ou no do fato gerador e, portanto, a
incidncia ou no de determinado tributo.
Porque se diz que h uma impreciso do CTN para definir o que fato gerador?
Uma comparao com o direito penal ajuda a demonstrar a diferena. O art. 121 do
Cdigo Penal tipifica como homicdio a conduta de "matar algum". Nenhum penalista
denominaria a previso abstrata do dispositivo de "fato tpico", mas sim de "tipo penal".
Quando uma pessoa mata algum no mundo concreto, a sim tem-se por ocorrido o fato
tpico. simples assim: fato o que ocorre no mundo, tipo a previso abstrata, na letra
da lei. Ora, se apenas est definida em lei, a situao no poderia ser denominada de
"fato". Por isso, a boa doutrina afirma que a previso abstrata deve ser denominada "hiptese", pois
se refere a algo que pode vir a ocorrer no mundo, tendo como consequncia a incidncia tributria.
Da a famosa terminologia "hiptese de incidncia". Alguns doutrinadores preferem as
denominaes "fato imponvel", "fato jurdico tributrio" ou "fato jurgeno tributrio", mas o que
relevante utilizar a palavra fato apenas para situaes concretas, jamais para se
referir a meras hipteses.
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- nos arts. 114 e 115 do CTN, encontramos dois conceitos de FG, como sendo:
O que situao necessria e suficiente para os fins previstos no art. 114, CTN?
Situaes necessrias so todas aquelas que precisam estar presentes para a configurao
do fato. So verdadeiros requisitos. So os elementos do fato gerador (ou da obrigao
tributria, como se diz em alguns livros). Assim, a entrada de uma mercadoria em territrio
nacional situao necessria para a ocorrncia do fato gerador do imposto de
importao. Entretanto, para que a obrigao nasa, tambm necessrio que a
mercadoria seja estrangeira.
ATENO: o tributo no pode ser uma penalidade, uma sano. O tributo no pode ser
um preceito secundrio imposto quele que viola um preceito primrio exteriorizador de
uma conduta. Isso no pode, pois o tributo no pena, o tributo um instrumento de
arrecadao de receita pblica derivada.
SIM, o fato gerador de obrigao principal deve ser feita necessariamente por lei ou ato de
igual hierarquia (medida provisria). J a definio da situao que constitui o fato
gerador de obrigao acessria pode ser feita pela legislao tributria.
Conforme art. 116, CTN, salvo disposio de lei em contrrio, considera-se ocorrido o FG e
existentes os seus efeitos: a) tratando-se de situao de fato, desde o momento em que se
verifiquem as circunstncias materiais necessrias a que se produza os efeitos que
normalmente lhe so prprios; b) tratando-se da situao jurdica, desde o momento em
que esteja definitivamente constituda, nos termos de direito aplicvel.
relevncia jurdica)
-atos condicionais:
IMPLEMENTO.
CELEBRAO DO NEGCIO.
O que se entende por principio da tipicidade tributria (art. 97, III, CTN)?
Quais so os elementos da obrigao tributria (em verdade, mais tcnico falar em elementos
da hiptese de incidncia)?
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So cinco os elementos do fato gerador integral. Mas preciso lembrar do que alguns
doutrinadores chamam de critrio, outros chamam de elementos, mecanismos
classificatrios OBS.: Para facilitar a vida, um raciocnio simplrio, mas uma associao que
facilita no estudo, falamos em elemento espacial (onde), elemento temporal (quando), elemento
material (o que) e elemento pessoal (quem). Lembrem-se de um passeio.
1) Aspecto material.
2) Aspecto temporal.
3) Aspecto espacial.
4) Aspecto subjetivo.
5) Aspecto quantitativo.
O primeiro ponto que a Lei tem que estabelecer de modo expresso qual o fato gerador,
qual o fato oponvel. Mas no me adiantaria de nada ter uma legislao que dissesse
APENAS auferir renda, eu no chego a lugar nenhum. Como eu vou chegar ao
montante do tributo? Muitos na doutrina denominam que isso seria o ASPECTO
QUANTITATIVO DO ELEMENTO MATERIAL. So subdivises classificatrias. Vamos
ter que conciliar dois subelementos, que a base de calculo e a alquota.
Quando ocorre o fato gerador. Ex. o fato gerador ocorre no dia primeiro de janeiro de cada
ano. o que estabelece normalmente nos chamados impostos reais, nas situaes de
propriedade, nos casos de IPTU, IPVA, ITR e etc. A Lei estabelece os chamados fatos
geradores continuados. Outra informao tambm quanto ao tempo, que pelo menos
sob a perspectiva doutrinria, uma impositividade legal, seria quando deve ser cumprida
a obrigao.
