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DERECHO COMPARADO LATINOAMERICANO

DERECHO COMPARADO
LATINOAMERICANO

COORDINADOR
Prof. Dr. Juan Marcelino Gonzlez Garcete

AUTORES
David Alfonso Mata Aldana
Manuel de Jess Corado de Paz
Carlos Enrique Herrera Ruiz
Gerardo Durango Alvarez
Luis Canales Corts
Manuel Bermdez Tapia
Alfonso Jaime Martnez Lazcano
Edwin Gabriel Teira Boniche
Marcelo Sebastin Midn

E D I T O R I A L
de los autores
Derecho comparado latinoamericano

Editorial Arandur
Tte. Faria 1028
Asuncin-Paraguay
Tel.: (595 21) 214 295
e-mail: arandura@hotmail.com
www.arandura.com.py

Enero 2016
ISBN: 978-99967-49-18-6
DEDICATORIA:
Al Dr. Juan Ramn Bueno Jara
Miembro del Consejo de la Magistratura
Algunas veces me pregunt si en
pases como el mo, con escasos
lectores y tantos pobres, analfabetos
e injusticias, donde la cultura era
privilegio de tan pocos, escribir no
era un lujo solipsista. Pero estas
dudas nunca asfixiaron mi vocacin
y segu siempre escribiendo, incluso
en aquellos perodos en que los
trabajos alimenticios absorban casi
todo mi tiempo.

MARIO VARGAS LLOSA:


ELOGIO DE LA LECTURA Y LA FICCIN1.

1 DISCURSO NOBEL. 7 de diciembre del 2010. FUNDACIN NOBEL 2010.


NDICE

TEMA 1
El Hbeas Corpus Correctivo como mecanismo de control al
ejercicio de los Poderes Pblicos.................................................................. 19
David Alfonso Mata Aldana
Captulo I................................................................................................... 21
Captulo II ................................................................................................. 26
Captulo III ................................................................................................ 31
A manera de conclusin.......................................................................... 37
Bibliografia ................................................................................................ 42

TEMA 2
Los derechos de los pueblos indgenas ....................................................... 45
Manuel de Jess Corado de Paz

TEMA 3
El derecho de defensa en el nuevo proceso penal panameo ................. 51
Carlos Enrique Herrera Ruiz
I. Introduccin .................................................................................... 53
II. Concepto de Derecho de Defensa ................................................ 54
III. Finalidad del Derecho de Defensa ............................................... 55
IV. El Derecho de Defensa y la Adquisicin del Status de Parte en
el Proceso ......................................................................................... 55
V. Derecho de la Persona Imputada ................................................. 56
VI. Derecho a la Autodefensa ............................................................. 57
VII. Derecho a la Asistencia del Letrado............................................. 58
VIII. Derecho de Defensa Material y Tcnica o Formal ..................... 59
IX. Indefensin ...................................................................................... 60
XX. Derecho de Defensa como Garanta Fundamental (Constitucin
Poltica)............................................................................................. 61
XXI. Derecho de Defensa ante los Convenios Tratados

13
Internacionales ................................................................................ 61
XII. Derecho de Defensa en el Cdigo Procesal Penal (Ley 63 de
2008) .................................................................................................. 64
XIII. Derecho de Defensa en el Derecho Comparado ........................ 65
XIV. Jurisprudencia ................................................................................. 68
XV. Sentencia .......................................................................................... 71
XVI. Conclusin ....................................................................................... 74
Bibliografa ................................................................................................ 75

TEMA 4
Responsabilidad de los servidores pblicosinternacionalizacin
de derecho disciplinario ................................................................................ 77
Juan Marcelino Gonzlez Garcete
1. Introduccin .................................................................................... 79
2. Las exigencias ticas y la responsabilidad de los funcionarios
pblicos ............................................................................................ 82
3. Entendimiento exacto de la verdadera dimensin de la
finalidad del ejercicio disciplinario. ............................................. 86
4. Lmite a la Actividad Disciplinaria: Derechos y garantas del
Funcionario Pblico. ...................................................................... 91
5. El procedimiento administrativo como requisito sine qua non
para establecer la responsabilidad disciplinaria ........................ 93
6. La proporcionalidad en la aplicacin de las sanciones
disciplinarias y su relacin con el principio de preservacin o
conservacin del agente pblico. ................................................. 94
7. Prescripcin de la accin disciplinaria como cortapisa temporal
al poder disciplinario ..................................................................... 96
8. Principios rectores del derecho disciplinario y su distancia de
los contendidos del derecho penal ............................................... 97
9. A modo de cierre .......................................................................... 101
10. Bibliografa .................................................................................... 104

TEMA 5
Los derechos fundamentales y el mtodo de la ponderacin. Un anlisis
desde la teora de R. Alexy ......................................................................... 107
Gerardo Durango Alvarez
Introduccin............................................................................................ 109
1. La teora de la ponderacin en el planteamiento de R. Alexy 109
2. Ponderacin y derechos fundamentales ................................... 113
Bibliografa .............................................................................................. 123

14
TEMA 6
El amparo por omisin. Costa Rica ........................................................... 127
Lic. Luis Canales Corts
Aspectos generales del amparo
Concepto ................................................................................................. 129
Naturaleza jurdica ................................................................................ 129
Orgenes del amparo ............................................................................. 130
El amparo en Costa Rica ....................................................................... 131
El amparo en las normas internacionales de Derechos Humanos . 132
Casos en que no procede el amparo.................................................... 133
Caractersticas del amparo ................................................................... 134
Cundo procede el recurso de amparo............................................... 134
Del amparo por omisin ....................................................................... 134
Legitimacin para presentar un recurso de amparo......................... 136
Legitimacin pasiva............................................................................... 137
Agotamiento de la va administrativa ................................................ 138
Conclusiones ........................................................................................... 138

TEMA 7
La tenencia en la jurisprudencia
dinmica peruana ........................................................................................ 141
Manuel Bermdez Tapia
I. Introduccin .................................................................................. 143
II. El derecho de familia en el desarrollo jurisprudencial ........... 144
III. La jurisprudencia dinmica en materia de derecho de familia ...
150
Bibliografa .............................................................................................. 153

TEMA 8
El poder y los
Derechos Humanos...................................................................................... 155
Alfonso Jaime Martnez Lazcano
Introduccin............................................................................................ 157
I. Poder............................................................................................... 158
III. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ................. 165
IV. Reflexin ........................................................................................ 171
Conclusiones ........................................................................................... 174
Bibliografa .............................................................................................. 177

15
TEMA 9
La tutela de los derechos fundamentales en la mediacin
y conciliacin penal ..................................................................................... 181
Edwin Gabriel Teira Boniche
1. Los Mtodos Alternos de Solucin de Conflictos .................... 183
2. Aclarando conceptos .................................................................... 183
3. Acuerdo vctima-agresor ............................................................. 186
4. Principios ....................................................................................... 187
5. Los Mtodos Alternos en el Proceso Penal Panameo ........... 189
6. Tutela de Derechos Fundamentales en la Mediacin y
Conciliacin ................................................................................... 192
7. Cuestiones Prcticas ..................................................................... 195
8. Conclusiones ................................................................................. 199
Bibliografa .............................................................................................. 200

TEMA 10
Prueba cientfica y nulidad de la sentencia firme
Es hbil revisar la cosa juzgada en virtud del descubrimiento de
nuevas tcnicas probatorias? ...................................................................... 203
Marcelo Sebastin Midn
I. Introduccin .................................................................................. 205
II. El concepto de prueba cientfica: ............................................ 206
III. Caracteres. Diferencias y similitudes
con las pericias clsicas ................................................................ 208
IV. Los avances de la ciencia y la revisin de la cosa juzgada: .... 210
PRESENTACIN

La presente obra jurdica abarca temas de derecho comparado


y ser editada en dos volmenes, la idea es presentar la autorizada
opinin de destacados juristas internacionales sobre diferentes te-
mas jurdicos, entre los que se destacan ex Ministros de Cortes,
Decanos de prestigiosas Universidades extranjeras y otros que se
inician en la investigacin cientfica con una pluma prodigiosa.
La idea es bsicamente desarrollar aquellos temas de singular
importancia en el derecho comparado y realizar desde esa ptica
una comparacin acerca de la evolucin y contraste con los institu-
tos que actualmente existen en el Paraguay.
En ese sentido, agradezco a todos los maestros que gentilmente
han dedicado tiempo y pasin para la edicin de esta primera en-
trega a todos los lectores.
Nobleza obliga a destacar la trayectoria del miembro del Con-
sejo de la Magistratura, Dr. Juan Ramn Bueno Jara, en su lucha
titnica y perseverante en la construccin de una nueva Adminis-
tracin de Justicia, proba, transparente y que est integrada por los
mejores abogados, de bien y con compromiso y fe en la justicia, por
ello, este testimonio de agradecimiento por esa alta labor en pro de
un Pas mejor.
Dios bendiga al Paraguay

17
TEMA 1

El Hbeas Corpus Correctivo


como mecanismo de control al
ejercicio de los Poderes Pblicos

David Alfonso Mata Aldana


David Alfonso Mata Aldana: Abogado, Docente Universitario e Investigador, Asesor del
Centro de Prctica Jurdica de la Facultad Multidisciplinaria de Occidente, Universidad
de El Salvador. Magister en Profesionalizacin de la Docencia Superior, Candidato a Ma-
gister en Mtodos y Tcnicas de Investigacin Social. Expositor Internacional en diferen-
tes foros de Derecho Constitucional, Procesal Penal, Derecho Penal Juvenil y sociedades
Post Conflicto.
Captulo I
I. El Hbeas Corpus

1. Qu debemos entender por Hbeas Corpus?


El hbeas corpus es un mecanismo procesal que el ser humano
activa ante el aparato jurisdiccional, considerado no solo en un mo-
mento de detencin, sino tambin para las restricciones de libertad
por autoridades, as como para las detenciones hechas por otras
personas. Pero resulta interesante abordarlo desde cuatro perspec-
tivas que se detallan a continuacin: a) como Recurso, b) como De-
recho, c) como Garanta y d) como Proceso. (Landa Arroyo 2010).
1.1 Hbeas Corpus visto como recurso
Si se observara el hbeas corpus como un recurso, en principio
diramos que no tiene sentido, porque no se est revisando una
resolucin dada por una autoridad, por tanto se podra descartar,
pero tambin podemos encontrar una similitud, y sta es, que am-
bos son medios procesales establecidos en el ordenamiento jurdi-
co y cuestionan una decisin judicial o administrativa que le causa
agravio; mientras tanto el recurso nace en el seno de un proceso
judicial, el hbeas corpus es una solicitud autnoma; el hbeas cor-
pus es para objetar actos de autoridades o particulares; en cambio
el recurso es para objetar decisiones judiciales. Por otra parte, el
agravio tiene esferas diversas, en el hbeas corpus el agravio es
cualificado porque tiene su base en la percepcin que la persona
tenga de la afectacin a su libertad ambulatoria, en cambio en el
recurso es por un objeto discutido en la materia.(Gutirrez Gutirrez
Barcelona 2005).
Cabe aadir que, para presentar un reclamo a travs del hbeas
corpus, no es requisito esencial que exista un procedimiento o un
proceso en el cual se haya generado la vulneracin a los derechos
fundamentales que protege; por ejemplo, en casos en que la perso-
na se encuentre materialmente detenida por cualquier autoridad,
sin existir una decisin judicial o administrativa que lo autorice, as
como en supuestos en los que la restriccin de libertad est siendo
realizada por un particular, entre otros.

21
1.2 Como derecho: En un primer orden de ideas, hay que aclarar
que entendemos por un derecho y luego verifiquemos si la figu-
ra del hbeas corpus es un derecho como tal; ahora, los derechos
fundamentales son derechos de los individuos que garantizan un
estatus jurdico o la libertad en un mbito de existencia y que son
directamente exigibles frente a otros sujetos de Derecho. Estos son
autnticos derechos subjetivos, pues vinculan a los poderes pbli-
cos y a los particulares, y en caso de vulneracin, sta puede recla-
marse directamente y de forma autnoma ante los tribunales, ya
que dichas categoras tienen eficacia directa. Un rasgo, por lo tanto,
relevante de tales categoras es que otorgan por s solos facultades
ejercitables al individuo, ya que tienen una dimensin subjetiva
autnoma. (Gutirrez Gutierrez Barcelona 2005).
Entonces, partiendo de esta concepcin se establece que el H-
beas Corpus no es un derecho como tal, sino que es un medio para
reclamar derecho, el hbeas corpus est dispuesto para otro tipo de
categoras, ejemplo: Para reclamar la libertad, integridad, se trata
de un instrumento de proteccin de derechos, pero no de un dere-
cho que pueda ser reclamado ante los tribunales.
El hbeas corpus es una categora que tiene fundamento para la
tutela jurisdiccional.
1.3 Como Garanta Constitucional
El hbeas corpus puede considerarse, entonces, una garanta de
carcter jurisdiccional y especfico, ya que se trata de un mecanis-
mo jurdico-procesal.
1.4 Como Proceso
De las disposiciones constitucionales para el caso de El Salva-
dor, especficamente en la Ley de Procedimientos Constitucionales
que se refieren al hbeas corpus, puede extraerse, sin mayor es-
fuerzo, que este es un mecanismo judicial para tutelar la libertad
y la integridad de las personas detenidas, sin embargo, habr que
acudirse a otros insumos para determinar si puede calificarse como
proceso. (Piza Escalante. R. E y otros, San Jos, 2008).
Algunos cuestionamientos que se han hecho a la consideracin
del hbeas corpus como proceso es que no se dan todos los elemen-

22
tos de aquel, debido al protagonismo del juez sobre las partes, la
forma de auto y no de sentencia de la resolucin y la marginacin
del conocimiento judicial sobre el tema de fondo.
En cuanto al primer aspecto, habra que definirse qu se entien-
de por protagonismo del juez. Si se trata de una actuacin ilimitada
del juzgador por sobre las facultades y oportunidades de las partes
o del establecimiento de alguna intervencin judicial oficiosa en el
proceso, motivada por la condicin en que se encuentra la persona
que se pretende favorecer con el hbeas corpus.
Ahora, en cuanto a los dems elementos sobre la forma de re-
solver, mediante auto, claramente es una resolucin que recoge cir-
cunstancias de hecho y de derecho acompaadas de medios proba-
torios que al final servirn para motivar un fallo sobre el tema de
fondo de la pretensin, que es una detencin ilegal o arbitraria. Lo
anterior nos lleva a pensar que dicha figura definitivamente puede
considerarse un proceso. (Quezada Mora, J. G San Jose 2004).
2. Cul es el objeto de la figura del Hbeas Corpus?
Es reconocer que el ser humano posee autonoma y toda posi-
bilidad para decidir respecto a su libertad, a su ubicacin y despla-
zamiento. Comnmente se dice que es el derecho a no sufrir deten-
ciones y otras perturbaciones de similar naturaleza que no estn
autorizadas por la ley; y dentro de su manifestacin ms bsica
requiere que se ponga al detenido a disposicin de una autoridad
judicial para que decida sobre su restriccin.
Por la libertad se entender: Como el derecho de disponer de
la propia persona, a determinar la propia voluntad de actuar de
acuerdo con ella, sin que nadie pueda impedirlo, siempre que no
exista una prohibicin constitucionalmente legtima(Rivera Beiras
I y Otros, Buenos Aires 2005).
Pero hay autores como el doctor costarricense Quezada Moros,
expresa que tambin este derecho de libertad abarca el derecho a
no ser compelido a abandonar el pas y otros derechos que le ro-
dean como el libre trnsito, integridad personal. Cuando se violan
la presuncin de inocencia, defensa, tambin puede afectarse el de-
recho a la libertad.

23
3. Cmo puede entenderse la naturaleza jurdica del Hbeas
Corpus?
Es un proceso constitucional que genera el derecho fundamen-
tal de las garantas constitucionales de integridad personal fsica,
psicolgica y moral; es un mecanismo para prevenir y curar lesio-
nes. (Sanguez N. P. 2008).
Dentro de este proceso quines participan: a) El sujeto pasivo,
b) el sujeto activo; y c) El rgano judicial.
El hbeas corpus puede ser solicitado por el agraviado o por un
particular; as tambin por la misma autoridad judicial que para
el caso de El Salvador le compete a la Sala de lo Constitucional o a
las Cmaras de lo Penal, es decir Tribunales de Segunda Instancia.
Dentro de los sujetos que intervienen estn el sujeto activo, que
corresponde al beneficiado es decir el agraviado, y el sujeto pasivo
que son las autoridades administrativas, judiciales, o los particula-
res, que restrinjan ilegalmente la libertad de una persona o estando
detenidas haya una vulneracin a derechos fundamentales como la
integridad fsica, moral e intelectual. Esto tendr que ver ms con
el hbeas corpus correctivo.
Pero tambin aparece el Juez ejecutor, que es un delegado del
tribunal y no una persona ms. (ste intimar a la autoridad).
4. Cules son las caractersticas del Hbeas Corpus?
Siguiendo las ideas de Soriano R. (Barcelona 1986), se establece
que el Hbeas Corpus tiene las siguientes caractersticas:
a) La Jurisdiccionalidad, esto en razn que no hay otra autori-
dad que decida sobre los derechos fundamentales afectados.
b) El antiformalismo, para el caso de El Salvador, puede hacerse
a travs de un telegrama o una carta, sin mayores formalis-
mos, ms que los necesarios para su ubicacin: 1) La especie
de restriccin a su libertad, 2) El lugar donde se encuentra y
3) La persona o autoridad que efectu la restriccin.
c) La brevedad o el elemento sumarsimo, justificando en la
resolucin que es necesario emitir con prontitud. Y adems
la resolucin que se emita, debe ser rpidamente obedecida
por la autoridad o persona.

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d) Especificidad: Es decir que es un proceso para defender de-
rechos fundamentales, especialmente la libertad fsica e in-
tegridad personal; este se interpone para beneficio de cual-
quier persona nacional o extranjera, adulto o menor, con ju-
risdiccin militar o no.
5. Posee el Derecho Internacional regulacin especfica sobre
la figura del Hbeas Corpus?
Los procesos constitucionales de tutela de los derechos funda-
mentales, como el hbeas corpus, constituyen mecanismos a tra-
vs de los cuales se concreta el derecho a la proteccin judicial de
aquellos. Dicho derecho a la proteccin judicial se encuentra reco-
nocido en diversas disposiciones de instrumentos internacionales,
entre ellos los artculos 8 de la Declaracin Universal de los Dere-
chos Humanos, 25.1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
lticos, los cuales se refieren a la necesidad de la existencia de un
recurso en caso de vulneracin a los derechos fundamentales.
As tambin lo prev la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, en su artculo 18.
Pero las normas internacionales tambin se refieren a mecanis-
mos de proteccin especficamente en relacin con la libertad fsi-
ca, de forma que en los artculos 7.6 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y 9.4 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Polticos, se establece el derecho de las personas de
acudir a un juez o tribunal para que decida sobre la legalidad de
su privacin de libertad y, en caso de que fuera ilegal, se ordene su
libertad. Cabe aadir que en similar sentido se encuentra redacta-
do el ltimo prrafo del artculo 25 de la Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre. Este ltimo instrumento
internacional, adicionalmente a establecer la exigencia de un me-
canismo para que un juez pueda verificar la legalidad de una me-
dida privativa de libertad, tambin se refiere en el mismo artculo
al derecho del afectado con tal privacin a tener un tratamiento
humano, haciendo as una especial referencia a cmo deben de ser
las condiciones de reclusin.

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De forma que, aunque no se mencione explcitamente el hbeas
corpus en los instrumentos internacionales citados, s se especifica
la necesidad de establecer un mecanismo en garanta de la protec-
cin del derecho de libertad fsica y del tratamiento humano que
debe darse al privado de libertad mientras dure tal situacin.

Captulo II
II. El Hbeas Corpus Correctivo.

2.1 Qu es el Hbeas Corpus Correctivo? Cul es la nocin


general?
Puede afirmarse que modernamente el hbeas corpus extien-
de su campo a situaciones en las cuales, existiendo, en principio,
orden de autoridad competente, se puede producir una ilegtima
agravacin de la privacin de la libertad o del cumplimiento de
las condiciones penitenciarias. De tal forma que la aludida moda-
lidad de hbeas corpus ha sido establecida ya no para objetar la
ilegalidad, arbitrariedad o inconstitucionalidad de una privacin
o restriccin a la libertad fsica derecho fundamental originaria-
mente tutelado a travs de dicho proceso, sino para cuestionar las
condiciones en que se cumple la referida privacin o restriccin.
(Daz Muoz. V, E. El Salvador 2008). Por ello, con l no se pretende
estrictamente obtener la libertad del favorecido, sino cesar las con-
diciones en que se cumple la detencin y que pueden afectar otros
derechos fundamentales, como por ejemplo la integridad personal.
Ahora bien, el mbito de accin del hbeas corpus correctivo, es
decir los lmites de la tutela de los derechos de los detenidos a tra-
vs del mismo, vendrn dados por la regulacin que provea cada
ordenamiento jurdico. En el caso salvadoreo ste est dispuesto
para tutelar la integridad fsica, psquica o moral de aquellos, en
relacin con su dignidad.
Esta es una figura que tiene relacin con las condiciones en las
cuales se encuentra una persona detenida, es decir aquellas cir-
cunstancias que vulneran derechos, como ya se mencion antes,
de integridad fsica, psquica y moral. Por tanto, se hace necesario

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trasladar a una persona del lugar de reclusin donde est sufrien-
do o ha sufrido grave violacin a su integridad fsica.
En El Salvador, la Sala de lo Constitucional tuvo que emitir una
resolucin de hbeas corpus correctivo, cuando un agente de la
Polica Nacional Civil quiso violar a una persona en su lugar de
reclusin y por tanto hubo una violacin al derecho a la intimi-
dad e integridad de la persona, independientemente se persiga pe-
nalmente al agente policial. As tambin cuando las personas no
tenan alimentacin adecuada, registros corporales en los lugares
de celda en condiciones degradantes, etc. (Snchez Escobar, Consejo
Nacional de la Judicatura, El Salvador 2004).
Respecto al contenido del derecho a la integridad, expres que
estaba conformado por: a) la conservacin de todas las partes del
cuerpo; b) no recibir tortura ni tratos crueles, inhumanos o degra-
dantes; c) no ser objeto de procedimientos que afecten la autono-
ma squica (como la hipnosis, por ejemplo); y d) el derecho a ser
respetado en las ms profundas convicciones.
Recientemente se ha considerado que los atentados contra la
salud de los detenidos, es decir aquellos que no tenan un trata-
miento adecuado cuando se tiene una enfermedad terminal, desde
luego constituyen motivo para la invocacin de un Hbeas Corpus
Correctivo.
2.2 Quines pueden ser beneficiados del Hbeas Corpus
Correctivo?
a) Aquellos que cumplen pena de prisin o medida de seguri-
dad consistente en internamiento, en cualquiera de los cen-
tros penitenciarios o en algn otro establecimiento destina-
do, aunque sea temporalmente, para tal efecto (por ejemplo
un hospital o bartolina policial).
b) Los que cumplen la medida cautelar de detencin provisio-
nal o de internamiento provisional en los referidos lugares.
c) Los sujetos que se encuentran en detencin administrativa o
detencin para inquirir, en bartolinas policiales o judiciales.
Surge entonces la pregunta:

27
Proceder el alcance del hbeas corpus para una persona que
tenga una medida alternativa a la Detencin Provisional como es
el arresto domiciliario o cuando ha sido condenado a cierta canti-
dad de pena de arresto domiciliar, en donde hay presencia de auto-
ridades estatales custodiando a la persona? Al respecto considero
importante sealar, como primer aspecto, que no existe identidad
entre el arresto domiciliario, ya sea como medida cautelar o pena,
y la detencin provisional y la prisin, ya que estas ltimas repre-
sentan una injerencia mayor en los derechos de las personas, al
cumplirse en un establecimiento destinado para ello, en el que la
posibilidad de autodeterminar la conducta de los internos est se-
riamente limitada por normas preestablecidas; mientras que en el
arresto domiciliario, a mi juicio, la injerencia en sus derechos es
menor, pues si bien la libertad fsica tambin se restringe hasta im-
pedir su salida de un determinado lugar, conservan mrgenes ms
amplios para desarrollar otros derechos por estar en su residencia,
entre ellos por ejemplo el derecho a la intimidad.
2.2 Casos de Procedencia en El Salvador
En El Salvador, son muchos los casos en donde procede la fi-
gura del Hbeas Corpus Correctivo, a continuacin comentamos
algunos de ellos:
2.2.1 Torturas, tratos crueles y tratos inhumanos o
degradantes
Segn se indic con anterioridad, las torturas son actos inten-
cionales con los que una autoridad estatal o un particular por or-
den o bajo la aquiescencia de aquella provocan graves sufrimien-
tos fsicos o mentales a una persona, con distintas finalidades. Las
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, tambin generan
sufrimientos de tal naturaleza, pero menos intensos que la tortura.
Como parte del contenido del derecho a la integridad personal, la
Sala ha sostenido de forma reiterada que este tipo de actos pueden
reclamarse a travs del planteamiento de un proceso como el men-
cionado, si se realizan en:
Personas privadas de libertad. No obstante, debe aclararse, en
ninguna ocasin ha reconocido la existencia de los mismos, as

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como tampoco se ha ocupado de indicar supuestos concretos en los
que se advierten este tipo de prcticas. Sin embargo s ha admitido,
implcitamente, que la utilizacin simultnea de grilletes para pies
y esposas para manos, podra constituir un trato inhumano para
el detenido; pues nicamente descart la vulneracin constitucio-
nal planteada por no existir evidencia fsica de que ello hubiere
acontecido (SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SU-
PREMA DE JUSTICIA, Exp. de hbeas corpus 1552005, sobreseimiento;
Exp. de hbeas corpus 1652005, sobreseimiento.)
2.2.2 Desatencin de la salud o atencin inadecuada de
padecimientos de salud
El tribunal constitucional ha tenido la oportunidad de pronun-
ciarse sobre reclamos en los que se ha expuesto que personas pri-
vadas de libertad se encuentran padeciendo enfermedades y stas
no han sido atendidas debidamente en los centros de reclusin en
los que se encuentran. A partir del ao 2011, segn se explic en
el apartado precedente, la Sala ha considerado como parte inte-
grante del derecho a la integridad personal el derecho a la conser-
vacin del estado de salud fsica y psquica de las personas. As,
ha estimado varias pretensiones de dicha naturaleza, en relacin
con personas detenidas, de acuerdo a lo indicado con anterioridad.
(SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, Exp. de hbeas corpus 175-2011, auto; Exp. de hbeas corpus
49-2012, auto.)
2.2.3 Malos tratos durante los traslados de centros
penitenciarios
Tambin ha afirmado, de forma expresa, que los malos tratos
prodigados a los detenidos durante su traslado de un centro penal
a otro, pueden ser objeto de hbeas corpus (SALA DE LO CONS-
TITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Exp. de
hbeas corpus 782006, auto.)

29
2.2.4 Abusos sexuales por parte de los encargados de la
custodia de los detenidos
En la primera sentencia de la modalidad de hbeas corpus en
estudio, emitida despus de la adicin del inciso 2 al artculo 11 de
la Constitucin, se estim la pretensin planteada en virtud de que
un agente policial intent abusar sexualmente de una mujer que se
encontraba en las bartolinas policiales y se consider atentatorio a
su dignidad. (SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA, Exp. de hbeas corpus 46797, sentencia.)
2.2.5 Trato discriminativo, degradante o humillante que se d
a una persona en razn de su inclinacin sexual
Esto se afirm en el contexto de un reclamo planteado por una
persona homosexual, sin embargo no se lleg a resolver el fondo
del asunto, por no haberse indicado, segn el tribunal, quines lo
realizaron, cules eran las acciones u omisiones constitutivas del
mismo y por qu se consideraba que presentaba tales caracters-
ticas. (SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPRE-
MA DE JUSTICIA, Exp. de hbeas corpus 672005, sentencia.)
2.2.6 Golpes durante la captura
Sobre dicho tpico, el tribunal constitucional ha establecido que
ello es constitutivo de lesin al derecho de integridad fsica del de-
tenido, toda vez que estos carezcan de justificacin o hayan sido
causados por la utilizacin de fuerza desproporcional. (SALA DE
LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
Exp. de hbeas corpus 3752000Ac, sentencia.)
2.2.7 No proporcionrsele alimentos a una persona recluida
Este es otro de los supuestos sobre los que el tribunal consti-
tucional no ha emitido sentencia estimatoria, sin embargo puede
entenderse implcitamente que a criterio de la Sala tiene cobertura
por el derecho de integridad personal, pues la pretensin del actor
no fue acogida debido nicamente a que no se prob la omisin re-
clamada. (SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SU-
PREMA DE JUSTICIA, Exp. de hbeas corpus 28298, sentencia.)

30
2.2.8 Inspecciones corporales
Sobre el aspecto en anlisis la Sala se ha pronunciado y ha in-
dicado que, en determinadas condiciones, estos pueden atentar
contra la integridad personal. En el nico caso en el que ha resuel-
to favorablemente una pretensin con fundamento en un reclamo
de tal naturaleza, consider que el registro efectuado durante el
procedimiento de la detencin a dos imputadas a quienes se les
orden desnudarse y saltar y fueron revisadas en sus rganos ge-
nitales, todo lo cual aconteci en un bao, con la puerta abierta y
en presencia de agentes policiales hombres, vulner su integridad
fsica y moral. (SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA, Exp. de hbeas corpus 598, sentencia.)
2.2.9 Falta de separacin entre procesados y condenados
La Sala ha manifestado que la permanencia de ambos tipos de
reclusos en un mismo centro penitenciario solo es aceptable si exis-
te una debida separacin entre ellos, por lo cual, si no la hubiera,
ello provocara una situacin controlable a travs del hbeas cor-
pus correctivo. (SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA, Exp. de hbeas corpus 12006, sobreseimien-
to.)
2.2.10 Incomunicacin durante la cual se obstaculice el
ejercicio de la defensa tcnica
El tribunal constitucional tambin ha afirmado que la incomu-
nicacin de una persona detenida que impida el ejercicio de su de-
fensa tcnica, se encuentra proscrita en relacin con la dignidad y
el derecho de defensa. (SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Exp. de hbeas corpus 2512002,
sentencia.)

Captulo III
Algunos supuestos de vulneracin reconocidos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
La Corte tambin se ha encargado de ir definiendo, a travs de
sus resoluciones, los supuestos en los que se vulnera la integridad

31
fsica, psquica o moral de las personas detenidas. Dentro de ellos
se ha referido a:
a. Exhibiciones pblicas con trajes infamantes: ello en relacin
con la exposicin al pblico de personas acusadas de delito uti-
lizando un traje a rayas, lo cual se considera un trato cruel, in-
humano o degradante. (CORTE INTERAMERICANA DE DE-
RECHOS HUMANOS, caso Loayza Tamayo contra Per, sentencia,
prrafos 46 y 58.)
b. Aislamiento prolongado, en celda reducida y/o en celda oscu-
ra: La Corte no ha proscrito la utilizacin del aislamiento de los
reclusos, sin embargo este debe ser utilizado excepcionalmente,
como medida disciplinaria o para la proteccin de las personas,
por el tiempo estrictamente necesario y en aplicacin de crite-
rios de racionalidad, necesidad y legalidad. De lo contrario po-
dran constituir, segn sus caractersticas, tortura o tratos crue-
les, inhumanos o degradantes. (CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS, caso Loayza Tamayo contra Per,
sentencia, prrafo 58.)
c. Incomunicacin con el mundo exterior: la imposibilidad de
que los internos se comuniquen con personas que se encuen-
tran fuera de sus lugares de reclusin y, sobre todo, con sus
familiares, tambin es constitutivo de vulneracin a su integri-
dad personal. (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, caso del Penal Miguel Castro Castro contra Per, sen-
tencia, prrafos 325.)
d. No recibir tratamiento mdico adecuado a los padecimien-
tos de la persona: ambas omisiones son, a criterio del tribunal,
constitutivas de vulneraciones a la integridad de las personas
detenidas. (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HU-
MANOS, caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) contra
Venezuela, sentencia, prrafo 103.)
e. Desmejoras de la salud como resultado de las condiciones de
privacin de libertad: no nicamente la falta de atencin a pa-
decimientos de salud vulneran la integridad fsica de los priva-
dos de libertad, sino tambin el surgimiento de enfermedades
derivadas de las propias condiciones inadecuadas de reclusin.

32
(CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,
caso Lori Berenson contra Per, sentencia, prrafo 106.)
f. Mala alimentacin: la ausencia de alimentacin no es el ni-
co supuesto que podra lesionar el derecho de los detenidos
en este rubro, sino tambin que se les suministre en cantidad o
calidad inadecuada. (CORTE INTERAMERICANA DE DERE-
CHOS HUMANOS, caso Lori Berenson contra Per, sentencia, p-
rrafo 88.74. Tambin en Lpez lvarez declar que el recluso no
cont con alimentacin adecuada. Cfr. CORTE INTERAMERI-
CANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Lpez lvarez contra
Honduras, sentencia, prrafo 108. En similar sentido lo reconoci
en Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMA-
NOS, caso Instituto de Reeducacin al Menor contra Paraguay, sen-
tencia, prrafo 166.)
g. Amenazas de someter a una persona a lesiones fsicas: La Corte
ha considerado que estas son consideradas tortura psicolgica,
cuando son suficientemente reales y eminentes.
h. Obligar a un interno a presenciar actos en detrimento de la in-
tegridad de otras personas: lo cual, por la angustia que genera
en quien es testigo de ello, es constitutivo de un trato degradan-
te. (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,
caso del Penal Miguel Castro Castro contra Per, sentencia, prrafo
279.)
i. Propinar golpes y heridas, por parte de agentes estatales a
personas que se encuentran recluidas, as como la posterior
desatencin a la salud de tales heridos: La Corte ha analizado
supuestos en los que se narran diversos tipos de golpes y mal-
tratos a los que se someten a los privados de libertad los cuales,
segn sus caractersticas, pueden ser considerados como tortu-
ra o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Una vulneracin
adicional al derecho a la integridad personal viene representa-
da, en tales casos, por la desatencin a las lesiones provocadas
por las actuaciones de los propios agentes estatales. (CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso del
Penal Miguel Castro Castro contra Per, sentencia, prrafos 295 y
304.)

33
j. Traslado de heridos en hacinamiento y siendo golpeados a
pesar de su condicin: siempre en conexin con el tratamien-
to que se brinda a las personas que han resultado heridas en
centros de reclusin, la Corte ha manifestado que su traslado
en condiciones que continan menoscabando su integridad fsi-
ca, constituyen vulneraciones agregadas a tal derecho. (CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso del Pe-
nal Miguel Castro Castro contra Per, sentencia, prrafo 296.)
k. Actos de violencia sexual perpetrados en contra de mujeres
detenidas: un supuesto de vulneracin especfico reconocido
por la Corte ha sido el relativo a atentados sexuales en contra
de mujeres, a los que se ha referido como actuaciones especial-
mente graves y reprobables, por la vulnerabilidad de la vctima,
el abuso de poder que despliega el victimario y el gran dao
fsico y psicolgico que genera en la mujer. (CORTE INTERA-
MERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso del Penal Miguel
Castro Castro contra Per, sentencia, prrafos 308 al 312.)
l. No realizar investigaciones serias y el procesamiento de los
responsables de torturas, tratos crueles, inhumanos o degra-
dantes realizados en una persona que ha estado bajo la custo-
dia de agentes estatales: El Tribunal Interamericano ha recono-
cido transgresin al derecho de tutela judicial efectiva en casos
en los que no se realicen verdaderas investigaciones y procesa-
mientos sobre las violaciones a derechos humanos reclamadas,
pero ha ido ms all, pues cuando se trata de la falta de inda-
gacin sobre tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes
de personas privadas de libertad ha afirmado que constituye
una lesin adicional al derecho de integridad personal. (COR-
TE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Tibi
contra Ecuador, sentencia, prrafo 159.)
m. Privacin de recibir visitas en conjunto con la prohibicin de
leer, trabajar e ir al patio, en determinadas situaciones: El tri-
bunal ha estimado que el conjunto de dichas privaciones a los
internos, por ejemplo, despus de haber sido golpeados en un
operativo, transgreden su integridad personal porque los colo-
ca en situaciones de mucho estrs, ansiedad y desesperacin.

34
(CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,
caso del Penal Miguel Castro Castro contra Per, sentencia, prrafo
328.)
n. Malos tratos durante la detencin: Tanto tratos humillantes
como los que generen afectacin al aspecto fsico de la persona.
(CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,
caso Lpez lvarez contra Honduras, sentencia, prrafo 107.)
. Inadecuadas condiciones para el descanso: Generalmente los
casos decididos por el tribunal se refieren a la falta de asignacin
de camas o colchones para el descanso de los reclusos, quienes,
por lo tanto, deben dormir en el suelo. (CORTE INTERAMERI-
CANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Lpezlvarez contra
Honduras, sentencia, prrafo 108.)
o. Permanencia conjunta de condenados y procesados: Debi-
do a la regulacin expresa del artculo 5.4 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, la Corte asevera que es
inaceptable la situacin aludida y que ella vulnera el derecho
a la integridad personal, pues al convivir los procesados con
los condenados, quedan expuestos a mayor violencia. (CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Lpez
lvarez contra Honduras, sentencia, prrafos 111-113.)
p. Falta de separacin entre nios y personas adultas: Esto tie-
ne su razn de ser en la especial posicin de vulnerabilidad en
que se encuentran los nios.(CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS, caso Instituto de Reeducacin al Menor
contra Paraguay, sentencia, prrafo 175.)
q. Aplicacin de mtodos que produzcan graves sufrimientos f-
sicos y mentales: como cierto tipo de golpes, quemaduras, des-
cargas elctricas, sumersin de la cabeza en agua, los cuales son
constitutivos, a consideracin de la Corte, de torturas. (CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Tibi
contra Ecuador, sentencia, prrafos 148 y 149.)
r. Negligencia al omitir acciones mnimas frente a la posibili-
dad de siniestros en los centros de detencin: la ausencia de
prevenciones suficientes de las autoridades estatales corres-
pondientes para impedir sucesos de tal magnitud que afecten la

35
integridad fsica de los privados de libertad tambin vulneran
dicho derecho. (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, caso Instituto de Reeducacin al Menor contra Para-
guay, sentencia, prrafos 148 y 149.)
s. Utilizacin de penas corporales, como flagelacin: La estima-
cin de que dichas prcticas son contrarias al artculo 5 de la
Convencin se ha hecho en relacin con casos de aplicacin de
las mismas en algunos pases que contemplan las mismas como
sancin por la comisin de un hecho delictivo. (CORTE INTE-
RAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Caesar con-
tra Trinidad y Tobago, sentencia, prrafos 70, 77, 79, 82.)
t. El fenmeno del corredor de la muerte: Dicho tema se ha
analizado en casos de pases en los que an se encuentra vigen-
te la pena de muerte. Aunque la Corte considera dicha pena es
contraria a las disposiciones de la Convencin, adicionalmen-
te ha sealado que, por los efectos que la espera de la ejecu-
cin de la condena a muerte provoca en sus destinatarios, sta
constituye un trato cruel, inhumano y degradante. (CORTE IN-
TERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Hilaire,
Constantine y Benjamin y otros contra Trinidad y Tobago, sentencia,
prrafos 167-169.)
u. La notificacin de rdenes de ejecucin de pena de muerte,
mientras se encuentran pendientes procedimientos reconoci-
dos para dejar sin efecto la condena, as como la decisin de
la Comisin o la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
Tambin transgrede la prohibicin de trato cruel, segn el tri-
bunal, la conducta de las autoridades estatales que, teniendo
conocimiento de que existen mecanismos pendientes de reso-
lucin incoados con el objeto de que se deje sin efecto la pena
de muerte, continan comunicando a los condenados nuevas
fechas de ejecucin. (CORTE INTERAMERICANA DE DERE-
CHOS HUMANOS, caso Boyce y otros contra Barbados, sentencia,
prrafo 114.)

