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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 4564303
4416452

OPININ N 037-2014/DTN

Entidad: PETRLEOS DEL PER - PETROPERU S.A.

Asunto: Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista

Referencia: a) Comunicacin S/N recibida con fecha 11.FEB.2014


b) Comunicacin S/N recibida con fecha 27.FEB.2014

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Gerente del Departamento Legal de


PETROPERU S.A. consulta sobre la aplicacin de los impedimentos para ser
participante, postor y/o contratista.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto en el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-
2008-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 Para configurarse el impedimento establecido en el literal i) del artculo 10 de


la Ley de Contrataciones del Estado, en concordancia con los literales d) y f) del
referido artculo, es necesario que las personas comprendidas en el literal d),
hayan tenido poder de decisin o influido en el proceso de contratacin?, o el
slo hecho de tener un vinculo de consanguinidad o afinidad con un apoderado
o representante legal de una empresa contratista, determina la existencia de un
impedimento de contratacin?.

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado 1
permite que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos previstos
en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las
1
La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems normas
reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
2

Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios


para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de
los impedimentos establecidos en el artculo 10 de la Ley.

Cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene su fundamento
en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal
Libre Concurrencia y Competencia2, Publicidad3, Transparencia4, Trato Justo e
Igualitario5, entre otros, as como en los principios generales del rgimen
econmico nacional consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica del
Per.

Por su parte, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley. Adems, teniendo en consideracin que en el ordenamiento jurdico
nacional rige el principio de inaplicabilidad por analoga de las normas que
establecen excepciones o restringen derechos6, los impedimentos previstos en el
artculo 10 de la Ley, al restringir la libre participacin de los proveedores en las
contrataciones pblicas, no pueden extenderse a supuestos no contemplados en
dicho artculo.

2.1.2 Ahora bien, entre los impedimentos previstos en el artculo 10 de la Ley se


encuentra el del literal d), en virtud del cual estn imposibilitados de ser
participantes, postores y/o contratistas, En la Entidad a la que pertenecen, los
titulares de instituciones o de organismos pblicos del Poder Ejecutivo, los
directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios
pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos, segn la ley especial de la
materia; (el subrayado es agregado).

De acuerdo con la disposicin citada, los: i) Titulares de instituciones o de


organismos pblicos del Poder Ejecutivo; ii) directores, gerentes y trabajadores de
2
En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia,
objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. Literal c) del artculo 4 de la
Ley.
3
Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern ser
objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
4
Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin
correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria,
el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento. Literal h) del artculo
4 de la Ley.
5
Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.
6
El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: " El principio de inaplicabilidad
por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado);
asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que "La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga".
3

las empresas del Estado; y iii) funcionarios pblicos, empleados de confianza y


servidores pblicos, segn la ley especial de la materia; estn impedidos de ser
participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que lleven a cabo las
Entidades a la que pertenecen.

Cabe precisar que este impedimento se encuentra circunscrito al mbito de la


Entidad y tiene por objeto restringir la intervencin de las personas naturales que la
integran en las contrataciones que dicha Entidad lleve a cabo para satisfacer sus
necesidades, a efectos de evitar conflictos de intereses que perjudiquen la
transparencia y, en ltima instancia, la idoneidad o eficiencia de sus contrataciones.

Asimismo, teniendo en consideracin la consulta formulada, debe indicarse que el


literal d) del artculo 10 de la Ley no realiza ninguna precisin sobre el alcance de
las funciones que desarrollan las personas naturales comprendidas en dicho literal o
si deben tener "poder de decisin o influencia en el proceso de contratacin" para
que se configure dicho impedimento.

En esa medida, las personas naturales comprendidas en el literal d) del artculo 10


de la Ley estn impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas en las
contrataciones que lleve a cabo la Entidad a la que pertenecen, independientemente
del poder de decisin del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de
contratacin.

2.1.3 De otro lado, el literal f) del artculo 10 de la Ley seala que se encuentran
impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, En el mbito y tiempo
establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, el cnyuge,
conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad; (el subrayado es agregado).

De acuerdo con esta ltima disposicin, el impedimento del literal d) antes


analizado, se extiende a los cnyuges, convivientes y parientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas naturales comprendidas en
dicho literal, en el mismo mbito establecido para estas; es decir, en las
contrataciones que lleve a cabo la Entidad a la que pertenecen.