Mas como a jurisprudncia do STF? Devemos nos recordar que tivemos durante muito tempo essa problemtica
quanto ao PIS e alguns outros tributos tambm. O que comeou a acontecer? Por instrumentos administrativos, aquele
ltimo patamar da pirmide que fizemos aqui, o governo passou a antecipar o recolhimento do tributo, ou seja, mudar o
prazo para o recolhimento do tributo. obvio que essa matria foi levada ao judicirio, questionando se seria possvel
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que, por exemplo, um decreto, uma portaria modifique uma data de cumprimento da obrigao tributria. O STF nunca
disse que o prazo no um dos elementos da hiptese de incidncia, que ele no componha o aspecto temporal. Mas
ele afirma que o prazo uma questo mais atrelada a critrios administrativos. E ele tem um posicionamento um
pouco mais relativizado quanto a essa possibilidade de alterao de prazo. Nessa linha de raciocnio ele editou uma
smula relativizando o princpio da anterioridade Smula 669 do STF: - 24/09/2003 - Sujeio ao Princpio da
Anterioridade - Norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigao tributria no se sujeita ao princpio da
anterioridade. Ele utiliza o termo norma legal para dar uma conotao bem ampla e que estaria atrelada aquela noo
de legislao tributria, art. 96 do CTN, em que teramos um pequeno espao para eventual legislao administrativa,
dependendo do contexto. Eu particularmente sou muito rgida quanto a interpretao e aplicao. O mais relevante
conseguir perceber que por mexer no prazo de cumprimento da obrigao tributria, de recolhimento do tributo, eu
posso sim mudar o valor do tributo. Talvez isso fique mais difcil de perceber em um contexto inflacionrio controlado,
mas o pessoal mais antigo chegou a presenciar que chegamos a ter um contexto de 84% de inflao ao ms e a mudana
de valores era diria. Imaginem por exemplo, voc ter que despender x de recurso 06 meses aps a ocorrncia do fato
gerador. Tudo bem que eu teria atualizao monetria, mas a disponibilidade daquele recurso seria a posteriori. E de
repente eu tenho um instrumento administrativo que determina que esse recurso seja recolhido no 15 dia til do ms
subsequente. Isso se deu em relao ao PIS.
Mas vale o que est na smula 669, no sentido de que h uma tendncia de relativizao
quanto ao prazo para o cumprimento da obrigao tributria.
Onde ocorre o fato gerador. Por exemplo, se eu estiver no mbito de uma legislao
municipal eu j sei que no mbito do municpio. H casos em que isso vem
expressamente. E segundo, onde deve ser cumprida a obrigao tributaria seria uma
informao consequente da norma. Isso tem uma relevncia muito grande, principalmente
se eu estiver tratando de tributos municipais ou estaduais. Vejam por exemplo, a
discusso quanto aos tributos estaduais o ICMS vai ser cobrado no estado de origem ou
no estado de destino? Ento, esses dois subitens estariam insertos aqui nesse contexto do
aspecto ou elemento territorial ou espacial.
definio do NCLEO da hiptese definio do MOMENTO em que definio do LOCAL onde incidir a
HIPTESE DE INCIDNCIA no se
estabelecimento;
dia do ano.
PESSOAL
definio do MONTANTE da obrigao. (valor fixo, alquota sobre uma base de clculo ou
SUJEITOS DA
RELAO
JURDICA. ALQUOTA Nem todos os tributos possuem alquota. Existe a possibilidade do aspecto
[SUJEITO ATIVO quantitativo ser definido por um valor fixo ou por valores referidos em tabelas.
E SUJEITO
BASE DE CLCULO medida legal da grandeza do fato gerador.
PASSIVO]
A base de clculo tambm serve para confirmar o critrio material da hiptese de incidncia [A
ANTECEDENTE CONSEQENTE
aspecto ESPACIAL
fato gerador vinculado: aquele realizado pela prpria Administrao, como a prestao de
servio de recolhimento de lixo (taxa de lixo) ou a realizao de fiscalizao para renovao de
licena de funcionamento (taxa de renovao de alvar);
fato gerador no vinculado: aquele que no diz respeito atividade da Administrao, mas
ao prprio contribuinte, como ser proprietrio de imvel rural (ITR), adquirir a disponibilidade
econmica ou jurdica de renda (IR), promover a sada de mercadoria do estabelecimento
(ICMS), importar produto estrangeiro (II).
(Obs.: classificao feita pela doutrina tradicional, para a doutrina contempornea o fato gerador sempre instantneo.)
ocorre em um momento temporal ocorre ao longo de um espao representado por uma situao que
especfico [ex. II, ICMS, ITBI]. temporal [ex. IR]. se mantm no tempo, sendo
IPTU, IPVA]
Como o imposto de renda geralmente cobrado em um exerccio financeiro, com base em fatos
ocorridos no exerccio anterior, a questo saber se possvel sua cobrana, em um exerccio, com
fundamento em lei vigente antes do final do ano-base, sem infringncia ao princpio da irretroatividade da
lei tributria (art. 150, III,a, CF). Se se considerar que o fato gerador do imposto de renda complexivo,
ou seja, somente se verificaria em 31 de dezembro de cada ano, no h infringncia ao princpio da
irretroatividade. Isto porque, lei vigente antes do trmino do ano-base no retroagir, porque o fato gerador
ainda pendente. O STF editou a sumula 584: "Ao IR calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-
se a lei vigente no exerccio financeiro em que deve ser apresentada a declarao". Vale registrar que, no
mbito do STJ, existem precedentes afirmando a inaplicabilidade da referida Sumula.