36
A manera de conclusin
El hbeas corpus es un mecanismo originalmente dispuesto, en
la Constitucin, en la legislacin nacional y en los instrumentos
internacionales, para la tutela del derecho fundamental de libertad
fsica, entendido ste como la facultad de autodeterminarse y au-
toorganizarse de acuerdo a la propia voluntad, de manera que su
reconocimiento normativo es amplio. En la Constitucin y en la le-
gislacin est reconocido de manera expresa y, aunque los tratados
internacionales no se refieran explcitamente a dicha figura, s es-
pecifican la necesidad de establecer un mecanismo en garanta de
la libertad fsica, as como de los restantes derechos fundamentales.
En general, el hbeas corpus se caracteriza por la amplitud en
cuanto a la configuracin de los sujetos que pueden solicitarlo y
contra quines se puede pedir. En relacin con los primeros, existe
lo que se denomina una accin popular, es decir la posibilidad
de que cualquier persona solicite hbeas corpus, en beneficio de
quien sufre una restriccin de libertad fsica; descartndose exigen-
cias referidas a que se promueva el proceso por un apoderado o a
la existencia de algn nexo familiar o de cualquier otro tipo entre
el solicitante y el afectado. Respecto a los segundos, a travs de
dicho proceso se puede reclamar tanto de actuaciones u omisio-
nes de autoridades pertenecientes al Estado, como de particulares.
En cuanto a la autoridad que deber conocer de dicho proceso, la
propia Constitucin seala que es la Sala de lo Constitucional y las
Cmaras de Segunda Instancia que no residan en la capital, estas
ltimas, segn la jurisprudencia de la Sala, no tienen restricciones
adicionales para tramitar y decidir los hbeas corpus, ni en razn
de la materia ni en razn del territorio.
La decisin del hbeas corpus se ha encargado a autoridades
judiciales, en muchos casos a los tribunales constitucionales, como
es el nuestro. Adems, debido a su objeto de tutela, debe ser un
mecanismo caracterizado por su antiformalismo y brevedad; esto
con la finalidad de que se brinde una proteccin eficaz a quienes
se pretende favorecer con el mismo, ya que debe de tomarse en
cuenta que se trata de personas sobre las que pesan restricciones
a su libertad y, en caso de estar detenidos se encuentran en una

37
situacin de mayor vulnerabilidad, expuestos a limitaciones en
sus derechos, por lo que debe facilitrseles la utilizacin de dicha
garanta. La proclamacin de dichas caractersticas debe permear
el desenvolvimiento completo del proceso y su decisin, especial-
mente impidiendo que se exija el cumplimiento de requisitos exce-
sivos a los solicitantes.
En cuanto a los sujetos involucrados en el hbeas corpus correc-
tivo, debe decirse que nicamente procede a favor de las perso-
nas privadas de libertad, trmino que debe interpretarse de forma
no restrictiva, con el objeto de incluir en l, no solo a quienes se
encuentran especficamente detenidos administrativa o judicial-
mente, sino tambin a quienes se encuentran en otras condicio-
nes equiparables a la detencin. Los demandados, por su parte, de
conformidad con lo dispuesto en la Constitucin, ya no pueden ser
particulares, sino nicamente autoridades estatales. La modifica-
cin que existe, en comparacin con el hbeas corpus originario, en
relacin con el elemento subjetivo tiene su razn de ser en que el
hbeas corpus correctivo es una garanta destinada a salvaguardar
los derechos de quienes se encuentran bajo la responsabilidad del
Estado, por haber decidido ste su reclusin, y aun as son sujetos
de vulneraciones sistemticas por parte de los mismos agentes en-
cargados de su custodia.
La integridad personal, considerada indiscutiblemente como
un derecho subjetivo y, ms especficamente, como un derecho
fundamental de la esfera personal, est intensamente vinculada a
la dignidad humana, pues protege la inviolabilidad de la persona
contra cualquier intervencin en su dimensin fsica, psquica y
moral que carezca del consentimiento de su titular, y adems pro-
porciona dignidad a la vida, impidiendo que la persona sea ins-
trumentalizada. Este requiere del Estado ausencia de intromisin
pero tambin representa un mandato de proteccin, existiendo un
mayor nfasis en este ltimo aspecto del derecho en relacin con
grupos vulnerables, entre ellos los privados de libertad, debido a
la particular condicin de los mismos y a la relacin especial que
se entabla entre los reclusos y la administracin penitenciaria. Su
contenido se define en relacin con tres aspectos relativos a la per-

38
sona: fsico, psquico y moral; y, a grandes rasgos, puede sostener-
se que est compuesto por la prohibicin de la tortura y las penas
o tratos crueles, inhumanos o degradantes y por la intangibilidad,
salvo que medie consentimiento. El primero de los componentes
mencionados se reconoce como una posicin iusfundamental defi-
nitiva, es decir un contenido absoluto que no puede vulnerarse en
ningn caso, por lo que al someterse al ejercicio de la ponderacin,
siempre prevalecer.
Su carcter de derecho fundamental incide directamente en su
eficacia jurdica y, de conformidad con la jurisprudencia constitu-
cional salvadorea, lo hace parmetro de constitucionalidad tanto
de un proceso de inconstitucionalidad, como de amparo y de h-
beas corpus, en este ltimo caso si quien se encuentra afectado es
una persona detenida.
La disposicin constitucional que establece que procede el h-
beas corpus en caso de transgresiones a la dignidad o integridad
de los detenidos, admite al menos tres interpretaciones en cuanto
al objeto de control del hbeas corpus correctivo. Por considerarla
ms consistente con la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucio-
nal, ms coherente con la proteccin dispuesta por los constituyen-
tes y en virtud de la celeridad con la que deben atenderse reclamos
de lesin a la integridad, me adscribo a la interpretacin elaborada
por el mismo tribunal constitucional: el objeto de control de la es-
tudiada modalidad de hbeas corpus consiste en el derecho funda-
mental de integridad personal de los detenidos que, acompaado
de la dignidad humana en el inciso 2 del artculo 11, reafirma vin-
culacin intensa de esta ltima con el aludido derecho que, en la
prctica, se traduce en la aceptacin de la existencia de contenidos
absolutos del derecho e implica que, en la dinmica de la ponde-
racin con otros bienes y derechos constitucionales, el derecho a la
integridad personal ingresar en una posicin privilegiada.
Ahora bien, existen parmetros importantes y cercanos a nues-
tra experiencia nacional, que pueden orientar sobre los supuestos
en los que se vulnera el derecho a la integridad personal de los
detenidos. Estos se encuentran fijados en la jurisprudencia de los
casos contenciosos resueltos por la Corte Interamericana de Dere-

39
chos Humanos. Si bien este tribunal regional y la Sala de lo Cons-
titucional coinciden en que uno de los contenidos del derecho es
la proscripcin absoluta de la tortura y de las penas o tratos crue-
les, inhumanos o degradantes, as como en diversos supuestos que
transgreden dicha prohibicin o, en general, el derecho a la inte-
gridad personal, existen divergencias en cuanto a otros casos. Y es
que mientras el primero afirma con contundencia la vulneracin
al aludido derecho que se produce con el hacinamiento carcelario,
la restriccin de las visitas, las deficientes medidas sanitarias, as
como la ausencia de ventilacin en las celdas y las salidas restringi-
das de las mismas, la segunda se rehsa a reconocer vulneraciones
constitucionales, que se apoyan en dichas circunstancias. Esto ubi-
ca al tribunal constitucional en un estndar visiblemente ms bajo
en cuanto a proteccin de la integridad fsica, psquica y moral de
los detenidos, en comparacin con el tribunal interamericano.
Lo anterior, adems de que coloca al Estado en una situacin de
incumplimiento de sus obligaciones derivadas de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y puede acarrearle condenas
en la Corte, no solo por violaciones a tales derechos sino tambin
al derecho de proteccin jurisdiccional, est obstaculizando que el
hbeas corpus correctivo despliegue todas sus consecuencias tiles
y se convierta en un instrumento de transformacin, caso por caso,
de las condiciones en que se cumplen las privaciones de libertad
en El Salvador que, como es generalmente conocido, son frecuente-
mente inadecuadas e incompatibles, no solo con la integridad per-
sonal de los reclusos, sino con su dignidad humana. La situacin
evidenciada, es decir la falta de coincidencia del estndar de la Sala
de lo Constitucional con el de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, por ser el primero ms bajo, debe superarse con la
adaptacin de la jurisprudencia nacional a la interamericana, con
el objeto de no volver nugatoria la garanta dispuesta por los cons-
tituyentes a favor de los detenidos y de honrar los compromisos
sobre derechos humanos adquiridos por El Salvador y que deben
ser cumplidos de buena fe. En consecuencia, la Sala debera reeva-
luar su posicin en cuanto a los temas de hacinamiento, restriccin
de visitas, falta de ventilacin en celdas y salidas restringidas de la

40
misma y ausencia o deficiencia en las medidas sanitarias, y estimar
tales prcticas como transgresoras de la integridad personal de los
reclusos.
No obstante, es innegable la evolucin que se ha tenido en cuan-
to a la definicin del objeto de control del hbeas corpus correctivo
y a los supuestos que se tutelan mediante este sobre todo con la
inclusin de aspectos referidos a la conservacin de la salud de los
reclusos, tambin es incuestionable que falta mucho camino por
recorrer en la jurisprudencia constitucional al respecto.
Las dificultades provenientes de la necesidad de superacin de
una situacin generalizada en que se encuentran los centros pena-
les del pas; de los obstculos econmicos que ello pueda represen-
tar en una situacin de crisis del Estado; as como la desidia de las
autoridades en que se mejoren las condiciones de los reclusorios,
ya sea por indiferencia ante la situacin de los privados de liber-
tad, por considerar que la pena tambin conlleva esos sufrimientos
adicionales o por estimar que existen problemticas de mayor im-
portancia que deben ser abordadas antes que la expuesta; lejos de
representar un freno a las resoluciones jurisdiccionales que modi-
fiquen dichas condiciones que, aclaro, no han sido planteadas por
el tribunal constitucional como tales, deben constituirse en ali-
cientes para generar una transformacin paulatina que involucre
a diversos actores estatales, unidos para erradicar las constantes
vulneraciones que se producen a los derechos de este grupo vulne-
rable de personas, de seres humanos que conservan intacta su dig-
nidad y que, segn la Constitucin, estn en proceso de reinsercin
a la sociedad, pero que en la prctica han sido casi completamente
olvidados a su suerte en esta especie de submundo penitenciario
que impone sus propias reglas.

41
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CIA, Exp. de hbeas corpus 354-2011, sentencia de 6/6/2012. SALA
DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTI-
CIA, Exp. de hbeas corpus 185-2010, sentencia de 30/11/2011.

44
TEMA 2

Los derechos de los pueblos indgenas

Manuel de Jess Corado de Paz


Manuel de Jess Corado de Paz. Profesor Investigador adscrito al Instituto de Inves-
tigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Chiapas (UNACH). Investigador
Nivel I del Sistema Estatal de Investigadores. Fundador del despacho jurdico Corado y
Molina. Asesores Jurdicos Corporativos y Contractuales. Columnista en el peridico El
Diario de Chiapas.
Los pueblos indgenas son aquellos que descienden de pobla-
ciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica de ste
en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento
de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su si-
tuacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones socia-
les, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.
Sin embargo, la conciencia de su identidad es un criterio fun-
damental para la aplicacin de las disposiciones referidas a estos
grupos, sobre el particular, la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin ha determinado que la autoadscripcin es el
acto voluntario de personas o comunidades que, teniendo un vn-
culo cultural, histrico, poltico, lingstico o de otro tipo, deciden
identificarse como miembros de un pueblo indgena reconocido
por el Estado Mexicano; esto es, se trata de una manifestacin de
identidad y expresin de pertenencia cultural que no depende de
la anuencia del Estado o de algn proceso para su reconocimien-
to. Reafirmando con ello que la autoconciencia o la autoads-
cripcin realizada por el propio sujeto, debe ser el criterio deter-
minante para establecer cundo una persona es indgena. De esta
forma, ser persona indgena quien se autoadscriba y reconozca a
s mismo como tal, lo cual implica asumir como propios los rasgos
sociales y las pautas culturales que caracterizan a los miembros de
las comunidades indgenas.
El reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas en
el Sistema Internacional de Derechos Humanos ha transitado, de
manera paulatina, de una visin eminentemente individualista
hasta llegar a ser reconocidos como sujetos colectivos. En este pro-
ceso, la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) ha jugado un
papel fundamental, al haber diseado dos instrumentos interna-
cionales que hacen referencia a una relacin hasta entonces inob-
servada, la de los Estados con los pueblos indgenas, nos referimos
al Convenio sobre Poblaciones Indgenas y Tribales (Convenio 107)
y al Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Inde-
pendientes (Convenio 169).
De esta manera, en 1957, la Conferencia General de la OIT con-
sider que diversos pueblos indgenas, tribales y semitribales, an

47
no se encontraban integrados en la colectividad nacional de los di-
versos pases independientes, situacin que les impeda beneficiar-
se plenamente de los derechos y las oportunidades que disfrutaban
otros elementos de la poblacin, por lo que adopt el Convenio
107, que tuvo como objetivo la proteccin e integracin de las po-
blaciones indgenas a travs del establecimiento de diversos par-
metros en temas econmicos, polticos y culturales, sin embargo,
stos propendan a la asimilacin de estos pueblos a los proyectos
de nacin de los Estados, lo que gener diversos cuestionamientos
durante los casi treinta aos previos a su revisin, que aconteci en
1985 y que deriv en un nuevo instrumento, el Convenio 169.
Por su parte, el Convenio 169, adoptado en 1989, trajo consigo
diversos avances en la materia en relacin con las disposiciones del
Convenio 107, entre los que destacan el cambio en la designacin,
de poblaciones a pueblos, sin embargo, el pargrafo 3 del artculo
1 limit los efectos de esta nueva denominacin, al establecer que
sta no debera interpretarse en el sentido de que tenga implica-
cin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a
dicho trmino en el derecho internacional; asimismo, uno de los
logros de este instrumento es el derecho de consulta mediante pro-
cedimientos apropiados y en particular a travs de sus institucio-
nes representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles directamente (artculo
6, pargrafo 1, inciso a), consultas que debern efectuarse de buena
fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad
de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las me-
didas propuestas (artculo 6, pargrafo 2); de igual forma, al hacer
mencin del derecho a conservar sus costumbres e instituciones
propias, el Convenio 169 modific sustancialmente la referencia
establecida en el Convenio 107, al establecer que tal conservacin
tendr lugar siempre que no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con
los derechos humanos internacionalmente reconocidos (artculo 8,
pargrafo 2), sustituyendo la referencia relativa al orden jurdico
nacional o los objetivos de los programas de integracin (artculo
7, pargrafo 2).

48
Por su parte, en 2007, la Organizacin de las Naciones Unidas
(ONU), a travs de su Asamblea General, aprob la Declaracin de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas,
en la que reconoce el derecho de todos los pueblos a ser diferentes,
a considerarse a s mismos diferentes y a ser respetados como tales;
reafirma que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos indgenas
deben estar libres de toda forma de discriminacin; se preocupa
por las injusticias histricas que han sufrido estos pueblos como re-
sultado, entre otras cosas, de la colonizacin y de haber sido despo-
sedos de sus tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido
ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de conformidad con
sus propias necesidades e intereses; y reconoce y reafirma que po-
seen derechos colectivos que son indispensables para su existencia,
bienestar y desarrollo integral como pueblos.
En Mxico, despus de la reforma constitucional en materia
indgena acaecida en 2001, nuestro mximo ordenamiento, en su
artculo 2o., hace alusin al derecho a no ser discriminado por el
origen tnico; a la composicin pluricultural de la Nacin; a los
sujetos de los derechos, refirindose a los pueblos indgenas y a
las comunidades indgenas, en una relacin de gnero y especie,
respectivamente; al derecho a la libre determinacin, que incluye la
autonoma poltica, jurdica y territorial; as como a una serie de ac-
ciones para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos
y comunidades indgenas y que debern ser llevadas a cabo por la
Federacin, los estados y los municipios.
Pese a ello, la situacin de los indgenas an dista mucho de los
parmetros que la comunidad internacional ha establecido en di-
versos instrumentos, as como del escenario plasmado en nuestra
Constitucin, la pobreza, el rezago educativo, las dificultades para
acceder a la justicia o a los servicios de salud, la discriminacin, as
como las carencias en el acceso a la alimentacin y a la vivienda,
constituyen una realidad que lacera a los pueblos indgenas, y que
confirma que las disposiciones normativas no son suficientes para
cambiar nuestra realidad.

49
TEMA 3

El derecho de defensa en el
nuevo proceso penal panameo

Carlos Enrique Herrera Ruiz


Carlos Enrique Herrera Ruiz. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal de Panam.
Conferencista Internacional. Autor de varios libros sobre temas de derecho penal y pro-
cesal penal.
Resumen
El presente artculo desarrolla el tema del Derecho a Asistencia
del Letrado en el Proceso Penal Panameo, tomando en cuenta la
legislacin panamea, los instrumentos internacionales y el dere-
cho comparado. De igual modo, se hace nfasis en el derecho de
defensa y derecho de autodefensa.
Traduccin
The following article develops the subject of Right to be represented by
and attorney in the Panamanian Criminal Process, talking into consider-
ation the Panamanian legislation, international instrument and compara-
tive law. The article also emphasis the right to a defense and the right of
self-defense.
Palabras claves
Derecho de Defensa Defensa Material Defesa Formal Dere-
cho del Imputado Status de Parte - Auto Defensa Indefensin.
Traduccin de palabras claves
Right to a Defense- Material Defense- Formal Defense- Right of
the Accused-Status of each party- Self-defense- Undefended

I. Introduccin
A partir del artculo 557 de la Ley 66 del pasado 1 de agosto del
ao 2011, se da la aplicacin temporal en todos los procesos pena-
les, las disposiciones del Ttulo 1, Libro Primero (Garantas, Princi-
pios y Reglas) de los Ttulos IV y V, Libro Segundo (Procedimien-
tos Alternos de Solucin del Conflicto Penal Medidas Cautelares)
y del Captulo V, Ttulo I, Libro Tercero (Medidas de Proteccin a
Victimas, Testigos y Colaboradores) de este Cdigo, siempre que
no impliquen la intervencin del Juez de Garantas ni de los Tribu-
nales de Juicio, hasta tanto stos no se hayan establecido.
Es decir que a partir de dicha ley entraron a regir en los cuatro
distritos judiciales, una serie de principios, garantas y reglas, entre
ellos el Derecho de Defensa.

53
Una vez ms, queriendo aportar nuestra opinin, abordaremos
como tema: El Derecho a la Asistencia del Letrado en el Proceso Pe-
nal Panameo, o como se define en nuestro Cdigo Procesal Penal
como el Derecho de Defensa, el cual hace referencia al derecho que
tiene toda persona imputada de ejercer a travs de un abogado su
defensa.

II. Concepto de Derecho de Defensa


Nelson Delgado Pea define el derecho de defensa como una
garanta del debido proceso, que tiene rango constitucional, en
virtud del cual el imputado tiene derecho a ser odo; a conocer la
imputacin; a la correlacin que debe existir entre la imputacin y
el fallo; a la posibilidad de probar y controlar la prueba; y la equi-
paracin de posiciones entre el acusador y el acusado1.
Por su parte, Vicente Gimeno Sendra establece que el derecho
de defensa se traduce en una serie de derechos instrumentales,
tambin de rango constitucional, derecho a la asistencia de un abo-
gado, a la utilizacin de los medios de pruebas pertinentes, a no
declarar en contra de s mismo y a no confesarse culpable2.
Para el Profesor Boris Barrios, quien define el derecho de de-
fensa desde un punto de vista subjetivo, la defensa es un derecho
individual; objetivamente, es un derecho pblico que emana del
ordenamiento jurdico en su conjunto; axiolgicamente, es el dere-
cho del sujeto pasivo de la accin penal de oponerse a la pretensin
punitiva, desde el inicio del procedimiento dirigido en su contra y
hasta la terminacin del proceso, en ejercicio de todas las garantas
establecidas para su defensa.
El derecho de defensa es un derecho inviolable e inalienable
que se enmarca en el campo constitucional, y que es desarrollado
en la Ley procesal penal3.

1 Pea Delgado, Nelson, Principio del Sistema Acusatorio. Ediciones Nueva Jurdica. Panam.
2005
2 Gimeno Sendra, Vicente y Otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Editorial Colex. Madrid,
Espaa. 2001.
3 https://borisbarriosgonzalez.files.wordpress.com/2011/08/la-defensa-penal-boris-barrios-
gonzalez.pdf.

54
Por lo que podemos colegir sealando que, el derecho de defen-
sa es una garanta bsica del debido proceso, y con ello se reconoce
el derecho que tiene toda persona imputada de ejercer una defensa
efectiva. Este derecho se ejercita desde el momento en que la per-
sona es aprehendida o que se le formulen los cargos de imputacin
y a lo largo de todo el proceso.
Este ejercicio de defensa se concretiza desde el momento en que
la persona se ve amenazada o se le limita su libertad ambulatoria,
por causa de un proceso penal.

III. Finalidad del Derecho de Defensa


Pic Joan4, establece que el derecho de defensa persigue un do-
ble fin:
1. Garantizar que las partes puedan actuar en el proceso de la
forma ms conveniente para sus derechos e inters jurdicos,
y defenderse debidamente contra la parte contraria.
2. Asegurar la efectiva realizacin de los principios de igual-
dad de las partes y de contradiccin, que impone a los r-
ganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios
entre la respectiva posicin de las partes o limitaciones en la
defensa que puedan conducir a alguna de ella a un resultado
de indefensin.

IV. El Derecho de Defensa y la Adquisicin del Status de


Parte en el Proceso
Salvo en los procesos penales antiguos, la persona imputada era
considerada como un mero objeto del proceso, en donde la escasa
existencia de indicios era suficiente para someterlo a una declara-
cin indagatoria, por el contrario, en el proceso penal moderno, la
persona imputada adquiere la calidad de parte del proceso, es de-
cir se le otorga el status de parte a travs del reconocimiento de sus
derechos, entre ellos el derecho de defensa, el cual podemos decir

4 Pico i Junoy, Joan, Las Garantas Constitucionales del Derecho. Espaa, Barcelona, Editorial Jos
Mara Bosch, 1997. Pgina 167.

55
que se lleva a cabo cuando la persona imputada ejercita el derecho
a elegir un abogado de su confianza o de solicitar uno de oficio.
Nuestro Cdigo Procesal Penal hace mencin de la persona im-
putada en su Captulo III del Ttulo III del Libro Primero, en el cual
define en el artculo 92 que Imputada es la persona a quien se le
han formulado cargos por parte del Ministerio Pblico ante el Juez
de Garanta. Formalizada la acusacin penal en su contra, pasa a
denominarse acusado.

V. Derecho de la Persona Imputada


No podemos hablar del derecho de defensa si antes de poder
mencionar los derechos que tiene toda persona imputada, nuestro
Cdigo de Procedimiento Penal as lo establece es su artculo 93, el
cual seala que a la persona imputada se le tienen que asegurar to-
dos los derechos establecidos en la Constitucin Poltica, los trata-
dos y convenios internacionales de derechos humanos ratificados
por la Repblica de Panam y las leyes, desde el acto inicial del
procedimiento dirigido en su contra hasta la conclusin del mismo
mediante sentencia en firme.
Entre ellos, los siguientes:
1. Que le informen sobre los hechos imputados y conocer la
identidad de su acusador o la fuente de la noticia criminosa.
2. Que se le exprese el motivo y la causa de su detencin y el
funcionario que la orden, exhibindole segn corresponda
la orden de detencin emitida en su contra.
3. Ser asistida por el defensor que l proponga o que, cuando
est privado de libertad, proponga su cnyuge, conviviente
o parientes cercanos y, en su defecto, por un defensor p-
blico. Con este fin, tendr derecho a comunicarse telefnica-
mente al momento que lo solicite.
4. Tener una comunicacin inmediata y efectiva con la perso-
na, asociacin, agrupacin o entidad a la que desee informar
su aprehensin.
5. Ser conducida, con la mayor brevedad posible, ante la auto-
ridad competente.

56
6. Abstenerse de declarar sin que ello la perjudique o sea utili-
zado en su contra, o a declarar como medio de defensa en la
audiencia del juicio oral.
7. Presentar escritos y peticiones ante el encargado de su custo-
dia, quien los transmitir de inmediato al Ministerio Pblico
o al Juez que corresponda.
8. No estar incomunicada y, en cualquier momento, tener co-
municacin con su defensor.
9. Comparecer las veces que lo solicite o ante el Juez, debida-
mente asistida con su abogado, a prestar declaracin sobre
los hechos objeto de la investigacin.
10. No ser sometida a tortura ni a otros tratos crueles, inhuma-
nos o degradantes.
11. Recibir visitas y comunicarse por escrito o a travs de otro
medio lcito.
12. No ser juzgada en ausencia.
13. Tener acceso a una pronta atencin mdica.
14. Que no se utilicen en su contra medios que impidan su libre
movimiento en el lugar y durante la realizacin de un acto
procesal, sin perjuicio de las medidas de vigilancia que, en
casos especiales, estime ordenar el Tribunal o el Ministerio
Pblico.
15. Contar con un traductor o intrprete, cuando no entienda el
idioma espaol o tenga alguna limitacin para expresarse de
forma oral o escrita.
16. Tener acceso a las actuaciones, a la documentacin o a los
elementos de prueba y presentar las pruebas que hagan va-
ler sus derechos.
17. Aducir pruebas de descargo, las cuales deben ser diligencia-
das conforme a las reglas de ausencia de formalismo, celeri-
dad y economa procesal.

VI. Derecho a la Autodefensa


Vicente Gimeno Sendra establece que la autodefensa consiste
en la intervencin directa y personal del imputado al proceso, rea-

57
lizando actividades encaminadas a preservar su libertad: impedir
la condena u obtener la mnima sancin penal posible5.
Por lo que podemos definir el derecho de autodefensa, como
el derecho a defenderse por uno mismo, pero este derecho solo le
asiste cuando la persona imputada es un abogado, y decida reali-
zar todas las actuaciones judiciales a su favor para defenderse y as
garantizar que se le respete cada uno de sus derechos, dicho dere-
cho aparece reconocido en nuestro cdigo de procedimiento penal,
en el artculo 10, el cual establece que la defensa de las personas o
de sus derechos es inviolable e irrenunciable, salvo que el imputa-
do sea un abogado y decida asumir su defensa.
Es decir, la autodefensa se da cuando el imputado, que debe ser
un letrado, realiza por s mismo o lleva a cabo todas las actuaciones
defensivas a su favor en el proceso, realizando actividades encami-
nadas a preservar su estado de inocencia y su libertad.

VII. Derecho a la Asistencia del Letrado


La asistencia letrada a la persona imputada es una garanta
constitucional, reconocida en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(artculo 14), as como en tratados y convenciones regionales de
derechos humanos, entre ellos el Convenio Europeo para la Protec-
cin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
(artculo 6), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(artculo 8) y la Convencin Africana sobre los Derechos Humanos
y de los Pueblos (artculo 7), el cual hace referencia que la persona
imputada desde el momento de su aprehensin tendr derecho a la
asistencia de un abogado de confianza, que lo represente desde el
inicio de su investigacin hasta la conclusin del proceso.
Nuestro Cdigo Procesal Penal establece la designacin de la
defensa, en el cual seala que la persona imputada manifiesta que
no puede nombrar defensor particular, dicha defensa recaer en un
defensor de oficio, y que le corresponde tanto al fiscal de la causa

5 Gimeno Sendra, Vicente y Otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Editorial Colex. Madrid,
Espaa. 2001.

58
como al juez o al tribunal competente el nombramiento del defen-
sor de oficio.
La actuacin del letrado velar por el estricto respeto a los de-
rechos desarrollados en el artculo 93 del Cdigo Procesal Penal,
salvaguardndolos o denunciando su vulneracin.
Por otro lado, la asistencia del letrado a la persona imputada
garantiza, en definitiva, que la privacin de libertad ambulatoria
inherente a la detencin no va a comportar la restriccin de la li-
bertad que el detenido debe tener, desde el primer momento, para
defenderse de la imputacin que se le formula.
La designacin del defensor no estar sujeta a ninguna forma-
lidad. Una vez nombrado, deber informar a la autoridad que co-
rresponda el lugar y modo para recibir comunicaciones.

VIII. Derecho de Defensa Material y Tcnica o Formal


El Profesor Boris Barrios seala que el derecho de defensa se
divide en dos actividades procesales de suma importancia: la de-
fensa material y la defensa tcnica o formal.
Seala que la defensa material viene a ser una actividad pro-
cesal del imputado, y que es realizada por l mismo para hacer
valer, ante el tribunal, sus derechos; mientras que la defensa tc-
nica o formal es el derecho del imputado a contar con la asistencia
y representacin de un profesional del Derecho, la que recae en la
figura del abogado defensor. Pero ambas constituyen el derecho de
defensa Integral, y se conectan y enlazan de una forma unitaria6.
En otras palabras, la defensa material se formaliza por medio de
las declaraciones o entrevista que el imputado brinda en el proce-
so, pudiendo hacerlo cuantas veces quiera, siempre que sean perti-
nentes, de igual manera puede hacerlo cuando ste se abstenga de
rendir su testimonio, el fundamento de este ltimo se encuentra en
el artculo 25 de nuestra Constitucin Poltica.
Artculo 25: Nadie est obligado a declarar en asunto criminal,
correccional o de polica, contra s mismo, su cnyuge o parientes

6 Barrios Gonzlez, Boris, La Defensa Penal, 2011, disponible en: https://borisbarriosgonzalez.


files.wordpress.com/2011/08/la-defensa-penal-boris-barrios-gonzalez.pdf.

59
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
Es decir que nuestra Constitucin deja claro que no se puede obte-
ner ninguna declaracin de la persona imputada bajo la gravedad
del juramento o promesa u obtenidas mediante amenaza o coac-
cin.
En cuanto a la Defensa Tcnica o Formal, sta es ejercida, gene-
ralmente, por un abogado y solo excepcionalmente se concede al
propio imputado, siempre y cuando ste sea un abogado y decida
asumir su defensa, esta defensa se basa en normas de derecho sus-
tantivo o procesal y es por ello, la exigencia de los conocimientos
jurdicos que ste debe tener al momento de realizar la defensa.
Nuestro Cdigo Procesal Penal lo regula, la defensa tcnica en
el artculo 469:
Tanto en la Comisin como en el Pleno, el Presidente de la Re-
pblica podr ser asistido por un abogado desde el momento de la
presentacin de la denuncia o la querella y en todos los actos del
proceso.

IX. Indefensin
La Enciclopedia Jurdica define la Indefensin como la situa-
cin en la que queda una parte del proceso cuando se le impide
el ejercicio de un derecho de naturaleza procesal, anulando o res-
tringiendo, total o parcialmente, sus oportunidades de defensa. La
indefensin puede dar lugar a la nulidad de lo actuado y es motivo
para recurrir las resoluciones judiciales.
Es la situacin en que se encuentra quien no ha sido defendido o
no se ha defendido, sin culpa por su parte, en un juicio que lo afec-
ta. Esa indefensin vulnera el principio de la inviolabilidad de la
defensa, que suele presentar una garanta constitucional. Esta nor-
ma resulta particularmente importante en materia penal, ya que ni
siquiera queda librado a la voluntad del imputado el derecho de no
defenderse. Si l no designa defensor, el tribunal est obligado a
nombrarle uno de oficio7.

7 http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/indefension/indefension.htm

60
Quiero finalizar este punto con una interrogante: Puede el Juez
de Garanta advertirle al imputado, sobre el desconocimiento que
su abogado defensor ha evidenciado en relacin a las reglas del
proceso penal?

X. Derecho de Defensa como Garanta Fundamental


(Constitucin Poltica)
Examinando nuestra Constitucin Poltica a partir del segundo
prrafo del artculo 22, el cual seala lo siguiente:
Las personas acusadas de haber cometido un delito tienen de-
recho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe culpa-
bilidad en juicio pblico que le haya asegurado todas las garantas
establecidas para su defensa. Quien sea detenido tendr derecho,
desde ese momento, a la asistencia de un abogado en las diligen-
cias policiales y judiciales.
En primera instancia hace referencia a que toda persona acusa-
da tiene derecho a que se le trate como inocente durante el proceso,
hasta tanto se pueda comprobar su vinculacin al hecho punible,
y se pruebe su culpabilidad en un juicio pblico, respetando as
cada una de sus garantas que consagran la Constitucin Poltica,
los tratados y convenios internacionales de derechos humanos, los
cuales deben considerarse como mnimos, prevalentes y no exclu-
yentes de otros que incidan sobre los derechos fundamentales y la
dignidad de la persona.
Por otro lado, desde el momento que una persona es aprehen-
dida tiene derecho a ser asistida por un abogado de su confianza
pero, de no hacerlo, se le asignar un defensor pblico y que este
derecho dura durante todas las etapas del proceso, es decir desde
la aprehensin de la persona imputada, hasta que se d el juicio
oral.

61
XI. Derecho de Defensa ante los Convenios Tratados
Internacionales
Declaracin Universal de Derechos Humanos Adoptada y pro-
clamada por la Resolucin de la Asamblea General 217 A (iii) del
10 de diciembre de 1948.
Artculo 11:
18. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se pre-
suma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, con-
forme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegura-
do todas las garantas necesarias para su defensa.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos adoptado y
abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General
en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
Artculo 14 Numeral 3 Literal b y d
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito ten-
dr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas:
a. .
b. A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la
preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor
de su eleccin;
c.
d. A hallarse presente en el proceso y a defenderse personal-
mente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser
informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a
tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que
se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere
de medios suficientes para pagarlo;
Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales. Roma, 4 de noviembre de 1950.
Artculo 6 Numeral 3 literales b y c. Derecho a un proceso equi-
tativo.
3. Todo acusado tiene, como mnimo, los siguientes derechos:
a. ...
b. A disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la
preparacin de su defensa.

62
c. A defenderse por s mismo o a ser asistido por un defensor
de su eleccin y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser
asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los
intereses de la justicia lo exijan.
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Es-
trasburgo, 12 de diciembre de 2007.
Artculo 48 numeral 2. Presuncin de inocencia y derechos de
la defensa
..
1. Se garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la
defensa
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. San Jos
(Costa Rica), del 7 al 22 de noviembre 1969.
Artculo 8. Garantas Judiciales
1. ..
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se pre-
suma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene dere-
cho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) .
b) .
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios ade-
cuados para la preparacin de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de
ser asistido por un defensor de su eleccin y de comuni-
carse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la
legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo estableci-
do por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presen-
tes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como
testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar
luz sobre los hechos;

63
Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos.
Aprobada el 27 de julio de 1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes
de Estado y Gobierno de la Organizacin de la Unidad Africana,
reunida en Nairobi, Kenya.
Artculo 7 numeral 1 literal c.
1. Todo individuo tiene derecho a que sea visto su caso, lo cual
implica:
a) .
b) .
c) el derecho a la defensa, incluido el derecho a ser defendi-
do por un abogado de su eleccin;

XII. Derecho de Defensa en el Cdigo Procesal Penal (Ley


63 de 2008)
Nuestro Cdigo Procesal resalta que la defensa de las personas
o de sus derechos es inviolable e irrenunciable, salvo que el impu-
tado sea un abogado y decida asumir su defensa, de igual manera
establece que toda persona tiene derecho a designar a un defensor
idneo de su eleccin, desde el primer acto de investigacin hasta
la culminacin del proceso.
En este mismo orden de ideas tanto el imputado como la defen-
sa pueden ejercer todos los derechos y las facultades que les otor-
gan las leyes, adems la designacin del defensor est en primera
instancia en manos de la persona imputada, en el caso de que el
mismo manifieste que no puede nombrar defensor, se lo designar
el Fiscal de la causa, el Juez o el Tribunal competente, segn el caso,
y el nombramiento recaer en el defensor pblico, esta designacin
no estar sujeta a ninguna formalidad y sern admitidos de inme-
diato y sin ningn trmite por la Polica Nacional, los organismos
de investigacin, el Ministerio Pblico o el Juez, segn el caso.
De igual manera, se establece que los defensores pblicos po-
drn declararse impedidos para aceptar o continuar la defensa de
los imputados cuando existan conflictos de intereses o motivos
graves que afecten la objetividad en el desempeo de sus labores,
en el caso de que el defensor sea privado ste podr renunciar al
ejercicio de la defensa y al imputado se le fijar un plazo para que

64
nombre a otro defensor de su confianza, en el caso de que no sea
as ser un defensor pblico, importante mencionar que el abogado
que renuncia no podr abandonar la defensa mientras no interven-
ga su reemplazo.
En el caso de que la defensa presente algn certificado mdico
de incapacidad, emitido para justificar ausencias el da de la au-
diencia, estar sujeto a verificacin posterior.
Importante dejar claro que al momento de que se d el traslado
de la acusacin a la defensa ste podr:
1. Objetar la acusacin por defectos formales.
2. Oponer excepciones.
3. Solicitar el saneamiento o la declaracin de nulidad de un
acto.
4. Proponer una reparacin concreta siempre que no hubiera
fracasado antes una conciliacin.
5. Solicitar que se unifiquen los hechos objeto de las acusacio-
nes cuando la diversidad de enfoques o circunstancias per-
judiquen la defensa.
6. Oponerse a la reclamacin civil.
7. Ofrecer pruebas para el juicio.
8. Proponer acuerdos o convenciones probatorias.
De igual manera la defensa puede proponerle a las dems par-
tes dar por acreditados ciertos hechos no relacionados con la vincu-
lacin del imputado, por otro lado el imputado podr prestar de-
claracin voluntaria en cualquier momento durante la audiencia,
este declarar siempre con libertad de movimiento, sin el uso de
instrumentos de seguridad, salvo cuando sea absolutamente indis-
pensable para evitar su fuga o daos a otras personas.

XIII. Derecho de Defensa en el Derecho Comparado


Colombia (Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia (Ley
600 de 2000)).
Artculo 8. Defensa.

65
En desarrollo de la actuacin, una vez adquirida la condicin
de imputado, ste tendr derecho, en plena igualdad respecto del
rgano de persecucin penal, en lo que se aplica a:
a) No ser obligado a declarar en contra de s mismo ni en con-
tra de su cnyuge, compaero permanente o parientes den-
tro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de
afinidad;
b) No autoincriminarse ni incriminar a su cnyuge, compaero
permanente o parientes dentro del cuarto grado de consan-
guinidad o civil, o segundo de afinidad;
c) No se utilice el silencio en su contra;
d) No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones
tendientes a lograr un acuerdo para la declaracin de res-
ponsabilidad en cualquiera de sus formas o de un mtodo
alternativo de solucin de conflictos, si no llegaren a perfec-
cionarse;
e) Ser odo, asistido y representado por un abogado de confian-
za o nombrado por el Estado;
f) Ser asistido gratuitamente por un traductor debidamente
acreditado o reconocido por el juez, en el caso de no poder
entender o expresarse en el idioma oficial; o de un intrprete
en el evento de no poder percibir el idioma por los rganos
de los sentidos o hacerse entender oralmente. Lo anterior no
obsta para que pueda estar acompaado por uno designado
por l;
g) Tener comunicacin privada con su defensor antes de com-
parecer frente a las autoridades;
h) Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en
trminos que sean comprensibles, con indicacin expresa de
las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que
los fundamentan;
i) Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para
la preparacin de la defensa. De manera excepcional podr
solicitar las prrrogas debidamente justificadas y necesarias
para la celebracin de las audiencias a las que deba compa-
recer;

66
j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas;
k) Tener un juicio pblico, oral, contradictorio, concentrado,
imparcial, con inmediacin de las pruebas y sin dilaciones
injustificadas, en el cual pueda, si as lo desea, por s mismo
o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los
testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser nece-
sario an por medios coercitivos, de testigos o peritos que
puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate;
l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k)
siempre y cuando se trate de una manifestacin libre, cons-
ciente, voluntaria y debidamente informada. En el evento de
los literales c) y j) requerir siempre el asesoramiento de su
abogado defensor.
Costa Rica (Cdigo de Procedimiento Penal de Costa Rica (Ley
7594)).
Artculo 13. Defensa Tcnica
Desde el primer momento de la persecucin penal y hasta el
fin de la ejecucin de la sentencia, el imputado tendr derecho a la
asistencia y defensa tcnica letrada. Para tales efectos, podr elegir
a un defensor de su confianza, pero, de no hacerlo, se le asignar
un defensor pblico.
El derecho de defensa es irrenunciable.
Se entender por primer acto del procedimiento cualquier ac-
tuacin, judicial o policial, que seale a una persona como posible
autor de un hecho punible o partcipe en l.
Nicaragua. (Cdigo Procesal Penal de la Repblica de Nicaragua
(Ley No. 406))
Artculo 4. Derecho a la Defensa.
Todo imputado o acusado tiene derecho a la defensa material
y tcnica. Al efecto el Estado, a travs de la Direccin de Defenso-
res Pblicos, garantiza la asesora legal de un defensor pblico a
las personas que no tengan capacidad econmica para sufragar los
gastos de un abogado particular.

67
Si el acusado no designare abogado defensor le ser designado
un defensor pblico o de oficio, con arreglo al procedimiento esta-
blecido en la Ley Orgnica del Poder Judicial. En la misma forma
se proceder en los casos de abandono, revocatoria, muerte, renun-
cia o excusa del defensor.
Toda autoridad que intervenga en el proceso deber velar para
que el imputado conozca inmediatamente los derechos esenciales
que le confiere el ordenamiento jurdico.