As, en virtud del literal f) del artculo 10 de la Ley, el cnyuge, conviviente o los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las
personas naturales comprendidas en el literal d) del mismo artculo, estn impedidos
de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que lleve a cabo
la Entidad a la que estos ltimos pertenecen, independientemente del poder de
decisin del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de contratacin.

2.1.4 Por su parte, el literal i) del mencionado artculo establece que tambin se
encuentran impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: En el mbito
y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las
personas jurdicas cuyos integrantes de los rganos de administracin, apoderados
o representantes legales sean las personas sealadas en los literales precedentes.
(). (El subrayado es agregado).
4

Del citado literal, se advierte que las personas jurdicas cuyos apoderados o
representantes legales sean algunas de las personas sealadas en los literales del a)
al h) del artculo 10 de la Ley, tambin se encuentran impedidas de ser
participantes, postores y/o contratistas en el mismo mbito que el previsto en tales
literales.

2.1.5 Finalmente, de acuerdo con el literal i) del artculo 10 de la Ley, si alguna de las
personas naturales impedidas en virtud del literal f) del mismo artculo, tales como
el cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad de las personas comprendidas en el literal d), es apoderado o
representante legal de una persona jurdica, esta ltima tambin se encuentra
impedida de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleve a
cabo la Entidad a la que pertenecen las personas comprendidas en el literal d),
independientemente del poder de decisin del cargo que ocupan o su influencia en
el proceso de contratacin.

2.2 En caso que se verifique la existencia de un impedimento de contratacin qu


acciones debe adoptar la empresa del Estado respecto a los contratos que fueron
suscritos y se encuentran en ejecucin? (sic).

Conforme a lo sealado en los antecedentes de la presente opinin, las consultas


que absuelve el OSCE son aquellas consultas genricas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en va de
consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar las acciones que debe
realizar una empresa del Estado respecto de un contrato al verificar la existencia de
un impedimento para ser participante, postor y/o contratista, pues ello excede la
habilitacin establecida en el literal j) del artculo 58 de la Ley.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que el artculo 56 de la Ley reconoce que
existen determinados supuestos en los que, pese a haberse celebrado el contrato e
iniciado su ejecucin, el Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de oficio
del mismo a efectos de salvaguardar la legalidad de la contratacin y los fines que
esta persigue; entre estos supuestos tenemos el haber suscrito el contrato en
contravencin del artculo 10 de la Ley7.

Asimismo, cabe precisar que, de acuerdo con el numeral 1) del artculo 241 del
Reglamento, las Entidades tienen la obligacin de informar al Tribunal de
Contrataciones del Estado, inmediatamente despus de advertida la existencia de
indicios de la comisin de una infraccin; como es el supuesto de contratar con el
Estado estando impedido para tal efecto8.

3. CONCLUSIONES

7
De acuerdo con el literal a) del artculo 56 de la Ley, despus de celebrados los contratos, la Entidad podr
declarar la nulidad de oficio: "() Por haberse suscrito en contravencin con el artculo 10 de la presente
norma;".
8
De acuerdo con el literal d) del artculo 51.1 de la Ley, se impondr sancin administrativa a los
proveedores, participantes, postores y contratistas que: "(...) Contraten con el Estado estando impedidos
para ello, de acuerdo a la presente ley."
5

3.1 En virtud del literal f) del artculo 10 de la Ley, el cnyuge, conviviente o los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las
personas naturales comprendidas en el literal d) del mismo artculo, estn
impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que
lleve a cabo la Entidad a la que estos ltimos pertenecen, independientemente del
poder de decisin del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de
contratacin.

3.2 De acuerdo con el literal i) del artculo 10 de la Ley, si alguna de las personas
naturales impedidas en virtud del literal f) del mismo artculo, tales como el
cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad de las personas comprendidas en el literal d), es apoderado o
representante legal de una persona jurdica, esta ltima tambin se encuentra
impedida de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleve a
cabo la Entidad a la que pertenecen las personas comprendidas en el literal d),
independientemente del poder de decisin del cargo que ocupan o su influencia en
el proceso de contratacin.

Jess Mara, 7 de mayo de 2014

MARTN TORRES CATERIANO


Director Tcnico Normativo (e)

JABR/.