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No STF, a matria est sendo novamente foi discutida em sede de RE 183130/PR, rel. Min. Carlos
Velloso, 25.10.2007. (RE-183130) com devoluo de vista do Min. Teori Zavascki em 22.03.2013. Aguardando
incluso em pauta de julgamento.
No RE, a Unio sustenta que, ao analisar apelao em mandado de segurana de uma empresa que
contestava aumento na alquota do IR, o Tribunal Regional Federal da 4 Regio (TRF-4) teria julgado
inconstitucional o artigo 1, inciso I, da Lei 7.988/1989, que aumentou a alquota do imposto sobre lucro com
exportaes a partir do exerccio financeiro de 1990.
O processo discutiu a legalidade da aplicao de uma lei federal, publicada dois dias antes do fim
do ano, a fatos ocorridos no mesmo exerccio, para pagamento de IR no ano seguinte.
O relator, ministro Carlos Velloso (aposentado), votou anteriormente pelo no provimento do RE,
confirmando deciso do TRF-4 pela inconstitucionalidade da lei. O voto foi seguido pelo ministro Joaquim
Barbosa (aposentado). O ministro Nelson Jobim (aposentado) acompanhou o relator, mas por outro
fundamento.
J os ministros Eros Grau (aposentado) e Menezes Direito (falecido) deram provimento ao recurso.
Eles entenderam ser o caso de aplicao da Smula 584, do STF, ainda vigente. Segundo o verbete, ao
imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exerccio financeiro
em que deve ser apresentada a declarao. Assim, no haveria que se falar em inconstitucionalidade da Lei
7.988/1989.
Na sesso de hoje, o ministro Teori Zavascki negou provimento ao recurso pelos mesmos
fundamentos do voto do ministro Nelson Jobim, que considerou ainda vlida a Smula 584, todavia no
aplicvel aos casos de imposto de renda sobre importaes incentivadas.
Segundo o ministro Teori, no caso, no se est examinando hiptese enquadrada no regime normal
de tributao no IR de pessoa jurdica. O que se deve aqui questionar a legitimidade da aplicao
retroativa de norma que majora alquota incidente sobre o lucro proveniente de operaes incentivadas,
ocorridas no passado, s quais a lei havia conferido tratamento fiscal destacado e mais favorvel,
justamente para incrementar a sua exportao, explicou.
SIM. O art. 117, CTN, nesse sentido, dispe que os atos ou negcios jurdicos condicionais
sero reputados como perfeitos e acabados, desde o momento de seu implemento, sendo a
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Na caracterizao do fato gerador seria relevante a validade jurdica dos atos praticados pelos
sujeitos ativos das obrigaes tributria?
NO. O art. 118, CTN, indicado como fatores irrelevantes definio legal do FG, de
modo que no sejam levados em considerao questes relacionadas: a) validade jurdica
dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsveis, ou terceiros, bem como
natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; b) aos efeitos dos fatos efetivamente
praticados. Assim, desde que se materialize, na vida real, a hiptese de incidncia
tributria descrita na lei, surge a obrigao principal ou acessria, inclusive em se tratando
de atividades ilcitas em face da norma penal (OBS.: existe divergncia doutrinria e
jurisprudencial acerca do tema da tributao de atos ilcitos, entretanto a posio majoritria no
sentido de que possvel a tributao independentemente da origem lcita ou ilcita dos elementos
constitutivos do fato gerador. Temos como exemplo disso, o exemplo dos contraventores e
formadores de quadrilha, na dcada de 90 no Rio de Janeiro). OBS: pretendeu-se dar escoras
chamada interpretao econmica do fato gerador.
- doutrina critica o dispositivo apontando seu conflito com o previsto no art. 116, que
determina que as situaes ocorridas no mundo ftico devam ser consideradas. Na
verdade a interpretao do art. 118 deve ser realizada de forma a se conciliar com o
restante do ordenamento.
1) o fato gerador como instituto jurdico-tributrio no guarda obedincia chamada teoria das nulidades do
direito privado. Em outras palavras, as solenidades e formalismos prprios dos atos jurdicos privados no afetam o
nascimento da obrigao tributria. Assim, no importa, para a configurao do fato gerador, a circunstncia de eles
consistirem num ato ou negcio nulo ou anulvel. Duas consequncias de extremo relevo decorrem destas
consideraes: (I) pago o tributo, a supervenincia de anulao ou decretao de nulidade do ato jurdico em que
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consistia o seu fato gerador no dar lugar repetio ou devoluo do indbito; (II) embora o fato gerador no possa
ser um ilcito (mesmo porque matar, roubar, sonegar, no constituem hiptese de incidncia), se seus efeitos ou objeto
corresponderem a fatos geradores, sero tributados (Princpio do pecunia non olet).
O CTN tomou posio no problema da tributao das atividades ilcitas, agasalhando a doutrina da
consistncia econmica do fato gerador da obrigao tributria, na forma do art. 118.
O problema jurdico da tributao dos atos ilcitos deve ser analisado em dois momentos, a saber:
Esta deve conter um pressuposto de fato lcito, pois se assim no for, veremos que qualquer norma que
contempla uma infrao e a associa a uma pena ser norma jurdica penal; haver sano e no tributo;
O Poder Pblico deve abstrair ou ignorar a ilicitude porventura constatada, analisando a ocorrncia ou no
da realidade ftica prevista como fato gerador da obrigao tributria e deixando de lado demais consideraes de
ordem moral, social ou at jurdica (se ilcito ou no).