XIV. Jurisprudencia
Incidente de nulidad dentro del proceso seguido a D H A, sin-
dicado por delito de homicidio en perjuicio de R S DE C. Ponente:
JERNIMO E. MEJA E. -Panam, dieciocho (18) de septiembre de
dos mil nueve (2009).
Como se ha visto, la licenciada D D, defensora oficiosa, hace n-
fasis en la transgresin al derecho de defensa (artculos 22 y 32 de
la Constitucin Nacional) que tena su patrocinado, quien qued
en la indefensin al no haberse dictado la resolucin que ordenara
su indagatoria, y a pesar de ello se le llam a juicio conculcndose
as los trmites legales establecidos en la ley, pues de acuerdo al
artculo 2092 del Cdigo Judicial era imprescindible la resolucin
razonada.
Pues bien, es necesario sealar que mediante la resolucin que
se ordena la recepcin de la declaracin indagatoria, el Ministe-
rio Pblico cumple con el principio de imputacin, al permitir que
el procesado conozca los cargos que pesan en su contra y de las
pruebas que existen contra l, garantizndole su derecho de de-
fensa material. Tal como lo indic la Corte en Sentencia de 19 de
noviembre de 2003: La naturaleza jurdica de la declaracin inda-
gatoria es constituirse en un medio de investigacin y de defensa
para los sindicados, pues, de las respuestas del indagado, el agente
instructor puede obtener datos ciertos que permitan descubrir a
los delincuentes, as como obtener una expresin real de los hechos
y circunstancias que rodearon la comisin del ilcito. Asimismo el
que rinde la declaracin indagatoria puede explicar su conducta

68
respecto de los cargos que se le formulan, presentar sus descargos
y hacer un directo uso de su derecho de defensa.
Las consideraciones desarrolladas nos llevan a sealar que, se-
gn Jaime Bernal Cuellar, el derecho de defensa se ejerce por la
actividad de dos sujetos: el abogado y el imputado. Se afirma, de
otra parte, que el derecho a la defensa tiene diversas manifestacio-
nes, pues sta puede realizarse bien sea mediante la intervencin
directa del procesado en todas aquellas diligencias en que sea im-
prescindible su presencia, como la indagatoria los reconocimien-
tos en fila de personas, etc., bien por intermedio de un abogado
que tenga los conocimientos jurdicos necesarios. (BERNAL CUE-
LLAR, Jaime, MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, El Proceso Pe-
nal, Universidad Externado de Colombia, cuarta edicin, marzo de
2002, pg. 497-498).
El derecho a la defensa supone no solo el reconocimiento de
una defensa formal (sea la efectuada por un profesional en dere-
cho como garante a los intereses del imputado), sino que tambin
implica una defensa material consistente en: el derecho del impu-
tado a ser odo (artculo 1 CADH), a conocer detalladamente la
acusacin formulada en contra (artculo 8.2 c) CADH) y a poder
manifestarse respecto a la misma, el derecho de ofrecer pruebas de
descargo (proponer testigos), a combatir la prueba de cargo como
sera interrogar testigos de cargo (artculo 2.g CADH).
Ahora bien, ante la inconformidad propuesta por la defensora
oficiosa, sobre la violacin del derecho de defensa, al no emitir-
se la resolucin a travs de la cual se ordenara la recepcin de la
declaracin indagatoria de su patrocinado, esta Colegiatura debe
indicar que, en efecto, se dio la transgresin; y que el tribunal de la
causa adopt las medidas necesarias para subsanar el defecto en la
etapa del proceso en que se haba ocasionado la indefensin al pro-
cesado, decretando as la nulidad de ciertas actuaciones, lo cual im-
plica retrotraer el proceso que no ha culminado, a la etapa procesal
en la que se produjo la violacin. Sobre el concepto de la nulidad
ante deficiencias en la diligencia de indagatoria se ha sealado: La
nulidad debe decretarse desde el auto que orden cerrar la etapa

69
de investigacin, para ampliar la indagatoria y or los descargos
del procesado como medio de defensa (Ibdem. Pg. 425).
Incidente de nulidad interpuesto dentro del proceso seguido a
M A A, sindicado por delito de homicidio en perjuicio de H V.
Ponente: CSAR PEREIRA BURGOS. Panam, veinticinco (25) de
junio de dos mil tres (2003).
El desarrollo doctrinal del derecho de defensa penal alude a que
es una de las garantas inalienables y fundamentales que recono-
cen la Constitucin y las leyes a las personas que, por uno u otro
motivo, se ven implicadas en la comisin de un hecho ilcito y con-
siste en rodearlas de los medios eficaces para demostrar que no lo
han cometido o que lo hicieron en determinadas circunstancias que
las colocan en un plano de favorabilidad (Resalta la Corte) (PUYO
JARAMILLO, Gil Miller. Diccionario Jurdico Penal; Ediciones Li-
brera del Profesional, Bogot, 1981, pg. 130). De igual manera,
se consulta la posicin de que el derecho de defensa le permite al
imputado intervenir en todo el desarrollo del proceso, con miras a
demostrar la falta de fundamentacin de la acusacin y que El
proceso no puede ser concebido como una serie de pasos encami-
nados a la demostracin de una hiptesis planteada por el fiscal o
juez. As se eliminara su connatural elemento dialctico, cuya pre-
sencia activa en todas sus fases asegura que la verdad real aflore
a partir de la controversia. De acuerdo con la naturaleza bilateral
del proceso penal, el imputado debe ser odo y sus argumentos
deben ser sopesados con indagaciones y estudio (Resalta la Corte)
(SUREZ SNCHEZ, Alberto. El Debido Proceso Penal; Primera
Edicin, Impresin Dvinni Editorial Ltda., Bogot, 1998, pgs. 281
y 289).
Recurso de casacin dentro del proceso seguido a L A C S y E
J U P, sindicado por el delito contra la salud pblica. - . Ponente:
JERNIMO MEJA E. - Panam, siete (7) de mayo de dos mil diez
(2010).
El citado dispositivo legal establece tambin que en ningn caso
la adopcin de tales mecanismos menoscabarn el derecho de de-
fensa y el principio de contradiccin que le asiste al imputado y
que: La aplicacin de estas medidas depender del grado de ries-

70
go o peligro del testigo, su cnyuge, ascendentes, descendientes
o hermanos (cfr, artculo 2121-A del Cdigo Judicial). Luego en-
tonces, cuando un testigo declara bajo parmetros de proteccin,
deben desprenderse de autos manifestaciones concretas de tales
amenazas que ameriten que el funcionario de instruccin pueda
ordenar las medidas necesarias para mantener en reserva la identi-
dad del testigo. A juicio de la Sala, de no acreditarse este extremo,
su adopcin podra constituirse en una abierta violacin del dere-
cho constitucional de defensa, que entre otros supuestos regula el
derecho del imputado a conocer el material probatorio en que se
basa la acusacin, con el fin de ejercer su derecho a contradecirla,
en pos de garantizarle un juicio justo, apegado al debido proceso
constitucional.
Recurdese que el derecho a la defensa no solo se circunscribe a
lo dispuesto en el artculo 22 de la Constitucin Nacional, sino que
comprende tambin las garantas reguladas en el artculo 8 de la
Convencin Americana de los Derechos Humanos, ratificada por
Panam mediante Ley 15 de 1977, que suponen no solo el reconoci-
miento de una defensa formal (sea la efectuada por un profesional
en derecho como garante de los intereses del imputado), sino que
tambin implica una defensa material consistente en: el derecho
del imputado a ser odo (artculo 1 CADH), a conocer detallada-
mente la acusacin formulada en su contra y a poder manifestarse
respecto a la misma (artculo 8.2.c) CADH); el derecho de ofrecer
pruebas de descargo (proponer testigos) y a combatir la prueba de
cargo, como sera interrogar testigos de cargo (artculo 2.g CADH).

XV. Sentencia
Sentencia C-371/11
TRMITE DEL RECURSO DE APELACIN CONTRA SEN-
TENCIAS PENALES EN LA AUDIENCIA DE LECTURA DEL
FALLO. No vulnera el derecho de defensa, los principios de inme-
diacin y contradiccin/TRMITE DEL RECURSO DE APELA-
CIN CONTRA SENTENCIAS PENALES EN LA AUDIENCIA
DE LECTURA DEL FALLO. Entrada en vigencia de la Ley 1395 de

71
2010 a partir de su promulgacin, no impide invocar el principio
de favorabilidad.
En relacin con el plexo de garantas que involucra el ejercicio
del derecho de defensa, en el contexto de un sistema acusatorio,
la corporacin ha sentado las siguientes reglas: (i) ni en la Consti-
tucin ni en los tratados internacionales de derechos humanos se
ha establecido un lmite temporal para el ejercicio del derecho de
defensa; (ii) el derecho de defensa es general y universal, y en ese
contexto no es restringible al menos desde el punto de vista tempo-
ral; (iii) el ejercicio del derecho de defensa surge desde que se tiene
conocimiento que cursa un proceso en contra de una persona y solo
culmina cuando finalice dicho proceso; (iv) el derecho de defensa,
como derecho fundamental constitucional, es un derecho que pri-
ma facie puede ser ejercido directamente por un procesado al in-
terior de un proceso penal; (v) el procesado puede hacer valer por
s mismo sus argumentos y razones dentro de un proceso judicial;
(vi) el derecho de defensa se empieza a ejercer desde el momen-
to mismo que se inicia la investigacin; (vii) constituye una de las
principales garantas del debido proceso, y representa la oportuni-
dad reconocida a toda persona, en el mbito de cualquier proceso
o actuacin judicial o administrativa, de ser oda, de hacer valer las
propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y obje-
tar las pruebas en contra y de solicitar la prctica y evaluacin de
las que se estiman favorables, as como de ejercitar los recursos que
la ley otorga; y (viii) la importancia del derecho de defensa, en el
contexto de las garantas procesales, radica en que con su ejercicio
se busca impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la
condena injusta, mediante la bsqueda de la verdad, con la activa
participacin o representacin de quien puede ser afectado por las
decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado; (ix) en el
contexto de los procesos penales, el derecho a impugnar la senten-
cia condenatoria adquiere carcter fundamental, por lo que el Esta-
do tiene la obligacin de garantizar su efectividad de tal derecho.

72
Sentencia C-127/11
DERECHO DE DEFENSA EN MATERIA PENAL-Modalida-
des/DERECHO A LA DEFENSA TCNICA-Conocido en el mo-
delo de tendencia acusatoria como el principio de igualdad de
armas/PRINCIPIO DE IGUALDAD DE ARMAS-Hace parte del
ncleo esencial del derecho a la defensa y al debido proceso/DE-
RECHO A LA DEFENSA-mbito de aplicacin en el proceso penal
comprende toda actuacin incluida la etapa preprocesal.
De conformidad con las garantas reconocidas en la Constitu-
cin y los tratados de derechos humanos, la Corte ha aceptado que
el ejercicio del derecho a la defensa en materia penal comprende
dos modalidades, la defensa material y la defensa tcnica. La pri-
mera, la defensa material, es aquella que le corresponde ejercer di-
rectamente al sindicado. La segunda, la defensa tcnica, es la que
ejerce en nombre de aqul un abogado escogido por el sindicado,
denominado defensor de confianza, o bien a travs de la asigna-
cin de un defensor pblico proporcionado directamente por el
Estado a travs del Sistema Nacional de Defensora Pblica. En re-
lacin con el derecho a la defensa tcnica, conocido en el modelo
de tendencia acusatoria como el principio de igualdad de armas,
la jurisprudencia constitucional ha sido enftica en sostener que el
mismo hace parte del ncleo esencial del derecho a la defensa y al
debido proceso, y su garanta plena es particularmente relevante si
se considera que de su ejercicio se deriva la garanta de otros dere-
chos como el de igualdad de oportunidades e instrumentos proce-
sales. Para la Corte, el principio de igualdad de armas constituye
una de las caractersticas fundamentales de los sistemas penales de
tendencia acusatoria, pues la estructura de los mismos, contrario a
lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo, es adversarial,
lo que significa que en el escenario del proceso penal, los actores
son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un de-
bate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de
ataque y proteccin. Si bien el derecho a la defensa, y en parti-
cular el derecho a la defensa tcnica, resulta determinante para la
validez constitucional del proceso penal, el tema de si el derecho
de defensa en materia procesal penal tiene un espectro amplio o

73
restringido no ha sido un asunto pacfico, a pesar de que el artcu-
lo 29 de la Constitucin claramente extiende el derecho al debido
proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas,
y en materia penal reconoce el derecho de los sindicados a una
defensa tcnica durante la investigacin y el juzgamiento. Efecti-
vamente, el asunto ha sido objeto de pronunciamiento por parte de
esta Corporacin, tanto en el modelo mixto de tendencia inquisiti-
va inicialmente adoptado por la Constitucin del 91 y desarrollado
bsicamente por el Decreto 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000, como
en el sistema procesal penal de tendencia acusatoria incorporado a
nuestro ordenamiento jurdico mediante el Acto Legislativo 03 de
2002 y desarrollado por el Legislador a travs de la Ley 906 de 2004,
con las modificaciones introducidas por la Ley 1142 de 2007. En los
dos escenarios la posicin de la Corte ha sido unvoca, consistente
y slida, en el sentido de sostener que, a luz de la Constitucin y
de los tratados internacionales de derechos humanos, no pueden
consagrarse excepciones al ejercicio del derecho de defensa, esto
es, no puede edificarse sobre l restriccin alguna, de manera que
debe entenderse que la defensa se extiende, sin distingo ninguno,
a toda la actuacin penal, incluida por supuesto la etapa preproce-
sal, conocida como investigacin previa, indagacin preliminar o
simplemente indagacin.
DERECHO A LA DEFENSA EN LA ACTUACIN PENAL. Se
extiende a la etapa preprocesal de la indagacin previa, y a partir
de ella, a todos los dems actos procesales hasta la decisin final.
La interpretacin que se ajusta a la Constitucin y a los tratados
de derechos humanos, en torno al tema de hasta dnde se extiende
el derecho a la defensa en una actuacin penal, tanto en el sistema
mixto inquisitivo como en el actual modelo de tendencia acusa-
toria, es la de que el citado derecho surge desde que la persona
tiene conocimiento que cursa una investigacin en su contra y solo
culmina cuando finaliza el proceso. En este sentido es claro que el
derecho a la defensa se extiende sin discusin ninguna a la etapa
preprocesal de la indagacin previa, y a partir de ella, a todos los
dems actos procesales hasta la decisin final.

74
XVI. Conclusin
A manera de conclusin, consideramos que tanto nuestra Cons-
titucin Poltica, como las Convenciones y Tratados Internaciona-
les reconocen el derecho que tiene todo individuo, en cuanto al de-
recho de defensa el cual ampara al ciudadano frente al ius puniendi
del Estado.
Este derecho consiste en la asistencia de un letrado, desde el
momento en que la persona es solicitada al proceso y durante cada
una de las etapas.
Por otro lado le corresponde a la persona imputada el poder
nombrar un defensor de su confianza, en el caso de que la persona
imputada manifieste no tener los recursos econmicos para ello, los
fiscales y los jueces o el tribunal, designarn un defensor de oficio.
Bajo ningn precepto se puede vulnerar el derecho de defensa
y los jueces de garantas podrn advertir o pronunciarse sobre el
control de los actos de investigacin que afecten o restrinjan los
derechos fundamentales del imputado.

Bibliografa
Libros y Revistas:
Gimeno Sendra, Vicente y Otros. Lecciones de Derecho Procesal
Penal. Editorial Colex. Madrid, Espaa. 2001.
Llobregat, Garber Jos. Constitucin y Derecho Procesal, Editorial
Aranzadi. Primera Edicin. 2009.
Pea, Delgado Nelson. Principio del Sistema Acusatorio. Ediciones
Nueva Jurdica. Panam. 2005.
Pico i Junoy, Joan, Las Garantas Constitucionales del Derecho. Es-
paa, Barcelona, Editorial Jos Mara Bosch, 1997.
Ramos Mndez, Francisco. El Sistema Procesal Espaol. Editorial
Jos Mara Bosch. Barcelona, Espaa. 2000.
Barrios Gonzlez, Boris, La Defensa Penal, 2011, disponible en:
https://borisbarriosgonzalez.files.wordpress.com/2011/08/
la-defensa-penal-boris-barrios-gonzalez.pdf.
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/indefension/in-
defension.htm

75
Leyes:
Constitucin Poltica de la Repblica de Panam, Sistemas Jurdi-
cos, S.A., Panam, 2004, 119 pginas.
Cdigo Procesal Penal (Ley 63 de 2008).
Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia (Ley 600 de 2000).
Cdigo de Procedimiento Penal de Costa Rica (Ley 7594).
Cdigo Procesal Penal de la Repblica de Nicaragua (Ley No. 406).
Carta africana sobre derechos humanos y de los pueblos. Aproba-
da el 27 de julio de 1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes de
Estado y Gobierno de la Organizacin de la Unidad Africana,
reunida en Nairobi, Kenya.
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Estras-
burgo, 12 de diciembre de 2007.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. San Jos (Costa
Rica), del 7 al 22 de noviembre 1969.
Convenio para la proteccin de los derechos humanos y de las li-
bertades fundamentales. Roma, 4 de noviembre de 1950.
Declaracin Universal de Derechos Humanos. Adoptada y procla-
mada por la Resolucin de la Asamblea General 217 A (iii) del
10 de diciembre de 1948.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Adoptado y
abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea Ge-
neral en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.

76
TEMA 4

Responsabilidad de los servidores


pblicosinternacionalizacin
de derecho disciplinario

Juan Marcelino Gonzlez Garcete


Juan Marcelino Gonzlez Garcete. Abogado. Notario y Escribano Pblico. Mejor Egre-
sado y Medalla de Honor de la Promocin 2000 de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales. Maestra en Ciencias Criminolgicas. Doctor en Derecho por la Universidad Na-
cional de Asuncin. Profesor de las ctedras de Derecho Administrativo, Procesal Civil y
Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Miembro de la Red Interna-
cional de Juristas para la Integracin Americana. Miembro de la Asociacin Mundial de
Justicia Constitucional. Miembro de la Asociacin Mundial de Derecho Administrativo.
Miembro de la Asociacin Paraguaya de Derecho Procesal Constitucional. Autor de va-
rias obras jurdicas sobre temas de Derecho Administrativo, Constitucional y Procesal
Civil. Defensor Pblico Multifuero de Concepcin.
1. Introduccin
La administracin pblica es un instrumento esencial en la sa-
tisfaccin directa e inmediata de las necesidades colectivas o de
la sociedad, pues debe responder a los fines estatales, y en ltima
ratio al bienestar general de la poblacin.
Es decir, su organizacin est llamada a atender a los admi-
nistrados; por ello, sus objetivos y la actuacin de quienes la com-
ponen deben estar dirigidos a cumplir la finalidad pblica nsita en
la nocin misma del Estado.
Somos conscientes, de que en la actualidad, el concepto de res-
ponsabilidad pblica ha adquirido una mayor virtualidad, con el
reconocimiento expreso de exigencias ticas y de la transparencia de
los actos de gobierno.
Resulta primordial y por qu no decirlo, esencial comprender
que el funcionario pblico (agente pblico) es un servidor (como
bien se lo suele denominar en varios pases, como Brasil, Argenti-
na, etc.), cuya actuacin debe ser cumplida para el bien de la co-
munidad.
Por eso la nocin de funcionario pblico no puede ser escindida
de la responsabilidad y de la asuncin de las consecuencias por las
irregularidades que cometa.
La responsabilidad es control y garanta: es garanta de los ciu-
dadanos, pero tambin es un principio de orden y un instrumento
de control del poder.
Su nocin est ligada a todos los mbitos en los que el funciona-
rio pblico (agente pblico) puede manifestar o expresar su com-
portamiento o conducta.
Atendiendo a ello, y en funcin de los distintos bienes o valores
jurdicos que tienen a proteger o tutelar, se la clasifica en:
a) Poltica;
b) Penal;
c) Civil;
d) Administrativa; y
e) Patrimonial.

79
En el presente trabajo solo abordaremos la responsabilidad dis-
ciplinaria del funcionario o agente pblico desde la ptica admi-
nistrativa.
Esta responsabilidad administrativa traduce el poder disci-
plinario de la administracin y se presenta ante una falta de servi-
cio cometida por el agente en transgresin a las reglas de la funcin
pblica.
La potestad sancionadora de la administracin encuentra su
fundamento en la preservacin y autoproteccin de la organiza-
cin administrativa, en el correcto funcionamiento de los servicios
administrativos, siendo especfica de la relacin que vincula a los
agentes pblicos con la administracin pblica.
En palabras de Julio Rodolfo Comadira1, esa responsabilidad es
analizada como:
el sistema de consecuencias jurdicas de ndole sancionato-
rio represivo que, aplicable por la propia administracin pblica
en ejercicio de poderes inherentes, el ordenamiento jurdico im-
puta, en el plano de la relacin de funcin o empleo pblico, a las
conductas o agentes o ex agentes estatales violatorias de deberes
o prohibiciones exigibles, o impuestos, respectivamente, por las
normas reguladoras de aquella relacin con el fin de asegurar, con
inmediatez, el adecuado funcionamiento de la administracin.
Se ha dicho que la ley es clara y que la ignorancia no exime
de la responsabilidad de cumplirla. De ah la imperiosa necesidad
de estar al tanto de las polticas pblicas y las tareas de gobierno,
que necesariamente han derivado en modificaciones legislativas y
estructurales para poner al da la esfera gubernamental e imple-
mentar acciones en torno al ejercicio del control administrativo y
las responsabilidades de los servidores pblicos.
El Estado, a travs de sus rganos, debe ser garante de la actua-
cin responsable de sus servidores pblicos, pues sin responsa-
bilidad no es posible conseguir una buena administracin; pero la
dificultad no est en declararla, sino en el modo de hacerla efectiva

1 Comadira, Julio Rodolfo. La responsabilidad disciplinaria del funcionario pblico. Responsabili-


dad del Estado y del funcionario pblico. Ed. Depalma. 2002, pag. 23.

80
y evitar que sea ilusoria ella puede provenir, o de un verdadero
hecho punible o de una simple falta, segn sea de perversidad y
malicia, o de simple ineptitud2; por ello, el Estado ha establecido
rganos competentes con atribuciones especficas para separar a
los funcionarios pblicos que no cumplan con las responsabilida-
des inherentes al cargo que les ha sido confiado.
Leyes, causas, excepciones y consecuencias por las que un ser-
vidor pblico puede ser sujeto de una responsabilidad durante el
desempeo de sus funciones en la administracin pblica, son los
aspectos totales de la reglamentacin del control administrativo,
as como las labores de fiscalizacin que realiza la Administracin
como control interno (sumario administrativo) o externo (Ministe-
rio Pblico u otro organismo de control exgeno), las cuales trans-
parentan la rendicin de cuentas en lo concerniente al ejercicio de
los recursos pblicos.
La administracin pblica fue delimitando con el paso de los
aos su campo de accin; as, las secretaras del Estado empezaron
a ejercer la accin gubernamental concentrndose su actuacin en
actividades meramente administrativas, reservando las jurisdiccio-
nales a los tribunales; la forma en que hoy la conocemos, junto con
su slida base legal, llev varias centurias de trabajo construirla.
En su seno se formaron varias generaciones de hombres que
dedicaron su vida a la noble labor del quehacer poltico, pero como
en todo, la falta de supervisin y fiscalizacin es origen de desor-
den, anarquas; durante el ltimo cuarto del siglo XX se emprendi
una serie de acciones encaminadas a la implementacin de normas
y estructuras adicionales especficas para buscar neutralizar las ac-
ciones u omisiones de los servidores pblicos que, al amparo de la
ley, y aprovechndose de las posiciones que ocupaban dentro de
la estructura pblica, afectaron a los ciudadanos que demandaban
trato justo y no desptico, calidad y gratuidad en los servicios p-
blicos.

2 Jos Mara Luis Mora. Discurso sobre las variaciones constitucionales que pueden hacerse en
orden a la responsabilidad de los funcionarios, en Obras completas, Poltica, Mxico, Instituto
de Investigaciones Doctor Jos Mara Luis Mora, septiembre, 1986, pg. 254 y siguientes.

81
2. Las exigencias ticas y la responsabilidad de los
funcionarios pblicos
En general, en Amrica Latina, la potestad sancionadora de la
administracin pblica es materia que reclama constante atencin
de nuestra doctrina jurdica, dado su importante desarrollo en las
ltimas dcadas.
La responsabilidad disciplinaria se encuentra vinculada con las
exigencias ticas que las normas legales y convenciones internacio-
nales imponen.
La sociedad actual demanda una administracin pblica pro-
ba y eficiente sustentada en normas jurdicas que permitan elevar
la capacidad gubernamental de atencin de las necesidades socia-
les; en ese sentido, las reformas legislativas en la materia han he-
cho posible la definicin de principios y conceptos, clarifican tipos de
responsabilidades, as como determinan las personas que a conse-
cuencia de actos u omisiones generadas durante la prestacin de
sus servicios en la administracin pblica deben responder ante la
autoridad.
En ese sentido, coincido con el profesor espaol Rodrguez
Arana Muoz, que considera que:
la tica pblica es, como la tica en s misma, una ciencia
prctica de carcter filosfico. Es una ciencia porque el estudio de
la tica para la administracin pblica incluye principios genera-
les y universales sobre la moralidad de los actos humanos realiza-
dos por el funcionario pblico. Y es en prctica porque se ocupa
fundamentalmente de la conducta libre del hombre que desempe-
a una funcin pblica3.
Ahora bien, en el caso de la actividad disciplinaria llevada a cabo
en el mbito pblico por los rganos que detentan esa especial
competencia por estar ejerciendo una funcin dentro del Poder
Pblico, la situacin adquiere relevancia y caractersticas distinti-
vas, dada su especial trascendencia por la intervencin del inters
pblico que deriva de su aplicacin y conjuga unas particularida-

3 RodrguezArana Muoz, Xaime. tica na administracin pblica. Santiago de Compostela. Es-


cola Galega de Administracin Pblica. 1995, pg. 56 y siguientes.

82
des especficas al impactar directamente en la funcionabilidad del
Estado y la hacen distante y diferenciada de otros ejercicios dis-
ciplinarios acometidos por organizaciones privadas o estamentos
particulares.
Es por ello que la condicin de funcionario y/o agente pblico
se encuentra rodeado por un conjunto de deberes, prohibiciones e
incompatibilidades aplicables, sin excepcin, a todas las personas
que se desempean en la funcin pblica en todos sus niveles y je-
rarquas, en forma permanente o transitoria, por eleccin popular,
designacin directa, por concurso o por cualquier otro medio legal,
extendindose su aplicacin a todos los magistrados, funcionarios
y empleados del Estado.
Dentro de esas particularidades propias de la disciplina con
ocasin del ejercicio de la funcin pblica, resalta visiblemente una
serie de reglas entramadas que imponen todo un complejo me-
canismo de poderes y contrapesos que aplican mayor rigurosidad
y sujecin a controles propios y externos en el proceso para la toma
de decisiones sancionatorias que estn plenamente apegadas a la
legalidad formal y material.
Y esto es as porque:
en la medida en que los actos del funcionario en virtud
de la teora del rgano son atribuibles al Estado, ste resulta res-
ponsable. Ahora bien, si por un momento descorremos el velo de
las muchas fricciones jurdicas que se han dado cita para producir
este resultado, habremos de advertir que quien en definitiva hace
frente patrimonialmente a estas responsabilidades es la comuni-
dad toda. Son los contribuyentes quienes con sus impuestos cola-
boran principalmente con el mantenimiento econmico del Esta-
do y por ello sufragan en forma indirecta los daos producidos
por la actividad desarrollada por los funcionaros La sociedad
toda se comporta como una gran compaa de seguros que in-
demniza los daos ocasionados por los funcionarios pblicos4.

4 Bianchi. Alberto. Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el Derecho comparado. La


Ley Argentina. 1996. Tomo A, pg. 930.

83
Pero en algunas ocasiones ha sido tentador acudir a la nocin
de la relacin especial de sujecin o de supremaca especial, como
una justificacin conceptual para flexibilizar contrapesos y contro-
les, al consagrarse regmenes jurdicos especiales que permiten in-
cidencias singulares en la esfera de los sujetos regulados, con libe-
ralidades para la Administracin dada la sensible situacin interna
que regula, la cual en realidad usualmente impone y preestablece
singulares parmetros conductuales que trazan y delinean la prc-
tica regular de los servidores pblicos demarcndoles como visi-
bles deberes que acarrean lmites formales en su gestin dada la
existencia de un orden preestablecido impuesto por el legislador y
eventualmente derivado en normas sub legales, al cual irremedia-
blemente el operario judicial debera apegar su actividad cotidia-
na, so pena que ante cualquier eventual incumplimiento, pudiera
ser encuadrada esa transgresin en algn supuesto de hecho que
configure un tipo sancionatorio consagrado por el ordenamiento
jurdico como falta generadora de responsabilidad individual dis-
ciplinaria.
Es contrario al Estado de derecho, que sustenta la responsabi-
lidad estatal, soslayar la responsabilidad patrimonial de los fun-
cionarios pblicos, cuando el damnificado es el erario pblico. Por
ende, se impone como requisito axiolgico la exigencia al funciona-
rio de un obrar diligente y coherente, no slo respecto a terceros
sino tambin frente al Estado mismo, por estar representados aqu
los intereses de toda la comunidad. Ello contribuye a revalorizar la
funcin pblica, la cual, protagonista de transformaciones y adap-
taciones, debe ejercerse siempre en el marco del principio de lega-
lidad.
Sobre este punto, parafraseando al profesor colombiano Carlos
Arturo Gmez Pavajeau, de ideas explanadas en su libro Dogm-
tica de Derecho Disciplinario publicado por la Universidad del
Externado. Quinta edicin. Colombia 2011 pgina 155, hace refe-
rencia especial a que en un momento inicial por esas relaciones es-
peciales de sujecin operaba una libertad restringida, una libertad
disminuida, pues no rega el principio de la libertad, a las per-
sonas que se encontraban a merced del Estado y que no regan

84
las garantas individuales toda vez que el individuo haba dado su
consentimiento para que el Estado hiciera en lo que le viniera en
gana; de manera tal que falta disciplinaria era lo que a bien pudiera
considerar el empleador; el procedimiento, lo que se le ocurriera
aplicar, y las sanciones, las que le indicaran los principios de con-
veniencia y oportunidad, por fortuna esa posicin primitiva ya
hoy en da carece de toda vigencia.
De esta manera en una primera aproximacin, la responsabili-
dad disciplinaria se nos
[] presenta ante una falta de servicio cometida por el agente
en transgresin a las reglas de la funcin pblica5 y se configura
ms que como una relacin represiva, en una de tipo preventivo,
orgnico y sistmico, para propiciar y regularizar su propsito ce-
ido al cauce del inters general6.
Ciertamente quizs dentro de las actividades estatales no exis-
te una labor ms sensible para el logro de una buena administra-
cin, para la mejora de su operatividad y para la depuracin de
sus distorsiones y desvos que la actividad disciplinaria, como el
ms efectivo combustible que hace operar los engranajes del apa-
rato estatal en el cumplimiento del ordenamiento preestablecido,
pues en la medida que la disciplina sea una tarea natural y fluida,
apegada a derecho y ejercida aspticamente hacia sus reales fines
correctivos, responsabilizando a sus operarios pblicos individual-
mente por sus conductas activas y pasivas ya sea por hacer o dejar
de hacer cuando estuviesen obligados a actuar no con puramente
nimos retaliativos bajo una simplista visin punitiva; sino hacia
fines formativos y redireccionantes de las conductas erradas de sus
operadores, como muestra de una recta conduccin estatal, es que
se redundara automticamente en una mejora del servicio y en
buena marcha hacia el progreso de esa sociedad.

5 Sheffer Tuon, Javier Ernesto. Principios del Derecho Disciplinario. En Derecho Disciplinario
Internacional. Editorial Forum. Belo Horizonte. Brasil. 2011, pg. 137.
6 Ivanega, Mirian Mabel. Las responsabilidades de los funcionarios pblicos. Biblioteca Jurdica
Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico. Mxi-
co, pg. 170.

85
Sin embargo, la recta aplicacin de la disciplina en el mbito
pblico depender de dos cosas fundamentales:
1. Por una parte el respeto inequvoco del principio de legali-
dad y sus implicancias de aplicacin de las formas y garan-
tas procedimentales;
2. Y por otra, el entendimiento exacto de la verdadera dimen-
sin de la finalidad del ejercicio disciplinario con miras a lo-
gros correctivos formativos y no en un ejercicio simple de
mera punicin.
Justamente esa ponderacin y sometimiento a lmites formales
y garantistas por parte del Estado como titular del poder discipli-
nario al emprender la correccin de conductas desviadas de sus
operadores o dependientes, es el objeto de estudio y desarrollo
en el presente opsculo jurdico redactado especialmente a los
efectos de su publicacin en el VIII Congreso Internacional de
Derecho Disciplinario, organizado por el Instituto Peruano de
Estudios para la Funcin Pblica y del Derecho Disciplinario.

3. Entendimiento exacto de la verdadera dimensin de la


finalidad del ejercicio disciplinario
Existe un cmulo de caracteres concurrentes que reiteradamen-
te han sido favorables para que florezca en un sistema jurdico de
cualquier Estado, la tangibilidad del principio de legalidad sancio-
nadora disciplinaria con la consagracin de contrapesos y contro-
les a la misma potestad disciplinaria que certifiquen su legitimi-
dad y licitud.
Su significacin y alcance es de la ms variada ndole, pero su
concurrencia resulta vital e inevitable al objeto de la demostracin
de su justificacin.
En primer lugar, el Estado debe establecer en su ordenamiento
fundamental el reconocimiento de la existencia y proteccin de de-
rechos subjetivos e inclusive de derechos pblicos subjetivos, as
como tambin de una gama de cualidades subjetivas protegidas,
como son los intereses calificados, difusos e inclusive fragmenta-
rios.

86
Ejemplo de esta premisa son las variadas normas que consa-
gran derechos individuales y transpersonales de los servidores p-
blicos, entre los cuales podemos citar la estabilidad funcionarial
de los funcionarios pblicos de carrera, por su importancia capital
y conexin con el tema tratado, previsto en Paraguay en el artculo
49 inc. f) de la Ley N 1626/00 al expresar:
Los funcionarios pblicos tendrn derecho a la estabilidad
en el cargo, de conformidad a lo establecido en la presente Ley7,
redaccin muy similar al artculo 27 de la Ley 25164 denominada
como Ley Marco de Regulacin de Empleo Pblico Nacional de
Argentina, que prev que el personal vinculado por una relacin
de empleo pblico regulada por la presente ley, y que revista en
la planta permanente, no podr ser privado de su empleo ni ser
objeto de medidas disciplinarias, sino por las causas en las condi-
ciones que expresamente se establezcan.8
Esta estabilidad funcional constituye una garanta, entre otras,
de la imparcialidad del funcionario, ya que al protegrsele:
[]su permanencia en su cargo frente a los eventuales cam-
bios intempestivos o afectaciones a su esfera jurdica sin justifica-
cin objetiva debido a posibles enroques en las personas naturales
que sean titulares del ejercicio temporal del Poder Pblico o en la
direccin poltica de la Administracin Pblica, se estara cimen-
tando su solvencia en el ejercicio de su cargo aprovechando su
experiencia en la prestacin del servicio con prescindencia de la
apreciacin veleidosa de su superior jerrquico de turno.9

7 Esta Ley regula la estabilidad del funcionario pblico en el Captulo VI, en dos artculos, estable-
ciendo el plazo de dos aos de servicios para la adquisicin de la estabilidad y la terminacin de
la relacin laboral del funcionario establece se regir conforme con las disposiciones del Cdigo
Laboral.
8 En el Captulo referido, el Art. 47 de la Ley de la Funcin Pblica dispone: Se entender por
estabilidad el derecho de los funcionarios pblicos a conservar el cargo y la jerarqua alcanzados
en el respectivo escalafn. La estabilidad se adquirir a los dos aos ininterrumpidos de servicios
en la funcin pblica.
9 Carrillo Artiles, Carlos Luis. La reorbitacin de los deberes y derechos de los funcionarios pbli-
cos en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Libro Homenaje a Hildegard Rondn de Sanso.
Fundacin Estudios de Derecho Administrativo FUNEDA. Tomo I. Caracas. 2003, pg. 80.

87
De all derivarn en caso todos los ordenamientos del derecho
comparado, normas asimilables que reconozcan lmites a la potes-
tad sancionatoria disciplinaria que obligaran a los rganos pbli-
cos competentes inexorablemente a acudir a formas procedimen-
tales especiales para llegar a establecer la comprobacin de hechos
que difanamente hubieran sido realizados por un responsable,
que encuadren dentro de supuestos de hecho previstos como faltas
en una norma previa publicada, que generen como consecuencia
la responsabilidad individual disciplinaria y la imposicin de una
sancin particular.
Frente a tal reconocimiento de esas situaciones subjetivas por el
Estado debe existir como premisa fundamental la preexistencia o
consagracin en el rango legal de tipos de sancionatorios objetivos,
con supuestos de hecho difanos que permitan una salida nica y
clara para sancionar o punir conductas reprochables por el Estado,
con castigos proporcionales y racionales a la entidad de la lesin
de deberes funcionales causados en el servicio por responsabilidad
disciplinaria.
En todo caso para el establecimiento y determinacin de esa
responsabilidad debe incontrovertiblemente seguirse un iter pro-
cedimental que permita fielmente el ejercicio y proteccin de una
gama de garantas fundamentales y legales para el involucrado en
donde impolutamente se preserve: a) la indemnidad del continente
del derecho a la defensa y; b) de la presuncin constitucional de
inocencia, con las respectivas cargas procedimentales de compro-
bacin de las pruebas e impulso procedimental en cabeza de la Ad-
ministracin activa, hasta la culminacin con un pronunciamiento
asptico que declare en pleno apego a lo evidenciado y probado
en el expediente administrativo (sumario administrativo) corres-
pondiente, una eventual responsabilidad individual disciplinaria
o una decisin absolutoria.
En el caso de dimanarse un acto que determine la responsabi-
lidad disciplinaria de un agente pblico, el mismo ordenamiento
jurdico debe garantizar irrestrictamente como principio que esa
conducta activa acto u omisin del Poder Pblico pueda ser sus-
ceptible de revisin, ya que no existe acto o conducta excluida de

88
control, lo que se ha denominado como el principio de Univer-
salidad del Control de los Actos dictados en el ejercicio del po-
der pblico, no solo en lo expresamente declarado o actuado sino
tambin en aspectos inerciales, inactividades o conductas negati-
vas o de no hacer por tales entes u rganos en donde se sigui el
referido procedimiento constitutivo de responsabilidad.
Asimismo, dicho Estado debe necesariamente estatuir una ver-
dadera garanta de defensa, la cual se verificara en un fluido ac-
ceso a una proteccin y goce de una real tutela efectiva tanto en la
sede administrativa o gubernativa como en sede judicial o jurisdic-
cional, ante cualquier quebrantamiento a tales esferas personales,
atendiendo justamente a esa amplitud del elenco plurisubjetivo de
conductas susceptibles de ser controladas, sin importar su natura-
leza o procedencia.
Ahora bien, ante la posibilidad de tutelarse judicialmente debe
ser canalizada esencialmente a travs de dos importantes compe-
tencias jurisdiccionales especficas que permitan el control de todas
las conductas estatales, edificando por una parte, todo un conjunto
de rganos con la singular competencia de control y respeto de
la Constitucionalidad, al mismo tiempo que paralelamente exista
toda una estructuracin jurisdiccional con competencia especfi-
ca de control sobre las conductas y actos de los rganos pblicos,
cuando acten en ejercicio de una actividad sustancial y orgnica-
mente administrativa como sera el Contencioso Administrativo.
Por ltimo, ese ordenamiento jurdico estatal debe consagrar
que el Estado sea responsable patrimonialmente por sus conductas
y actuaciones, de manera que en caso que sea improbable resar-
cir o restablecer directamente la situacin jurdica infringida por
el actuar pblico, en las instancias judiciales a las cuales recurri
como afectado, ante lo cual solo le quedara la opcin de solicitar
un equivalente o sucedneo que condene al rgano pblico al pago
de suma de dinero por concepto de daos y perjuicios ocasionados
por la conducta administrativa lesiva, irreparable por va directa,
la cual fue sufrida particularmente por ese exclusivo ciudadano en
su esfera patrimonial.

89
Dicha responsabilidad patrimonial debe ser independiente de
la responsabilidad personal de las autoridades, funcionarios y sus
agentes (responsabilidad directa)10, cuando en ejercicio de apa-
rentes potestades estatales como la disciplinaria se advierte y com-
pruebe ejercicios dolosos o con culpa grave de distorsin, manipu-
lacin o infraccin de deberes formales por los operarios pblicos
intervinientes, pues el mal ejercicio de la actividad disciplinaria
tambin acarrea responsabilidad individual para los encargados
de su ejercicio.
Para llegar a concretar la responsabilidad subjetiva disciplina-
ria como ejercicio ablatorio de autocontrol del Estado sobre sus
operarios o dependientes se impondra inexorablemente, el res-
peto cabal e impecable del principio de legalidad con todas sus
implicancias por parte del titular del poder disciplinario.
Ya que si lo que se pretende es efectuar correcciones o repro-
ches ante quebrantamientos efectivos del ordenamiento jurdico
erigidos como faltas disciplinarias, dicha enmienda o rectificacin
que pretende imponer un escarmiento o reprimenda al infractor
debe devenir incontrovertiblemente del respeto y apego al dere-
cho, a las formas procedimentales y de las garantas que previe-
ne el mismo ordenamiento jurdico fundamental y del bloque de
la legalidad, que respete impolutamente los derechos del agente
cuestionado, ya que sera igual de ilcito a las supuestas ilegali-
dades que pretenden castigar como es el quebrantamiento de los
deberes funcionales la imposicin de sanciones apartadas de las
reglas, modos y mtodos de la legalidad que impliquen la viola-
cin del deber funcional del respeto a la legalidad por el operador
disciplinario, pues solo con el respeto intachable de garantas y
formas obligatorias es que puede llegar a establecerse lcitamente
la responsabilidad subjetiva de aquellos que hubieren lesionado el
orden preestablecido.
De acuerdo a nuestra visin particular garantista, por ser la ac-
tividad disciplinaria eminentemente de naturaleza ablatoria al
eventualmente afectar la esfera jurdica subjetiva de los funciona-

10 RAMREZ CANDIA, Manuel Dejess. Derecho Administrativo. Editorial Liticolor. 2006, pg.
431.

90
rios involucrados, y en extremas ocasiones a la estabilidad funcio-
narial, lo cual ms que una garanta individual es una garanta para
el colectivo pues protege al cuerpo mayoritario de agentes pblicos
de distorsiones o manipulaciones de las altas esferas gubernativas
estatales, requiere como poder jurdico de obrar, de legitimidad
de origen y de ejercicio, al ser inevitablemente exigible la compe-
tencia del rgano pblico, por atribucin expresa de la Ley, como
presupuesto esencial y primordial para la iniciacin del procedi-
miento administrativo dirigido a establecer hechos y situaciones
antijurdicas, que solo en el caso de comprobarse y encuadrarse
en salidas preestablecidas como supuestos de hecho reprochables,
dieran lugar a consecuencias sancionatorias.
Asimismo, emergera la necesidad del sometimiento del Estado
de Derecho en el ejercicio de la especial facultad sancionatoria re-
glada que limita al Estado a actuar circunscribindose a respetar,
obedecer y acatar las formas de la Ley, sujecin plena al principio
de legalidad, de all la importancia capital de las nociones de Su-
premaca Constitucional, de la Primaca de la Ley y de la Reserva
Legal, al efecto del establecimiento de las garantas de adjetividad
necesaria y formas procesales, as como de las situaciones jurdicas
tuteladas.

4. Lmite a la Actividad Disciplinaria: Derechos y


garantas del Funcionario Pblico
De acuerdo a nuestra manera de ver, en la actualidad, resulta
inevitable y prstino en la actividad disciplinaria condicionar los
contenidos de las relaciones especiales de sujecin o de supremaca
especial, al respeto superior de garantas fundamentales, a travs
del blindaje en el iter procedimental de los principios constituciona-
les de sujecin a la legalidad, de los cuales derivaran las siguientes
situaciones:
a) El cumplimiento irrestricto del debido procedimiento;
b) La incolumidad e indemnidad del continente de derecho a
la defensa integral y plena y de sus expresiones consecuen-
ciales en todo estado y grado del procedimiento constitutivo

91
de primer grado o revisorio de segundo grado, y del proceso
jurisdiccional de control por el contencioso administrativo;
c) El correcto entendimiento por los funcionarios instructores
y sustanciadores as como por los rganos competentes para
el ejercicio disciplinario, del resguardo, patrocinio y amparo
de la presuncin constitucional del principio de inocencia de
los operadores pblicos involucrados;
d) El correcto entendimiento racional de la proporcionalidad
administrativa en la graduacin sancionatoria y de su esca-
lada de progresin en la aplicacin y entidad de las sancio-
nes;
e) La necesaria predeterminacin y taxatividad de las faltas
disciplinarias en normas de reserva legal, aun cuando hay
sistemas en el derecho comparado que permiten flexibiliza-
ciones a normas de naturaleza sub legal reglamentaria e in-
clusive instrumentos inferiores.
f) La interpretacin ajustada, igualitaria y ecunime de los
conceptos jurdicos indeterminados contenidos en los tipos
sancionatorios;
g) La vigencia de la irretroactividad como garanta temporal de
relacin entre hechos, supuestos y normas aplicables;
h) La correcta interpretacin y difusin del principio de preser-
vacin o conservacin del disciplinante, salvo su incursin
en supuestos excepcionales de interpretacin restrictiva que
revistan faltas gravsimas que irremediablemente obliguen
a su sustraccin del servicio de la funcin pblica, siempre
que no quepa una interpretacin en beneficio que permita la
imposicin de una sancin menor como reproche inferior;
i) La vigencia y verificacin del principio de imparcialidad y
no discriminacin, que impone la obligacin del rgano p-
blico de manejarse asptica y ecunimemente en un trato sin
favoritismo o preferencia a favor de ninguna de las partes
involucradas, ni en detrimento o menoscabo de algn invo-
lucrado, con lo cual no solo se protege de eventuales desvia-
ciones de poder sino tambin de infracciones de naturaleza
fundamental;

92
j) La reivindicacin y permanencia del principio de respeto de
la dignidad humana del involucrado.
Sin embargo, en el derecho comparado se ha admitido por cier-
tos sectores doctrinales de los cuales distamos, que la relacin es-
pecial de sujecin o de supremaca especial, tpica de las relaciones
de empleo pblico, permitira ciertas liberalidades en el ejercicio
disciplinario a la Administracin Pblica por ser una actividad
endgena de la Administracin con sus funcionarios dependien-
tes para calificar supuestos hechos como faltas disciplinarias
inclusive por normas de carcter sub legal dictadas en virtud de
poderes auto normativos como reglamentos, ordenes e instructi-
vos o de medir la intensidad de la conducta para ubicarla como
faltas leves, graves y hasta en ocasiones gravsimas y aplicar en
consecuencia sanciones en gravamen ascendente.
Es un presupuesto para el ejercicio del poder disciplinario, el
preestablecimiento inequvoco de supuestos de hecho que aludan
a conductas claras que reflejen actividades materiales, actos u omi-
siones concebidos como especficas infracciones al ordenamiento
jurdico, y consecuencialmente su perfecta y nica adecuacin a
circunstancias objetivas que permitan la incardinacin del compor-
tamiento por su ilicitud e imputabilidad, negndose a todas luces
cualquier posibilidad de interpretacin extensiva, inductiva o ana-
lgica de los supuestos de hechos sancionatorios.

5. El procedimiento administrativo como requisito sine


qua non para establecer la responsabilidad disciplinaria
Como una consecuencia de la materia reservada a la ley ade-
ms de la tipificacin de los tipos sancionatorios y supuestos de
hechos generadores de responsabilidad individual disciplinaria,
surgira el establecimiento y configuracin detallada del inicio y
realizacin de un conjunto de trmites formales que integraran el
correspondiente procedimiento sancionador.
El cual tiene una doble finalidad, pues para el Estado titular del
poder punitivo sancionatorio disciplinario conferido directamen-
te por el ordenamiento jurdico, mientras que para el involucrado
operario pblico sera un mecanismo de garantas de control del

93
cumplimiento de los trmites y fases, en la obtencin transparente
y sin prejuicios de los alegatos, descargos y elementos probatorios
por parte del rgano titular de la potestad disciplinaria, dirigidos
a formar un legtimo juicio de valor sobre la eventual declaratoria
o no de responsabilidad individual, en pleno apego al principio de
legalidad.
Este procedimiento disciplinario sancionador se impone como
un principio fundamental que se encuentra consagrado en la De-
claracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, en la Decla-
racin Americana de los Derechos del Hombre (Pacto de San Jos
de Costa Rica de 1969), adems que tambin tiene consagracin en
el rango legal en la ley del Estatuto de la Funcin Pblica.

6. La proporcionalidad en la aplicacin de las sanciones


disciplinarias y su relacin con el principio de
preservacin o conservacin del agente pblico
Por otra parte, parece increble que an en la actualidad haya en
el seno de los rganos del Estado quienes aseveran con ardid ma-
nipulador que exclusivamente con la simple consagracin de un
catlogo sancionatorio y la reverencia de un riguroso ejercicio del
poder punitivo disciplinario, mediante la implementacin de un
castigo ejemplificante y flagelo disciplinario que concebira al
reproche disciplinario exclusivamente como un escarmiento subje-
tivo con elementos estigmticos, se corregiran automticamente
los entuertos de las conductas y los vicios de los agentes del Poder
Pblico.
Esto solo acarreara el peligroso trasfondo de la hipertrofia del
elenco sancionatorio, lo cual no necesariamente implica en la reali-
dad su correcta aplicacin, pues en ocasiones se traduce en un exce-
so de punibilidad que desborda la proporcionalidad del reproche
disciplinario en base al hecho generador de responsabilidad, que
inclusive en algunas latitudes ha llegado a crear verdaderas zonas
de conflicto al censurar desmedidamente conductas y comporta-
mientos personales de la vida de relacin privada desplegadas fue-
ra del servicio y del mbito del ejercicio de la funcin jurisdiccional,
mientras obvian otros aspectos esenciales como la elevacin moral,

94
tica, cultural, social, formativa y de retribucin remunerativa de
los operarios fundamentada en principios de mrito individual y
capacidad en el desempeo de la funcin encomendada por la con-
fianza social y por el ordenamiento jurdico que le permitiran as-
cender en una verdadera carrera administrativa distanciada de los
avatares y presiones polticas.
La verdadera dimensin de la actividad disciplinaria impon-
dra el cristalino ejercicio de la proporcionalidad administrativa y
su relacin con la eventual graduacin de la sancin a imponer,
para constatar racionalmente la congruencia necesaria entre los he-
chos materializados y comprobados y la gravedad de la falta disci-
plinaria por la responsabilidad exigida.
Esto necesariamente estara conectado con la comprensin ca-
bal del verdadero sentido de la moderna finalidad del poder dis-
ciplinario en el mbito pblico, lo cual apuntara efectivamente a
fines estrictamente correctivos formativos y abandonara la idea
antigua de ser puramente un ejercicio de expurgacin represivo
punitivo de retaliacin automtica ante el incumplimiento de de-
beres funcionales, por lo que en la actualidad el Estado en aras de
la proteccin del principio de preservacin o conservacin del fun-
cionario o agente pblico, solo permitira la aplicacin de sanciones
de mayor gravamen como sera la expulsin de la funcin pblica
por destitucin nicamente cuando se incurriera en eventos de
tal magnitud que encuadren inequvocamente en faltas gravsimas
comprobadas.
De darse la existencia de la mnima duda razonable en la aplica-
cin de una sancin de menor gravamen siempre habra que acu-
dir a imponer la sancin de menor intensidad para permitir que
el infractor interiorice el reproche y mejore su desenvolvimiento
pblico pues ste operario se supone fue elegido entre los mejo-
res mediante concurso pblico de oposicin, se asume que se ha
invertido en su formacin progresiva, por lo tanto su conocimiento
terico prctico tiene un tangible valor econmico protegible y se
estima con un sujeto valorado por el mismo Estado, de all que el
ejercicio de la disciplina siempre propendera a imponerle sancio-
nes en escalada, tratando que comprenda e interiorice el por qu

95
se le sanciona con miras a que evolucione individualmente y por
ende su mejor gestin y actuacin en la funcin pblica, y esto se
reporte en una mejora para el servicio.
La idea de preservar al funcionario pblico, es consustanciada a
la esencia y naturaleza de la funcin pblica, por ende la exclusin
del funcionario del estamento solo se producira por excepcin,
cuando no quedase otro remedio jurdico inferior para corregir y
persuadir la no reiteracin de la conducta reprochable en el servi-
cio, ya que de existir otra expresin de correccin inferior en gra-
vamen debera ser sta aplicada primariamente con preferencia y
prioridad sobre las de mayor entidad, para efectivamente aleccio-
nar al disciplinable y permitirle un mejor desempeo.

7. Prescripcin de la accin disciplinaria como cortapisa


temporal al poder disciplinario
Igualmente queremos analizar el detalle de la figura de la pres-
cripcin de la accin procedimental para perseguir hechos punibles
disciplinarios, como una significativa institucin garantstica del
derecho administrativo que erige un mecanismo liberatorio ante la
inactividad o inercia administrativa, al desatender la activacin del
ejercicio de su poder disciplinario o la posibilidad de dimanar ac-
tos ablatorios sobre la esfera jurdico subjetiva del servidor pbli-
co, en una oportuna temporalidad precisa impuesta por la Ley, por
tano al superarse esa oportunidad cronolgica e incurrir en mora
administrativa, traera consecuencialmente como efecto la prdida
sobrevenida del inters estatal para generar eventuales iniciacio-
nes de oficio o el poder para decidir.
Esto en realidad no se configura como una sancin para la Ad-
ministracin Pblica morosa o inercial, sino como institucin que
otorgue seguridad jurdica y tutela a los derechos fundamentales
de los posibles involucrados, como por ejemplo sera la tutela efec-
tiva del derecho a la defensa, en relacin a recordar hechos o fechas
precisas, accesar a pruebas que por su naturaleza pudiesen desapa-
recer por ser perecederas o deteriorarse por el transcurso fatdico
del tiempo, as como otras circunstancias de variada ndole que
pudiesen ser envilecidas e imputables a la demora, retardo o dila-

96
cin injustificada de la activacin o materializacin de los poderes
sancionatorios entregados al rgano pblico.
Es usual que en el derecho comparado nos encontremos con fi-
guras muy similares, como el caso Argentina, en el artculo 37 de la
Ley 25164 Ley Marco de Regulacin de Empleo Pblico Nacional,
que prev que los plazos de prescripcin para la aplicacin de
las sanciones disciplinarias, con las salvedades que determine la
reglamentacin, se computarn de la siguiente forma: a) causales
que dieran lugar a la aplicacin del apercibimiento y suspensin:
seis (06) meses; b) causales que dieran lugar a la cesanta: un (1)
ao; c) causales que dieran lugar a la exoneracin: dos (2) aos. En
todos los casos, el plazo se computar a partir del momento de la
comisin de la falta.
Del mismo modo, en Colombia en el artculo 30 del Cdigo
Disciplinario nico de los Servidores Pblicos previsto en la Ley
734 de 2002, al consagrar los trminos de prescripcin de la accin
disciplinaria y manifestar que la accin disciplinaria prescribe en
cinco aos, contados para las faltas instantneas desde el da de su
consumacin y para las de carcter permanente o continuado des-
de la realizacin del ltimo acto.
Pero adems tambin erige con atinada precisin, que la pres-
cripcin de la sancin disciplinaria en su artculo 32, al patentizar
que la sancin disciplinaria prescribe en un trmino de cinco aos,
contados a partir de la ejecutoria del fallo. Cuando la sancin im-
puesta fuere la destitucin e inhabilidad general o la suspensin e
inhabilidad especial, una vez cumplidas se producir la rehabilita-
cin en forma automtica, salvo lo dispuesto en la Carta Poltica.

8. Principios rectores del derecho disciplinario y su


distancia de los contenidos del derecho penal
Por un automatismo conceptual de cierto sector de la doctri-
na y la jurisprudencia, existe la perniciosa y errada tendencia de
identificar o asimilar irreflexivamente a los contenidos del derecho
disciplinario con los del derecho penal, trasladando desacertada-
mente por reflejo los principios, razonamientos, silogismos e in-
clusive efectos de uno en el otro, sin percatarse que tales materias

97
obedecen a nociones y regmenes jurdicos totalmente diferentes y
diferenciables.
Esa desacertada predisposicin tiene su asidero, por una par-
te, al mecnicamente concebirse ambas ramas jurdicas como ex-
clusivamente de orden sancionatorio coactivo de las conductas o
comportamientos humanos; desorbitando y sobrevalorando como
elemento vertebral de su discusin al castigo, reproche, sancin o
punicin, como el corolario del ejercicio de la potestad estatal para
increpar y establecer dicha responsabilidad individual e infligir la
penalidad correspondiente.
Sin embargo, en la actualidad el Derecho Disciplinario dista
de esa posicin simplista, ya que no es puramente sancionatorio,
como equivocadamente se ha difundido por esa atvica aproxima-
cin penalista.
Su verdadera naturaleza es formativa correctiva de los miem-
bros pertenecientes al estamento, en procura de la observancia, in-
teriorizacin y cumplimiento espontneo de reglas de conductas y
comportamientos esperados, preordinados por los mandatos pre-
establecidos por el ordenamiento particular que rija a esa singular
agrupacin o corporacin.
Tiene una primera intencin eminentemente preventiva educa-
tiva persuasiva poco visualizada y difundida, para precaver des-
obediencias o contravenciones de los parmetros preestablecidos,
respeto a los superiores y sus mandatos y rdenes jerrquicas v-
lidas, pero adems tiene un propsito subsidiario de ndole repre-
siva, activado como consecuencia de la infraccin de la conducta
esperada, al incurrir en el tipo de reprochable previsto en la norma
como falta por violacin o quebrantamiento de los deberes funcio-
nariales, por ende, la sancin es solo un mecanismo o instrumento
de ordenacin pedaggico de un colectivo especial.
En contraste, el Derecho Penal de poltica criminal pretende
sustituir la vindicta privada de hacerse justicia por s mismo, en
bsqueda de la vindicta pblica que despersonalice el conflicto al
sustituirse por el ejercicio de la Heterotutela, accedindose a una
administracin de justicia estatal que proteja bienes y valores cuya
tutela resulte imprescindible para la existencia de la sociedad, tan-

98
to de naturalezas personales, reales y colectivos, en consecuencia,
todo hecho punible supondr, por lo menos, un peligro tangible
para un bien jurdico protegido.
Su eje orbita en torno al concepto de hecho punible y reprocha-
bilidad, al encuadrar conductas humanas en la descripcin reali-
zada por el tipo normativo o tipicidad calificada como antijurdico
por el ordenamiento jurdico, siempre que se compruebe que el au-
tor es imputable a ttulo de dolo o culpa.
Su desarrollo doctrinal y jurisprudencial obviamente fue con
mucha anterioridad al Derecho Disciplinario, por lo cual se sue-
le usar como precedente remoto o referencia precaria de aspectos
garantsticos de ste, hasta muy reciente data, cuando finalmente
ha sido incipientemente estudiado y difundido en el derecho com-
parado11.
Al respecto, la Sala I de la Cmara Nacional Federal Contencio-
so Administrativa de la Repblica Argentina, ha sostenido sobre el
particular cuanto sigue:
la diferenciacin sustancial de la responsabilidad disci-
plinaria y la responsabilidad patrimonial con la penal es la que
posibilita su eventual investigacin y sancin independiente en
relacin a un mismo hecho, sin violar el principio constitucional
del non bis in dem. Ello es as porque cada una se refiere a aspectos
distintos y complementarios del rgimen de la responsabilidad
pblica, pudiendo configurarse en forma simultnea o indepen-
diente sanciones disciplinarias sobre la carrera administrativa
del agente, por su incumplimiento laboral, sanciones patrimo-
niales con obligacin de resarcimiento, por el dao econmico
producido al organismo, ambas de carcter contractual y, en su
caso, sanciones penales por la comisin de un delito12.

11 Es por ello que un grupo de acadmicos de diversos pases, se reunieron en julio del 2009 en
Bogot, Colombia, y fundaron la Confederacin Internacional de Derecho Disciplinario, con el
compromiso de reunir a todas las Asociaciones e Instituciones Acadmicas de diversos pases
para el estudio y desarrollo del Derecho Disciplinario.
12 Expediente 27343/1995. Gendarmera Nacional c/ Montes Jorge Flix s/ Proceso de Conocimien-
to. CNACAF. Sala I. 28 de agosto de 2001.

99
Es dable sealar la distincin que la responsabilidad civil no es
uniforme, pues en las legislaciones de otros pases se contempla la
responsabilidad civil a la que aqu entendemos como patrimonial.
Para establecer una diferencia, se apunta a que aquella se refie-
re a los daos ocasionados por el agente a terceros, es decir a los
administrados, situacin que no se presenta en la patrimonial, que
solamente se relaciona con los daos producidos a los bienes de la
administracin13.
Ambas responsabilidades poseen un objeto resarcitorio, pero su
procedimientos y mbitos de aplicacin son diferentes.
Segn nuestro modesto criterio el objeto jurdico por el rgi-
men disciplinario funcionarial es la eficiencia u optimizacin del
servicio, mediante el acatamiento irrestricto de deberes formales
preestablecidos como parmetros estatutarios y el rendimiento en
el servicio pblico por parte del agente o funcionario pblico, inde-
pendientemente sea de carcter administrativo, judicial, o de otra
naturaleza, para garantizar la buena marcha y desenvolvimiento
en la actividad estatal que persigue el logro de fines y cometidos
de inters pblico y general mediante el cumplimiento de los man-
datos normativos.
De esta manera, no cabe ninguna duda que sobre los servido-
res pblicos giran palpables obligaciones impuestas por la existen-
cia de un orden preestablecido confeccionado por el legislador y
eventualmente derivado en normas sub legales, a travs del cual
se establecen lmites formales a su gestin cotidiana, que de ser
conculcado por sus acciones u omisiones, constituiran tangibles
incumplimientos, que pudieran ser catalogados como faltas por
transgresin de obligaciones formales, en alguno de los supuestos
de hecho de los tipos sancionatorios consagrados por el ordena-
miento jurdico como generadores de responsabilidad individual
disciplinaria.

13 Los presupuestos que deben reunirse en la responsabilidad patrimonial son: a) el dao; b) la


imputacin jurdica del dao; y c) relacin de causalidad.

100
9. A modo de cierre
Este breve ensayo trat de sealar los criterios actuales que de-
ben ser tenidos en cuenta para establecer las responsabilidades de
los funcionarios o agentes pblicos, y que por ende, se remite a los
principios de la funcin pblica y de la organizacin estatal.
Responsabilizar es un acto de justicia. Un funcionario pblico
se encuentra dotado de un conjunto de potestades, facultades y
deberes que no solo le sealan el marco de su competencia, sino
tambin la esfera y el mbito de su responsabilidad14.
De esta manera en una primera aproximacin, la responsabili-
dad disciplinaria se nos presenta ante una falta de servicio cometi-
da por el agente o funcionario pblico en transgresin a las reglas
de la funcin pblica, y se configura ms que como una relacin
represiva, en una de tipo preventivo, orgnico y sistemtico, para
propiciar y regularizar su propsito ceido al cauce del inters ge-
neral.
Como bien lo seala Rodrguez Arana-Muoz al abordar la res-
ponsabilidad del funcionario pblico:
[] la administracin pblica no es nicamente esa
fra mquina de la que nos hablaba Max Weber, que ejecuta
framente y neutralmente la ley, sino que la administracin
pblica est compuesta por personas que con defectos o vir-
tudes procuran hacer lo mejor que pueden su trabajo y que
a veces incurren en dolo, negligencia o culpa en su trabajo
cotidiano. Supuestos en los que parece lgico que no res-
ponda nica y exclusivamente la administracin, sino que
responda, porque es el causante del dao, el funcionario que
acta en determinado sentido y que provoca una determi-
nada lesin o perjuicio en un derecho o en un bien de un
ciudadano15.

14 Ergo, se ha sostenido que atribuir competencia implica asignar responsabilidad. La competencia


que le fue asignada al agente o funcionario pblico tiene su correlato: la responsabilidad de ejer-
cerlo dentro del marco legal, asegurando el mejor y ms eficiente servicio tendiente al logro del
bien comn.
15 Obra citada, pg. 29.

101
Ciertamente quizs dentro de las actividades estatales no existe
una labor ms sensible para el logro de una buena administracin,
para la mejora de su operatividad y para la depuracin de sus
distorsiones y desvos que la actividad disciplinaria, como el ms
efectivo aceite que hace operar los engranajes del aparato estatal
en el cumplimiento del ordenamiento preestablecido, pues en la
medida que la disciplina sea una tarea natural y fluida, apegada
a derecho y ejercida aspticamente hacia sus reales fines correcti-
vos, responsabilizando a sus operarios pblicos individualmente
por sus conductas activas o pasivas ya sea por hacer o dejar de
hacer cuando estuviesen obligados a actuar, no con puramente
nimos retaliativos bajo una simplista visin punitiva sino hacia
fines formativos y redireccionantes de las conductas erradas de sus
operadores, como muestra de una recta conduccin estatal, es que
se redundara automticamente en una mejora del servicio y en
buena marcha hacia el progreso de esa sociedad.
Es decir, el llamado Estado de derecho y mejor, Estado de jus-
ticia hara burla del derecho y de la justicia si se eximiera de res-
ponsabilidad a quienes obran por l.
Sin embargo, la recta aplicacin de la disciplina en el mbito
pblico depender de dos cosas fundamentales, por una parte, el
respeto inequvoco del principio de legalidad y sus implicancias de
aplicacin de las formas y garantas procedimentales, y por otra,
el entendimiento exacto de la verdadera dimensin de la finalidad
del ejercicio disciplinario con miras a logros correctivos formativos
y no en un ejercicio simple de mera punicin.
Finalmente, creemos que resulta de gran importancia mencio-
nar los criterios para la imposicin de las sanciones, a saber:
La gravedad de la responsabilidad y la conveniencia de su-
primir prcticas ilegales.
Las circunstancias socioeconmicas del servidor pblico.
El nivel jerrquico y los antecedentes del infractor, entre
ellos la antigedad en el servicio.
Las condiciones exteriores y los medios de ejecucin.
La reincidencia en el incumplimiento de obligaciones.

102
El monto del beneficio, lucro, dao o perjuicio derivado del
incumplimiento de obligaciones.
Por ltimo es menester sealar que la existencia del Estado de
derecho implica que la actuacin de la administracin y los admi-
nistrados deba desarrollarse necesariamente, bajo un orden jurdi-
co preestablecido, mediante el cual se delimitan los derechos de la
poblacin y se establece la competencia de las autoridades.
La particular situacin que presentan los trabajadores del Esta-
do los sujeta a una regulacin especial en razn de su participacin
en el ejercicio de la funcin pblica, de tal forma que cuando en el
desempeo de sus funciones incumplen con las obligaciones que
la ley les impone, se hacen acreedores a sanciones, las cuales pue-
den presentar caractersticas diferentes, en razn del rgimen legal
aplicable, de los rganos que intervienen en los procedimientos
para su aplicacin, y de la jurisdiccin a cuya competencia corres-
ponde su conocimiento.
Es decir, cuando los servidores pblicos lesionan valores pro-
tegidos por las leyes penales, la responsabilidad en que incurren
es penal, y, por lo tanto, les sern aplicables disposiciones y los
procedimientos de esa naturaleza; cuando realizan funciones de
gobierno y de direccin y afectan intereses pblicos fundamentales
o el buen despacho de los asuntos, dan lugar a la responsabilidad
poltica; y cuando en el desempeo de su empleo, cargo o comisin
incumplen con las obligaciones que su estatuto les impone para
salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y efi-
ciencia en el ejercicio de la funcin pblica, la naturaleza de la res-
ponsabilidad es de carcter administrativo.
Haciendo nuestras las expresiones de Martha Lucia Bautista
Cely y Fabio Hernndez Ramrez, concluiremos que:
El control disciplinario es un sistema indispensable de la Ad-
ministracin Pblica en la medida que, como lo ha dicho la Hono-
rable Corte Constitucional, el mismo se orienta a garantizar que la
funcin pblica sea ejercida en beneficio de la comunidad, para la
proteccin de los derechos y libertades de los asociados. De esta
manera, el derecho disciplinario est integrado por todas aquellas
normas mediante las cuales se exige de los servidores pblicos un

103
determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, pues
los servidores pblicos responden no solo por infraccin a la Cons-
titucin Poltica, a las leyes y los reglamentos, sino tambin por la
omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones (ver Corte
Constitucional, Sentencia C-417 de 199.; Sentencia C-251 de 1994;
Sentencia 427 de 1994; Artculo 6 de la CP16).
Como es fcil observar, aunque estemos a muchos kilmetros
de distancia, nuestras realidades e inquietudes ante problemas
cotidianos, y las actitudes positivas y negativas de nuestros ser-
vidores pblicos son ms parecidas de lo que a veces creemos, y
aunque a veces no nos hemos percatado, nuestros ordenamientos
jurdicos instintivamente han apuntado a consagrar soluciones por
lo general muy parecidas y en momentos hasta idnticas, lo curio-
so y paradjico de todo esto es que usualmente buscamos modelos
importados de latitudes ajenas muy distantes y con realidades di-
ferenciadas a nuestra identidad latinoamericana, en vez de voltear
a ver qu hacen nuestros vecinos ntimos, sin embargo, por fortuna
en ocasiones excepcionales como las que nos convoca esta vez en
Per podemos descubrir nuestras coincidencias, fortalezas e in-
fortunios y celebrar nuestra hermandad acadmica en la bsqueda
de una mejor sociedad.
Esta tesis no supone verdad. Simplemente es mi punto de vista.
Bienvenido sea del debate.

10. Bibliografa
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cia una teora general y una aproximacin para su autonoma.
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16 Bautista Cely, Martha Lucia. Hernndez Ramrez, Fabio. El Control interno en las entidades esta-
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106
TEMA 5

Los derechos fundamentales y el mtodo


de la ponderacin. Un anlisis desde la
teora de R. Alexy

Gerardo Durango lvarez


Gerardo Durango lvarez. Abogado. Doctor en Derecho: derechos fundamentales, Uni-
versidad Carlos III de Madrid (Espaa), Magster en Filosofa del Derecho, Universidad
Carlos III de Madrid. Profesor Titular de la Universidad Nacional de Colombia, Sede
Medelln. Director del grupo de investigacin: Derechos fundamentales y teora poltica,
clasificado en C por Colciencias. Autor de los libros: El principio discursivo y los dere-
chos fundamentales, (editorial espaola EDE, 2012), Inclusin y desarrollo de las acciones
positivas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana (Dik-Universidad
Nacional, 2011), Democracia deliberativa y derechos fundamentales (Bogot, Temis,
2006), Habermas y los derechos fundamentales (Universidad Autnoma Latinoamerica-
na, 2006). Coautor del libro: La participacin poltica como derecho fundamental (Edito-
rial Universidad Nacional de Colombia, 2013). Autor de varios artculos publicados en re-
vistas nacionales e internacionales. gadurangoa@unal.edu.co, gerardodurango@yahoo.es
La tensin inmanente al derecho entre facticidad y validez
se manifiesta dentro de la administracin de justicia
como tensin entre el principio de seguridad jurdica y la
pretensin de estar dictando decisiones correctas.
(Habermas)

Introduccin
La ponderacin es un mtodo que le ayuda al juez aplicar al
caso concreto los derechos fundamentales. En trminos generales,
la teora de la ponderacin ha sido expuesta y desarrollada siste-
mticamente por un autor como R. Alexy. Este autor parte inicial-
mente del postulado que si se observan en el debate judicial las
reglas racionales discursivas que l enuncia deudoras de la teo-
ra habermasiana, la decisin tomada por los jueces, al ponderar
todas las circunstancias del caso en concreto, deben pretenderse
correctas. La racionalidad y las reglas de la argumentacin seran
as, un requisito de la correccin de los enunciados normativos sin-
gulares las sentencias, por ejemplo, dado que, en general, la co-
rreccin se obtiene despus de haberse discutido racionalmente las
razones que justifican las proposiciones que presentan los sujetos
que intervienen en el discurso prctico.
Palabras claves:
Ponderacin, reglas del discurso, Alexy, Ley de la pondera-
cin, proporcionalidad, derechos fundamentales.

1. La teora de la ponderacin en el planteamiento de R.


Alexy
Para un autor como Robert Alexy (1999: p. 18), la argumenta-
cin jurdica constituye un caso especial del razonamiento prctico
general, el cual ha de fundamentarse a partir de un procedimiento
discursivo imparcial; mismo que es retomado de la teora expues-
ta por J. Habermas (1998: p. 375), el cual dice que: Vlidas son
aquellas normas (y solo aquellas normas) a las que todos los que
puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento

109
como participantes en discursos racionales1. De esto se colige que
el principio del discurso, vincula a los Tribunales Constitucionales
a examinar el contenido controvertido de las normas en conjunto
con los presupuestos comunicativos y las condiciones procedimen-
tales democrticas de los derechos fundamentales2 de participacin
poltica.
Partiendo de estos conceptos tericos, Alexy afirma que: las
decisiones judiciales no solo pretenden ser correctas en el esquema
del orden jurdico vlidamente establecido, sino tambin preten-
den ser correctas en cuanto decisin jurdica. (Alexy, 1989: p. 178).
Por tanto, la importancia del juez en un estado democrtico de de-
recho es fundamental para proteger los derechos fundamentales
obstruidos en la prctica, Este tiene entre otras funciones, ofrecer
razones ponderadas a favor o en contra de las disposiciones legis-
lativas que afecten, vulneren o desarrollen derechos fundamenta-
les, apoyndose para ello en el principio de proporcionalidad3.
En trminos generales, la tesis de Alexy consiste en afirmar que
si se observan en el debate judicial las reglas racionales discursivas4
que l enuncia deudoras de la teora habermasiana, la decisin
tomada por los jueces debe pretenderse correcta. La racionalidad y

1 Habermas, Facticidad y validez, Trotta, 1998, pg. 142.


2 Una definicin sobre derechos fundamentales que se sigue en este trabajo, es la expuesta por el
Tribunal Constitucional espaol cuando dice: La funcin del recurso de amparo no es otra que
proteger a los ciudadanos de las violaciones frente a los derechos fundamentales reconocidos en
los arts. 14 a 29 CE, dando efectividad a esos derechos permitiendo restablecerlos o, en su caso,
preservarlos (arts. 41.2 y 3 LOTC), teniendo en cuenta adems que los derechos fundamentales no
son solo normas constitucionales que establecen derechos subjetivos pblicos, sino rasgos esen-
ciales del sistema democrtico, de modo que la proteccin efectiva del derecho fundamental y de
su actuacin concreta trasciende del significado individual, para adquirir una dimensin objetiva
desde la que tambin resulta intolerable el mantenimiento en prisin de unas personas cuya con-
dena no ha sido impuesta con las garantas constitucionalmente exigibles. STC 245/1991, F.J 5.
3 El principio de proporcionalidad ofrece elementos valiosos al juez para analizar la validez, le-
gitimidad y fundamentacin de las normas adscritas. En esta perspectiva es donde el principio
discursivo habermasiano ofrece criterios relevantes para la fundamentacin de las proposiciones
normativas, mediante el procedimiento democrtico, que al igual que el primero, tambin utiliza
las reglas de la argumentacin racional. Ver al respecto BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: CEC, 2003. p. 489.
4 El principio de universalidad en Alexy se expresa de la siguiente manera: todo lo que es como
esto debe ser tratado igual o la misma razn rige en todos los casos similares. Ver. Teora de
la argumentacin jurdica, CEC, 1989, p. 79. En cuanto a las reglas, Alexy propone, entre otras re-
glas, las siguientes: quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso, todo hablante debe,
cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, quien pretende tratar a una persona de manera
distinta a otra est obligado a fundamentarlo, o quien afirma una proposicin normativa debe
aceptar las consecuencias en el evento que le fuera aplicable. Ibd., p. 293.

110
las reglas de la argumentacin5 seran as, un requisito de la correc-
cin de los enunciados normativos singulares las sentencias, por
ejemplo, dado que, en general, la correccin se obtiene despus
de haberse discutido racionalmente las razones que justifican las
proposiciones que presentan los sujetos que intervienen en el dis-
curso prctico.
Con estos elementos conceptuales, Alexy considera que los de-
rechos fundamentales tienen la estructura de principios, los cuales
ordenan que los derechos realicen en la mayor medida posible, en
relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas (Alexy: 1989, p.
86). Son mandatos de optimizacin que se caracterizan porque pue-
den ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordena-
da de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades fc-
ticas, sino tambin de las posibilidades jurdicas, las cuales deben
ser ponderadas6. Por su parte, las Reglas son normas que exigen
un cumplimiento pleno, solo pueden ser cumplidas o incumplidas.
Si una regla es vlida, entonces es obligatorio hacer precisamente
lo que ordena, ni ms ni menos. Los principios7, por el contrario,

5 Para Alexy son las siguientes: 1. ningn hablante puede contradecirse principio de no contra-
diccin-, 2. Todo hablante solo puede afirmar aquello que l mismo cree sinceridad en la discu-
sin-, 3. Todo hablante que aplique un predicado f a un objeto a debe estar dispuesto a aplicar f
tambin a cualquier otro objeto igual a en todos los aspectos uso de expresiones descriptivas, 4.
Distintos hablantes no pueden usar la misma expresin con distintos significados inteligibilidad
del lenguaje. Ibd., ALEXY, Teora de la argumentacin jurdica, p. 185-187.
6 La ponderacin supone sopesar los argumentos que juegan a favor o en contra, en cuanto a
las posibilidades jurdicas y fcticas, conforme al fin legtimo perseguido por la Constitucin.
Permite analizar y criticar hasta dnde han sido protegidos o restringidos en exceso los derechos
fundamentales por parte de los poderes pblicos y privado. Ver al respecto ALEXY, R. Eplogo a
la Teora de los derechos fundamentales. (BERNAL PULIDO, Carlos, Trad.). En: Revista Espaola de
Derecho Constitucional. No. 66, (2002), p. 28. La ponderacin asume la Constitucin como marco
abierto a la interpretacin, a nuestro modo de ver esto matiza las objeciones que Habermas ha
dirigido a los principios como mandatos de optimizacin en tanto suprimen las competencias del
legislador. En este sentido, creo que el autor estara de acuerdo con la ponderacin, siempre que
sta se realice sobre las normas adscritas interpretadas conforme al principio democrtico. A esta
accin Alexy la denomina margen de accin epistmico, que consiste en que si no existen criterios
razonablemente discutidos que jueguen a favor del principio de idoneidad o necesidad, debe
darse el margen de competencia para la restriccin de los derechos fundamentales por parte del
legislador, esto es, poder demostrar argumentativamente que las decisiones a que ha llegado el
legislativo garantizan en mayor grado los derechos fundamentales que otras decisiones.
7 Para Habermas, la aplicacin del derecho no debe hacerse desde un orden de valores, al respecto
menciona: la aplicacin del derecho orientada por principios ha de entenderse acerca de qu
pretensin o qu accin son de recibo en un conflicto dado, y no acerca del mejor equilibramiento
de bienes o de la mejor relacin de jerarqua entre valores. Ibd., Habermas, Facticidad y validez,
p. 324.

111
contienen mandatos de optimizacin conforme las posibilidades
fcticas y jurdicas.
De acuerdo con la propuesta de Alexy, stos funcionan como
un test que le ayuda al juez constitucional a fundamentar racional-
mente sus decisiones cuando ejerce como garante de los derechos
fundamentales de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
una norma. En este orden de ideas, para Alexy el Tribunal Cons-
titucional funge como una instancia de reflexin del proceso po-
ltico (Alexy: 2000, p. 41). No en vano afirma que la ponderacin
es la forma ms adecuada de aplicar los principios jurdicos como
normas que tienen la estructura de mandatos de optimizacin; los
cuales ordenan que algo sea realizado dentro en la mayor medida
posible.
La doctrina y la jurisprudencia8 sobre todo la alemana9 ha
desarrollado en extenso el principio de proporcionalidad, enten-
diendo por ste, aquel mecanismo que le ayuda al juez a identificar
y analizar hasta dnde puede llegar la limitacin de los derechos
fundamentales y, si es admisible y legtima constitucionalmente.
En este contexto, el Tribunal Constitucional Espaol ha dicho, res-
pecto del principio de proporcionalidad, que: Conviene recordar
los requisitos que conforman nuestra doctrina sobre la proporcio-
nalidad, los cuales pueden resumirse en los siguientes: que la me-
dida limitativa del derecho fundamental est prevista por la Ley,
que sea adoptada mediante resolucin especialmente argumenta-

8 Al respecto dice el Art. 9. 3 de la Constitucin Espaola: La Constitucin garantiza el princi-


pio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad
jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.
La Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado afirmando que: la proporcionalidad es
un principio de correccin funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de
interpretacin constitucional unidad de la Constitucin, fuerza normativa, fuerza integradora
e interpretacin conforme a la Constitucin, busca asegurar que el poder pblico acte dentro
del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Sentencia C-916
de 2002.
9 Como afirma Alec Stone Sweet: En 1963, la Corte (alemana) sugiri que aplicara el anlisis de
la proporcionalidad en todos los casos en que se restringiera un derecho, y en 1965 anunci, sin
apoyarse en citas que `en la Repblica Federal Alemana, el principio de proporcionalidad posee
estatus constitucional`. Sweet Stone, Proporcionalidad y Constitucionalismo. Un enfoque comparativo
mundial. Universidad Externado de Colombia, 2013. P. 79.

112
da y que sea idnea, necesaria y proporcionada en relacin con el
fin constitucionalmente legtimo10.
Menciona Alexy que el principio de proporcionalidad es una
medida de prohibicin de exceso en la limitacin de los derechos
fundamentales por parte del legislador, el cual tiene a su vez tres
subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto. En este trabajo se hace hincapi en el tercer sub-principio,
esto es, en la ponderacin.

2. Ponderacin y derechos fundamentales


En este sentido, los derechos fundamentales requieren de la
ponderacin para poder ser interpretados y aplicados a las situa-
ciones concretas, es ac donde entra en juego la teora de la ponde-
racin desarrollada por Alexy, quien para esto introduce la ley de
la ponderacin de la siguiente manera: Cuanto mayor es el grado
de no satisfaccin de uno de los principios, tanto mayor debe ser
la importancia de la satisfaccin del otro (Alexy: 2007, p. 61). Por
consiguiente se debe:
1) Ponderar ARGUMENTATIVAMENTE el grado de la NO
satisfaccin o de afectacin de uno de los principios. En
este caso principio P1.
2) Ponderar ARGUMENTATIVAMENTE la importancia de la
satisfaccin del principio que juega en sentido contrario. En
este caso principio P2.
Por tanto, si se ponderan derechos fundamentales en colisin
como el derecho al honor y el derecho fundamental a la informa-
cin, se puede seguir una escala tradica, asignndole a cada dere-
cho en colisin un valor numrico:
Leve 2 = 1
Medio 2 = 2
Grave 2 = 4
Un ejemplo al respecto, lo trae Alexy en Eplogo a la teora de los
derechos fundamentales:

10 Sentencia STC 207 de 16 de diciembre de 1996.

113
Una Revista satrica llamada TITANIC donde inclua una
serie de stiras a las siete personalidades ms lamentables, sea-
la a un oficial retirado de las fuerzas armadas, que ha sufrido un
accidente de trfico, ASESINO NATO, en una primera resea y
TULLIDO en una segunda ocasin. El militar interpone una de-
manda por violacin del derecho al honor y a su dignidad, por las
injurias sufridas por las publicaciones de la revista.
Si se aplica de una manera muy sinttica la ponderacin y la
frmula del peso desarrollada por R. Alexy, quedara:
Derechos Fundamentales en colisin: DERECHO AL HO-
NOR Vs. DERECHO A LA INFORMACIN PBLICA.
La frmula expuesta por Alexy con todas las complejidades
se encuentra en el Eplogo. Ac utiliz algunas variaciones formales
para fines pedaggicos utilizada para ponderar los derechos en
colisin en este ejemplo son:
1) Para el insulto de TULLIDO:

GAx PAx Sx
Px,PyC =
GAy PAy Sy
De 1) se sigue que: P1(GAx) Derecho al honor = grave. 2 = 4 * (PAx) peso abs-
tracto (dignidad) 2 =4 * (Sx) premisa emprica (injuria) = 1. Esto da: 4*4*1= 16.
De 2) se tiene que: P2 (GAy) libertad de informacin revista. Medio 2 = 2
= 2 * (PAy) peso abstracto (publicidad) Medio 2 = 2 *(Sy) stira = 1. Esto da:
2*2*1 = 4. .

Esto es, en 1) se obtiene un valor de 16 y en 2) se obtiene un


valor de 4, por lo que llamar Tullido al militar de la reserva, se
pondera P1/P2 (16/4) que es igual a 4. Para la Corte, tiene mayor
peso, en este caso, el derecho fundamental al honor del militar so-
bre el derecho a la publicidad de la Revista, en tanto que la stira
fue humillante. Por consiguiente, la Revista debe indemnizar al
demandante.

114
2) Para el insulto de llamarlo: ASESINO NATO:
Si se aplica la misma frmula se tiene:

GAx PAx Sx
Px,yC =
GAy PAy Sy
P1(GAx) Derecho a la libertad de informacin = grave. 2 = 4 * (PAx) peso abs-
tracto (publicidad) 2 =4 * (Sx) premisa emprica (llamarlo despectivamente) =1
4*4*1= 16.
P2(GAy) Derecho a la personalidad del oficial. grave 2 = 4 * (PAy) peso abstrac-
to (publicidad) Medio 2 = 2 * (Sy) stira= 1. Por tanto: 2*4*1 = 8.