Norma geral antielisiva. A doutrina majoritria entende que o art. 116 pargrafo nico do CTN
inconstitucional porque propugna uma interpretao econmica. A interpretao econmica
est descrita na medida em que a autoridade administrativa passa a descaracterizar certas
operaes do particular sem que haja uma lei especifica tipificando como vedada aquela
conduta. Ofende o principio da estrita legalidade. Alm disso, como no h lei a tipificar o
que vem a ser dissimulao a aplicao do art. 116 pargrafo nico do CTN por si viola o
princpio que veda o confisco, art. 150 IV CF/88. Ofensiva tambm ao devido processo
legal no que toca a razoabilidade e proporcionalidade. Veja, assim, que o direito tributrio
brasileiro na atualidade ainda enfrenta o dilema da interpretao econmica a luz do art.
116 pargrafo nico do CTN. Ricardo Lobo Torres, por exemplo, entender que o art. 116
pargrafo nico do CTN vlido. Na linha desse doutrinador a norma antielisiva vlida
porque est buscando a verdade real da tributao. Ricardo Lobo adepto da teoria da
tipicidade tributria aberta e, luz da tipicidade tributria aberta, fruto de uma ideologia
ps-moderna a tributao no est adstrita a lei formal, a tributao pode ser veiculada
atravs de atos normativos infralegais como, por exemplo, atos da administrao pblica.
Tese A) 99,99% da doutrina: o art.116, nico do CTN inconstitucional (por todos, Hugo de Brito) porque:
1) ofende o princpio da segurana jurdica porque no define o que vem a ser dissimulao;
3) ofende o princpio da livre iniciativa, restringindo a capacidade criativa do particular junto ao Fisco;
5) ofende o Pacto Republicano na figura separao dos poderes, outorgando poder de legislar ao
administrador.
6) viola o Estado Democrtico de Direito, na medida em que o cidado-contribuinte passa a ser oprimido,
sem a observncia do processo legislativo .
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Tese B) Ricardo Lobo Torres: o art.116, nico constitucional porque o Pacto Republicano prev a separao dos
poderes, que passou a ser mitigada no decorrer dos anos, cabendo ao administrador otimizar o poder de tributar,
afastando eventuais abusos, o que poder ser feito de ofcio, atravs do devido processo legal tributrio, com respeito ao
contraditrio e ampla defesa.
Tese C) O art.116, nico constitucional e tem aplicao imediata, sem que haja a necessidade de lei definindo as
hipteses de dissimulao. O direito tributrio direito de justaposio, cabendo Fazenda Pblica recorrer ao direito
privado para buscar subsdio na definio e alcance de o que vem a ser dissimulao, luz dos artigos 109 e 110 do CTN.
Slvio Rodrigues, por ex., define dissimulao como negcio indireto, chamado de simulao relativa; diferentemente da
simulao absoluta, a vontade expeitorada a mesma intencionada, sendo que, no entanto, as partes elegem um meio
alternativo no usual para atingir seus objetivos, no caso, no pagar tributos.
"Art. 116, Pargrafo nico. A autoridade administrativa poder desconsiderar atos ou negcios jurdicos
praticados com a finalidade de dissimular a ocorrncia do fato gerador do tributo ou a natureza dos
elementos constitutivos da obrigao tributria, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei
ordinria".
Pretenso do legislador foi criar uma norma geral, por isso fazer referncia aos
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAO, e no somente ao FATO
GERADOR. [elementos constitutivos da obrigao tributria: a) ELEMENTO
MATERIAL; B) ELEMENTO TEMPORAL; C) ELEMENTO ESPACIAL; D) ELEMENTO
QUANTITATIVO] Perceba-se que existe autorizao para que a autoridade
administrativa desconsidere determinados negcios jurdicos, mas no para que os
desconstitua. Assim, o negcio celebrado entre as partes continua eficaz, mas a autoridade
o desconsidera, entra na essncia dos fatos, cobra o tributo e a penalidade porventura
devida, e sai de cena.
RICARDO LOBO TORRES tem posicionamento diferente: A regra antielisiva meramente declaratria e por
isso s necessita de complementao na via ordinria nos casos em que o Estado-membro ou municpio no possua
legislao segura sobre o processo administrativo tributrio; para a Unio, que j o disciplinou, a regra
autoexecutvel.
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2)ABUSO DE FORMA
Tanto no abuso de direito quanto no abuso de forma o particular lana mo de uma diligncia no usual e atinge
exatamente o objetivo que pretendia, fugindo, entretanto, do poder de tributar.
PRINCPIO DA PRATICABILIDADE: para o direito tributrio, a praticabilidade prevalece sobre a forma do ato,
sobre o instituto jurdico eleito pelas partes.
luz do princpio da praticabilidade, o ato jurdico deve gerar o mximo de efeitos no campo do direito, no
podendo se esquivar dos efeitos econmicos relevantes para a tributao.
PRINCPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS DO NEGCIO JURDICO: o negcio jurdico poder aparentar
uma determinada situao, insuscetvel de tributao, o que ser uma confirmao relativa, suscetvel de
desconsiderao, por parte do Fisco. O Fisco estar interessado em indagar o contedo econmico da relao jurdica
realizada, podendo, portanto, fragilizar os efeitos pretendidos pelas partes, para fins de tributao.
O abuso do direito e o abuso da forma so uma eliso e, contemporaneamente, os autores entendem que so uma eliso
ilcita, justamente porque um planejamento inconsistente; uma eliso ilcita justamente porque um abuso em face
do poder de tributar, mas no h, a, qualquer ato doloso, no sentido de causar uma fraude, no h uma inteno
maliciosa, portanto, no h uma ilicitude.
4)ARMS LENGHT - alm de ser uma norma geral antielisiva, uma FICO ou
uma PRESUNO ABSOLUTA em matria tributria.
O arms lenght procura evitar dumping, fazendo com que produtos importados, com subsdio fiscal do Estado
exportador, sofram a mesma tributao incidente sobre os produtos nacionais. Assim, o empresrio brasileiro que
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importar mercadoria da China pagar, na importao, o valor da tributao que incide sobre a mercadoria fabricada no
Brasil. Com isso, evita-se o dumping porque, se a China financia, atravs de subsdios fiscais, as suas mercadorias para
exportao, quando o Brasil compra essa mercadoria, compra com um preo muito mais baixo, gerando a quebra do
mercado brasileiro. Ento, o arms lenght funciona da seguinte maneira: o contribuinte est sendo tributado como se a
mercadoria estivesse ao alcance do seu brao. Traduzindo: o contribuinte ser tributado como se a mercadoria tivesse
sido fabricada no prprio pas de tributao, no Brasil.
-possibilidade do planejamento
tributrio segundo a interpretao
CRITICA: levou ao abandono da econmica: com a sua considerao
considerao da situao econmica e econmica do fato gerador, chega
social e convico ingnua de que a concluso oposta, defendendo a
letra da lei tributria capta ILICITUDE GENERALIZADA DA
inteiramente a realidade, posto que ELISO, que representaria ABUSO
existe a plena correspondncia entre DA FORMA JURDICA escolhida
linguagem e pensamento. pelo contribuinte para revestir
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juridicamente o seu negcio jurdico
ou a sua empresa.
O Estado Subsidirio reflete um novo relacionamento entre Estado e sociedade, no qual a sociedade tem a primazia na
soluo dos seus problemas, s devendo recorrer ao Estado de forma subsidiria. A sociedade deve agir de tal forma
transparente que no seu relacionamento com o Estado desaparea a opacidade dos segredos e da conduta abusiva
fundada na prevalncia da forma sobre o contedo dos negcios jurdicos.
Estado Subsidirio o Estado da Sociedade de Risco, assim como o Estado de Bem-estar Social, na expresso de
Forsthoff, foi o Estado da Sociedade Industrial, que entrou em crise pela voracidade na extrao de recursos financeiros
da sociedade para financiar as polticas desenvolvimentistas e o pleno emprego. No se cuida de um Estado Ps-
moderno, que passe a se conduzir pelos mecanismos da deslegalizao, da desregulamentao ou da autoregulao, mas
de um Estado Ps-positivista, ainda no mbito da modernidade, que procura pautar as suas aes com base no princpio
da transparncia, para superar os riscos sociais.
No que tange s Taxas, o art. 77 do CTN, reza que as taxas cobradas pela Unio, pelos
Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, tm
como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de
servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio. A
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competncia para a instituio do tributo ser daquele ente que possui a competncia para
prestar o servio pblico, ou exerce a fiscalizao da atividade.
O Art. 145 2 da CF determina que no pode haver Taxa com base de clculo prpria de
Imposto.
A base de clculo da Taxa deve ter relao com o custo da atividade, no podendo ser
utilizada nenhuma das atividades j definidas como base de clculo dos impostos, todavia
constitucional a adoo, no clculo do valor de taxa, DE UM OU MAIS ELEMENTOS
DA BASE DE CLCULO PRPRIA DE DETERMINADO IMPOSTO, desde que no
haja integral identidade entre uma base e outra (Smula Vinculante 29)
I. TAXA DE POLCIA:
A Smula 665 do STF traz um exemplo de taxa de polcia, cobrada pela CVM.
A caracterizao de servio pblico como especfico e ou divisvel gera debate doutrinrio, mas para
a doutrina majoritria, que acolhida pelo STF, todo servio pblico especfico tambm divisvel, sendo
desnecessrio exigir-se como dois critrios estanques, os conceitos so mutuamente dependentes entre si. Do
ponto de vista da prestao o servio seria geral ou especfico (uti singuli), sob a tica da utilizao seria
divisvel ou no. Ex. de servio geral e indivisvel: Taxa de Iluminao Pblica (S. 670 STF) que no pode ser
cobrada mediante Taxa, para se burlar a vedao criou-se por meio de EC39 a contribuio de Iluminao
Pblica, que teria uma natureza jurdica sui generis.
1- servios pblicos propriamente estatais: cuja prestao o Estado atue no exerccio da sua soberania.