As, de la colisin entre el principio P1/P2, se protege en este


caso el derecho fundamental a la informacin de la revista por en-
cima del derecho a la personalidad del oficial. As 16/8 es 2 Razn
por la cual la revista segn el Tribunal Alemn no tiene que in-
demnizar al militar por llamarlo asesino nato.
Un segundo ejemplo vlido en este contexto se basa en una de-
cisin del Tribunal Constitucional espaol, quien analiza y aplica
la ponderacin de derechos fundamentales en colisin entre el de-
recho a la vida art. 15 CE y la libertad religiosa11 art. 16 CE. El
caso se aborda en la STC 154/2002. Los hechos, de manera general
son12:

11 Un caso similar fue resuelto de la misma manera por la Corte Constitucional colombiana en la
Sentencia T- 411 de 1994, respecto a la libertad de cultos art. 19 CN y el derecho a la vida del
menor, art. 44 de la CN. Un anlisis de esta sentencia puede verse en Bernal Pulido, Estructura y
lmites de la ponderacin, Doxa, nmero 26, 2003.
12 Dice al respecto la sentencia del Tribunal espaol: Los acusados Pedro Alegre Toms, agricultor,
y su esposa Lina Valls Rausa, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, mejor circuns-
tanciados en el encabezamiento de esta resolucin, en el mes de septiembre de mil novecientos
noventa y cuatro venan residiendo en Ballobar (Huesca) junto con su hijo Marcos Alegre Valls,
quien entonces tena trece aos de edad. Pues bien, el menor Marcos tuvo una cada con su bi-
cicleta el da tres de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro, ocasionndose lesiones en
una pierna, sin aparente importancia; tres das despus, el da seis, sangr por la nariz, siendo
visto, a peticin de sus padres, por un ATS que no le dio tampoco ms importancia; y el jueves
da ocho lo hizo ms intensamente, ponindose plido, por lo que su madre lo llev a la Policl-
nica que sanitariamente les corresponda, la de Fraga (Huesca), donde aconsejaron el traslado del
menor al hospital Arnau de Lrida, traslado que ambos acusados hicieron con su hijo ese mismo
jueves, llegando a dicho centro alrededor de las nueve o las diez de la noche. Los mdicos del
centro, tras las pruebas que estimaron pertinentes, detectaron que el menor se encontraba en una
situacin con alto riesgo hemorrgico prescribiendo para neutralizarla una transfusin de seis
centmetros cbicos de plaquetas, manifestando entonces los padres del menor, los dos acusados,
educadamente, que su religin no permita la aceptacin de una transfusin de sangre y que, en
consecuencia, se oponan a la misma rogando que al menor le fuera aplicado algn tratamien-

115
La existencia de un menor de edad 13 aos, hijo de los pa-
dres quienes siguen la religin de Testigos de Jehov.
A los padres se les condena penalmente por la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo, por omisin e incumplimiento de la
posicin de garante13 ante el menor de edad, quien necesita-
ba de una transfusin de sangre.
La omisin de los padres se fundamenta en sus creencias reli-
giosas, esto es, es mejor segn el argumento de los padres
permitir que el hijo muera digno y puro que no indigno,
pues la transfusin de sangre no es permitida por la religin
de los Testigos de Jehov.
Con estos elementos concluye el Tribunal Constitucional espa-
ol que: En cuanto a la primera de las cuestiones apuntadas, es
indiscutible que el juicio ponderativo se ha efectuado, en lo que
ahora estrictamente interesa, confrontando el derecho a la vida del
menor (art. 15 CE) y el derecho a la libertad religiosa y de creencias
de los padres (art. 16.1 CE). Es inconcuso, a este respecto, que la
resolucin judicial autorizando la prctica de la transfusin en aras
de la preservacin de la vida del menor (una vez que los padres
se negaran a autorizarla, invocando sus creencias religiosas) no es
susceptible de reparo alguno desde la perspectiva constitucional,

to alternativo distinto a la transfusin, siendo informados por los mdicos de que no conocan
ningn otro tratamiento, por lo que entonces solicitaron los acusados el alta de su hijo para ser
llevado a otro centro donde se le pudiera aplicar un tratamiento alternativo, peticin de alta a la
que no accedi el centro hospitalario por considerar que con ella peligraba la vida del menor, el
cual tambin profesaba activamente la misma religin que sus progenitores rechazando, por ello,
consciente y seriamente, la realizacin de una transfusin en su persona. As las cosas, el centro
hospitalario, en lugar de acceder al alta voluntaria solicitada por los acusados, por considerar que
peligraba la vida del menor si no era transfundido, solicit a las cuatro horas y treinta minutos del
da nueve autorizacin al Juzgado de guardia el cual, a las cinco de la madrugada del citado da
nueve de septiembre, autoriz la prctica de la transfusin para el caso de que fuera imprescindi-
ble para salvar la vida del menor, como as suceda, pues la misma era mdicamente imprescindi-
ble para lograr a corto plazo la recuperacin del menor, neutralizando el alto riesgo hemorrgico
existente, y poder as continuar con las pruebas precisas para diagnosticar la enfermedad pade-
cida y aplicar en consecuencia el tratamiento procedente. Una vez dada la autorizacin judicial
para la transfusin, los dos acusados acataron la decisin del Juzgado, que les fue notificada, de
modo que no hicieron nada para impedir que dicha decisin se ejecutara, aceptndola como una
voluntad que les era impuesta en contra de la suya y de sus creencias.
13 El Cdigo Penal Colombiano seala en su artculo 25 que: Quien tuviere el deber jurdico de
impedir un resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevare a cabo, estando en
posibilidad de hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A
tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto del bien jurdico
protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente
de riesgo, conforme a la Constitucin o a la ley.

116
conforme a la cual es la vida un valor superior del ordenamiento
jurdico constitucional (SSTC 53/1985, de 11 de abril, y 120/1990,
de 27 de junio). Adems, es oportuno sealar que, como hemos di-
cho en las SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 7, y 137/1990, de 19 de
julio, FJ 5, el derecho fundamental a la vida tiene un contenido de
proteccin positiva que impide configurarlo como un derecho de
libertad que incluya el derecho a la propia muerte. En definitiva,
la decisin de arrostrar la propia muerte no es un derecho funda-
mental sino nicamente una manifestacin del principio general
de libertad que informa nuestro texto constitucional, de modo que
no puede convenirse en que el menor goce sin matices de tamaa
facultad de autodisposicin sobre su propio ser.
Si se aplica la frmula del peso14 a este caso, propuesta por
Alexy, se tiene:

GAx PAx Sx
Px,PyC =
GAy PAy Sy
De donde:
P1(GAx) Derecho a la vida= grave. 2 = 4 * (PAx) peso abstracto. 2 = 4*(Sx) pre-
misa emprica = 1. Por consiguiente 4*4*1= 16.
P2 (GAy) libertad de cultos. Medio 2 = 2 * (PAy) peso abstracto. Medio 2 = 2*
(Sy) premisa emprica = 1. De esto se sigue: 2*2*1 = 4. Por tanto al dividir el P1/
P2 se obtiene 16/4= 4.

Ac el Tribunal Constitucional protege el derecho a la vida del


menor sobre los derechos religiosos de los padres, pues el derecho
a la vida, mxime si es la de un menor, tiene un mayor peso consti-
tucional frente a los derechos religiosos de los padres.
Un tercer ejemplo sobre el principio de proporcionalidad15, don-
de la Corte Interamericana aplica la ponderacin al caso concreto

14 Es de aclarar que el Tribunal Constitucional espaol no aplica la frmula del peso tal como se
grfica en este trabajo, los cambios son nuestros.
15 En una sentencia reciente, el Tribunal Constitucional espaol se refiere al principio de proporcio-
nalidad en materia laboral. La sentencia en mencin es la STC 170/2013, all dijo el alto Tribunal
que: para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de
proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si
tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, adems, es
necesaria, en el sentido de que no exista otra medida ms moderada para la consecucin de tal

117
se encuentra en el caso Castaeda Gutman Vs. Mxico16, sentencia
de 6 de agosto de 2008. En sta, la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos acude a la ponderacin como mecanismo imparcial
de toma de decisiones. Parte de la situacin especial de que una
persona se haya presentado, como candidato independiente, a las
elecciones presidenciales de Mxico para el ao 2006, sin acudir
a los tradicionales partidos polticos para obtener su postulacin.
La Corte busca identificar si la normativa interna contraviene los
derechos establecidos en la Convencin Americana, en especial
analiza el Art. 23.1 de la Convencin, para retomar el principio de
ponderacin y los tres subprinicipios17 que se derivan de ste. La
interpretacin es la siguiente:
a) Determinar si la medida tomada por el Estado Mexicano sa-
tisface una necesidad social imperiosa idoneidad respecto a
la finalidad constitucional y Convencional, esto es, si con la
decisin tomada se protege un inters pblico constitucional
como el de la participacin poltica.
b) Establecer si la restriccin de la medida es la esencial e indis-
pensable como medida de afectacin en menor grado posi-
ble del derecho fundamental. Necesidad para lograr el fin
legtimo constitucional y Convencional.
c) Analizar si la intervencin, intervencin o desarrollo en uno
de los derechos fundamentales en colisin est justificada
con la consecucin del objetivo legtimo determinado en el
Art. 23 de la Convencin. Proporcionalidad en sentido es-
tricto.

propsito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equi-
librada, por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre
otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) (STC 96/2012,
de 7 de mayo, FJ 10; o SSTC 14/2003, de 28 de enero, FJ 9; y 89/2006, de 27 de marzo, FJ 3).
16 Este caso fue expuesto en: Durango Gerardo, Jos Valencia y Mayda Marn. La participacin polti-
ca como derecho fundamental. Editorial Universidad Nacional de Colombia, 2013, p. 38 y ss.
17 El Tribunal Constitucional Espaol ha dicho sobre la ponderacin STC 207 de 16 de diciembre
de 1996 que: Conviene recordar los requisitos que conforman nuestra doctrina sobre la propor-
cionalidad, los cuales pueden resumirse en los siguientes: que la medida limitativa del derecho
fundamental est prevista por la Ley, que sea adoptada mediante resolucin especialmente mo-
tivada y que sea idnea, necesaria y proporcionada en relacin con el fin constitucionalmente
legtimo.

118
En cuanto al primer subprincipio mencionado anteriormente en
a), respecto a la idoneidad, adujo la Corte, dndole la razn al Esta-
do Mexicano, que el hecho de postular candidatos exclusivamente
a travs de partidos polticos responde a necesidades sociales im-
periosas basadas en diversas razones histricas, polticas y sociales,
siendo por consiguiente ms apropiado que los partidos polticos
postulen a los candidatos a cargos de eleccin popular mediante el
voto. Por tanto, la necesidad de crear y fortalecer el sistema de par-
tidos polticos, obedece a la bsqueda y conformacin de partidos
slidos y fuertes dentro de una sociedad de ms de 75 millones de
electores, circunstancia que imposibilitara la reglamentacin pol-
tica para todas aquellas personas que quisieran postularse de for-
ma independiente y sin pasar por el crisol y control de los partidos.
Para la Corte, aunque existe un descrdito generalizado respecto
de los partidos polticos, no considera de gran importancia, para
una democracia como la mexicana, la postulacin a cargos de elec-
cin popular por parte de candidatos independientes.
Por tanto, la Corte aprecia que el medio ms idneo es que los
partidos polticos puedan postular a los diversos candidatos a car-
gos de eleccin popular. Como puede verse, esta tesis es contraria a
la sostenida en el caso Yatama vs. Nicaragua, en la que la Corte cla-
ramente estableci que la participacin en las elecciones regiona-
les, de los representantes de las comunidades indgenas, no requie-
re o exige estar respaldados o avalados por partidos polticos. En el
caso YATAMA se protegi, por parte de la Corte Interamericana,
la pluralidad y valores tradicionales de esta comunidad en tanto ha
sido excluida histricamente, teniendo realmente la posibilidad de
elegir directamente a sus representantes polticos como mecanismo
bsico de ampliacin de los espacios de participacin y represen-
tacin poltica. En el caso en anlisis del seor Castaeda, prim la
normativa interna mexicana que establece el fortalecimiento de los
partidos polticos por encima de la creacin de candidaturas inde-
pendientes promovida por individuos. La proteccin y defensa de
los partidos polticos lleva a la Corte a indicar que:
En el presente caso la exclusividad de nominacin por partidos
polticos a cargos electivos de nivel federal es una medida idnea

119
para producir el resultado legtimo perseguido de organizar de
manera eficaz los procesos electorales con el fin de realizar elec-
ciones peridicas, autnticas, por sufragio universal e igual, y por
voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los
electores de acuerdo a lo establecido por la Convencin America-
na18.
Respecto al segundo subprincipio sealado anteriormente en
b), esto es, acerca del principio de necesidad como fin legtimo de
la medida tomada, respecto a la posibilidad de que una persona
se presente de forma independiente a un cargo de eleccin popu-
lar, el argumento de la Corte, en principio parece aceptar que la
postulacin a cargos pblicos con el aval de un partido poltico
o por candidaturas independientes, es compatible con la Conven-
cin conforme al Art. 23. Sin embargo, el fin legtimo perseguido,
al sentir de la Corte, debe ser ponderado y corresponde a los Esta-
dos fijarlo conforme a sus normas constitucionales internas. Como
se mencion anteriormente, la Corte considera necesario como fin
legtimo, el hecho de que sean los partidos polticos quienes tengan
la potestad de otorgar avales a los candidatos. Sin embargo, existe
ambigedad al respecto cuando afirma que: Lo esencial es que
cualquiera de los dos sistemas que sea elegido haga accesible y ga-
rantice el derecho y la oportunidad a ser votado segn lo previsto
en la Convencin en condiciones de igualdad19. Para el caso en
concreto, la Corte precisa que no existen indicios claros que permi-
tan concluir que el hecho de exigirse la postulacin al cargo de elec-
cin pblica para el Sr. Castaeda, por parte de un partido poltico
conlleva una restriccin desproporcionada, gravosa o arbitraria al
derecho de ser votado. Con este argumento la Corte desestima la
peticin del demandante de que se le proteja el derecho a ser elegi-
do sin necesidad de contar con la presentacin institucional de un
partido poltico.
Como se nota, las condiciones y oportunidades igualitarias
para realizar actos y manifestaciones polticas financiacin de

18 Caso Castaeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos, Sentencia de 6 de agosto de 2008, Serie C No.
184. Prr. 203.
19 Ibd., prr. 201.

120
las campaas, maquinaria poltica y publicidad en medios pbli-
cos y privados, entre otros, son desequilibradas, se comparan las
oportunidades de ejercer la campaa poltica entre un candidato
independiente y las maquinarias de los partidos polticos. Esto sin
desconocer, que algunos candidatos independientes ostentan mu-
cho poder como es el caso del seor Gutman, lo que se cuestiona
es el hecho de que la Corte Interamericana no se inclinase por la
recoleccin de firmas ciudadanas para obtener el aval poltico,
sin necesidad de pasar por el tamiz de los partidos polticos.
Referente al tercer subprincipio expuesto anteriormente con la
letra c) proporcionalidad en sentido estricto, ponder la Corte la
colisin entre el derecho fundamental a la inscripcin como candi-
dato independiente caso Castaeda Gutman, con la consecucin
del objetivo legtimo consagrado en la Constitucin poltica mexi-
cana, esto es, el derecho de los partidos polticos a presentar y dar
el aval a los candidatos. Al ponderar, la Corte, en el caso concreto,
argumenta que si bien se pretende una medida permitida por la
Convencin en cuanto a la postulacin a los cargos polticos como
el de un candidato independiente, esto no implica que la misma
sea necesaria y proporcional. De all que diga que la afectacin del
derecho fundamental de ser postulado como candidato indepen-
diente en las elecciones presidenciales, no restringe en exceso es
menor conforme a la frmula de peso propuesta por Alexy, el de-
recho fundamental en colisin con la medida tomada para proteger
los derechos de los partidos polticos de proponer y avalar candi-
datos a cargos pblicos.
Ahora bien, conforme a la interpretacin de la Corte Interameri-
cana, el hecho de no ser una persona o grupo desaventajado como
las comunidades indgenas o mujeres, por ejemplo, hace que sta
pondere los derechos fundamentales en colisin a favor de los par-
tidos polticos, restringiendo el derecho fundamental que protege
las candidaturas independientes. En este punto se considera que
la ponderacin tomada por la Corte no ampli-garantiz en su to-
talidad a nuestro entender los derechos establecidos en el Art.
23.1 de la Convencin, esto es, se niega la posibilidad a un candi-
dato independiente de participar en igualdad de condiciones en las

121
elecciones populares a cargos pblicos, en tanto no se cuente con
el aval de los partidos polticos. Si bien, al decir de la Corte Intera-
mericana, el derecho a la participacin poltica a cargos pblicos,
presentados por medio de los partidos polticos, no es contraria al
modelo de democracia establecido en la Convencin Americana,
tampoco le son contrarias las candidaturas independientes. En este
punto, se insiste, la Corte decide en su fallo a favor de los partidos
polticos mexicanos, soslayando la importancia de que los indivi-
duos puedan tener opciones diferentes de participar en poltica sin
estar supeditado a stos, situacin que permitira abrir los canales
polticos de las candidaturas independientes en Amrica latina,
lanzando con esto un mensaje a los partidos polticos sobre la nece-
sidad de democratizarse internamente.
Como consecuencia, en este caso, la Corte no ordena una repa-
racin material o inmaterial para el demandante solo menciona
que el Estado mexicano debe publicar la sentencia en un Diario
Oficial, limitndose a invitar al Estado mexicano a tener en cuenta
los siguientes aspectos:
1. Adecuar la normativa interna respecto a la participacin po-
ltica a la Convencin Americana de Derechos Humanos.
2. Instar a los partidos polticos a realizar una reflexin interna
sobre la posibilidad de abrir y mejorar los espacios democr-
ticos.
3. Permitir que los mecanismos internos democrticos de elec-
cin de sus candidatos a corporaciones pblicas sean ms
transparentes.

122
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Rawls y Habermas en dilogo. En: GIMBERNAT, Jos Antonio
(editor). La filosofa Moral y Poltica de Jrgen Habermas. Madrid:
Biblioteca nueva, 1997.
PRIETO, L. Sobre principios y normas. Problemas del Razonamiento Ju-
rdico. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992.
--------. Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid: Debate, 1990.
Sweet Stone. Proporcionalidad y Constitucionalismo. Un enfoque com-
parativo mundial. Universidad Externado de Colombia, 2013.

125
TEMA 6

El amparo por omisin. Costa Rica

Lic. Luis Canales Corts


Lic. Luis Canales Corts. Costa Rica.
Aspectos generales del amparo
Concepto, naturaleza y caractersticas

Concepto
El Recurso de Amparo es una accin que se interpone ante el
rgano jurisdiccional, en el caso de Costa Rica es la Sala Constitu-
cional de la Corte Suprema de Justicia, tambin llamada Sala Cuar-
ta, y en los pases donde no existe un rgano especializado, ser la
justicia ordinaria la encargada, y sirve para mantener y restablecer
el goce de los ( otros) derechos (sea los diferentes del de integridad
y libertad personales protegidos por el Hbeas Corpus), consagra-
dos en la Constitucin Poltica, as como los de carcter fundamen-
tal establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, aplicables a un Estado.
Por medio del amparo lo que se busca es la proteccin inme-
diata de los derechos fundamentales.
En tiempos modernos el trmino amparo se emplea, para de-
signar una modalidad de actuacin del Poder Judicial, destinada a
proteger derechos bsicos, identificados con las libertades o garan-
tas individuales que las constituciones liberales prevn implcita o
explcitamente dentro de nuestra legislacin.
De ah que el amparo es una forma o medio para poner en ejer-
cicio la garanta de la proteccin judicial de los derechos, cuando
los mismos se encuentran afectados por actos u omisiones, prove-
nientes del poder pblico o de particulares, manifiestamente ilega-
les o arbitrarios, estando tales derechos o garantas en la Constitu-
cin Nacional.

Naturaleza jurdica
La naturaleza jurdica del amparo es la de constituir una forma,
en el sentido de modalidad o manera de obrar de la jurisdiccin
que podr optar determinadas alternativas procesales, sea que pro-
vengan de la ley establecida o se adopten por va de creacin del
propio juzgador.

129
Frente a toda demanda, considerada la pretensin, el juez de-
terminar la va procesal correspondiente, no necesitar analizar la
fundabilidad de la pretensin hasta llegada la sentencia; en cam-
bio, cuando sea un amparo, necesitar apreciar de manera inicial
si se dan ciertos extremos denominados presupuestos del amparo.

Orgenes del amparo


Existe concordancia de la doctrina acerca de que el proceso
de amparo tiene sus orgenes en la legislacin mexicana. Como
lo afirma el profesor Castro, que en 1840, el congreso de Yucatn
conoce un proyecto de constitucin, redactado por el profesor
Manuel Crescencio Garca Rejn, que incluy por vez primera un
medio de control de constitucionalidad denominado amparo. La
Constitucin se aprob en 1841 y en su artculo 8 se estableca que:
Los jueces de primera instancia ampararn en el goce de los de-
rechos garantizados por el artculo anterior, a los que les pidan su
proteccin contra cualesquiera funcionario que no correspondan
al orden judicial, decidiendo breve y sumariamente las cuestiones
que se susciten sobre los asuntos indicados. (La negrita no es del
texto original, sino ma). En el artculo 62 tambin se atribua com-
petencia similar a la Corte Suprema de Justicia, para los casos en
que el funcionario fuera el Gobernador.
En la reforma introducida a la Constitucin Federal mexicana
de 1847, se logra introducir en el artculo 25 a los tribunales de la
Federacin la facultad de proteger a los habitantes en el ejercicio de
los derechos individuales, por los ataques provenientes del Poder
Legislativo y Ejecutivo. Esto se reitera en la Constitucin Federal
de 1857, el cual se ha perpetuado hasta nuestros das y ha ejercido
importante influencia en los pases de Amrica Latina y Europa.
Detalla el profesor Castro que la legislacin mexicana en mate-
ria de amparo ha permeado la legislacin de los pases centroame-
ricanos, que han contemplado el amparo como medio de garanta
de los derechos y libertades: Nicaragua (1893), El Salvador (1886),
Guatemala (1921), Honduras (1894) y Costa Rica (1994), entre
otras.

130
El amparo en Costa Rica
En Costa Rica el amparo aparece por primera vez con la Cons-
titucin Poltica de 1949, regulado en el artculo 48, como mecanis-
mo para mantener o restablecer los otros derechos consagrados en
la Constitucin que precisamente no eran protegidos por el hbeas
corpus.
Luego fue desarrollado y regulado mediante la Ley de amparo
No. 1161 de 2 de junio de 1950, reformada por la Ley 1495 de 9 de
agosto de 1952, mediante la cual se reform el artculo 2 de dicha
normativa, la cual perdur hasta 1989, cuando es sustituida por la
nueva y actual Ley de Jurisdiccin Constitucional.
En el ao 1989, la Asamblea Legislativa reform los artculos 10,
48, 105 y 128 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa
Rica, creando la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justi-
cia, reforma considerada para muchos la ms importante del siste-
ma de justicia costarricense.
Con la aprobacin de la Ley de Jurisdiccin Constitucional por
primera vez en Costa Rica, la Constitucin ocupo el rango y efi-
cacia propios de su condicin de norma fundamental de la Repu-
blica, propiciando de esta manera un cambio de mentalidad en la
poblacin, ya que tena por fin a su alcance mecanismos procesa-
les de fcil acceso para garantizar los derechos fundamentales y el
control de constitucionalidad de las leyes.
Pasando as Costa Rica a un sistema concentrado y especializa-
do de justicia constitucional, dejando atrs el disperso sistema que
exista cuando el control estaba en manos de la justicia ordinaria,
dando paso a una Sala especializada en la materia y a nuevos re-
medios jurisdiccionales.
Teniendo as una jurisdiccin con efectos vinculantes erga om-
nes, adems de que se instaur un modelo de control de constitu-
cionalidad con efectos anulatorios y retroactivos.
Siendo tarea de la Sala de conocer de los recursos de amparo
por violacin de los derechos fundamentales consagrados en la
Constitucin y en los instrumentos internacionales en materia de
Derechos Humanos.

131
El artculo 29 de la Ley de Jurisdiccin Constitucional de Cos-
ta Rica, establece: El recurso de amparo garantiza los derechos y
libertades fundamentales a que se refiere esta Ley, salvo los pro-
tegidos por el de hbeas corpus. (La negrita es ma, no del texto
original)
Contra qu procede el recurso de amparo?
El Recurso de Amparo procede contra toda disposicin, acuer-
do o resolucin y, en general, contra toda accin, omisin o simple
actuacin material no fundada en un acto administrativo eficaz, de
los servidores y rganos pblicos, que haya violado, viole o ame-
nace violar cualquiera de aquellos derechos.
El amparo proceder no solo contra los actos arbitrarios, sino
tambin contra las actuaciones u omisiones fundadas en normas
errneamente interpretadas o indebidamente aplicadas.

El amparo en las normas internacionales de Derechos


Humanos
El desarrollo del derecho internacional de los derechos huma-
nos especialmente a partir de la Segunda Guerra Mundial, trae apa-
rejada la expansin internacional del amparo como mecanismo de
garanta al plasmarse en diferentes instrumentos internacionales.
En la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, se estableci en el Artculo XIX, que Toda persona puede
ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe de
disponer, de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo
ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno
de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
Las Naciones Unidas en la Declaracin Universal de Derechos
del Hombre, dispuso en el artculo 8 que:
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus dere-
chos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la Ley.
El trmino ley fue adicionado en virtud de existir pases sin
constituciones escritas, reconociendo con ello que tambin los de-
rechos fundamentales tienen regulacin legal.

132
Por su parte, la Convencin Americana de Derechos Humanos
es ms explcita en establecer en el artculo 25 la proteccin judicial,
al indicar que:
1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cual-
quier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales recono-
cidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, an cuando
tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus
funciones oficiales.
2.- Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal
del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal
recurso.
b) a desarrollar las posibilidades del recurso judicial,
y
c) a garantizar el cumplimientos, por las autoridades competentes, de
toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.

Casos en que no procede el amparo


De gran importancia en la Ley de Jurisdiccin Constitucional,
que establece una regulacin negativa de los casos en que no pro-
cede el amparo, en ese sentido el Artculo 30 de la Ley de Jurisdic-
cin Constitucional, en Costa Rica dispone lo siguiente:
a) Contra las leyes u otras disposiciones normativas, salvo cuando
se impugnen conjuntamente con actos de aplicacin individual
de aquellas, o cuando se trata de normas de accin automtica,
de manera que sus preceptos resulten obligatorios inmediata-
mente por su sola promulgacin, sin necesidad de otras normas
o actos que los desarrollen o los hagan aplicables al perjudica-
do.
b) Contra las resoluciones y actuaciones jurisdiccionales del Poder
Judicial.
c) Contra los actos que realicen las autoridades administrativas al
ejecutar resoluciones judiciales, siempre que esos actos se efec-

133
ten con sujecin a lo que fue encomendado por la respectiva
autoridad judicial.
ch) Cuando la accin u omisin hubiere sido legtimamente con-
sentida por la persona agraviada.
d) Contra los actos y disposiciones del Tribunal Supremo de Elec-
ciones en materia electoral.

Caractersticas del amparo


El recurso de Amparo se caracteriza, por ser un proceso:
- Sencillo
- Sumario
- Informal
- De fcil acceso

Cundo procede el recurso de amparo


No hay plazo para interponer el Recurso de Amparo, a partir de
la actuacin u omisin que genera la violacin de derechos, puede
interponerse en cualquier momento mientras se mantenga la viola-
cin, amenaza, perturbacin o restriccin de derechos y hasta dos
meses despus de que hayan cesado sus efectos.
El plazo de los dos meses no se aplica cuando se est ante un
caso de tractos mensuales, es decir, cuando la lesin del derecho
fundamental se produce nueva y reiteradamente.

Del amparo por omisin


Qu es omisin? Omisin, segn el diccionario, significa abs-
tencin de hacer o decir, flojedad o descuido del que est encarga-
do de un asunto; ya en un sentido punitivo implica una falta por
haber dejado de hacer algo necesario o conveniente en la ejecucin
de una cosa o por no haberla ejecutado. De esta manera, omitir no
es un mero no-actuar, sino un no-actuar-como-se-espera... Solo
se omite algo en un contexto en que es relevante una actuacin de-
terminada.
El artculo 29 de la Ley de Jurisdiccin Constitucional en lo que
interesa reza:

134
Procede el recurso contra toda disposicin, acuerdo o resolu-
cin y, en general, contra toda accin, omisin o simple actuacin
material no fundada en un acto administrativo eficaz, de los ser-
vidores y rganos pblicos, que hayan violado, viole o amenace
violar cualquiera de aquellos derechos.
El amparo proceder no solo contra los actos arbitrarios, sino
tambin contra las actuaciones u omisiones fundadas en normas
errneamente interpretadas o indebidamente aplicadas.
Por su parte, el artculo 57 de la Ley de Jurisdiccin Constitu-
cional establece que: El recurso de amparo tambin se conceder
contra las acciones u omisiones de sujetos de Derecho Privado,
cuando stos acten o deban de actuar en ejercicio de funciones o
potestades pblicas, o se encuentren, de derecho o hecho, en una
posicin de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales co-
munes resulten claramente insuficientes o tardos para garantizar
los derechos o libertades fundamentales a que se refiere el artculo
2 inciso a) de esta Ley.
La resolucin que rechace el recurso deber indicar el procedi-
miento idneo para tutelar el derecho lesionado.
No se podrn acoger en sentencia recursos de amparo contra
conductas legtimas del sujeto privado.
Tal como se desprende del artculo 29 de la Ley de Jurisdiccin
Constitucional.
Por medio del amparo por omisin un ciudadano se podr am-
parar cuando la violacin sea producto de una omisin o falta de
accin, llamada tambin afectacin pasiva.
As la administracin de la justicia ser ms eficiente y expedita,
al igual que la conducta del servidor pblico que le corresponde
brindar un servicio a los administrados.
Se constituye en una herramienta eficaz en poder de los admi-
nistrados para hacer valer el orden constitucional y poner lmite a
la arbitrariedad de los diferentes rdenes de gobierno y poderes
pblicos.
Los ciudadanos podrn interponer juicios de amparo cuando
consideren que han sido violados, no solo derechos establecidos en
la legislacin nacional, sino tambin los Derechos Humanos.

135
Los casos ms comunes donde se da el amparo por omisin, son
aquellos relacionados con el derecho de peticin y pronta resolu-
cin (artculos 27 y 41 de la Constitucin Poltica), sea la mora ju-
dicial, donde el administrado espera una respuesta pronta y eficaz
de su peticin.
Y en ese mismo sentido los ciudadanos acuden a la Sala Consti-
tucional, para reclamar pronta respuesta a sus peticiones en servi-
cios pblicos tales como salud, transporte, etc.
Siendo que el amparo por omisin se interpone con el fin de que
el juez le ordene a la persona que resuelva lo que omiti, lo que no
dijo o no hizo.
Y quizs vale la pena hacer referencia en relacin al amparo
por omisin, que en Mxico muy recientemente se dio una reforma
importante a la Constitucin en materia de amparo publicada en el
Diario Oficial de la Federacin el 6 de junio del 2011, en el cual se
reforman los artculos 94, 103, 104 y 107 de la Constitucin.
Y entre los cambios ms importantes podemos mencionar en-
tre otros: el reconocimiento de violaciones a normas de derechos
humanos recogidas en tratados internacionales, tambin llamado
control de convencionalidad; el amparo por omisin de la auto-
ridad; las declaratorias generales de inconstitucionalidad, la modi-
ficacin de la frmula Otero en los efectos individuales del am-
paro.

Legitimacin para presentar un recurso de amparo


De conformidad con el artculo 33 de la Ley de Jurisdiccin
Constitucional, cualquier persona se encuentra legitimada para in-
terponer un Recurso de Amparo. En ese sentido la Sala Constitu-
cional ha dicho: Es decir, toda persona est habilitada para promover
esta accin (individual o colectiva) pero en el entendido de si la plantea el
agraviado, sta deber ser el titular del derecho constitucional lesionado y
si lo interpone otra persona que no sea el agraviado, ser a favor de ste.
Segn la Sala Constitucional este artculo consagra una legitima-
cin abierta, porque el recurso puede ser presentado no solo por
personas fsicas, sino jurdicas y menores de edad.

136
Sin embargo, la Sala Constitucional ha indicado al respecto que
no hay una accin popular en materia de amparo, pues si bien es
cierto se puede interponer a favor de un tercero, tambin es lo cier-
to que se requiere de la existencia de una lesin o amenaza indivi-
dualizada o individualizable.
Cuando se refiere a cualquier persona sta puede ser nacional o
extranjera, sin necesidad de que un abogado le autentique la firma.
La jurisprudencia de la Sala no admite el amparo presentado
por un ente pblico, salvo los casos de las municipalidades.

Igual situacin se presenta en Colombia, en donde se les conoce


legitimacin a los menores de edad para incoar la accin de tutela,
sin necesidad de representante legal, siempre y cuando se le haya
violado un derecho fundamental, est siendo violado o en peligro
de violacin.

Legitimacin pasiva
El amparo se endereza an de oficio, contra el servidor o el
titular del rgano que aparezca como presunto autor del agravio
(art. 34 LJC) al igual que contra quien haya ordenado, autorizado
o aprobado la accin o, en caso de que se ignore el autor, contra el
respectivo jerarca (dem).
Ni la Ley ni la prctica exigen tener como parte legal al repre-
sentante legal o al jerarca respectivo, lo cual no impide que se aper-
sonen y aleguen.
Otras partes con derechos subjetivos involucrados deben ser
notificadas. Tambin cualquier interesado legtimo puede coadyu-
var activa o pasivamente en cualquier momento. Pero el coadyu-
vante no deriva beneficios de la suspensin del acto impugnado ni
necesariamente del fallo estimatorio.
Cuando el Magistrado instructor del caso lo estime pertinente
tendr al funcionario o agraviante como parte en lo personal,
para efecto de poderle derivar responsabilidad solidaria. Ello se-
gn an de oficio segn la prctica.

137
Agotamiento de la va administrativa
No es requisito haber siquiera hecho la menor reclamacin en
va administrativa, previamente a ejercitar el Amparo (artculo 31
de LJC). Sin embargo, si se impugnare administrativamente, el pla-
zo para solicitar el Amparo se suspender (dem).
En realidad el Amparo costarricense es una accin directa, que
no requiere ningn caso pendiente ni judicial ni administrativa-
mente.
Y se trata de un recurso subjetivo en cuanto sirve para tutela de
derechos fundamentales consagrados tanto a nivel constitucional
como del Derecho Internacional vigente en la Repblica. La legi-
timacin, en consecuencia, en la accin de amparo se mide, por el
perjuicio o la lesin infringida al accionante o de la persona a favor
de la cual se promovi el recurso, y no a cualquier individuo por el
simple inters a la legalidad.

Conclusiones
A manera de conclusin, podemos decir que el recurso de am-
paro en trminos generales es uno de los instrumentos jurdicos
ms importante de esta dcada, toda vez que es un mecanismo ju-
rdico, que le permite al ciudadano ms humilde poder accesar a
la justicia en forma gratuita y sencilla a reclamar ante el rgano
judicial correspondiente ya sea la violacin de un derecho funda-
mental consignado en la Constitucin Poltica, como tambin un
derecho consignado en los instrumentos jurdicos internacionales
sobre derechos humanos ratificados por los pases, y por medio
del recurso de amparo de omisin solicitar una pronta respuesta
de sus peticiones formuladas ante un funcionario pblico, que no
le da respuesta pronta a una peticin hecha.
En el caso costarricense estamos hablando de un recurso senci-
llo, rpido y expedito que conoce la Sala Constitucional como r-
gano especializado en la materia, contra aquellas resoluciones que
dictan los funcionarios pblicos que afectan derechos consagrados
en la Constitucin Poltica y los Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos, ratificados por Costa Rica.

138
Bibliografa consultada
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de amparo, 30 de agosto 2011.
2.- C.R, Ley de Jurisdiccin Constitucional III ed. San Jos, C.R.:
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manos: Gua temtica aplicada 1. Ed.- Buenos Aires, AD-Hoc,
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5.- Salazar Murillo, Ronald: El Recurso de Amparo en Costa Rica/
Ronald Salazar Murillo, Silvia Patio Cruz, Victor Eduardo
Orozco Solano.- 1 edicin- San Jos, C.R.: R. Salazar M., 2008.
6.- Castillo Vquez, Fernando: La proteccin de los derechos fun-
damentales en la jurisdiccin constitucional y sus vicisitudes/
Fernando Castillo Vquez 1 edicin- San Jos C.R., Juritexto,
2008.
7.- El recurso de amparo en Costa Rica: htt:// cijulenlinea ucr.
ac.cr/ condicin. htm.

139
TEMA 7

La tenencia en la jurisprudencia
dinmica peruana

Manuel Bermdez Tapia


Manuel Bermdez Tapia. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociacin Pe-
ruana de Derecho Constitucional.
Resumen
La prctica jurisdiccional peruana a nivel de sus mximas ins-
tancias, durante los ltimos aos ha desarrollado una posicin de
adecuacin de la legislacin a las nuevas condiciones y situacio-
nes desarrolladas en el mbito de las relaciones familiares. Esta ac-
tuacin, novedosa y pro activa en la tutela de derechos a todas las
partes integrantes del conflicto, se ha desarrollado bajo la categora
de jurisprudencia dinmica.
Abstract
Peruvian judicial practice in highest level instances in recent years
has developed a position adequacy of the legislation to new conditions
and situations developed in the field of family relations. This performance,
innovative and proactive in the protection of rights to all component parts
of the conflict, has been developed under the category of dynamic juris-
prudence.
Palabras clave
jurisprudencia
tutela del vnculo familiar
nuevas categoras de relaciones familiares
Key words
jurisprudence
protection of family ties
New categories of family relationships

I. Introduccin
A inicios de la dcada del nuevo milenio, lo que pareca una
utopa acadmica, en la actualidad es una realidad concreta: El De-
recho de Familia se ha visto inmerso en un proceso de actualizacin
y adecuacin, con el objetivo de atender las nuevas necesidades de
la realidad peruana, debido a las nuevas situaciones familiares, so-
ciales, econmicas, culturales y legales.
Este proceso de transformacin, a nivel acadmico, tuvo un ori-
gen conjunto y se debi en parte al uso de jurisprudencia anglosa-

143
jona y el fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con el
Caso Koudelka contra la Repblica Checa, por parte del Tribunal
Constitucional y Corte Suprema de la Repblica, en casos que la
equidad de los argumentos expuestos por las partes superaba el
mbito decimonnico de la legislacin aplicable al caso.
Dicho proceso evolutivo, de reconocimiento de derechos y nue-
vas formas de determinar obligaciones a todos los involucrados en
un conflicto familiar, super la tradicional visin de que los con-
flictos al interior de una familia eran privados o ntimos y pro-
pici la necesidad de adecuar los presupuestos institucionales del
Derecho de Familia.
En este proceso de transformacin, tanto la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica como el Tribunal Constitucional desde el
ao 2004 en adelante, han expedido resoluciones y sentencias de
carcter novedoso y referencial en el mbito del Derecho de Fami-
lia, transformndolo.
Dado que este proceso no fue inmediato, debemos sealar que
en contraposicin, las instancias directas a las partes en conflicto
(Juzgados Especializados y Juzgados de Paz, rganos inferiores a
la Corte Suprema pero integrantes del Poder Judicial) mantienen
una perspectiva tradicional del Derecho de Familia, sin tomar en
cuenta que sus incorrectas decisiones provocarn un mayor perjui-
cio a las partes en conflicto.

II. El derecho de familia en el desarrollo jurisprudencial


1. El Derecho de Familia entre lo pblico y lo privado
En el mbito de la interpretacin del Derecho de Familia, debe-
mos sealar que los derechos subjetivos que son reconocidos por
esta especialidad no estn principalmente dirigidos a la satisfac-
cin de los intereses particulares de un individuo, sino ms bien se
orientan hacia la proteccin de los intereses de los integrantes con
mayores necesidades de tutela y/o proteccin en el interior de una
familia, por cuanto stos se relacionan con la necesidad de facilitar
el cumplimiento de deberes familiares de los otros integrantes de
la familia (LPEZ, 2008).

144
Sin embargo, esto no implica el desconocimiento de derechos ni
tampoco faculta la posibilidad de limitar derechos de unos en aras
de tutelar los derechos de otros, toda vez que el cumplimiento de
las obligaciones no implica un perjuicio ni una sancin.
Bajo esta premisa tuitiva, el Derecho de Familia se encuentra en
relacin directa y proporcional tanto con el Derecho Privado como
con el Derecho Pblico, por cuanto regula tanto cuestiones de na-
turaleza privada (cohabitacin, por ejemplo), derechos indisponi-
bles a razn de su naturaleza estrictamente personal, irrenunciable
e intransmisible, como de naturaleza pblica (matrimonio).
La importancia de lo manifestado tiene relacin directa con el
aspecto de la determinacin de las relaciones a ser establecidas en
el interior de la familia, por cuanto stas deben adems de ser vo-
luntarias (autonoma del individuo) y legtimas a nivel jurdico, por
cuanto resulta inadmisible condicionar su validez a una condicin,
trmino o sub modo/categora.
Bajo esta premisa, surge la cuestin a la naturaleza del rgimen
de visitas1, que lejos de tutelar los derechos del menor en las si-
tuaciones en que los progenitores se encuentran separados, termi-
na perjudicando tanto a aquel que no se encuentra en convivencia
diaria con el hijo, como al propio objeto de proteccin.
Frente a tales situaciones, parecera que el camino que debe to-
mar el magistrado peruano era el de actuar conforme a su criterio
de conciencia, ms a que su formacin exegtica, y dicha situacin se
produjo con relativo xito a nivel de las altas cortes del pas.
2. La alternativa judicial: La visin filosfica ante la crisis
legalidad-realidad
El sistema jurisdiccional peruano en trminos genereales es
marcadamente formal, apegado a la Ley y poco proclive al desa-
rrollo de jurisprudencia basada en criterios de conciencia, debido al
alto valor del litigio en el mbito social.

1 En los casos en donde el conflicto se limita a la relacin entre los progenitores. Se excluye las
situaciones en las cuales uno de los progenitores ha provocado un dao o perjuicio al hijo, con el
cual se plantea un rgimen de visitas, el mismo que debe limitarse o eventualmente suspenderse,
en funcin a la causa que provoca dicho lmite.

145
Sin embargo, frente a esta situacin, cuando los conflictos llega-
ban a las altas instancias jurisdiccionales, los magistrados tomaron
en cuenta un valor significativamente histrico y poco aplicable
para la solucin de controversias que exigan una accin inter-
pretativa superior a lo establecido en el mbito normativo: As se
opt por ejercer jurisdiccin conforme a los tribunales de concien-
cia, para que as la resolucin emitida sea fundada en la voz de
conciencia2 del juez, que apelaba a valores superiores a los dis-
puestos en el ordenamiento jurdico peruano.
Ante tal referencia, utilizaremos algunas premisas filosficas
para sustentar la viabilidad en el uso de estos criterios por parte del
magistrado peruano, toda vez que se requiere una visin integral
del derecho al caso concreto.
En este sentido, vinculamos esta necesaria interpretacin filos-
fica, sobre la base de Scrates, quien postulaba la existencia de un
demon interior, personal y divino que le hace actuar [al magistrado]
de una determinada manera en una situacin concreta (PLATN,
2003: 30). En este sentido, frente a la realidad social peruana en
constante proceso de evolucin/involucin/adecuamiento a nue-
vos contextos, el juez puede actuar bajo un criterio de conciencia para
as evitar caer en una formalidad legal, que finalmente no solu-
cionar el conflicto que debe evaluar jurisdiccionalmente. De este
modo se supera la formalidad de una sentencia que resultara en
ineficaz, para dar prioridad al conflicto familiar.
Kant, en referencia complementaria, apela a la conciencia mo-
ral. As en Metafsica de las costumbres, invoca al tribunal interno
al hombre de San Pablo ante el que sus pensamientos se acusan
o se disculpan entre s, escribira que la conciencia de semejante
tribunal interno al hombre es la conciencia moral que le permite
actuar conforme a las circunstancias (KANT, 1994: 438), razn por
la cual el magistrado no debe sentirse cuestionado por una crtica,
al no vincularse a la formalidad de la Ley.

2 Dicha referencia histrica proviene de la voz demnica, la phon daimonik, que Scrates oa en
su interior, que le avisaba contra la accin que estaba a punto de emprender, segn detalla Platn
en Apologa.

146
Utilizamos las referencias de Kant, por cuanto este filsofo de-
nomina juicio a la capacidad que tiene un sujeto de desdoblarse
en s mismo y en otro, un otro al que el sujeto pone por juez de sus
propios actos y ante el que se presenta como si lo hiciera ante una
audiencia, mas con la particularidad de que la ley, la ley moral, con
que aquel otro ha de juzgarle no es sino la ley que el sujeto se ha
dado a s mismo. Pues en el tribunal de la conciencia, el sujeto mo-
ral no solo es, adems de reo, juez, sino tambin legislador
o autolegislador.
Hacemos esta referencia, porque el juez peruano de las mxi-
mas instancias, al ser miembro de la sociedad, no poda actuar con
desconocimiento de dicha realidad, dado que la realidad jurisdic-
cional peruana determinaba que el 38% de las causas seguidas en
el Poder Judicial eran casos vinculados al Derecho de Familia (PO-
DER JUDICIAL, 2014); por tanto, al actuar con un criterio de con-
ciencia, poda justificar su propia decisin tanto como magistrado
como profesional del Derecho, en forma eficaz.
Los magistrados de las mximas instancias, comprendan que
el ordenamiento supremo del Estado de Derecho est integrado
por valores, principios y normas (en ese orden), porque dicha se-
cuencia denota un orden jerrquico, una amplitud decreciente y
un objetivo inverso en cuanto a su flexibilidad para adaptarse a la
evolucin social (CEA, 2009) y lo aplicaban a los casos novedo-
sos que se presentaban en los juzgados.
Tanto la perspectiva de Scrates como la de Kant, frente a las
exigencias sociales en el mbito de las decisiones jurisdiccionales
de conciencia, nos permiten vincular ambas visiones filosficas con
el aspecto pragmtico de Atienza, quien seala que la propia lgica
formal deductiva ha flexibilizado en tal contexto la angostura de su
rigor hasta desembocar en una serie de teoras de la argumentacin
jurdica (ATIENZA, 2006).
La posicin de Atienza, en la actualidad, si bien es una posicin
intermedia entre el ultrarracionalismo de Ronald Dworkin cuyo
juez Hrcules hace gala de una envidiable confianza en la capaci-
dad de su razn (SNCHEZ, 2006: 48) hasta el irracionalismo de un
Alf Ross (ALONSO, 2012: 18), si merece tacharse de irracionalista

147
su realista llamada de atencin sobre el hecho de que las decisio-
nes jurdicas, al igual que sucedera con cualquier otro gnero de
decisin, dependen de la voluntad del sujeto de las mismas -en este
caso, el juez-, al menos tanto como de su razn.
Razn que en el mbito de los conflictos jurdicos, sociales y
econmicos de naturaleza familiar, resultan complejos de evaluar;
por ello Dworkin sealaba que la argumentacin jurdica tendra
que conducir en cualquier caso incluidos los llamados casos dif-
ciles, en los que se tropieza con la dificultad de dar con una norma
que resulte apreciable al caso a una nica respuesta correcta, que
acaso el juez real no sea capaz de encontrar pero que, al menos
idealmente, se hallara al alcance de las portentosas facultades de
Hrcules.
El problema es, no obstante, que las razones jurdicas sue-
len salir a pasear como alguna vez se ha dicho por parejas,
cuando no en grupo, y el mismsimo Hrcules podra tenerse que
enfrentar a ms de una respuesta correcta entre las cuales se viera
obligado a elegir (MacCORMICK, 1978: 265). Y ello por no pensar,
como tambin ha sido sugerido, en la posibilidad de dos o ms
jueces Hrcules con respuestas incompatibles o contradictorias para un
mismo caso difcil.
En semejantes circunstancias de indeterminacin jurdica, Her-
bert Hart ha opinado que no habra otro remedio que encomendar
tal caso a la discrecionalidad de un juez, aunque ste no sea hercleo.
Un juez, por decirlo de alguna manera, comn.
3. La complejidad de los casos judiciales en materia familiar
Verdad de Perogrullo, pero como referencia general en el Per,
las partes durante el desarrollo del proceso judicializado, omiten
informacin a los magistrados al momento de ejercer sus dere-
chos con el objeto de limitar las acciones y derechos de la contra-
parte.
Con el conocimiento de esta premisa y por las especiales cir-
cunstancias que rodean al conflicto al interior de la familia, a nues-
tro criterio resulta indispensable que la discrecionalidad que todo
magistrado debe tener al momento de evaluar un expediente judi-

148
cial, debe sobrevalorar el hecho de que evaluar un conflicto que a
su vez no se limita a cuestiones objetivas o jurdicas.
Cada conflicto familiar resulta especial, porque los intereses y
las posiciones de las partes en conflicto no son solo opuestos, sino
que adems involucran a otros sujetos con derechos pero sin legiti-
midad para obrar de manera directa.
En este sentido, se debe tener presente que la representacin pro-
cesal no implica necesariamente una figura procesal correctamente
desarrollada en la legislacin peruana, por cuanto puede ser des-
naturalizada en perjuicio del supuestamente representado; basta
con observar las pretensiones de limitacin de derechos hacia una
contraparte procesal en supuesta tutela de los derechos de un
menor, conforme a la regulacin del Cdigo Civil y el Cdigo del
Nio y del Adolescente.
Complementariamente, el magistrado de la especialidad debe
tener presente que no solo estar en su competencia el desarrollo
de las pretensiones y derechos invocados, sino que adems y de
forma maliciosa y/o por ignorancia, existirn circunstancias sub-
yacentes, que merecen una atencin vinculante con el desarrollo
del caso.
Nuestra posicin responde al hecho de que necesariamente al
evaluar un conflicto familiar, el magistrado debe conocer de mane-
ra directa el origen, el desarrollo, los intereses y las posiciones de
todos los involucrados tanto en un sentido procesal, como en un
sentido humano, porque su veredicto permitir la verdadera tutela
de derechos en forma proporcional a los hechos, no perjudicando a
una parte en desmedro de la otra.
Solo en dichas circunstancias los progenitores en conflicto li-
mitaran sus acciones en el mbito procesal y se dilucidara un re-
sultado ms acorde a las circunstancias del conflicto familiar, te-
niendo en cuenta que existe una correlacin directa y proporcional
entre lo que se plantea judicialmente con lo que se desarrolla en el
mbito extra judicial.

149
III. La jurisprudencia dinmica en materia de derecho de
familia
1. La jurisprudencia como doctrina jurisprudencial y como
instrumento procesal
En el estudio de la jurisprudencia hay un punto esencial que no
suele tener la atencin que merece. Se trata del instrumento proce-
sal a travs del cual se produce la doctrina jurisprudencial (MOIR-
TADA, 2007: 249), que en el caso de nuestro pas, proviene de la
Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Constitucional.
A pesar de la importancia y significacin para el desarrollo de
conflictos de naturaleza familiar, lamentablemente en nuestro pas
no se ha desarrollado una lnea de fortalecimiento de la labor juris-
diccional, principalmente por una visin negativa sobre su funcin
social.
Se suele pensar que esta doctrina jurisprudencial debe ser desa-
rrollada en forma exclusiva por las mximas instancias, sin tomar
en cuenta que para el caso particular que nos convoca en esta opor-
tunidad, en el mbito de la especialidad de familia, son los magis-
trados de primeras instancias quienes tienen una mayor cercana
con el conflicto y en funcin a tal situacin, deben actuar en forma
eficaz, diligente y sobre todo prudente al momento de resolver, re-
conocer y otorgar derechos y obligaciones a las partes en conflicto.
Sin embargo, producto de la escasa visin social de los magis-
trados de instancias inferiores, al focalizar su atencin en tratar de
resolver en forma exclusiva un conflicto legal, no toman en cuenta
que el conflicto es mucho ms amplio y complejo. Como resultado,
la prctica jurisdiccional termina provocando la necesaria partici-
pacin de las mximas instancias. Situacin que sin embargo, no
elimina o atena el impacto negativo del conflicto en las propias
partes.
Frente a lo manifestado, insistimos en la necesidad de contar
con un sistema procesal, en la especialidad, idneo para el xito de
la elaboracin de la doctrina jurisprudencial.
La necesaria confluencia de criterios tanto del Poder Judicial
como del Tribunal Constitucional durante los ltimos aos, nos

150
permiten considerar que la construccin de una doctrina jurispru-
dencial en la especialidad de familia, permitir limitar la amplitud
de criterios en el desarrollo de jurisprudencia.
Por tanto, la unificacin de doctrina jurisprudencial es el eje de
esta tendencia institucional y en l se ha tratado de establecer un
difcil equilibrio entre dos objetivos: evitar el riesgo de dispersin
doctrinal creado por la descentralizacin de la suplicacin3, sin esta-
blecer como normal la utilizacin de un segundo recurso extraor-
dinario. Se trata, por tanto, de unificar la doctrina, pero en el marco
de un recurso muy selectivo que impida la masificacin.
La exigencia de la contradiccin es el instrumento que permi-
te lograr estos objetivos contrapuestos: la sentencia de suplicacin
solo es recurrible si, a travs de su contradiccin con otra, se pone
de relieve la existencia de una discrepancia doctrinal con la consi-
guiente necesidad de unificacin.
La contradiccin se convierte as en un guardin de la excep-
cionalidad del recurso, que garantiza su vinculacin a una fina-
lidad uniformadora cualificada, que se inscribe en una tendencia
ms general hacia una jurisprudencia mucho ms selectiva en la
que no solo predomina el ius constitutionis (JIMNEZ, 1999: 58),
sino que dentro de ste la funcin uniformadora relega a un segun-
do plano a la nomofilctica.
2. La fuente de la doctrina jurisprudencial (constitucional y
ordinaria)
Es usual encontrar en el mbito del desarrollo de la doctrina
jurisprudencial, una contradiccin de criterios doctrinales, debido
principalmente al problema que se relaciona con el cambio juris-
prudencial cuando se contradice consciente y razonadamente un

3 En el recurso de suplicacin debe tenerse presente que ste no es un recurso de apelacin ni una
segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Juzgado Ad
Quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino
que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente,
que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y con-
cretados por la jurisprudencia. Desde esta perspectiva, el rgano judicial debe actuar bajo una
interpretacin flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debiendo por
tanto rechazar en forma liminar el examen de una pretensin por defectos formales o deficiencias
tcnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer en forma
precisa los argumentos, posiciones y derechos de las partes en conflicto.

151
criterio anterior para abandonarlo y establecer otro; sin embargo,
y pese a lo usual, en el mbito de la especialidad de familia, dicho
problema no se ha manifestado en los ltimos aos.
Tanto en forma autnoma como complementaria, el Poder Judi-
cial y el Tribunal Constitucional, han actuado de manera proactiva
en el desarrollo de una doctrina jurisprudencial en la especialidad,
al nivel inclusive que es materia de anlisis en el mbito de otros
sistemas judiciales4, lo cual ha permitido evitar la jurisprudencia
errtica que niega su propia funcin uniformadora (BLASCO,
2000: 95).
Esta coherencia funcional institucional, nos permite observar
que para el caso concreto de la tenencia, podemos analizar la si-
guiente jurisprudencia dinmica (por su carcter integrador) y
vinculante (por su carcter impositivo) desarrollada por el Tribu-
nal Constitucional:
a) Expediente 09332-2006-PA/TC, en el cual se tutela por pri-
mera vez en el pas a la familia ensamblada.
b) Expediente 1317-2008-PH/TC, en el cual se regula por pri-
mera vez la tutela del vnculo familiar entre padre e hijo.
c) Expediente 05787-2009-PH/TC, en el cual se tutela la liber-
tad de un progenitor frente a las acciones arbitrarias de su
propia familia.
d) Expediente 04225-2008-PHC/TC, en el cual se desarrolla el
derecho de un progenitor de relacionarse con su progenie,
sin que las circunstancias que limitan sus derechos persona-
les perjudiquen su contexto familiar (el demandante, estaba
en condicin de preso en una crcel). Se regul el derecho de
visitas a favor de presos.
e) Expediente 02892-2010-PHC/TC, se tutel la familia nu-
clear y las condiciones para determinar la tenencia y el r-
gimen de visitas.

4 Los casos como el de Reynaldo Shols (familia ensamblada), hijos Tudela Van Breugel (obs-
truccin de vnculo), o la Casacin 2067-2010-Lima (sancin a progenitor que desarrollaba el
Sndrome de Alienacin Parental en su hijo contra el otro progenitor) son materia de anlisis y
estudio en diferentes pases.

152
f) Expediente 01817-2009-PHC/TC, se regul negativamente
los casos de obstruccin de vnculo provocado por un pro-
genitor respecto del otro progenitor.
g) La Casacin 944-2010 (30/01/2012) en la cual se regula los
lmites del acceso al rgimen de visitas para los abuelos.
h) Casacin 2067-2010, que da un giro de ciento ochenta grados
en el anlisis judicial de los casos de tenencia, rgimen de
visitas y violencia familiar, al regularse en forma explcita el
Sndrome de Alienacin Parental y en forma implcita la Obs-
truccin de Vnculo Paterno Filial.
i) Casacin 2092-2003 Huaura (El Peruano, 30/09/2004), en la
cual se regula los derechos de los progenitores intervinientes
respecto de su vnculo con el hijo, ponderndose la verdad
biolgica, an frente a lo dispuesto por la Ley peruana.

Bibliografa
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delka contra la Repblica Checa, Demanda 1633/05, 20 de julio
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BLASCO GASC, Francisco. La norma jurisprudencial. Valencia: Ti-
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154
TEMA 8

El poder y los
Derechos Humanos

Alfonso Jaime Martnez Lazcano


Alfonso Jaime Martnez Lazcano. Presidente del Colegio de Abogados Procesalistas La-
tinoamericanos; miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; de las Aso-
ciaciones Colombiana y Paraguaya de Derecho Procesal Constitucional; de la Asociacin
Mundial de Justicia Constitucional y profesor de la Universidad Autnoma de Chiapas.
Correo: lazcanoalf14@hotmail.com
Si tenis la fuerza, nos queda el derecho.
Vctor Hugo

Introduccin
El poder permite administrar la riqueza colectiva, controlar la
fuerza pblica o privada, aprovechar el uso de tecnologas; deci-
dir lo que los dems deben realizar, hasta cmo pensar, dictar lo
permitido y prohibido; contar con el imperio de someter cualquier
acto disidente; imponer castigos, en sntesis: doblegar la conducta
social.
Una forma de controlar a quienes ejercen el poder es establecer
lmites y exigencias jurdicas, los primeros basado en no hacer y los
segundos, en contribuir al desarrollo colectivo.
La exigencia de no rebasar determinados lmites y orientar su
actividad a obras mnimas, crear diques tico-jurdicos que funcio-
nen adems como gua, a travs de reglas, principios y directrices,
que en su conjunto pueden llamarse derechos humanos, hoy su
observancia justifica a quienes detentan el poder frente a los de-
ms, no solo por el carcter de ciudadanos sino a la poblacin en
general, a quienes estn dirigidos los beneficios de la organizacin
poltica que conforman.
De esta forma, los derechos humanos legitiman a quienes ejer-
cen el poder, los justifican e inclusive.
Los derechos humanos son una serie de prerrogativas que poco
a poco, a lo largo de la historia de la humanidad han sido deman-
dados a los que ejecutan el poder, no como simples concesiones,
sino como resultado de la frrea lucha del hombre entre s, para lo-
grar un trato digno, que si bien hoy pueden estar sistematizados en
convenciones y constituciones han sido resultado de emancipacio-
nes que hoy convergen de diversas infamias, que fueron detonadas
con los horrores de la segunda guerra mundial.
As poder y derechos humanos son un binomio que se ha desa-
rrollado en base a mltiples altercados recprocos, ambos aspectos
fundamentales son regulados por el derecho constitucional

157
Este trabajo se centra en el control del poder pblico mediante
el control difuso de convencionalidad que es el mbito ms amplio
del Sistema Interamericano de derechos humanos (SIDH)

I. Poder
Actualmente en la mayora de nuestros pases latinoamericanos
se han instituido formalmente como regmenes democrticos, pero
actan en la realidad en forma ajena a las aspiraciones constitucio-
nales y convencionales.
La preocupante abdicacin del Estado de derecho que, en la
prctica se ha venido operando en los ltimos aos en Amrica
Latina1.
Latinoamrica es una parte del planeta donde sus habitantes
fueron saqueados, asesinados y transculturizados, matando a los
Dioses prehispnicos e impuestos nuevos amos, historia idiomas y
deidades. No fue un encuentro, sino un genocidio.
Despus de un promedio de tres siglos de ser las colonias ms
extensas de Espaa, Portugal, Francia, Inglaterra, surgi un cambio
de independencia de Europa, pero el germen ya estaba sembrado.
Los nuevos caudillos se convirtieron en dictadores, el progreso
e imitacin siempre impuesto e impulsado desde el viejo mundo,
salvo excepciones como el imperio de los Estados Unidos de Nor-
teamrica.
As despertamos de ser lo que dejamos de ser para seguir sien-
do lo que nos dicen que debemos ser, como meros consumidores
ideolgicos, la mayora de las veces a base de dietas feroces como
el Santo Oficio.
Hoy Latino Amrica es un campo de violencia, regida por go-
biernos en teora democrticos, regidas por seores y seoras ca-
ciques, que actan como cmplices de los intereses de la grandes
potencias y de las empresas trasnacionales, ante las desigualdades
abismales de desarrollo de sus habitantes, aqu, los derechos hu-

1 Ferrajoli, Luigi. El Garantismo y la filosofa del derecho. Universidad Externado de Colombia,


Bogot, 2001, p.11.

158
manos tienen su mejor refugio en el paraso de los conceptos ms que en
el infierno de la realidad.
La cuestin no es la existencia normativa, sino su eficacia:
En el caso de los derechos humanos es evidente que el problema
no est en la falta de normas, sino en su incumplimiento. Nuestro
orden jurdico garantiza plenamente los derechos del hombre, y as
lo ha hecho prcticamente desde el inicio de nuestra vida indepen-
diente. Las conductas que afectan esos derechos han sido tipifica-
das como delitos y los instrumentos para su defensa siempre han
existido2.
El derecho humano e acceso a la justicia es fundamental en un
rgimen democrtico, porque representa la garanta de su obser-
vancia:
Uno de los problemas fundamentales que se plantea dentro de
cualquier sistema democrtico es garantizar a los ciudadanos el ac-
ceso oportuno y eficaz a la justicia. La concepcin tradicional de
la separacin de poderes encuadraba al Poder Judicial, y al sector
del Ejecutivo vinculado con el Judicial, dentro de una perspectiva
esttica por lo que haca a las relaciones con el gobernado. En ri-
gor hoy se sabe que el fenmeno del control del poder es mucho
ms complejo que el apuntado por la vieja teora de Montesquieu
y que el proceso de participacin democrtica de los individuos en
la vida comunitaria va mucho ms all que la simple intervencin
para designar a los titulares de los rganos del poder3.
El informe ms reciente (2012) sobre violencia y homicidios de
la Oficina de Naciones Unidas para las Drogas y el Delito, dio a
conocer: Amrica Latina es la regin continental ms violenta del
mundo; Mxico y Centroamrica son la segunda subregin con
mayor violencia, slo despus de la sudafricana.
La mayor parte de esta problemtica afecta a las mujeres. Lo
lamentable es que las instituciones no han podido o no han querido

2 Valads, Diego, Constitucin y poltica, 2da. Edicin, Universidad Autnoma de Mxico, Institu-
to de Investigaciones Jurdicas, Ciudad Universitaria, Mxico, D.F., 1994, p. 264.
3 dem.

159
frenar el fenmeno de la violencia, pero no slo se han convertido
en un factor de su proliferacin4.
El sistema democratico se justifica y legitima su poder por el
respeto a los derechos humanos: la libertad de expresin, de culto
religioso, de acceso a la justicia, de una vida digna, del derechoa ala
salud, de la libeertad de manifestacin y asociacin, etctera.
Una razn de la poca eficacia de la proteccin de derechos hu-
manos en Latinoamrica es la concentracin de los recursos, la
acumulacin de todo poder [econmico y poltico] comporta con
independencia de quin lo detente una inevitable amenaza para
las libertades de las personas5.
Sin que sea un panorama integral, es factible partir de los si-
guientes datos, que son el contexto no slo de Mxico, sino casi de
toda Latino Amrica.
La globalizacin ha provocado que los pases ms ricos se vuel-
van ms ricos; que las desigualdades sociales sean cada vez ms
abismales6.
De acuerdo con el Consejo Nacional de Evaluacin Poltica de
Desarrollo Social, en Mxico el 45.5% de la poblacin vive en esta-
do de pobreza, lo que representa 53.3 millones de personas, y 11
millones 529 mil personas viven en pobreza extrema, es decir, el
9.8 por ciento (Consejo Nacional de Evaluacin de la Poltica de
Desarrollo Social, 2014).
En contraste, segn la revista Forbes, precisa que Mxico tiene
al hombre ms rico del mundo, por cuarto ao consecutivo, con un
patrimonio neto es de hasta cuatro mil millones dlares desde 2012
(Forbes, 2014); adems, Gilberto Lavenant, seal que en el 2012,
los 7 partidos nacionales con registro, recibieron prerrogativas del
gobierno federal, por un monto de 3 mil 361 millones 120 mil 841
pesos (Lavenant, 2014).

4 http://www.vanguardia.com.mx/noescasuallaviolenciasexualcontramexicanasonu-2014862.
html (Consultado 6/05/2014).
5 Ferrajoli, Luigi, Op. Cit., p. 15.
6 Dependencia hacia los pases capitalistas por ayuda a naciones del tercer mundo (Banco Mundial,
Fondo Monetario Internacional), que la economa se base en decisiones tomadas por empresas
multinacionales; que se haya inundado el mercado nacional con productos de mala calidad des-
plazando por producidos en el pas; que se atente contra el medio ambiente; la fuga de ganancias,
etctera.

160
En junio de 2013 el Instituto Nacional de Geografa y Estadsti-
cas (Al Momento, 2014) inform que el nivel de desempleo se situ
en 5.9 %, 0.2 puntos porcentuales por encima de la tasa registrada
en mayo de ese mismo ao.
El INEGI, que considera empleadas a las personas mayores de
14 aos que trabajan al menos seis horas a la semana y en cualquier
puesto, situ la tasa de ocupacin en el 95.01 % de la PEA.
De esa poblacin las personas en la economa informal repre-
sentaron el 58.26 % del total, por debajo del 60.21 % que haba en
junio de 2012.
Manuel Atienza citado por Gonzlez Placencia y Morales Sn-
chez:
El Derecho- tambin el de los Estados democrticos-presta for-
ma y contenido a la injusticia del mundo contemporneo, cuyo rasgo
central es el abismo cada vez mayor entre los ricos y los pobres,
entre los poderosos y los sometidos, un abismo que separa no slo
a unas sociedades de otras, sino a unos individuos de otros que
forman parte de la misma sociedad. Lo que genera ese estado de
cosas no es simplemente la existencia de acciones jurdicamen-
te ilcitas, de comportamientos delictivos. La injusticia de nuestro
mundo es, en muy buena medida, una injusticia jurdica, legal; un re-
sultado de respetar el derecho, no de infringirlo [] Esta ambigedad
del Derecho contemporneo, el que sea al mismo tiempo un factor
de liberacin y de opresin, no tiene, en realidad, nada de paradjico
[] y dado que vivimos en sociedades signadas por la desigual-
dad o la injusticia, sera extrao que el Derecho [] no reflejara
de alguna forma esa circunstancia[] Lo que da sentido al Dere-
cho no puede ser otra cosa que la aspiracin a la justicia o, para
decirlo en trminos ms modestos o ms realistas: la lucha contra
la injusticia7.
La proteccin de los derechos humanos siempre ha sido una
lucha permanente de los dbiles y marginados contra los que de-
tentan el poder, ahora los pases de Latinoamrica que conforman

7 Gonzlez Placencia y Morales Snchez. Derechos Humanos. Actualizades y desafos. Editorial


Fontamara, Mxico 2012, p. 111.

161
el SIDH, adheridos ms a ste para legitimar la endeble democra-
cia todava imperante que por conviccin, as los Estados parte han
sido rebasados por los esquemas propuesto e impuestos por exper-
tos en derechos humanos, que por la regulacin endmica de los
parlamentos y las cortes nacionales.
Ahora tambin hay una lucha contra el viejo paradigma legis-
ta, que postulaba la supremaca de la ley, la vinculacin del juez y
la omnipotencia del legislador8 que debe sujetarse a los principios
eseciales de los derechos humanos.
Esencialmente porque las soluciones a las insuficiencias huma-
nas son tan diversas que requieren una atencin flexible y apegada
a la realidad ms que a formulas a priori, el fundamentar los de-
rechos humanos en las necesidades del hombre viene a ser slo un
aspecto prgmatico del fundamentarlos en la naturaleza humana,
que es el aspecto ontolgico (Beuchot, 2011, p. 49).
Sin embargo ms que un problema de escases, es una situacin
de distribucin de satisfactores, como el destacado Oscar Correas
opina: la humanidad ha llegado a un grado de desarrollo que per-
mitira la vida buena para todos. Pero el desarrollo social, esto es,
las relaciones sociales, impiden el goce de la vida buena para todos.
De ah que el segundo entre los derechos humanos, es el derecho
al cambio social. Derecho que tienen, desde luego, obligados: los
que poseen lo que sera necesario obtener para garantizar el goce
principal para todos9.
Una esperanza que impacta frontalmente en la cultura jurdica
Latinoamericana, hasta ahora imperante, es el llamado control di-
fuso de convencionalidad que ha venido a oxigenar los excesivos
criterios judiciales, ms preocupados en las formas que en el conte-
nido de los procesos, pero adems, con los criterios de solidaridad
permiten y obligan a confrontar estructuras pblicas que poco o
nada realizan para proteger, reparar y sancionar la violacin de
derechos humanos.

8 Ferrajoli, Luigi, Op. Cit., p. 13.


9 Correas, Oscar. Acerca de los derechos humanos. Ediciones Coyoacn. Mxico, 2003, p. 7.

162
Al constituir prcticamente una estructura jurisdiccional biins-
tancial cuya fuente es el Corpus Iuris Latinoamericano que es invasi-
vo, teraputico e integrador al derecho interno, en la que todos los
jueces de los Estados parte los cuales conforman el primer piso de
control del poder pblico de acuerdo a los estndares supranacio-
nales de proteccin en el mbito de su competencia.
1. Corrupcin
La corrupcin juega un papel fundamental estableciendo un
pacto social paralelo y determinante.
La corrupcin, en sus distintas manifestaciones, se incremen-
ta a nivel mundial invadiendo los diferentes espacios de un Es-
tado: pblico, privado o social. En el espacio pblico, a pesar de
existir mecanismos de control sobre los servidores pblicos (pol-
ticos, legisladores, funcionarios y, en general, aquellos que parti-
cipan en las instituciones pblicas), los escndalos de corrupcin
continan. Por lo tanto, junto a los mecanismos existentes de con-
trol externo al individuo (leyes, cdigos, sanciones), es necesario
fortalecer un sistema de control dirigido al interior del individuo,
a su educacin, a su percepcin. Dicho sistema se estructura me-
diante valores y principios de tica pblica, los cuales establecen
criterios de conducta para los gobernantes en el ejercicio de poder,
as como para los funcionarios en la realizacin de sus tareas10.
Lorenzo Pea precisa las causas de la corrupcin:
El incremento de la corrupcin en los gobiernos y administra-
ciones pblicas produce: a) Desvo y derroche de recursos pbli-
cos. b) Ineficiencia en el funcionamiento de las instituciones pbli-
cas. c) Incumplimiento de objetivos y metas en los programas de
gobierno. d) No resolucin de los problemas y necesidades ciuda-
danas. e) Merma de las infraestructuras pblicas. f) Clientelismo
poltico. g) Obstaculizacin de la accin de la justicia. h) Prdida
de confianza en el gobierno y en las instituciones. Todo ello con-
tribuye a que se perpeten las necesidades humanas en sus diver-

10 Pea, Lorenzo. tica y servicio pblico, Espaa: Plaza y Valds, S.L., 2013, pp. 413-414.

163
sas manifestaciones: pobreza, desempleo, enfermedad, injusticia.
Estas situaciones pueden llevar a la desesperacin y, por ende, a
la violencia, ocasionndose entonces situaciones de ingobernabi-
lidad11.

2. Poder y los derechos humanos convencionales


Una de las razones obvias de la creacin de los sistemas interna-
cionales de proteccin de derechos humanos, es que los Estados son
organizaciones por s mismo insuficientes para promover, respetar
y tutelar los derechos humanos debido a los intereses antidemo-
crticos en situaciones especficas, que muchas ocasiones pueden
ser graves. Mecanismo como el derecho convencional han eviden-
ciado ello a travs de casos individuales, por lo que la obligacin
de adaptar y cambiar la actitud de los parmetros de proteccin
interno, creando en los jueces la obligacin de oficio de realizar en
sus actuaciones un control convencional de las normas al resolver
los procesos implica ampliar ms el impacto de los compromisos
internacionales, este fenmeno ha provocado una lucha entre el
viejo y el nuevo mtodo de justicia en los pases de Latinoamrica,
como Mxico, porque el derecho es un producto cultural; es una
idea creada para limitar o regular la conducta de los hombres, sin
existencia real a base en conceptos como la propiedad, la justicia, la
libertad, equidad, jurisdiccin, intereses colectivos, etctera.
3. Subordinacin formal del poder a los derechos humanos
El artculo 1, 3er prrafo de la Constitucin Poltica de los Esta-
dos Unidos Mexicanos establece el alcance y la obligacin de todo
aquel que ejerza el poder de subordinar su actuar a los derechos
humanos:
Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la
obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos hu-
manos de conformidad con los principios de universalidad, interdepen-
dencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado debe-

11 Ibdem, p. 416.

164
r prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos
humanos

III. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos


Es un conjunto de principios, reglas y directrices de carcter
convencional, tanto de control externo como interno de promocin
y proteccin de derechos humanos que dotan a la poblacin que
se encuentra en los territorios de los Estados de Amrica que se
han adherido al pacto de San Jos y sus dems fuentes jurdicas, y
que funciona supervisando que stas se observen en el ejercicio del
poder pblico, por dos instituciones internacionales: la Comisin
IDH y la Corte IDH y en el plano domstico, por todos los jueces
nacionales a travs del control difuso de convencionalidad.
El SIDH no es aceptado por todos los Estados de Amrica, pa-
ses del Caribe anglfono, Estados Unidos de Norteamrica y Ca-
nad (Lovatn Palacios) no son parte, pero en contraste, estos dos
ltimos son los que aportan ms recursos econmicos para su fi-
nanciamiento, lo cual hace que prcticamente sea un sistema Lati-
noamericano, no por ello reducido geogrficamente, al ejercer su
jurisdiccin a aproximadamente a 600 millones de personas.
1. rganos competentes
Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con
el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados
Partes en esta Convencin IDH:
a) la Comisin IDH;
b) la Corte IDH, y
c) los jueces nacionales de los Estados parte.
1.1 Comisin Interamericana De Derechos Humanos
Es un rgano colegiado facultado para investigar las quejas que
versen sobre posibles violaciones de derechos humanos en los pa-
ses que son parte de la OEA y decidir, en su caso, cuando stas sean
fundadas, las medidas que tiendan a reparar la trasgresin, me-
diante el sistema de peticin individual; el examen de la situacin

165
de los derechos humanos y la atencin a temas que se relaciones
con su finalidad.
La CIDH es un rgano principal y autnomo de la Organiza-
cin de los Estados Americanos (OEA) encargado de la promocin
y proteccin de los derechos humanos en el continente americano.
Est integrada por siete miembros independientes que se desem-
pean en forma personal y tiene su sede en Washington, D.C. Fue
creada por la OEA en 1959 y, en forma conjunta con la Corte IDH,
instalada en 1979, es una institucin del SIDH. (OEA).
La CIDH sesiona por primera vez en 1960, y al ao siguiente
comienza a ...realizar visitas in loco para observar la situacin ge-
neral de los derechos humanos en un pas, o para investigar una
situacin particular. Desde entonces ha realizado 92 visitas a 23
pases miembros. Con respecto a sus observaciones de tipo gene-
ral sobre la situacin en un pas, la CIDH publica informes espe-
cialesdesde 1965 la CIDH fue autorizada expresamente a recibir
y procesar denuncias o peticiones sobre casos individuales en los
cuales se alegaban violaciones a los derechos humanos. Hasta di-
ciembre de 2011, ha recibido varias decenas de miles de peticiones,
que se han concretado en 19.423 casos procesados o en procesa-
miento. Los informes finales publicados en relacin con estos casos
pueden encontrarse en los informes anuales de la Comisin o por
pas (OEA).
1. 2. Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte IDH se integro el 22 de mayo de 1979, al termino de
tres dcadas de esfuerzos y proyectos, la Asamblea General de la
OEA eligi, durante su Sptimo Perodo Extraordinario de Sesio-
nes, a los primeros jueces que la compondran: tres centroamerica-
nos, dos suramericanos, un caribeo y un estadounidense.)
1.2.1. Estados que admiten la jurisdiccin de la Corte IDH
Son diecinueve los Estados que han reconocido la competencia
contenciosa de la Corte IDH: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil,
Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repbli-

166
ca Dominicana, Suriname, Uruguay. Lo que equivale al 54% del
total de los pases de Amrica.
1.2.2. Caso Venezuela
El 10 de septiembre de 2012 el Secretario General de la OEA
recibi la nota formal de denuncia, fechada el 6 de septiembre de
2012, por parte del Ministerio del Poder Popular para las Relacio-
nes Exteriores, en representacin del Gobierno de Venezuela. De
conformidad con lo establecido en el artculo 78.1 de la Convencin
Americana, la denuncia surte efecto a partir del 10 de septiembre
de 2013, cumplido el preaviso de un ao previsto en dicho artcu-
lo (OEA, 2013).
Venezuela ha dejado de ser parte de la Convencin IDH y como
consecuencia la Corte IDH ha dejado de tener jurisdiccin en ese
pas, sin embargo como Venezuela es parte de la OEA la Comisin
IDH seguir teniendo facultades para analizar la situacin en ese
pas, pero sus decisiones no son vinculantes, en base a las obliga-
ciones suscritas en la Carta de la OEA y en la DADDH.
Los casos que se refieran al periodo comprendido desde que
Venezuela ratific la Convencin IDH el 23 de junio de 1977 y has-
ta antes de la denuncia el 10 de septiembre de 2013 siguen estando
sujetos a la jurisdiccin de la Corte IDH.
3. Control difuso de convencionalidad
Es la parte ms importante del SIDH porque transforma a los
jueces nacionales en jueces internacionales y permite ampliar la
cobertura de proteccin a todos los rincones de los pases que inte-
gran el SIDH.
La idea de control difuso de convencionalidad implica que
todos los jueces de los pases que pertenecen al Sistema Interame-
ricano de Proteccin de Derechos Humanos sin distincin, estn
constreidos de oficio en la solucin de casos concretos, a jerar-
quizar los tratados internacionales (convenciones) y la interpreta-
cin de la Corte (IDH) ante cualquier acto contrario a stos, inclu-

167
yendo el derecho creado en el mbito interno, es decir, el derecho
interamericano es fuente formal directa del derecho nacional12.
Las normas convencionales provocan que la norma constitu-
cional se ampla con la Convencin Americana de Derechos Hu-
manos (CADH), en lo relacionado con la carta de derechos y con
un rgano jurisdiccional que garantiza su cumplimiento: la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), como rgano
principal de la jurisdiccin constitucional transnacional13.
3.1. Impacto sistemas nacionales
El primer impacto es en el mbito normativo, al incrustarse el
Corpus Iuris Latinoamericano en el derecho positivo nacional para
formar un todo, pero no es una simple amalgama, el ingreso es a la
zona exclusiva (V.I.P.) por su jerarqua.
En segundo trmino obliga a los jueces de todos los niveles a
prepararse, conocer y operar el Corpus Iuris Latinoamericano; terce-
ro, a aplicar el Corpus Iuris Latinoamericano de oficio; cuarto, como
consecuencia, dejar de aplicar normas nacionales que sean contra-
rios al Corpus Iuris Latinoamericano, de esta forma el control difuso
de convencionalidad realiza una tarea de depuracin de normas
inconvencionales14, y quinto, el ncleo del esencial y prudencial
del SIDH lo determina por el principio pro persona.
El 20 de marzo de 2013 la Corte IDH emiti una importante
resolucin de supervisin de cumplimiento de sentencia del Caso
Gelman vs. Uruguay, (teniendo como precedente los Casos Almo-
nacid Arellano y otros vs. Chile, prr. 124; Gomes Lund y otros (Gue-
rrilha do Araguaia) Vs. Brasil, prr. 176, y Caso Furlan y familiares
Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

12 Martnez Lazcano, Alfonso Jaime. El control difuso de convencionalidad y la nueva cultura cons-
titucional, publicado en Reflexiones y desafos de la justicia constitucional, Alfonso Jaime Mar-
tnez Lazcano, Director Cientfico, Editorial Revista Jurdica Primera Instancia, Tuxtla Gutirrez,
2013, p. 54.
13 Ibidem. Velandia Canosa, Eduardo Andrs. Control jurisdiccional de la inconstitucionalidad e
inconvencionalidad por omisin, p. 198.
14 Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro
carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitu-
cionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. (a. 2 de la Convencin IDH).

168
Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 302), para
dimensionar el compromiso de los operadores juridicos de los Es-
tados parte que deben de sujetarse al Corpues iuris Latinioamericano
an en contra del derecho interno, lo cual me parece fabuloso:
66. As, en varias sentencias la Corte ha establecido que es
consciente de que las autoridades internas estn sujetas al impe-
rio de la ley y, por ello, estn obligadas a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurdico15. Pero cuando un Estado es
Parte en un tratado internacional como la Convencin Americana,
todos sus rganos, incluidos sus jueces y dems rganos vincula-
dos a la administracin de justicia en todos los niveles, tambin
estn sometidos al tratado, lo cual les obliga a velar para que los
efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean merma-
dos por la aplicacin de normas contrarias a su objeto y fin, de
modo que decisiones judiciales o administrativas no hagan iluso-
rio el cumplimiento total o parcial de las obligaciones internacio-
nales. Es decir, todas la autoridades estatales, estn en la obliga-
cin de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre
las normas internas y la Convencin Americana, en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales co-
rrespondientes. En esta tarea, deben tener en cuenta no solamente
el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho
la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Ame-
ricana.

En este mismo fallo la Corte IDH hace una distincin entre los
pases que son parte en un proceso internacional y los que no, res-
pecto de la jurisprudencia que gener en cada caso, concluyendo
que en ambos situaciones es vinculatoria para los Estados parte
del SIDH:
67. De tal manera, es posible observar dos manifestaciones dis-
tintas de esa obligacin de los Estados de ejercer el control de con-

15 Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, prr. 124; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha
do Araguaia) Vs. Brasil, prr. 176, y Caso Furlan y familiares Vs. Argentina. Excepciones Preli-
minares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr.
302.

169
vencionalidad, dependiendo de si la Sentencia ha sido dictada en
un caso en el cual el Estado ha sido parte o no. Lo anterior debido a
que a que la norma convencional interpretada y aplicada adquiere
distinta vinculacin dependiendo si el Estado fue parte material o
no en el proceso internacional.
68. En relacin con la primera manifestacin, cuando existe
una sentencia internacional dictada con carcter de cosa juzga-
da respecto de un Estado que ha sido parte en el caso sometido
a la jurisdiccin de la Corte Interamericana, todos sus rganos,
incluidos sus jueces y rganos vinculados a la administracin de
justicia, tambin estn sometidos al tratado y a la sentencia de
este Tribunal, lo cual les obliga a velar para que los efectos de
las disposiciones de la Convencin y, consecuentemente, las de-
cisiones de la Corte Interamericana, no se vean mermados por la
aplicacin de normas contrarias a su objeto y fin o por decisiones
judiciales o administrativas que hagan ilusorio el cumplimiento
total o parcial de la sentencia. Es decir, en este supuesto, se est
en presencia de cosa juzgada internacional, en razn de lo cual
el Estado est obligado a cumplir y aplicar la sentencia. En esta
situacin se encuentra el Estado de Uruguay respecto de la Sen-
tencia dictada en el caso Gelman. Por ello, precisamente porque
el control de convencionalidad es una institucin que sirve como
instrumento para aplicar el Derecho Internacional, en el presente
caso que existe cosa juzgada se trata simplemente de emplearlo
para dar cumplimiento en su integridad y de buena fe a lo ordena-
do en la Sentencia dictada por la Corte en el caso concreto, por lo
que sera incongruente utilizar esa herramienta como justificacin
para dejar de cumplir con la misma, de conformidad con lo sea-
lado anteriormente (supra considerandos. 60 a 65).

69. Respecto de la segunda manifestacin del control de con-


vencionalidad, en situaciones y casos en que el Estado concernido
no ha sido parte en el proceso internacional en que fue establecida
determinada jurisprudencia, por el solo hecho de ser Parte en la
Convencin Americana, todas sus autoridades pblicas y todos
sus rganos, incluidas las instancias democrticas, jueces y dems

170
rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los
niveles, estn obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer,
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes, un control de convencionalidad tan-
to en la emisin y aplicacin de normas, en cuanto a su validez
y compatibilidad con la Convencin, como en la determinacin,
juzgamiento y resolucin de situaciones particulares y casos con-
cretos, teniendo en cuenta el propio tratado y, segn corresponda,
los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte Inte-
ramericana.

IV. Reflexin
De entre las diversas versiones de la obra clsica de El Principito
de Antoine de Saint Exepry, reproduzco una parte muy intere-
sante y aleccionadora de cmo actan los hombres que ejercen el
poder, en algunos casos rebasan lo absurdo.
El Principito llega a un planeta pequeo habitado por un rey, y
surge el dialogo:
Ah, exclam el rey al divisar al Principito, aqu tenemos
un sbdito!
El Principito se pregunt:
Cmo es posible que me reconozca si nunca me ha visto?
Ignoraba que para los reyes el mundo est muy simplificado.
Todos los hombres son sbditos.
Aproxmate para que te vea mejor le dijo el rey, que estaba
orgulloso de ser por fin el rey de alguien. El Principito busc donde
sentarse, pero el planeta estaba pequeo. Se qued, pues, de pie,
pero como estaba cansado, bostez.
La etiqueta no permite bostezar en presencia del rey le dijo
el monarca. Te lo prohbo.
No he podido evitarlo respondi el Principito muy confu-
so, he hecho un viaje muy largo y apenas he dormido...
Entonces le dijo el rey te ordeno que bosteces. Hace aos
que no veo bostezar a nadie. Los bostezos son para m algo curioso.
Vamos, bosteza otra vez, te lo ordeno!