So servios indelegveis e remunerados mediante taxa. Ex: emisso de passaporte e servio jurisdicional;
Servios de gua e esgoto, prestados por concessionria de servio pblico: tarifa ou preo
pblico (STF RE 518.256; STJ Smula 412, AgRg no REsp 1236750)
Servios de gua e esgoto, quando prestado pelo prprio ente pblico (mesmo que por
autarquia): taxa (AI 765898 AgR, Min. Luiz Fux, j. 03/04/12)
Exerccio regular do poder de polcia: s pode ser remunerado por taxa (STF).
Servios pblicos gerais (uti universi): s podem ser remunerados por impostos
(no so especficos ou divisveis).
O sujeito ativo uma pessoa jurdica de direito O sujeito ativo pode ser uma pessoa jurdica
pblico de direito pblico ou de direito privado
Pode ser cobrada em virtude de utilizao Somente pode ser cobrada em virtude de
efetiva ou potencial do servio pblico utilizao efetiva do servio pblico
2.3 PEDGIO
Casustica:
Taxa de pesquisa de jazida: preo pblico ADIn 2.586-DF, rel. Min. Carlos Velloso,
16.5.2002.(ADI-2586) (Informativo 269)
Taxa processual do CADE TRF 1 entende ser caso de taxa: TRIBUTRIO - TAXA
PROCESSUAL DO CADE - EXERCCIO REGULAR DO PODER DE POLCIA -
APELAO NO PROVIDA. () 2 - A Taxa Processual no se relaciona com o direito de
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petio consagrado na Constituio Federal (art. 5, XXXIV), mas com a prpria regulao
e controle do setor econmico. 3 - Quanto ao valor da taxa, o artigo 4 da Lei 9.781/99
assegura iseno queles que comprovarem insuficincia de recursos, no havendo que se
falar em violao a qualquer princpio constitucional. 4 - Apelao no provida. 5 -
Sentena mantida. (AC 200234000004729, j. 15/08/2008)
Taxa florestal: Por entender inocorrente a alegada ofensa Constituio sustentada pela
recorrente (artigos 145, II, 2 e 150, I e IV), a Turma manteve acrdo do Tribunal de
Justia do Estado de Minas Gerais que conclura pela constitucionalidade da cobrana da
Taxa Florestal instituda pela Lei estadual 7.163/77, como remunerao pelo exerccio do
poder de polcia sobre o carvo vegetal consumido por empresas siderrgicas em seu
processo industrial. Precedentes citados: AG (AgRg) 196.465-MG (DJU 26.9.97); RE
239.397-MG (28.4.2000) e RE (AgRg) 240.357-MG (DJU 16.3.2001). RE 228.332-MG, rel. Min.
Carlos Velloso, 25.9.2001.(RE-228332) (Informativo 243)
IMPOSTO TAXA
- Sua receita financiar os servios pblicos - Sua receita financiar o custeio dos servios
gerais; pblicos especficos e divisveis;
- Tem como fato gerador uma atividade - Tem como fato gerador a prestao de servio
econmica do contribuinte. pblico.
- Sua receita se destina ao custeio de servio j - Sua receita se destina ao custeio de obra nova
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Contribuies:
2) Corporativas (149)
Todas as contribuies podem ser institudas por meio de lei ordinria. A nica
exceo a criao de contribuio de seguridade social que incida sobre base
econmica diferente das discriminadas na CF (competncia residual da Unio),
que exige Lei Complementar. Elas esto sujeitas lei complementar de normas
gerais em matria tributria (CTN), mas no dependem previamente a sua
instituio, de estabelecimento em lei complementar de seus fatos geradores, bases
de clculo e contribuintes.
A pessoa jurdica em dbito com a seguridade social no poder contratar com o Poder
Pblico, nem dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios.
Min. Marco Aurlio, relator asseverou que, se ficasse entendido que o vocbulo receita, tal com previsto no inciso I do
2 do art. 149 da CF, englobaria o lucro, acabar-se-ia aditando norma a encerrar benefcio para o contribuinte
considerada certa etapa, alm de deixar capenga o sistema constitucional, no que passaria a albergar a distino entre
receita e lucro, em face da incidncia da contribuio social para as pessoas jurdicas em geral (CF, art. 195) e, de forma
incongruente, a aluso explcita receita a ponto de alcanar, tambm, o lucro quanto a certo segmento de contribuintes
os exportadores. (...) Afirmou que o Princpio do Terceiro Excludo, bem como o sistema constitucional at
aqui proclamado pelo Tribunal afastariam a viso de se assentar que, estando o principal a receita
imune incidncia da contribuio, tambm o estaria o acessrio o lucro. Concluiu que o legislador
poderia ter estendido ainda mais a imunidade, mas, mediante opo poltico-legislativa constitucional, no
o fez, no cabendo ao Judicirio esta tarefa. (RE-474132)
A EC 42/2003 passou a prever que dever ocorrer uma substituio gradual, total
ou parcial, da contribuio incidente sobre a folha de salrios pela incidente sobre a
receita ou o faturamento. O objetivo de tal previso estimular a contratao formal de
trabalhadores, ou, ao menos, reduzir o estmulo contratao informal, j que a onerao
da folha de salrios enseja resistncias contratao formal.
H imunidade de CIDE sobre receita de exportao (art. 149, 2 da CF), o que no ocorre
com Importao de produtos estrangeiro ou servio.
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Podem ter alquota especifica ou ad valorem (149,2,III da CF)., e podem incidir uma nica
vez consoante definio legal.
B) CIDE
I. CIDE COMBUSTVEIS
no cumulativa.
O Executivo pode alterar alquotas, mas apenas para restabelecer as que tenham
sido reduzidas por ato seu.
Repartio das receitas: do total arrecadado, 29% sero repassados pela Unio, aos
Estados e DF. Os Estados devem repassar 25% do que receberem da Unio aos seus
Municpios. Os recursos recebidos pelos Estados devem ser destinados ao
financiamento de programas de infraestrutura de transportes.
Alquota: 10%.
Alquota: 9%.
STF e STJ entenderam que isenes conferidas ao IRPJ no podem ser estendidas
CSLL: AI 767141 AgR, Min. Luiz Fux, j. 03/04/12; e AgRg no Ag 1354036, Min.
Arnaldo Esteves Lima, j. 05/04/11
II. COFINS
A. Cumulativa: tem como base de clculo a receita bruta, com alquota de 3%, sem
qualquer direito a crdito. adotada pelas empresas optantes pela sistemtica
do lucro presumido.
III. CPMF
Antes, a receita da CPMF era para o Fundo Nacional de Sade, depois era para ele e
para o Fundo Nacional de Combate Pobreza (que pode ser enquadrado como
assistncia social).
No est sujeita imunidade prevista para o ouro, definido em lei como ativo
financeiro ou instrumento cambial.
IV. PIS/COFINS:
Essas contribuies esto previstas no art. 195, CR/88. Esse artigo trata de contribuies
destinadas ao financiamento da seguridade social. A seguridade social integrada por
aes que beneficiem a sade, a assistncia social e a previdncia social.
O PIS tem incio com a LC n 7/1970 e incidia sobre o faturamento. Essa LC institui
uma contribuio destinada seguridade, que vai incidir sobre o faturamento das pessoas
jurdicas.
A CR/88 recepciona o PIS no art. 239, estabelecendo, ainda, no art. 195, I, que a
Unio poderia criar outras contribuies sobre o faturamento.
O art. 195, I, CR/88 afirmava que era possvel criar contribuies sobre o
faturamento. Assim, quando h essa ampliao, ela realizada sem respaldo
constitucional. O legislador constituinte percebe essa falha, vindo a promulgar a EC n
20/1998, imediatamente depois. Essa EC 20/98 altera o art. 195, CR/88, para dizer que
podemos ter contribuies sobre o faturamento ou sobre a receita.
Vejamos os argumentos:
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Fazenda Contribuintes
Art. 2 As contribuies para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurdicas de direito
privado, sero calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislao vigente e as alteraes
introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisria n 2158-35, de 2001)
Art. 3 O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde receita bruta da pessoa
jurdica. (Vide Medida Provisria n 2158-35, de 2001)
2 Para fins de determinao da base de clculo das contribuies a que se refere o art. 2, excluem-se da
receita bruta:
II - as reverses de provises e recuperaes de crditos baixados como perda, que no representem ingresso de
novas receitas, o resultado positivo da avaliao de investimentos pelo valor do patrimnio lquido e os lucros e
dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisio, que tenham sido computados como
receita; (Redao dada pela Medida Provisria n 2158-35, de 2001)
V - a receita decorrente da transferncia onerosa a outros contribuintes do ICMS de crditos de ICMS originados de
operaes de exportao, conforme o disposto no inciso II do 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de
setembro de 1996. (Includo pela Lei n 11.945, de 2009). (Produo de efeitos).
Essa discusso, portanto, se centra exatamente nesse dispositivo, que diz que a base
de clculo o faturamento, mas existem algumas receitas que sero excludas, como
aquelas provenientes do IPI e do ICMS-substituio-tributria.
A lei afirma que, caso se trate de IPI e de ICMS exigido sobre o regime de
substituio tributria, a receita que deve integrar apenas a receita relativa ao preo, que
o que decorre da venda da mercadoria. Assim, a lei afirma que, caso seja ICMS normal,
haver a incluso total: preo e ICMS repassado.
Acontece que isso no ocorre com o ICMS normal. No ICMS normal o que ns
temos um clculo por dentro. Isso significa dizer que o valor do imposto est misturado
no preo. No h como olhar e evidenciar o ICMS pago. Simplesmente pela anlise da
nota no h como saber quanto est sendo pago de ICMS. Isso o clculo por dentro. Se o
ICMS calculado por dentro, deve ser includo tudo na base de clculo da COFINS.
Essa a diferena fundamental.
Expliquemos melhor:
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Tanto o ICMS como o IPI so impostos indiretos. Isso significa que so repassados
para o prximo da cadeia. A empresa tomadora que paga o IPI contribuinte de fato,
porque no final das contas, ela que paga, o IPI repassado para ela. Assim, do ponto de
vista econmico, ela contribuinte de fato, enquanto a empresa prestadora contribuinte
de direito, pois ela quem realiza o fato gerador.