171
Me da vergenza... ya no tengo ganas... dijo el Principito
enrojeciendo.
Hum, hum! Respondi el rey. Bueno! Te ordeno tan
pronto que bosteces y que no bosteces...
Puedo sentarme? pregunt tmidamente el Principito.
Te ordeno sentarte le respondi el rey, recogiendo majes-
tuosamente un faldn de su manto de armio.
El Principito estaba sorprendido. Aquel planeta era tan peque-
o que no se explicaba sobre quin podra reinar aquel rey.
Seor le dijo, perdneme si le pregunto...
Te ordeno que me preguntes se apresur a decir el rey.
Seor. . . sobre qu ejerce su poder?
Sobre todo contest el rey con gran ingenuidad.
Sobre todo?
El rey, con un gesto sencillo, seal su planeta, los otros plane-
tas y las estrellas.
Sobre todo eso? volvi a preguntar el Principito.
Sobre todo eso. . . respondi el rey.
No era slo un monarca absoluto, era, adems, un monarca uni-
versal.
Y las estrellas le obedecen?
Naturalmente! Le dijo el rey. Y obedecen en seguida,
pues yo no tolero la indisciplina.
Me gustara ver una puesta de sol... Deme ese gusto... Ord-
nele al sol que se ponga...
Si yo le diera a un general la orden de volar de flor en flor
como una mariposa, o de escribir una tragedia, o de transformarse
en ave marina y el general no ejecutase la orden recibida de quin
sera la culpa, ma o de l?
La culpa sera de usted le dijo el Principito con firmeza.
Exactamente. Slo hay que pedir a cada uno, lo que cada uno
puede dar continu el rey. La autoridad se apoya antes que nada
en la razn. Si ordenas a tu pueblo que se tire al mar, el pueblo har
la revolucin. Yo tengo derecho a exigir obediencia, porque mis
rdenes son razonables.

172
Entonces mi puesta de sol? record el Principito, que ja-
ms olvidaba su pregunta una vez que la haba formulado.
Tendrs tu puesta de sol. La exigir. Pero, segn me dicta mi
ciencia gobernante, esperar que las condiciones sean favorables.
Y cundo ser eso?
Ejem, ejem! le respondi el rey, consultando previamente
un enorme calendario, ejem, ejem! ser hacia... hacia... ser hacia
las siete cuarenta. Ya vers cmo se me obedece.
El Principito bostez. Lamentaba su puesta de sol frustrada y
adems se estaba aburriendo ya un poco.
Ya no tengo nada que hacer aqu le dijo al rey. Me voy.
No partas le respondi el rey que se senta muy orgulloso
de tener un sbdito, no te vayas y te hago ministro.
Ministro de qu?
De... de justicia!
Pero si aqu no hay nadie a quien juzgar!
Eso no se sabe le dijo el rey. Nunca he recorrido todo mi
reino. Estoy muy viejo y el caminar me cansa. Y como no hay sitio
para una carroza...
Oh! Pero yo ya he visto. . . dijo el Principito que se inclin
para echar una ojeada al otro lado del planeta. All abajo no hay
nadie tampoco. .
Te juzgars a ti mismo le respondi el rey. Es lo ms dif-
cil. Es mucho ms difcil juzgarse a s mismo, que juzgar a los otros.
Si consigues juzgarte rectamente es que eres un verdadero sabio.
Yo puedo juzgarme a m mismo en cualquier parte y no tengo
necesidad de vivir aqu.
Ejem, ejem! Creo dijo el rey que en alguna parte del pla-
neta vive una rata vieja; yo la oigo por la noche. T podrs juzgar a
esta rata vieja. La condenars a muerte de vez en cuando. Su vida
dependera de tu justicia y la indultars en cada juicio para conser-
varla, ya que no hay ms que una.
A m no me gusta condenar a muerte a nadie dijo el Princi-
pito. Creo que me voy a marchar.
No dijo el rey.

173
Pero el Principito, que habiendo terminado ya sus preparativos
no quiso disgustar al viejo monarca, dijo:
Si Vuestra Majestad deseara ser obedecido puntualmente,
podra dar una orden razonable. Podra ordenarme, por ejemplo,
partir antes de un minuto. Me parece que las condiciones son fa-
vorables...
Como el rey no respondiera nada, el Principito vacil primero y
con un suspiro emprendi la marcha.
Te nombro mi embajador! se apresur a gritar el rey.

Conclusiones
a) El poder pblico para legitimar su ejercicio debe estar cimenta-
do en los derechos humanos.
b) Ahora es ms intenso el SIDH con la contundencia de trascen-
dente resolucin de supervisin de cumplimiento de sentencia
del Caso Gelman vs. Uruguay el 20 de marzo de 2013 que ha
expandido al SIDH para trasformarse prcticamente de la for-
ma complementaria y subsidiaria a constituir una estructura ju-
risdiccional biistancial, en la que todos los jueces de los Estados
parte conforman el primer piso de control del poder pblico
de acuerdo a los estndares supranacionales de proteccin en
el mbito de su competencia (ratione personae, ratione materiae,
ratione temporis y ratione loci) a travs del control difuso de con-
vencionalidad, pero si no son eficaces, se abre la posibilidad,
an sin agotar los recursos internos, porque ms que un prin-
cipio es una regla procesal subordinado al principio de efecto
til, de concurrir a la CIDH, y si ante sta no es factible avenir a
los contendientes presentar el caso ante Corte IDH.
c) He utilizado al metfora del Big Bang para explicar la extensin
constante del SIDH, ya que cada hora el universo se expande
ms de mil millones de kilmetros en todas direcciones, asimis-
mo los derechos humanos estn en expansin, porque el SIDH
es abierto y dinmico, no slo lo conforman las normas, prin-
cipios y directrices plasmados en los tratados internacionales,
sino su alcance se va nutrindolo con la interpretacin y aplica-
cin de sus instituciones y esto lo hace dinmico, a causa de que

174
van incorporando al Corpus Iure Latinoamericano los criterios
va jurisprudencia (sentencias), opiniones consultivas, medidas
provisionales y supervisin de cumplimiento de sentencia, los
cuales son una especie de actos materialmente legislativos de
mbito internacional, y ahora nacional.
d) Pero tambin pudiramos hacer la analoga de que el SIDH es
un hoyo negro que se ha tragado los sistemas nacionales para
conformar una estructura biinstancial regional, porque un agu-
jero negro es una regin finita del espacio y en su interior se
concentra todo.
e) El destacado jurista colombiano Rey Cantor explica: el SIDH
gira en alrededor del principio de subsidiariedad, por lo cual no
existe un acceso directo a la jurisdiccin internacional de los de-
rechos humanos, por lo tanto deber interponerse y agostarse
los recursos de jurisdiccin interna, segn la preceptuado por
la Convencin16.
Actualmente esta afirmacin puede sufrir algunas variantes,
una es que los jueces nacionales son parte del SIDH, quiza la
estructura ms importante y cuantitativamente mayor, porque
desde que un operador jurdico empieza a conocer de un pro-
ceso debe aplicar e interpretar la solucin a los casos dndo-
le jerarqua superior al corpus iuris Latinoamericano frente a las
fuentes nacionales cuando sean contrarias a ste.
As en el mbito interno tenemos una compleja red de rganos
juridcicionales construidos de acuerdo a la cultura jurdica lo-
cal, que son el primer filtro de tutela, la primera instancia de
solucin a los problemas jurdicos, pero si sta no es eficaz o
los medios de impugnacin no son sencillos o no se observa el
Corpus Iuris Latinoamericano, es factible la garanta de la doble
instancia del SIDH por medio de una organizacin internacio-
nal conectada directamente con la local al nutrirla del derecho
convencional.

16 Rey Cantor, Ernesto. Acceso al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Publicado por
Gonzlez Placencia y Morales Snchez. Derechos Humanos. Actualizades y desafos. Editorial
Fontamara, Mxico 2012, p. 25.

175
f) No en todos los casos es una exigencia agotar los recursos inter-
nos, lo cual es un contra sentido, porque si se activa la segunda
instancia es porque los recursos nacionales no ha sido eficaces,
de lo contrario no prima facie no sera procedente la inervencin
supracional, toda sentencia que condene a un Estado parte evi-
dencia que los recursos u operadores internos convencionales
no son eficacez.
g) El SIDH no es complementario es invasivo, teraputico e inte-
grador, pensar que es el Corpus Iuris Latinoamericano es un com-
plemento del derecho interno en materia de derechos humanos
es contrario a la Convencin ADH.
El efecto invasivo e integrador lo tenemos en el a. 1 Los Es-
tados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin
El efecto teraputico lo tenemos en el a. 2 Si el ejercicio de los
derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere
ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter,
los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus pro-
cedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Con-
vencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades...
Adems, el SIDH no es subsidiario o secundario es invasivo y
saneador, concluir que el Corpus Iuris Latinoamericano suple al
derecho nacional es contrario a la Convencin ADH, porque
ms bien es lo opuesto, el Corpus Iuris Latinoamericano tiene un
papel principal en derechos humanos y el derecho interno es se-
cundario y sujeto a ignorar cuando sea antagnico, as lo prev
el artculo 29. Normas de Interpretacin. Ninguna disposicin
de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido
de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona,
suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en
la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b)
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea

176
parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantas
que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrtica representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el
efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Dere-
chos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la
misma naturaleza.
h) En este sentido el mismo Rey Cantor dice: Aspecto procesal: la
jurisdiccin nacional colombiana [como cualquier Estado parte]
(jurisdicciones penal, contenciosos-administrativo, constitucio-
nal, etc.), es la jurisdiccin principal, mientras que la jurisdic-
cin internacional de derechos humanos.es jurisdiccin sub-
sidiaria o complementaria a la jurisdiccin nacional17.
Considero que tambin lo expresado por el talentoso Maestro
Cantor tiene sus matices, la juridiccin suprema, como en el
mbito nacional son los tribunales de ltima instancia, que no
necesariamente en todos los procesos se llega a las cortes su-
periores Latinoamericas, stas conocen de los menos asuntos,
igual los casos que tocan a la Corte IDH, que como dije es un
tribunal de segunda instancia del Corpus Iuris Latinomerica-
no, que no es ni superior ni inferior, ni principal ni subsidiaria
ni competencia sino que tiene una diversa competencia, revisar
los actos u omisiones que presenta a su consideracin la Comi-
sin IDH por posibles violaciones al derecho convencional.
Se podra decir, que no es as porque la Corte IDH no puede eje-
cutar sus propias determinaciones, ningn rgano jurisdiccional
por s mismo lo hace, requiere del auxilio de otros.

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180
TEMA 9

La tutela de los derechos fundamentales


en la mediacin y conciliacin penal

Edwin Gabriel Teira Boniche


Edwin Gabriel Teira Boniche. Licenciatura en Derecho y Ciencias Polticas por la Uni-
versidad del Istmo. Especialista en Mediacin. Magister en Mtodos Alternos de Solucin
de Conflictos con nfasis en Arbitraje. Especialista en Derecho Procesal Penal por el Ins-
tituto de Estudio e Investigacin Jurdica, Nicaragua. Docente en materias de grado en
la Universidad Latina en Mtodos Alternos en Solucin de Conflictos, Derecho Procesal
Civil y en la Universidad Interamericana en Derecho Constitucional y Teora General del
Proceso y Derecho Procesal Civil. Docente en materias de Maestra en la Universidad
Interamericana y la Universidad del Istmo en Mtodos Alternos de Solucin de Conflicto
y Arbitraje.
1. Los Mtodos Alternos de Solucin de Conflictos
Nuestro pas introdujo mediante el Decreto Ley 5 de 1999 una
normativa que empezara a revolucionar el paradigma sobre la
resolucin de controversias de forma no adversarial, sin la inter-
vencin de un juez. Este concepto nuevo en nuestro pas pas por
el crisol de muchos colegas juristas, que sin dar una oportunidad,
criticaron no slo la propuesta, sino su empleo an siendo Ley de
la Repblica.
La sombra que cubra esta norma era la creencia de que se re-
emplazaba al juez por un tercero que no posea investidura juris-
diccional, por lo que el temor de volver a la poca de los juicios
privadas estaba ms cerca y posible. Como abogado y mediador
conozco ese temor, es el temor de aquello que no est en nuestro
paradigma y que produce, tal y como afirmar el creador del trmi-
no, una parlisis paradigmtica.
Frente a una nueva forma de resolver un problema, aquellos
que estn acostumbrados a realizar las mismas tareas, no vern con
buenos ojos otra iniciativa, ya que desarticula su mecanismo.
Lo que toca es desarrollar el cambio de paradigma de los m-
todos alternos a una jurisdiccin de carcter pblico, donde el Es-
tado tiene esta facultad sancionadora; qu es lo que justific ese
cambio?; a qu casos se aplica?; qu derechos fundamentales son
los que se deben tutelar en la mediacin y conciliacin penal bajo
el prisma del proceso penal acusatorio? Podemos vislumbrar a los
Mtodos Alternos de Solucin de Conflictos desde el prisma de
la Tutela efectiva de los Derechos Fundamentales, o slo se debe
admitir el principio la libre autonoma de las partes? Estas y otras
interrogantes sern parte de nuestro acercamiento.

2. Aclarando conceptos
Me gustara abordaremos en primer lugar, el aspecto concep-
tual del trmino mtodos alternos de solucin de conflictos y es
que son los norteamericanos los que se refieren a los Alternative
Dispute Resolutions, como una respuesta a un problema en su sis-
tema judicial; que entre sus factores podemos mencionar: la mora

183
judicial, la insatisfaccin por las partes en las decisiones jurisdic-
cionales, ya fuera que se concediera o no sus pretensiones; la des-
humanizacin de las partes en el proceso replegndolas a nmeros
de expediente, valores econmicos y falta a la tica por los profe-
sionales del derecho.
Por ello, los mtodos alternos, es nuestra forma latinoamericana
de presentar otras opciones para la solucin controversias que pue-
den alcanzar un esfera jurisdiccional.
Nos referimos a mtodo, porque es una forma de proceder, un
actuar; alterno de solucin, porque es distinto de otro, es otra va a
la acostumbrada, en el anlisis que nos ocupa son un opciones para
lograr una solucin a una controversia distinta de la jurisdiccional;
de controversias, porque para dar una solucin a algo debe exis-
tir un problema, un conflicto una situacin que ponga a distintas
partes en posiciones encontradas y disyuntas; y precisamente esa
disyuntiva impide el acercamiento.
Es de conocimiento general que los mtodos alternos de solu-
cin de conflictos provienen de una raz comn: la negociacin.
Los trabajos realizados por el Proyecto Harvard han cambiando
nuestra forma de ver los conflictos y la manera de abordarlos; Fol-
ger y Barush nos mostraron otra visin ms comprometida con el
conflicto en s, buscando la composicin y restablecimiento de las
relaciones prdidas producto del conflicto; as como las interven-
ciones circulares narrativas.1
Es por ello, que tratar de definir la mediacin resulta ser tan
variado como las opciones que genera el mtodo. Dependiendo del
objetivo a conseguir nuestra definicin alcanza distintos estadios.
Palabras ms, palabras menos, la mediacin como mtodo o ins-
trumento procura ayudar a las partes en un conflicto a que puedan
construir un acuerdo eficaz y justo, segn sus necesidades, con la
colaboracin de un tercero neutral, debidamente capacitado, que
mediante herramientas y tcnicas logra restablecer la comunica-

1 En los cursos de formacin de mediadores, se aborda profundamente los sistemas de Harvard,


Transformativo y el circular narrativo de Sara Cobb. Tambin hay que destacar las aportaciones
valiosas de la maestrita, Marins Sares, para nuestro entorno latinoamericano.

184
cin distorsionada que tienen las partes para establecer una reva-
lorizacin.
Debido a que el mediador slo ayuda a las partes a que nego-
cien colaborativamente, no puede aqul sugerir o promover posi-
bles opciones; pero puede propiciar el ambiente para que las partes
descubran las opciones, gracias a una gama variada de tcnicas que
propician la comunicacin entre las partes, el empowerment, la re-
valorizacin, entre otras.
Seguidamente, la conciliacin como mtodo alterno de solucin
de controversias cumple con los mismos objetivos que la media-
cin, diferencindose de ste, que el tercero neutral (conciliador) no
slo est habilitado para facilitar la comunicacin sino que tambin
puede sugerir opciones de solucin, e instarlos a que acepten su
propia versin de solucin. Segn nuestra legislacin, el acuerdo
de conciliacin incluso, puede alcanzar el estatus de laudo arbitral.
En nuestro Cdigo Procesal Penal (CPP), se establece como Pro-
cedimientos alternos de Solucin al Conflicto Penal: el desistimien-
to de la pretensin punitiva (arts. 202-203); la mediacin y conci-
liacin penal (arts. 204 al 211); el criterio de oportunidad (arts. 212
al 214); la suspensin del Proceso sujeto a condiciones (arts. 215 al
219); y los acuerdos (art. 220 CPP).
En el desistimiento para su procedimiento es necesario aportar
o acreditar el documento de resarcimiento del dao, por lo que es-
tamos frente a un acuerdo que pudo ser negociado por las partes o
sus apoderados legales o un tercero neutral.
En los casos de conciliacin y mediacin estamos ante la figura
obligatoria de un tercero neutral que ayuda a las partes facilitar o
lograr un acuerdo beneficioso para ambos.
Sobre las otras formas alternas de solucin al conflicto penal
no consideramos que exista una participacin plena de un tercero
neutral, por lo que figuras como la suspensin del proceso sujeto a
condiciones y los acuerdos imputado-fiscal son formas de negocia-
cin, sin que intervenga un mediador.

185
3. Acuerdo vctima-agresor
La utilizacin de la mediacin y la conciliacin como medios
alternos en el proceso penal ha sido un proceso con interesantes
resultados, pero plantearse la posibilidad que una vctima se siente
y negocie o llegue a un acuerdo con la persona que le caus una
lesin, dao o perjuicio, todava no es algo que uno pueda asimilar,
tal vez por ese sentido que tiene el ser humano de justicia.
Cmo empez todo? Surgi como una sugerencia improvisada
de un custodio, en un caso de vandalismo juvenil conocido como
el Caso ELMIRA2, y as inici el programa de Reconciliacin Vc-
tima-Opresor (VORP por sus siglas en ingls) en Canad; cuatro
aos mas tarde, se inici el programa en Elkhardt, Estado de In-
diana, en EEUU, de all en adelante muchos otros programas de
mtodos alternos se aplican en la esfera penal, algunos bajos los
principios de VORP, otros bajo otros principios o mtodos.
La crisis del ejercicio de la accin penal por parte del Estado, es
el punto de partida para la bsqueda de una nueva visin. Como
una respuesta y bajo las premisas: hay que buscar a los culpables,
perseguir el delito, sancionar para satisfacer o hacer una justicia
a la sociedad que ha sido ofendida, se ejercan procedimientos a
fin de lograr el objetivo de prevenir el delito. Sin embargo, ni si-
quiera fue una aproximacin sino todo lo contrario. Pero ya en el
siglo XVIII, Becaria nos afirmaba este error, que el hecho de prohi-
bir acciones no significaba la prevencin de los delitos que de stas
puedan resultar, sino crear otros nuevos. Por su parte, Carnelutti
sentenciar: desgraciadamente, la justicia humana est hecha de
tal manera que no solamente se hace sufrir a los hombres porque
son culpables sino tambin para saber si son culpables o inocen-

2 El Caso Elmira fue una situacin de vandalismo juvenil en 1974, en el pueblo de Elmira, Ontario.
Dos jvenes bajo los efectos del alcohol pincharon llantas, causaron daos en distintas propieda-
des, incluidas dos Iglesias, por una suma aproximada de USD2,200.00, en la Corte se declararon
culpables de 22 cargos; el oficial de libertad condicional, Mark Yantzi, asignado al caso sugiri
al juez que sera bueno que ellos encararan a sus vctimas y el juez acept la idea y durante un
mes estuvieron reunindose con cada una de las vctimas. El juez los sancion con 200 dlares
canadienses y bajo libertad condicional, pero deban restituir el dao causado. Los jvenes en los
tres meses siguientes haban pagado los daos causados.

186
tes... la tortura, en las formas ms crueles, ha sido abolida, al menos
en el papel; pero el proceso mismo es una tortura3.
En la actualidad al abordar el tema de la reparacin en los siste-
mas jurdico-penales, podemos encontrar la justificacin en Roxin
que afirma, como solucin ql conflicto penal que hay tres compo-
nentes: ...la composicin privada del conflicto, la incorporacin de
la reparacin como una tercera clase de pena, junto a la privativa
de la libertad y a la multa, y, finalmente, el establecer un nuevo fin
para la penal, la reparacin, alcanzable, por prestaciones compen-
satorias del Derecho Civil4
Sin duda alguna, la viabilidad de estas formas depender de
nuestra poltica criminal y de la madurez social.

4. Principios
Los conceptos y principios planteados aqu estn acorde a la
legislacin nacional. Bajo la normativa del Decreto Ley 5 de 1999,
en sus artculo 46 y 55 son mediables y conciliables aquellas si-
tuaciones susceptibles de negociacin, desistimiento, transaccin,
y aquellas reguladas, siempre y cuando no involucren supuestos
donde deba intervenir de forma directa el Estado como ente ga-
rante o en aquellos casos en que las partes no pueden disponer del
proceso.
Estas normas sirvieron de base para el preludio del Cdigo Pro-
cesal Penal, en una reforma realizada en el 2008.5
El siguiente cuadro nos ayudar a ver la similitud de los princi-
pios que orientan a ambos mtodos segn el Decreto Ley 5 de 1999,
que es la norma general.

3 Carnelutti, Francesco. Las Miserias del Proceso Penal. Editorial Temis. Bogot, Colombia. 2005.
Pgina 48.
4 Roxin, Claus y otros. De los delitos y de las Vctimas. Primera Edicin. Editorial Ad Hoc. Buenos
Aires Argentina. 1982. Pgina 141.
5 La ley 27 de 2008, Gaceta Oficial 26045 de 22 mayo de 2008, que fue promulgada para preparar la
entrada en vigencia de la Ley 63 de 28 de agosto de 2008, que aprob el Cdigo Procesal Penal.

187
El Principio rector es la Autonoma de la voluntad de las partes

CONCILIACIN MEDIACIN
Art. 44 DL 5/99 Art. 53 DL 5/99
Acceso Equidad
Eficacia Neutralidad
Eficiencia Confidencialidad
Neutralidad Economa
Privacidad Eficacia
Equidad
Imparcialidad
Celeridad en la Justicia
Al observar el cuadro podemos preguntarnos por qu el legis-
lador decidi darle ms principios rectores a la conciliacin que a
la mediacin? Queremos pensar que es debido a la mayor inter-
vencin que tiene el conciliador en relacin con la del mediador.
Por otra parte, recordemos que nuestra legislacin permite que el
acuerdo de conciliacin alcance el rango de laudo, situacin que
nunca ocurrir con el acuerdo de mediacin.
Por su parte, en la esfera Penal la mediacin y conciliacin est
orientada bajo los siguientes Principios (art. 204 CP):
a. Dominio de la autonoma de la voluntad de las partes
b. Rectitud
c. Honradez
d. Equidad
e. Imparcialidad
f. Confidencialidad
g. Economa
h. Eficacia
i. Neutralidad
j. Prontitud
k. Buena Fe
Vemos que hay una similitud en los principios que rigen los
mtodos alternos segn el Decreto Ley 5 de 1999 y el Cdigo Pro-
cesal Penal y se resalta el Principio de Autonoma de la voluntad
de las partes que rige para estas formas de alternas de solucin de
conflictos.

188
Cmo funcionan estos principios al momento de realizar una
mediacin o conciliacin? En primer lugar, debemos determinar
qu tipo de mediacin o conciliacin estamos realizando, porque
a pesar de que los principios son similares, los procedimientos son
distintos y la forma en que actuar el tercero neutral tambin ser
distinta. El tercero neutral ser neutral, imparcial, aplicar la confi-
dencialidad, pero su discurso no es el mismo.
En segundo lugar, los principios no slo son para el tercero neu-
tral, son para las partes en la reunin de mediacin y conciliacin.
Aqu podemos observar cmo se pueden compaginar la tutela o
proteccin de los Derechos Fundamentales de las partes, o como
decimos los mediadores, de las personas que participan en nuestra
reunin. 6

5. Los Mtodos Alternos en el Proceso Penal Panameo


En nuestro pas, la promulgacin del Decreto Ley 5 de 1999, tra-
jo muchas crticas, algunas de ellas volcadas a una visin emanada
hacia la privatizacin de la justicia y el abandono del sistema juris-
diccional. Por lo que, la utilizacin de la mediacin o conciliacin
en la esfera penal estaba lejos de realizarse ms por una parlisis
paradigmtica que por falta de regulacin jurdica7.
La implementacin de la Ley 27 de 2008, viene a reconocer a los
mtodos alternos como formas de terminacin del proceso penal,
teniendo como condicin que fuera en aquellos delitos susceptibles
de desistimiento de la pretensin punitiva.

6 Hay que recordar que la mediacin y conciliacin no es, y por lo tanto, no puede ser vista como
un proceso judicial a parte. Por ello, el tercero neutral parafrasea en connotacin positiva las
historias de las personas, o reformula la situacin. Por ejemplo, no estamos en una sesin de mediacin,
sino en una reunin; no hablamos de delito, sino del hecho, del suceso que ocasion tal cuestin; el ms
claro ejemplo, lo aplicamos en una mediacin familiar donde se debate la regulacin de las visi-
tas, preferimos decir: vamos abordar el tema para que pap o mam compartan su tiempo con En su
obra, Mediacin Familiar, John Haynes, nos ofrece varios ejemplo que podemos transpolar en la
esfera penal, sin provocar desaciertos ni con la vctima o el investigado/imputado.
7 El Decreto Ley 5/99 establece que tanto la mediacin y conciliacin podan emplearse en los
procesos que admitan desistimiento, transaccin o negociacin; por su parte, el Cdigo Judicial,
mediante una reforma introducida por la Ley 3 de 1991, su artculo 1965 permiti la terminacin
del proceso en lo delitos que admiten desistimiento de la pretensin punitiva. Dicho artculo
mencionaba qu delitos eran susceptibles del desistimiento. Sin embargo es con la Ley 27 de 2008
que reconoce la mediacin penal como forma alterna de terminacin del proceso penal (Arts. 16
y 17).

189
Los mtodos alternos de solucin de conflictos son una respues-
ta a una triste realidad percibida no slo por aquellos usuarios del
sistema, sino por una poblacin que vea cmo su sistema judicial,
era lento e ineficaz. Las causas eran diversas: falta de presupuesto
para la implementacin de ms juzgados, contratacin de perso-
nal, infraestructuras o equipos para la investigacin, corrupcin,
desigualdades judiciales.
Existen datos en otras latitudes que nos pueden corroborar este
escenario dantesco: en Espaa, por ejemplo, para el ao 2000, exis-
tan 940 Jueces de instruccin, un equivalente a un juez por cada
43,000 habitantes, que tuvieron que investigar 3,527,968 delitos, es
decir 3,753 actuaciones procesales penales8
Las medidas tomadas para ejercer est funcin Pblica del Es-
tado de perseguir el delito, encontrar sus responsables y sancio-
nar, han sido entre otras: el aumento de penas por determinados
delitos; creacin de nuevos tipos penales, la agilizacin del proce-
so penal; la implementacin del sistema acusatorio; aplicacin de
principios como el de oportunidad, suspensin del proceso, entre
otros; tambin podemos mencionar el aumento de juzgados, fisca-
las y ms policas.
Pareciera que nada esta funcionando o percibimos eso. De all
surge al escenario penal, los mtodos alternos de solucin de con-
flictos, no como una solucin, sino como una forma alterna de re-
solver el conflicto penal, basndose en la autocomposicin de las
partes involucradas, pasando de una justicia distributiva a una jus-
ticia restaurativa.9

8 Gmez Colomer, Juan Luis. El Proceso Penal Constitucionalizado. Coleccin el Saber Penal No.2.
Grupo Editorial Ibaez. Bogot, Colombia. 2013. Pgina 268.
9 El proceso restaurativo segn La Resolucin 2000/14 de 27 julio de 2000, del Consejo Econmico
y Social de la ONU se refiere a todo proceso en que la vctima, el delincuente y, cuando proceda,
cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen
conjuntamente de forma activa en la resolucin de cuestiones derivadas del delito, por lo general
con la ayuda de un facilitador. Entre los procesos restaurativos se puede incluir la mediacin, la
conciliacin, la celebracin de conversaciones y las reuniones para decidir condenas.
Tambin se hace la distincin de resultado restaurativo se entiende un acuerdo logrado como
consecuencia de un proceso restaurativo. Entre los resultados restaurativos se pueden incluir res-
puestas y programas como la reparacin, la restitucin y el servicio a la comunidad, encaminados
a atender a las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr
la reintegracin de la vctima y del delincuente.

190
La principal caracterstica actual de la mediacin y conciliacin
penal se puede observar de distintos puntos de vista a considerar:
a. Segn el tipo penal: la mediacin y conciliacin penal slo
es viables en delitos que no se consideran graves lesiones
para la sociedad, por as decirlo si cabe la expresin, como
por ejemplo: el homicidio culposo, lesiones personales, le-
siones culposas, hurto, apropiacin indebida, estafa y otros
fraudes, usurpacin, daos y delitos cometidos con cheque;
incumplimiento de deberes familiares y actos libidinosos
cuando la vctima sea mayor de edad; evasin de cuotas o
retencin indebida, siempre que no afecte bienes del Estado;
delitos contra la propiedad intelectual que no causen peligro
a la salud pblica; la calumnia e injuria; inviolabilidad del
domicilio o secreto, salvo el caso de haber sido ejecutada con
violencia; falsificacin de documentos en perjuicio de parti-
culares. (Arts. 201 en concordancia con 202, 203, 204, 206 y
207 del CPP).
b. El momento para solicitarla: Debe ser solicitada antes de la
apertura a juicio. (Art. 207 CPP). La conciliacin es propues-
ta por el Ministerio Pblico en su fase de investigacin, pero
es un acto voluntario de las partes aceptarla o no; por su
parte, la mediacin puede ser propuestas por las partes o
incluso el Juez de Garantas les pone en conocimiento, so-
bre esta forma alterna de terminar el proceso, y si las partes
aceptan, deber realizarse la derivacin al respectivo centro
de mediacin.
c. Es institucional: la mediacin y conciliacin penal slo pue-
de ser ejercida a travs de centros de mediacin o concilia-
cin, ya sean pblicos o privados. No es permitida la media-
cin o conciliacin individual o ad hoc.
d. Preservacin del principio de inocencia: siendo un acto vo-
luntario de las partes, debe preservarse el principio de ino-
cencia en todo momento, por lo que no se debe permitir una
admisin de culpabilidad por el hecho de lograr un acuer-
do, as como tampoco puede convertirse en indicio grave en
contra, por el incumplimiento del acuerdo. Tambin lo dicho

191
en las reuniones de mediacin no puede ser utilizado como
medio de prueba, el tercero neutral est impedido para ser
testigo en el proceso, en virtud del principio de confidencia-
lidad (Art. 204 CPP conc. Arts. 44 y 53 del DL5/99).
e. Voluntaria: los mtodos alternos de solucin de conflictos
son voluntarios de ser aceptados por las partes. Por lo tanto,
no puede ejerce coaccin alguna a ninguna de las personas
que participan all.
f. Es informal: est caracterstica nos indica que las personas
que participan no estn en un proceso judicial, no son vistas
como sujetos procesales, son personas y se les trata como ta-
les. El tercero neutral, a travs de sus tcnicas y herramientas
proporciona el ambiente para que se desarrolle un dilogo
en busca de un solucin efectiva para los involucrados, res-
petando la integridad de cada uno10.

6. Tutela de Derechos Fundamentales en la Mediacin y


Conciliacin
Nuestra Constitucin es de corte liberal, y no ha sido hasta el
ao 2004 en que se introdujo una reforma constitucional, y se re-
conoci la aplicacin no slo de la Convencin Interamericana de
Derechos Humanos, sino de cualquier instrumento internacional
de proteccin de Derechos Humanos.
Artculo 17 (Segundo Prrafo): Los derechos y garantas que consa-
gra esta Constitucin, deben considerarse como mnimos y no exclu-
yentes de otros que incidan sobre los derechos fundamentales y la
dignidad de la persona.
Este avance es importante para nuestra justicia Constitucional,
porque con esta introduccin se reconocen Derechos Fundamenta-
les fuera de nuestro texto constitucional; acaba la discusin sobre
qu lugar ocupan los convenios internacionales sobre proteccin

10 Es lo que Maturana llama la Magia de la Mediacin ver cmo dos personas enemigos cons-
truyen juntos una solucin a sus diferencias. Nosotros los mediadores hemos sido parte de esta
magia. Sin embargo, uno debe reconocer que la mediacin no lo puede solucionar todos los con-
flictos.

192
de Derechos Fundamentales y Derechos Humanos; se reafirma
el compromiso de respetar las normas de Derecho Internacional;
y garantizar a los particulares un recurso judicial efectivo en un
tiempo razonado.11
Siendo as, podemos concluir que en el proceso penal, al rea-
lizarse una mediacin o conciliacin deben respetarse Derechos
Fundamentales bsicos los cuales pueden ubicarse en distintos
momentos:
a. Previo a la mediacin o conciliacin: Bajo el principio de
la voluntariedad, las partes son las que deciden si quieren
realizar la mediacin o conciliacin, pero cmo tomar una
decisin, si no conocen qu es la mediacin o la conciliacin?
Cules son los beneficios?. El Ministerio Pblico deber mo-
tivar a las partes a que intenten resolver su controversia pe-
nal bajo estos mtodos; igualmente, el juez est facultado
para poner en conocimiento a las partes sobre los medios
alternos de solucin de conflicto. (art. 26 y 206 CPP). Es im-
portante acotar que las partes deben manifestar de forma
clara, tanto al fiscal o el juez de garanta, su deseo que utili-
zar la conciliacin o mediacin penal. El efecto inmediato de
esta manifestacin de voluntad es la derivacin de la causa
a cualquier centro de mediacin pblico o privado12 y la sus-
pensin provisional del proceso para dejar a lugar a que las
partes realicen su reunin de mediacin. Esta suspensin in-
volucra tambin el levantamiento de cualquier medida cau-
telar si existiere.
b. En la reunin de mediacin o conciliacin: el Derecho Fun-
damental primordial es el principio de inocencia, por ello,
el acuerdo de conciliacin o mediacin no deber contener
frases de admisin de culpabilidad, ya que bajo el principio

11 Es importante resaltar el fallo de CSJ de 21 de Agosto de 2008, mediante el Licenciado Guillermo


Quintero Castaeda promueve Accin de Amparo de Garantas Constitucionales en representa-
cin de Roxana Alejandra Crcamo Ortega. En este fallo se elabora una argumentacin a favor
del reconocimiento de la amplitud que puede tener esta accin de proteccin de Derechos Fun-
damentales, como es el Amparo, desde una nueva ptica.
12 En la prctica, generalmente, los casos son derivados a centro de mediacin pblicos, ya sea del
rgano Judicial o del Ministerio Pblico.

193
de voluntariedad, las partes pueden dejar de cumplir lo pac-
tado, o terminar la reunin sin llegar a un acuerdo. Mediante
el principio de igualdad a las partes y equidad, el acuerdo
no deber contener frases que sean ofensivas o reafirmen la
calidad de vctima del sujeto.
c. El acuerdo debe ser eficaz, equitativo. Sobre esta afirmacin
hago una llamado de atencin para los terceros neutrales
que deben aplicar los principios que rigen estos mtodos. El
momento del acuerdo es una etapa propia de la mediacin o
conciliacin, y es cuando el tercero neutral debe estar atento
para que el acuerdo se equitativo, eficaz, por lo que su in-
tervencin a las partes es para lograr una reafirmacin de lo
antes expresado y no deber interpretarse como falta al prin-
cipio de neutralidad. Tambin el tercero neutral debe velar
que no haya durante la reunin de mediacin o conciliacin
situaciones de desigualdad, violencia o intimidacin, de lo
contrario esta en su deber de dar por terminada la reunin.
Para este caso, las partes pueden solicitar nuevamente otra
reunin ante el fiscal o juez.
d. Posterior a la Mediacin y Conciliacin: la principal con-
secuencia del acuerdo de conciliacin y mediacin es la
suspensin del proceso, por el trmino de un ao para su
cumplimiento (Art. 210 CPP), as como la interrupcin del
trmino de prescripcin de la accin penal (Art.211 CPP). El
juez de garanta slo puede decretar la suspensin del pro-
ceso en caso de existir el acuerdo, o de continuar el proceso
en los casos de no llegar a un acuerdo las partes, sin perjuicio
que se solicite nuevamente una mediacin penal.
e. El cumplimiento del acuerdo hace que termine el proceso y
se ordene el archivo.
Finalmente, a manera de referencia, el punto 23 conocido como
clausula de salvaguardia de la Resolucin 2000/14 del Conse-
jo Econmico y Social de la ONU de los Principios que regula la
justicia restaurativa estipula que: Nada de lo enunciado en estos
Principios bsicos afectar a los derechos del delincuente o de la

194
vctima reconocidos por la legislacin nacional o el derecho inter-
nacional pertinente.

7. Cuestiones Prcticas
En este apartado es necesario discutir algunas dudas que pue-
den surgir de esta institucin alterna de resolucin de conflictos
penales.
a. Utilizacin del Amparo como medio de tutela en la
mediacin o conciliacin Penal.
Lo primero que debemos analizar es si es aplicable tal recurso
judicial, siendo que el acuerdo de mediacin es el concierto de vo-
luntades entre las partes de un proceso penal, y tal como se explic
en el punto anterior, el tercero neutral que en la reunin debe ve-
lar porque el acuerdo sea equitativo, eficaz y que no desmejore a
ninguna de las partes. Tambin el mediador debe asegurarse que
no existe algn signo visible de vicio de la voluntad que pudiera
afectar la firma del acuerdo. Por lo que se refiere a la audiencia con
el juez de garanta una vez se tenga el acuerdo firmado, ste deber
ordenar la suspensin hasta por un ao del proceso a fin de que se
cumpla lo pactado, y siendo el caso contrario de no existir acuerdo,
se continuar el proceso en la etapa en que haya quedado.
Sin embargo, se pone de manifiesto que s es viable el amparo
de Garantas Constitucionales contra la decisin que tome un juez
de garanta en virtud de la existencia o no de un acuerdo de media-
cin. Es viable, ya que el Amparo es un mecanismo de tutela efecti-
va contra un actos que puedan vulnerar Derechos Fundamentales.
Sobre este punto resaltamos el siguiente fallo:
esta Superioridad concuerda con el a quo al sealar que la accin
de amparo no puede ser utilizada como una tercera instancia, pero a la
vez no puede desconocerse que a pesar que la implementacin de un nue-
vo sistema de enjuiciamiento penal para nuestro pas, busca garantizar
el respeto de los derechos fundamentales de quienes intervienen en el pro-
ceso penal, es decir, que el proceso est configurado para que se respete
al mximo las garantas fundamentales de la vctima, el imputado y los

195
terceros, como por ejemplo con el rol que juega el Juez de Garanta; sin
embargo, esto no impide que cualquiera de las partes e inclusive el propio
Ministerio Pblico, al considerar que una actuacin llevada a cabo den-
tro de un proceso penal que se ventile ante este sistema de enjuiciamiento
penal, que pueda afectar, lesionar, menoscabar, alterar, restringir o ame-
nazar los derechos fundamentales, puede presentarse ante esta jurisdic-
cin constitucional para buscar que se realice dicho examen para deter-
minar si se configuran o no las aducidas infracciones, siempre y cuando
las mismas sean dentro del plano constitucional, aun sin importar que lo
planteado hubiese sido revisado o dictaminado por el Juez de Garanta

Por lo tanto, desde el punto de vista de esta Mxima Corporacin


de Justicia, siempre que las alegaciones planteadas por el amparista gi-
ren en torno al plano constitucional, resulta totalmente viable la accin
de amparo de garantas constitucional como mecanismo procesal para
atacar dicha actuacin, por ser un compromiso del Estado panameo de
brindarle a la ciudadana instrumentos jurdicos para la proteccin de los
derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Nacional y en
los Tratados de Derechos Humanos suscritos por nuestro pas.13
Sobre este mismo tema se presenta un fallo de la Corte Suprema
de Justicia de fecha 20 de diciembre de 2012, donde resuelve el re-
curso de apelacin promovida en nombre y representacin de DT
contra la juez de garantas de la provincia de Veraguas, en donde a
pesar de la existencia de un acuerdo firmado por las partes, la jueza
de garanta ordena la continuidad del proceso. Este fallo es de con-
siderable relevancia porque se pueden analizar diversos temas; el
primero de ellos, consiste en que despus de promovido el amparo
por la defensa, el Tribunal Superior del Segundo Distrito, lo admi-
te, pero es apelado por la Jueza de Garantas, es decir la funcionaria
que expidi la resolucin atacada por el amparo, sobre este punto

13 Recurso de apelacin de la accin de amparo de derechos fundamentales promovida por la Lic-


da. Elizabeth Carrin ortega, actuado en su calidad de fiscal del circuito de Cocl, ha promovido
Accin de Amparo de Derechos Fundamentales contra la orden de no hacer contenida en el acto
judicial celebrado el da 13 de mayo de 2013, Presidida por la Juez de garanta, Licda. Jazmn
Jan ramea, dentro del proceso penal seguido a Jos Florencio Quinez por el delito de daos
cometido en perjuicio del Estado. Ponente: Jos E. Ay Prado Canals Panam, veintiocho (28) de
mayo de dos mil catorce (2014).

196
la Corte ha sealado que la jueza de garantas est legitimada para
apelar la admisin del amparo a la luz de 2625 del Cdigo Judicial;
el segundo es que en virtud del Pacto de San Jos, no es necesario
que se haya agotado los medios y trmites previstos por la ley, se-
gn dispone el artculo 2615 ordinal 2 del CJ; tercero, se confirma la
aplicacin del artculo 25 del Pacto de San Jos, en lo concerniente
a que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cual-
quier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal vio-
lacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones
oficiales. El reconocimiento de la ampliacin del horizonte del am-
paro como medio efectivo de proteccin de Derechos Fundamenta-
les contra todo acto, sin que sea una orden de hacer o no hacer, tal
como lo establece el artculo 54 de nuestra Constitucin y el artcu-
lo 2615 del Cdigo Judicial; cuarto, la CSJ ha determinado, en este
caso que el apelante (Jueza de Garantas) debi nombrar apodera-
do legal, pero sin precisar a quin poda designar como apoderado
legal, por lo que puede ser cualquier abogado idneo particular.
b. Negacin del acuerdo firmado por parte de la vctima
Tomando como ejemplo el caso anterior, qu ocurre cuando la
vctima ha llegado a acuerdo el cual se ha firmado, pero luego deci-
de que no puede aceptar el mismo. Sobre este punto es curioso que
nuestra norma adjetiva no prev este caso, pues el incumplimiento
del acuerdo depende del imputado (en apariencia).
Se dice en apariencia porque una lectura a los artculos 206 y
211 del CPP se refieren al incumplimiento del acuerdo, sin distin-
guir las partes. Obviamente, en un acuerdo de mediacin o conci-
liacin es el imputado el obligado a cumplir lo pactado ya que por
ministerio de la ley su cumplimiento tiene como consecuencia el
archivo del expediente, extincin de la accin penal y el acuerdo
cumplido hace a trnsito a cosa juzgada.
Pero si la vctima se niega a recibir el objeto del acuerdo? slo
para evitar que se cumpla y provocar la continuacin del proceso.