Quando a empresa tomadora paga o valor do produto + IPI, ela est pagando pelo
preo do produto que adquiriu, mas nesse preo, h um pedao relativo efetivamente ao
produto, e um outro pedao relativo ao IPI. Quando a empresa prestadora recebe o preo,
este constitui uma receita para ela, uma entrada, ainda que uma parte seja relativa ao
imposto. Como institui uma receita, em tese, deveria haver a incidncia, sobre esse valor,
do PIS e da COFINS.
Contribuintes Fazenda
Essa tese chegou no STF e foi para o Pleno. 6 ministros votaram pela
inconstitucionalidade, acolhendo a tese dos contribuintes. Quando chegou no ministro
Gilmar Mendes, ele pediu vista e suspendeu o julgamento. Diante dessa situao, todos os
advogados j deram a causa como ganha, e ao mesmo tempo, a Fazenda se assustou e
passou a dizer que o STF no poderia decidir pela inconstitucionalidade, pois significaria
um prejuzo imenso. Por conta disso, teve incio um movimento no STF, para ver como a
Fazenda poderia fazer para no ter que acatar esse julgamento.
A soluo foi o PR ajuizar uma ADC, para dizer que a questo era sim
constitucional. O ministro Marco Aurlio no aceitou, dizendo que no fazia sentido
rejulgar o caso. Mas ele foi voto vencido.
1. Em situao semelhante presente controvrsia, est consolidado o entendimento, por fora das
Smulas 68 e 94/STJ, de que o ICMS integra a base de clculo do PIS e da Cofins.
2. Na mesma linha, deve o valor do ISS compor a base de clculo do PIS e da COFINS, pois
integra o preo dos servios e, por conseguinte, o faturamento decorrente do exerccio da atividade
econmica. Precedentes: AgRg. no RESP. 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma,
Dje 9.6.2011; RESP. 1.109.559/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Dje 9.8.2011;
AgRg. nos EDcl. no RESP. 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, Dje 24.8.2011.
1214684/PR, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2012, DJe
01/08/2012)
O TRF 1, por outro lado, vem concedendo decises favorveis ao contribuinte, especialmente com base na
maioria que j votou no RE 240.785-2/MG, da Relatoria do Ministro Marco Aurlio, em fase de julgamento:
(...)
4. A parcela relativa ao ICMS no se inclui na base de clculo do PIS e da COFINS (RE 240.785-2/MG, da
Relatoria do Ministro Marco Aurlio, em fase de julgamento, j com maioria dos votos). Precedentes desta Corte.
5. Adota-se o mesmo raciocnio da excluso do ICMS da base de clculo das supracitadas contribuies sociais
para se excluir o ISS, considerando que este tambm no se enquadra como faturamento.
4. EMPRSTIMO COMPULSRIO
Caractersticas:
causalidade e vinculao
Para cobrir despesas com investimento pblico, desde que seja: a) de carter
urgente; b) de relevante interesse nacional. Nesse caso, criado tambm por lei
complementar e deve respeitar tanto o princpio da anterioridade de exerccio
quanto dos 90 dias.
Essas hipteses no so os seus fatos geradores, os quais viro definidos em sua lei
instituidora, so apenas os fatos que a autorizam o exerccio da competncia
tributria da Unio. Em tese, qualquer fato econmico pode ser utilizado como
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gerador desse tributo, inclusive aqueles que j so os fatos geradores dos tributos
ordinrios (posio majoritria na doutrina).
OBSERVAES:
STF declarou que a devoluo deve se dar da mesma maneira que o pagamento se
pagou em dinheiro, deve ser restitudo dinheiro, no ttulos da dvida pblica.
Exceo: do emprstimo compulsrio institudo pela Eletrobrs (ADCT, ART. 34,
12: A urgncia prevista no artigo 148, II, no prejudica a cobrana do emprstimo
compulsrio institudo, em benefcio das Centrais Eltricas Brasileiras S/A
(ELETROBRS), pela Lei n. 4.156, de 28 de novembro de 1962, com as alteraes
posteriores)
1. A Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, na assentada do dia 10/8/08, julgou o REsp
1.050.199/RJ, submetido sistemtica prevista no art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, concluindo
que: a) as OBRIGAES AO PORTADOR emitidas pela ELETROBRS em razo do emprstimo
compulsrio institudo pela Lei 4.156/62 no se confundem com as DEBNTURES e, portanto, no
se aplica a regra do art. 442 do CCom, segundo o qual prescrevem em vinte anos as aes
fundadas em obrigaes comerciais contradas por escritura pblica ou particular. No se trata de
obrigao de natureza comercial, mas de relao de direito administrativo a estabelecida entre a
ELETROBRS (delegada da Unio) e o titular do crdito, aplicando-se, em tese, a regra do
Decreto 20.910/32; b) o direito ao resgate configura-se direito potestativo e, portanto, a regra do art.
4, 11, da Lei 4.156/62, que estabelece o prazo de cinco anos, tanto para o consumidor efetuar a
troca das contas de energia por OBRIGAES AO PORTADOR, quanto para, posteriormente,
efetuar o resgate, fixa prazo decadencial, e no prescricional.