197
Sera importante que el Juez de Garanta se manifestara ante esta
situacin.
Slo en el caso que exista un vicio del consentimiento se podra
anular el acuerdo.
El juez de Garantas slo puede actuar conforme establece el
CPP, por lo que si una de las partes considera que el acuerdo que
firm no se ajusta an a lo querido, bien puede solicitar otra me-
diacin para abordar el tema y considero que no debe ser negado
por el Ministerio Pblico o el juez, si ambas partes estn de acuerdo
en hacerlo
c. Cuntas veces se puede solicitar una mediacin o
conciliacin penal?
Este tema es parte de la crtica que se le hace a los mtodos al-
ternos de solucin de conflictos, no slo en materia penal, sino en
otras reas. El CPP no establece cantidades, slo menciona que has-
ta antes de la apertura a juicio, las partes pueden solicitar al Fiscal o
juez de la causa derivar el conflicto penal a un centro de mediacin,
pblico o privado (Art. 207 CPP).
Hemos mencionado que este es uno de los argumentos emplea-
dos contra la mediacin y conciliacin penal. El abuso por una de
las partes de solicitar reiteradas veces estas formas de solucin al-
terna, sobretodo si es el imputado quien lo hace y luego incumple
el acuerdo, para luego solicitar de nuevo otra mediacin, dilatando
el proceso. Ante esta situacin el juez de garantas o el fiscal no
pueden hacer nada, porque bajo el principio de la autonoma de las
partes, si la otra parte acepta, deber derivarse el conflicto penal.
d. Obligacin del Ministerio Pblico de utilizar los MARC:
El artculo 26 en concordancia con el artculo 69 del CPP fija un
deber para los tribunales y el Ministerio Pblico, y es la promocin
de los mtodos alternos de solucin de conflictos, entre las par-
tes. En un fallo de la Corte Suprema, resolviendo una apelacin de
Amparo de Garantas, nuestra alta corporacin de justicia comenta
lo siguiente:

198
De all que en vez de otorgar ese trmino de investigacin para tra-
tar que las partes pudieran efectuar una mediacin, en este caso lo que
s poda hacer la juzgadora sin que esto se tomara como una violacin al
Debido Proceso, no es ms que preguntarle a la Fiscala y al Defensor
Pblico, si estos haban agotado todos los mtodos alternos de solucin de
conflicto, ya que del contenido del artculo 26 del C.P.P., se desprende la
autorizacin que esta norma da tanto a los tribunales como al Ministerio
Pblico, para promover durante el curso del proceso mecanismos que
solucionen el conflicto, o como es el caso del propio artculo 44 numeral
1, que tiene concordancia con la precitada norma, donde dentro de la
competencia del Juez de Garanta, est advertir a las partes sobre los
medios alternativos de solucin de conflicto, los cuales no se agotan con
la mediacin.14
Es una garanta para las partes del proceso penal ser informa-
das de los mtodos alternos de solucin de conflictos, esta garanta
incluye exponer cules son los beneficios, su sentido y alcance.

8. Conclusiones
Podemos afirmar, luego de este examen, que la mediacin y
conciliacin penal estn orientados no slo como una forma no ad-
versarial de solucin de conflictos penales, sino tambin como una
bsqueda de la armona social a travs de la restauracin o repa-
racin del dao social, coadyuvando a la agilizacin del proceso.
Las partes en el proceso estn legitimadas para proceder va
amparo de las decisiones que tomen los jueces de garantas an
cuando sus decisiones sean mero trmite, siempre y cuando vulne-
ren Derechos Fundamentales de cualquiera de las partes.
Ante la realizacin de un acuerdo de mediacin o conciliacin
penal corresponde a la suspensin del proceso, incluyendo las me-
didas cautelares si las hubieren, para el cumplimiento efectivo del
acuerdo, y sin perjuicio que cualquiera de las partes puedan solici-
tar otra mediacin posterior al acuerdo, pero en todo caso el acuer-
do firmado deber ser cumplido por el imputado, de lo contrario el
proceso seguir en la etapa procesal que haya quedado.

14 Up supra pgina 15

199
El tercero neutral deber verificar que el acuerdo sea eficaz, po-
sible y beneficiosos para ambos, procurando filtrar cualquier indi-
cio de violencia o intimidacin por cualquiera de las partes.

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201
TEMA 10

Prueba cientfica y nulidad


de la sentencia firme
Es hbil revisar la cosa juzgada en virtud del
descubrimiento de nuevas tcnicas probatorias?

Marcelo Sebastin Midn


I. Introduccin
El anchuroso y polmico abanico de las llamadas pruebas cien-
tficas se traslada por infinitos senderos no siempre transitados por
el hombre de Derecho, generando fenmenos inditos y complejos,
pero de mxima trascendencia a la hora de hacer justicia en el caso
concreto1.
Surgen de estas prcticas de vanguardia un compacto de inte-
rrogantes que difcilmente podrn resolverse en forma simple y
lineal. Quiz porque al decir de Raymond Aron, una es la velocidad
con que raudamente conquista la ciencia nuevos espacios y otra la de la
ciencia del Derecho que no atina a metaformearse con similar dinamismo
y se desplaza a demorado paso de marcha2.
La enmaraada tarea de exponer informacin til y relevante
acerca de estos exmenes periciales para abogados y auxiliares de
la justicia exige gran esfuerzo. Mxime cuando el lector se halla es-
casamente relacionado con la terminologa, los conceptos y las me-
todologas que provienen de otras disciplinas, ajenas a los estudios
jurdicos. Limitaciones que desde luego dificultan abordar (cuando
ms proponer soluciones frente a) muchos de los urticantes roces y
desafiantes reyertas que el tpico plantea.
Empero no podemos eludir que la cientificidad de la prueba ha
subido al escenario en el espectculo del proceso. Y hasta puede

1 El vasto campo de la denominada prueba cientfica es, segn MORELLO, una parcela vanguar-
dista del crucial tema del Derecho Probatorio. Sin perjuicio, la honestidad del maestro se ocupa
de aclarar que a principios de la dcada de los aos setenta en el siglo anterior, anticipadamente,
las mltiples diagonales que entrecruzan la cuestin fueron abordadas por el distinguido profe-
sor de la Universidad de Pavia, Vittorio DENTI (Scientificit de lla prova e libera valutazione del
giuridice, en Revista di Diritto Processuale, 1972, pgs. 414/437, dem Cientificidad de la prueba,
en relacin principalmente con los dictmenes periciales y la libertad de apreciacin del juzgador,
en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1972, pgs. 277/301). Cercanamente, otro de los
grandes maestros peninsulares, discpulo y compaero de aquel, Michelle TARUFFO, habra de
volver sobre tan atrapante tpico y, con lucidez, proyectara las aportaciones de aqul (La prova
dei fatti giuridice. Nocioni generali, en Tratado de Derecho Civil y Comercial, Milano, 1992, pgs.
307 y ss.). Vase, MORELLO, Augusto Mario, en Curso de actualizacin en Derecho Procesal,
Temas de apoyo, Prueba, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, pg. 7.
2 ARON, Raymond, citado por MORELLO, Augusto Mario, La prueba cientfica, ob. cit. pg. 9.
Tambin BERIZONCE formula similar advertencia: La ciencia se expande en detrimento del
sentido comn (con cita a TARUFFO), aunque el trnsito de las nociones cientficas desde la
cultura de los especialistas a la cultura media sucede fatigosamente, de modo lento y an indirec-
to, con frecuencia no claro y a menudo a travs de vulgarizaciones y reducciones, que en ltima
instancia no hacen sino acentuar la brecha existente entre unos y otros grados del conocimiento
(BERIZONCE, Roberto, La prueba cientfica, ponencia general, II Encuentro Nacional de Profeso-
res de Derecho Procesal, La Plata, Septiembre de 2006).

205
interactuar con otras figuras e institutos que, como la cosa juzgada,
poseen un protagonismo consolidado a travs de los siglos.
Por tales motivos, de ese metafrico espectculo teatral, escogi-
mos apenas un ensayo. Un acto del que participan, precisamente,
las pericias cientficas y la cosa juzgada. Con el evidente propsito
de saber si el desarrollo de nuevas tcnicas probatorias o el perfec-
cionamiento de las existentes, pueden justificar prorrogar el valor
de la seguridad jurdica y convertirse en motivo que habilite juzgar
dos veces el mismo hecho.

II. El concepto de prueba cientfica:


Poco ms de una dcada atrs, el adjetivo cientfico empleado
para caracterizar a ciertos medios de prueba fue considerado im-
propio por autorizada doctrina. En efecto, la Comisin Segunda,
de Derecho Procesal Civil, reunida en ocasin del XVIII Congreso
Nacional de Derecho Procesal (Santa Fe, junio de 1995), concluy
que no corresponde hablar de prueba cientfica sino ms bien de pruebas
en las que se aplican conocimientos cientficos de disciplinas no jurdicas,
por cuanto no corresponde privilegiar algunas ciencias con relacin a las
otras3.
A modo de rplica (o aclaracin), cabe sealar que a travs de la
difundida expresin prueba cientfica no se pretende relativizar
a la ciencia del Derecho, ni calumniar a los tradicionales medios
previstos para la acreditacin de los hechos controvertidos. Dicho
en otras palabras, la circunstancia de utilizar el adjetivo cientfi-
co para calificar a un medio de prueba no implica que los clsi-
cos documentos, ancestrales testimonios y ortodoxas pericias sean
acientficas, vale decir, elementos obtenidos o producidos con indi-
ferencia de un mtodo lgico y predeterminado.
Sencillamente, utilizamos esa elocuente construccin para iden-
tificar a aquellos elementos de conviccin que son el resultado de avances
tecnolgicos y de los ms recientes desarrollos en el campo experimental,
que se caracterizan por una metodologa regida por principios propios y de

3 Vase, QUIROZ FERNNDEZ, Juan Carlos, Congresos Nacionales de Derecho Procesal. Conclu-
siones, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, pg. 268.

206
estricto rigor cientfico, cuyos resultados otorgan una certeza mayor que
el comn de las evidencias, y que son adquiridas mediante prueba pericial
o la produccin de consultas o asesoramiento de entidades o instituciones
tcnicamente especializadas4.
En este sentido, para Arazi y Rojas, a travs de las llamadas
pruebas cientficas se quiere identificar aquellas herramientas que
podramos denominar de ltima generacin, merced a los avances
producidos en la ciencia, que ha venido a coadyuvar con la tarea
judicial. Se trata de pruebas que tienen ciertamente alguna sofis-
ticacin, sea por la perfeccin o idoneidad de los medios que se
utilizan para llevar a cabo algunas investigaciones, o bien por los
novedosos mtodos utilizados5.
Entre nosotros, el ejemplo ms paradigmtico de prueba cien-
tfica acaso viene dado por las denominadas pericias biolgicas6. Es
decir, por aquellas que se practican sobre la base de muestras orgnicas
del hombre (sangre, sudor, lgrimas, semen, cabello, material cadavrico,
etctera), que son extradas de seres vivos o muertos, que se elaboran a
partir de la comparacin de sus grupos o factores sanguneos, del cotejo
de sus principales caracteres morfolgicos y fisiolgicos trasmisibles de
generacin en generacin, o mediante la confrontacin de sus cdigos o
4 MIDON, Marcelo Sebastin, Pericias biolgicas. Enigmas que se le plantean al hombre de De-
recho, Ed. Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2005, pg. 29; del mismo autor, Interrogantes y soluciones
en materia de prueba cientfica, en Libro de ponencias generales y trabajos seleccionados, XXIII
Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mendoza, 2005, pg. 922; del mismo autor, Pruebas
biolgicas y cosa juzgada El desarrollo de nuevos estudios genticos o el perfeccionamiento de
los ya existentes, habilita la revisin de la cosa juzgada formada sobre la base de metodologas su-
peradas?, en Revista de Derecho Procesal, 2005-1, Prueba 1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005,
pg. 264; del mismo autor, Cuando los avances de la ciencia trasvasan al Derecho Probatorio, en
Derecho Probatorio, parte general, Ed. Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2007, bajo el ttulo El concepto
de prueba cientfica.
La Comisin Segunda, de Derecho Procesal Civil, reunida en ocasin del XVIII Congreso Nacional
de Derecho Procesal, propuso similar concepto: Prueba cientfica es aquella en la que para su
produccin se necesitan conocimientos ajenos al Derecho y cuyo resultado otorga una certeza
mayor que el resto de las pruebas; y que es adquirida mediante la prueba pericial o por la pro-
duccin de consultas o asesoramiento de entidades o instituciones tcnicamente especializadas
(QUIROZ FERNNDEZ, Juan Carlos, Congresos Nacionales de Derecho Procesal, ob. cit., pg.
268).
5 ARAZI, Roland y ROJAS, Jorge, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentado,
anotado y concordado con los cdigos provinciales, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, T. II,
pgs. 484 y 485.
6 Para Carlos CARBONE las pericias biolgicas pueden ser consideradas las reinas de estas prue-
bas (en obvia referencia a las cientficas), a tal punto que pareciera se las funde en el concepto
(CARBONE, Carlos, La prueba cientfica: notas esenciales y los problemas de su vinculacin a la
decisin judicial, Ponencia general, II Encuentro Nacional de Profesores de Derecho Procesal, La
Plata, Septiembre de 2006).

207
huellas genticas, con la finalidad de individualizar o identificar a perso-
nas fsicas7; operaciones que permiten acreditar la existencia de un
nexo biolgico entre dos o ms sujetos (supngase en el marco de
un proceso de filiacin), o determinar la autora de una violacin u
otro ilcito (pinsese en el esquema de un proceso penal), etctera.
Colerio nos ilustra, a su turno, sobre un mtodo vanguardista
demostrado en las III Jornadas Nacionales de Derecho Informti-
co (Buenos Aires, Septiembre de 1998), conocido como Sistema
Prueger (desarrollado en Neuqun por el ingeniero Eduardo Fa-
brizzi y el licenciado Enrique Prueger), para el peritaje caligrfico.
Consiste en un programa de software que primero analiza el cuer-
po indubitado a travs de 230 preguntas tcnicas, de las que escoge
56 afirmativas que aplica a los cuerpos de escritura dubitados; de
tal manera, un peritaje que en forma manual demorara una sema-
na, con este sistema se hace en 30 minutos, llagndose a un grado
de certeza prcticamente absoluto8.

III. Caracteres. Diferencias y similitudes con las pericias


clsicas
La prueba cientfica, en tanto que especie de prueba pericial, po-
see caractersticas similares al gnero y, simultneamente, rasgos
singulares que le atribuyen propia identidad. En efecto:
1. Como las pericias en general, las pruebas cientficas constitu-
yen medios indirectos de prueba, en tanto el juez no accede
al material de conocimiento sino a travs de la percepcin,
verificacin y opinin del experto.
2. Las pruebas cientficas integran la especie de las llamadas
estadsticas por cuanto sus mtodos de resolucin funcio-
nan al amparo de las matemticas, introduciendo los hallaz-

7 MIDON, Marcelo Sebastin, Pericias biolgicas. Enigmas..., ob. cit., pg. 30; del mismo autor,
Interrogantes y soluciones en materia de pruebas cientficas, ob. cit., pg. 922; del mismo autor,
Pruebas biolgicas y cosa juzgada..., ob. cit., pg. 264.
El concepto propuesto por MIDON para caracterizar a las pericias biolgicas es reproducido
por Carlos PONCE (Las pericias cientficas y biolgicas, en Revista de Derecho Procesal, 2005-2,
Prueba-II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, pg. 145).
8 COLERIO, Juan, Hacia un nuevo concepto de prueba pericial, LL 1991-A-289; tambin publicado
en Curso de actualizacin en Derecho Procesal, Temas de apoyo, Prueba, Ed. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2001, pgs. 120 y ss.

208
gos (conclusiones) a travs de nmeros, fracciones, ndices y
porcentajes.
3. Comnmente las pericias cientficas slo pueden realizarse me-
diante la intervencin o colaboracin de algn sujeto, se trate de las
partes o bien de un tercero ajeno a la relacin procesal. Pinsese
por caso en la prueba de histocompatibilidad inmunogenti-
ca (HLA) o en las basadas en la tipificacin del ADN. De no
consentirse por el individuo la extraccin de una muestra or-
gnica (sangre, semen, saliva, etctera), la pericia no podra
concretarse.
Se trata de un presupuesto que subyace a este tipo de com-
pulsas. Y simultneamente, de un patrn pocas veces ausen-
te en las pericias en general. Advirtase, sin embargo, que
cierto tipo de operaciones, como sera la caligrfica, puede
en algunos casos realizarse sin requerir la colaboracin tan
estrecha por parte de la persona a quien se le atribuye la
autora de un documento. Verbigracia, cuando la comproba-
cin parte del cotejo de instrumentos indubitados suscritos
por un mismo sujeto, con el documento cuya autenticidad se
controvierte.
4. Las pruebas cientficas, como las pericias en general, nica-
mente son admisibles cuando para la apreciacin de un he-
cho controvertido y conducente fuese menester contar con
las aptitudes tcnicas que proporcionan determinadas disci-
plinas, ajenas a los estudios jurdicos. Tarea que desde luego
recae en manos del experto.
Sin perjuicio, la complejidad de los exmenes en cuestin, y el
marcado predominio de metodologas regidas por principios pro-
pios de ltima generacin, afianza ms que nunca la necesidad
de contar con elementos materiales de vanguardia y humanos al-
tamente capacitados. Ergo, la responsabilidad de producir tales
operaciones no reposar sobre vulgares y fungibles peritos. Sino
sobre profesionales o instituciones confiables, que renan los co-
nocimientos y las condiciones tcnicas adecuadas (ambientales, de
equipamiento, de seguridad, etctera) para efectuar las mediciones
y compulsas.

209
5. Las pericias cientficas arrojan conclusiones con un altsimo
grado de probabilidad, en ocasiones inmediatas a la certeza
absoluta. Verbigracia, elaborados los exmenes de ADN en
condiciones ptimas de laboratorio, sus resultados alcanzan
una factibilidad del 99,9971%; algo similar ocurre con las
modernos peritajes caligrficos, etctera.
6. Exactitud tarifada porcentualmente que convierte a la peri-
cia cientfica en evidencia fundamental para la justa com-
posicin del pleito. Y, simultneamente, la presenta como
alternativa de considerarla prueba tasada, reformulado en
criterio tradicional de valoracin de la prueba pericial con-
forme el sistema de la sana crtica racional.
7. No obstante la alta dosis de probabilidad que arrojan sus
resultados, el valor de las pruebas cientficas no ser absolu-
to. El progreso de la ciencia no garantiza siempre la obten-
cin de una verdad inmune de errores. Fundamentalmente
porque los mtodos de investigacin se consideran correctos
slo por ser aceptados por la generalidad de los estudiosos
en un determinado momento histrico, sin excluir que di-
chos mtodos puedan ser considerados como errneos en un
momento sucesivo.
No se trata, entindase bien, de negar la enorme conviccin que
provocan en el nimo del juzgador los avances cientficos y tecno-
lgicos en materia de prueba. Esto no implica, sin embargo, que
debamos aceptarlos ciegamente, sin crticas ni miramientos9.

IV. Los avances de la ciencia y la revisin de la cosa


juzgada:
1. El principio de la inmutabilidad relativa de la cosa juzgada:
Tan sabida como ancestral es la regla que enerva juzgar dos ve-
ces un mismo hecho (non bis in dem). Dado que sus orgenes se
remontan a pocas muy pretritas, incluso anteriores a las Leyes de

9 Volveremos sobre el tema en ocasin del ttulo La cuestionabilidad de ciertas tcnicas.

210
las XII Tablas10, sumado a que durante siglos la inimpugnabilidad
de la sentencia ejecutoriada ha adquirido ribetes msticos, dogm-
ticos, casi divinos, abordar el tpico concerniente a la revisin de
la res judicata impone formular algunas consideraciones, a saber:
En primer lugar, para una inmensa mayora de regmenes ju-
rdicos, pasados y contemporneos, en principio y como regla, la
sentencia definitiva pronunciada en procesos contradictorios, una
vez precluda (por prdida o consumacin) la facultad de los liti-
gantes de impugnarla a travs de recursos, se convierte en deciso-
rio firme, produciendo el poderoso efecto de su indiscutibilidad o
inmutabilidad.
Todava ms, en legislacin positiva de la Repblica Argentina,
donde los derechos reconocidos por una sentencia firme (o pasada
en autoridad de cosa juzgada), recada en juicio de conocimiento
pleno, quedan incorporados al patrimonio del beneficiario y pro-
tegidos por la garanta de la inviolabilidad de la propiedad que
asegura el art. 17 de la Constitucin Nacional11.
Ahora bien, esa inmutabilidad que caracteriza a las sentencias
pasadas en autoridad de cosa juzgada, que se justifica por obvias
razones de seguridad, certeza y estabilidad de las relaciones jur-
dicas, que es recomendable conservar porque, de lo contrario, los
pleitos no tendran fin y serviran para perturbar el orden pblico
haciendo imposible la convivencia social, no es sin embargo abso-
luta.
Ya los grandes maestros del Derecho Procesal enseaban que la
cosa juzgada es una exigencia poltica; no es de razn natural sino

10 HITTERS, Juan Carlos, Revisin de la cosa juzgada. Su estado actual, en Libro de ponencias del
XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Martin de los Andes, Neuqun, octubre de 1999,
pgs. 130 y ss.; tambin publicado en Curso de actualizacin en Derecho Procesal, Temas de apo-
yo, Cosa juzgada, revisin, nulidades, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, pgs. 26 y ss.
11 CSJN, 27/12/90, LL 1991-D-734, N 1823; SCJBA, 10/05/77, DJBA 113-118; Cm. Nac. Civ., Sala
E, 15/10/80, LL 1981-A-250; Cm. Nac. Com., Sala B, 23/11/89, LL 1990-B-526. En doctrina, vase
ARAZI, Roland, Accin de revisin de cosa juzgada irrita, en Curso de actualizacin en Derecho
Procesal, Temas de apoyo, Cosa juzgada, revisin, nulidades, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe
2001, pg. 101; tambin publicado en Revista de Derecho Procesal 2. Medios de Impugnacin,
Recursos 1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, pg. 377; ESTIGARRIBIA de MIDON, Gladis,
Lecciones de Derecho Procesal Civil, Ed. Mave, Corrientes, 1997m pgs. 485 y 486; LEDESMA,
ngela, La revisin de la cosa juzgada rrita y el fraude procesal, en Revista Peruana de Derecho
Procesal, N II, Lima, Per, 1998, pgs. 475 y 476.

211
prctica12, que nada tiene de irracional que se admita la impugna-
cin de la cosa juzgada, ya que su autoridad misma no es absoluta y
necesaria, sino establecida por consideraciones de utilidad y opor-
tunidad, de tal manera que esas mismas consideraciones pueden,
a veces, aconsejar su sacrificio para evitar el desorden y el mayor
dao que se derivara de una sentencia intolerablemente injusta13.
Exgesis esta ltima, la de admitir la relatividad de la cosa juz-
gada, condicionando su firmeza a la inexistencia de vicios de la vo-
luntad tanto en las partes como del juzgador, esto es, a la ausencia
de dolo o malicia de una o ambas partes, con o sin la participacin
del magistrado, que es compartida adems (y vaya argumento de
autoridad) por la Corte Nacional14.
Chances ciertas de revisar la sentencia firme, siempre con ca-
rcter excepcional, que tiene rango constitucional en la opinin de
muchos y calificados autores15. Sostena Bidart Campos que la cosa

12 COUTURE, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Ed. Depalma, Bs. As., 1993, pg.
263.
13 CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de Derecho Procesal Civil, Vol. II, Ed. Reus, Madrid, Espa-
a, 1941, pg. 511.
14 CSJN, Tibold, 23/11/62, Fallos 254:320; Campbell Davidson, 12/02/71, Fallos 279:59; Bem-
berg, 29/12/71, Fallos 281:421, Atlntida, 26/06/72, Fallos 283:66; Duarte, Vctor c/ Banco
Central de la Repblica Argentina 19/05/97, sin publicacin, comentado por ARAZI Roland,
Accin de revisin de cosa juzgada irrita, ob. cit., pg. 110.
Juan Carlos HITTERS, sin dudas entre los ms conspicuos estudiosos de la materia, sistematiza
la doctrina de la Suprema Corte Nacional en punto a la revisin de la cosa juzgada. Oigmoslo:
En lo que tiene que ver con nuestro Ms Alto Tribunal de la Nacin, el primer caso que resolvi
frontalmente la problemtica fue Tibold, el 23 de noviembre de 1962. All se dijo claramente
que la estafa procesal no puede convalidarse y que en determinadas circunstancias el valor justi-
cia debe imponerse al valor seguridad. Dicho Cuerpo mantuvo esa apertura en asuntos posterio-
res, fallados en las dcadas de los 50 y 60, entre los que podemos citar Atlntida; Campbell
Davidson y Bemberg. Sintetizando la doctrina legal fijada por ese Tribunal, podemos marcar
las siguientes pautas: 1) La cosa juzgada no es absoluta (Tibold, Campbell Davidson y At-
lntida). 2) La firmeza de la res judicata debe estar condicionada a la inexistencia de vicios de la
voluntad tanto de las partes como del juzgado (Tibold, Campbell Davidson y Bemberg). 3)
La seguridad jurdica debe ceder a la razn de justicia ((Tibold, Campbell Davidson, Atln-
tida y Bemberg). 4) La estafa procesal no puede ser convalidada por los rganos jurisdicciona-
les (Tibold y Atlntida). 5) Para la configuracin de la cosa juzgada es necesaria la existencia
de un juicio regular (debido proceso), fallado libremente por los jueces (Campbell Davidson
y Bemberg). Vase, HITTERS, Juan Carlos, Revisin de la cosa juzgada. Su estado actual, en
Curso de actualizacin en Derecho Procesal, Temas de apoyo, Cosa juzgada, revisin, nulidades,
Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, pgs. 38 y 39.
15 ARAZI, Roland, Accin de revisin de cosa juzgada irrita, ob. cit., pgs. 101 y ss.; del mismo
autor, Cosa juzgada y negligencia, JA 1998-IV-462; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, primer
voto en Suprema Corte de Mendoza, Sala 1, 02/09/99, Puebla, Ricardo A, fallo ntegramente
reproducido y comentado por GIORDANO, Aldo Luis, Los lmites de la accin de nulidad de la
cosa juzgada irrita, en Curso de actualizacin en Derecho Procesal, Temas de apoyo, Cosa juzga-
da, revisin, nulidades, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, pgs. 47 y ss.

212
juzgada nula o irrita necesita, por imperio de la Constitucin, haya
normas procesales o no las haya para su impugnacin, ser volteada
para rescatar la verdad material u objetiva. Destronar la cosa juzga-
da nula o irrita es una de las batallas constitucionales y procesales
ms elocuentes y necesarias para dar prioridad a la verdad objetiva
y, con ella a la justicia cuyo afianzamiento ordena imperativamente
el Prembulo16.
En suma, si bien la institucin tantas veces aludida constituye
una pieza fundamental de la maquinaria judicial, reconoce ciertas
fisuras o vlvulas de escape. Con lo que queremos dejar bien esta-
blecido que la cosa juzgada es retractable si padece de ciertas im-
perfecciones, no slo sustanciales, sino tambin de procedimiento.
Es decir, que el punto de partida finca en el principio de la inmuta-
bilidad relativa de la res judicata17.

16 BIDART CAMPOS, Germn, La raz constitucional de la nulidad de la cosa juzgada, ED 136-619.


17 Si bien es cierto que hace algunas dcadas los autores de nuestro pas discrepaban sobre la po-
sibilidad de la retractacin de la cosa juzgada, esta discusin prcticamente ha concluido. Hoy
da existe una virtual uniformidad en que configurados ciertos vicios graves, es factible dejarla
sin efecto, obviamente en circunstancias excepcionales. As, por caso, en ocasin de celebrarse
el X Congreso Nacional de Derecho Procesal (Salta 1979), la Comisin Primera, de Procesal Ci-
vil y Comercial, concluy que la inmutabilidad de la cosa juzgada no obsta a que sta sea ex-
cepcionalmente revisable (ver, QUIROZ FERNNDEZ, Juan Carlos, Congresos Nacionales de
Derecho Procesal, ob. cit., pg. 124). Similar fue la sntesis del III Encuentro Nacional de Jvenes
Procesalistas (Crdoba, agosto de 2004, conclusiones publicadas en la pgina web de la Comisin
Nacional de Jvenes Procesalistas: www.procesalistas.com.ar).
Asimismo, por mencionar algunos autores que comparten el temperamento, ARAZI, Roland, Ac-
cin de revisin de cosa juzgada irrita, ob. cit., pgs. 101 y ss.; ARBONES Mariano, Reflexiones en
tomo a la cosa juzgada y su inimpugnabilidad, en Cuaderno N 1, del Departamento de Derecho
Procesal y Prctica Profesional de la Universidad Nacional de Crdoba, Ed. Advocatus, Crdoba,
1996, pgs. 21 y ss.; BERIZONCE, Roberto, Medios de impugnacin de la cosa juzgada, en Revista
del Colegio de Abogados de La Plata, ao XII, N 26, enero-julio 1971, pgs. 259 y 268; BIDART
CAMPOS, Germn, La raz constitucional de la nulidad de la cosa juzgada, ED 136-619; FERRE-
YRA de DE LA RUA, Angelina y GONZALEZ DE LA VEGA de OPL, Cristina, La revisin de la
cosa juzgada: replanteo, en Libro de ponencias del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal,
San Martin de los Andes, Neuqun, octubre de 1999, pgs. 121 y ss.; GIORDANO, Aldo Luis, Los
lmites de la accin de nulidad de la cosa juzgada irrita, ob. cit., pgs. 47 y ss.; HITTERS, Juan
Carlos, Revisin de la cosa juzgada. Su estado actual, ob. cit., pgs. 130 y ss.; LEDESMA, ngela,
La revisin de la cosa juzgada rrita y el fraude procesal, ob. cit., pgs. 468 y ss.; MAURINO,
Alberto Luis, Revisin de la cosa juzgada. Accin autnoma de nulidad (antecedentes y derecho
comparado), en Revista de Derecho Procesal, N 2, Medios de Impugnacin, Recursos 1, Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, pgs. 109 y ss.; MIDON, Marcelo Sebastin, Pericias biolgicas,
Enigmas..., ob. cit., pgs. 211 y ss.; del mismo autor, Pruebas biolgicas y cosa juzgada..., ob. cit.,
pgs. 261 y ss.; del mismo autor, Interrogantes y soluciones en materia de pruebas cientficas,
pgs. 929 y ss.; MONROY PALACIOS, Juan, Planteos generales en torno a la revisin civil, en
Revista Peruana de Derecho Procesal, N II, Lima, Per, 1998, pgs. 110 y ss.; PEYRANO, Jorge y
CHIAPPINI, Julio, La accin autnoma de nulidad de sentencia firme y la aeja pretensin caute-
lar, JA 1986-IV-921; ZORZOLI, Oscar, Cosa juzgada. Mutabilidad, en Revista Peruana de Derecho
Procesal, N II, Lima, Per, 1998, pgs. 141 y ss.; entre muchos otros.

213
2. El desarrollo de nuevas tcnicas probatorias o el
perfeccionamiento de las actuales es motivo que habilita la
revisin de la cosa juzgada?
Segn vimos, el principio de la inmutabilidad de la cosa juz-
gada, durante siglos dogmtico e intransigente, admite hoy da
atenuantes o excepciones. Que tienen por finalidad inequvoca dar
prioridad a la verdad en tanto premisa insoslayable a la hora de
justo componer el caso concreto. Postergando, en ciertas situacio-
nes extraordinarias, el valor de la seguridad jurdica a la meneste-
rosa razn de justicia.
En trminos generales y sin pretender realizar un exhaustivo
anlisis de las causales que habilitan la revisin de la cosa juzga-
da, los principales motivos actualmente admitidos se encasillan en
tres grandes grupos, a saber: 1) Prueba documental, incompleta (se
descubren documentos anteriores a la sentencia) o inexacta (se la
declara tal a posteriori del pronunciamiento); 2) Prueba testimonial
viciada (los testigos en lo que se apoy el decisorio fueron conde-
nados por falso testimonio); 3) Delitos u otras conductas dolosas
(prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta);
en todos los casos conocidos los hechos luego de la formacin de
la cosa juzgada.
Ahora bien. En lo estrictamente vinculado a las pruebas cientfi-
cas, cabe interrogarse, finalmente, s el desarrollo de nuevas tcni-
cas o el perfeccionamiento de las ya existentes, a la sazn avances
en el campo experimental, provistos de una mayor confiabilidad
e indudablemente capaces de contribuir a dejar mejor sentada la
verdad de los hechos debatidos en un proceso pueden, ocasional-
mente, erigirse en motivos que den va libre a la revisin de la cosa
juzgada
Para graficar el enigma, pensemos por un momento en sendos
procesos, uno civil de filiacin, otro penal en donde se imput la
presunta comisin del delito de violacin. Ambos concluyeron con
el dictado de una sentencia firme y a priori inmutable.
Imaginemos que esos pronunciamientos, recados en el marco
de juicios regulares, en los que se respet escrupulosamente el con-
tradictorio y fueron fallados libremente por los jueces, tuvieron por

214
acreditado la existencia del vnculo biolgico (en el primero de los
casos) y la autora del abuso sexual (en el segundo de ellos) siendo
decisivas, entre otras evidencias, las pericias biolgicas que consti-
tuan, en aquel momento, el centro de la atencin cientfica.
Supongamos ahora que ese mtodo de examen, que no era des-
de luego infalible, cae en desuso con la aparicin de una tcnica
ampliamente superadora, con menores ndices de riesgo y cues-
tionamientos, con mayores probabilidades de certeza respecto de
las primeras, y que recin se conoce despus de formada la cosa
juzgada. Pueden las partes pretender la revisin de la sentencia
invocando que no pudieron producir, oportunamente, esa prueba
decisiva? Los desarrollos de la ciencia, cuando trasvasan a la orbe
del Derecho Probatorio, son causas que justifican prorrogar el va-
lor de la seguridad y habilitan juzgar dos veces el mismo hecho?
Veamos:
a) No obstante la alta dosis de probabilidad, en ocasiones ra-
yana a la certeza, el valor de las pruebas cientficas no es
desde luego absoluto. Dicho de otro modo, el progreso de la
ciencia no garantiza siempre la obtencin de una verdad in-
mune de errores. Fundamentalmente porque los mtodos de
investigacin cientfica se consideran correctos slo por ser
aceptados por la generalidad de los estudiosos en un deter-
minado momento histrico, sin excluir que dichos mtodos
puedan ser considerados como errneos o superados en un
momento sucesivo.
En la vorgine del progreso y la tecnologa, en pleno proceso
de avance y contenciones, de dudas y experimentacin, no
es de profanos inferir que maana, tal vez pasado, aparecer
una nueva tcnica, ms sobresaliente que las actuales, lla-
mmosle H que, a su vez, la semana prxima o quien sabe
cundo ser reemplazada por otra mejor. Y as sucesivamen-
te hasta el infinito. Porque la imperfeccin y falibilidad
humana habrn de impedirle hallar lo perfecto e infali-
ble para todos los casos.
Ergo, a primera vista, casi intuitivamente, permitir la revi-
sin de la cosa juzgada con cada nuevo progreso cientfico

215
provoca escozor. S, segn vimos, cada metodologa ser
oportunamente derogada por un descubrimiento posterior,
de admitirse el replanteo de lo resuelto segn sentencia fir-
me o ejecutoriada, de dejar la ventana abierta, los pleitos
no tendran fin y la estabilidad de las relaciones jurdicas se
tornara utopa.
b) Sin perjuicio, inmediatamente despus de reflexionar, casi
por efecto reflejo, nos interrogbamos sobre si cerrar la ven-
tana, negando por consiguiente la chance de la revisin, no
era incompatible con el norte tantas veces sealado de la
verdad objetiva, que como brjula para el navegante debe
orientar al operador jurdico durante su derrotero procesal.
Necesidad impostergable, irrenunciable, mxime en proce-
sos de familia, donde se encuentre en juego el matrimonio y
la filiacin, en las que est superada la simple aspiracin pa-
trimonial y se debate lo que el alma y la sangre, el Estado y la
Sociedad, custodian con preferencia. Podremos subordinar
en esos sumarios la verdad biolgica, la de la naturaleza, a
la verdad formal, de ilusin o apariencia, que en la ficcin
de la ley no admite prueba en contraro despus de firme la
sentencia?
Que decir entonces del proceso penal, en los que se debate la
culpabilidad o inocencia, la libertad y el honor Acaso no se
trata de valores demasiado importantes como para ser sacri-
ficados en culto a la seguridad e idolatra al principio de la
inmutabilidad de la cosa juzgada?
Las respuestas a esas preguntas, nuevamente, se decantan
por instinto. Por el sentido comn del que permanente se
nutre el Derecho.
Siempre ser preferible la verdad a la ficcin instituciona-
lizada. Porque ese ideal no ser en todos los casos posible,
la ley debe recurrir de ordinario a la ilusin, buscando un
punto de equilibrio entre valores fundamentales (seguridad
y justicia); y an cuando la verdad aparente es mtodo ge-
neralizado y aceptado, debe ponrsele coto cuando la ficcin

216
creada priva a alguno de aquello que compone su propia
personalidad o compromete sus ms elementales derechos.
De lo contrario, so pretexto de conservar inclume el mstico
principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada, socavara-
mos las bases sobre las que se apoya nuestro sistema. No tan
slo pasaramos por alto enhiestos derechos constituciona-
les o de jerarqua equiparada, lase el derecho a conocer la
propia identidad (Convencin sobre los Derechos del Nio,
arts. 7 y 8), la dignidad, la libertad, el honor, etctera sino
que, adems, por abdicar a la verdad, haramos sucumbir a
la buena Administracin de Justicia que el Prembulo (que
la Corte dice operativo) impone afianzar.
c) En buen romance, sin ingresar a cuestiones que requeriran
estudios exhaustivos y pormenorizados impropios de esta
obra (tales como la va procesal idnea para obtener la re-
visin de esa cosa juzgada, la legitimacin, la competencia
del juez que deber resolver sobre la admisibilidad y mrito
de la misma, el plazo de prescripcin de la accin, etctera),
siguiendo a Marcelo Midn, nos mostrarnos permeables a
reconocer al desarrollo de nuevas tcnicas probatorias o al
perfeccionamiento de las actuales la condicin de motivos
que habilitan la revisin de la res judicata. Cuando menos en
procesos penales, incluso civiles en los que se controvierten
cuestiones que, como las inherentes al Derecho de Familia,
exceden el mero inters patrimonial de los litigantes18.
Mucho queda por andar. Empero un gran paso dijo- habremos
dado s, al menos, dejamos encendida la mecha, germen de un nue-
vo debate19.

18 MIDON, Marcelo Sebastin, Pericias biolgicas, Enigmas... ob. cit., pgs. 211 y ss. (con mencin
a Roberto BERIZONCE, a quien el autor reconoce haber aportado la originalidad del tpico); del
mismo autor, Pruebas biolgicas y cosa juzgada..., ob. cit., pgs. 261 y ss.; del mismo autor, Inte-
rrogantes y soluciones en materia de pruebas cientficas, pgs. 929 y ss.
19 Vaya si encendimos la mecha! (circunstancia que explica el copete escogido reproducido al ini-
cio del presente ttulo). La Comisin de Jvenes Procesalistas, en ocasin del XXIII Congreso
Nacional de Derecho Procesal, Mendoza, septiembre de 2005, concluy que El descubrimiento
de nuevas tcnicas (probatorias) o el perfeccionamiento de las ya existentes, podra habilitar la
revisin de la cosa juzgada cuando menos en los procesos penales y civiles de filiacin.
Tambin Roland ARAZI, se pronunci a favor e introdujo nuevos argumentos en pos de la re-
visin de la cosa juzgada cuando se trata de juicios de impugnacin de la paternidad y filiacin:

217
Mucho queda por decirse, lo confesamos. Empero no podemos
eludir que los progresos de la ciencia y la tecnologa suben cada
vez con mayor periodicidad al escenario en el espectculo del pro-
ceso. E interactan con institutos que, como la cosa juzgada, no
quieren perder el protagonismo consolidado a travs de los siglos.
Escribir los guiones de escenas que los hagan compatibles, confec-
cionar marquesinas que los incluyan, es el desafo pendiente.

Frente a nuevos avances de la biologa y de los estudios para determinar con certeza la filiacin
de una persona, es posible revisar las sentencias que se fundaron en conclusiones que luego se
consideren errneas. En el Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamrica se contem-
pla la revisin de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada cuando se conozcan nue-
vas pruebas supervinientes, que no hubieren podido ser producidas en el proceso, siempre que
ellas sean idneas, por s solas, para modificar el resultado del juicio (Vase, ARAZI, Roland, La
prueba en el juicio de filiacin, en Revista de Derecho Procesal, 2005-2, Prueba-II, Ed. Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2005, pgs. 319 y 320; tambin publicado en el libro colectivo La prueba, Direc-
tor Augusto Mario MORELLO, Ed. La Ley, Avellaneda, 2007, pgs. 275 y 276).
A su turno, en la obra colectiva Impugnacin de la sentencia firme, (Director Jorge PEYRANO,
Coordinador Carlos CARBONE, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006), hallamos a tres nuevos
adeptos (Vase TIERRA, Ral Hctor, Medios de revisin de la cosa juzgada en el Derecho de
Familia, obra citada, T. II, pgs. 95 y ss.; BURGUES, Marisol y CONZOLI, Jos, Perspectivas de la
relatividad del principio de cosa juzgada en los procesos de filiacin Certeza jurdica vs. certeza
biolgica?, obra citada, T. II, pgs. 215 y ss.).
Ms recientemente, en ocasin de participar del XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal (Mar
del Plata, noviembre de 2007), se presentaron mltiples ponencias en pro de la pretendida chance
de revisin, a saber: ANDRADE, Antonio y GUTIERREZ MEYER, Mara, Convivencia armnica
entre el instituto de la cosa juzgada concerniente a la identidad biolgica y los avances cientficos
en materia de prueba; LEGUISAMON, Hctor, Prueba cientfica de ADN vs. Cosa juzgada en
procesos de filiacin; SILVERO FERNNDEZ, Carlos, La cosa juzgada y las nuevas pruebas
cientficas en el Derecho de Familia; SALGADO, Jos, La prueba cientfica, su tiempo y la cosa
juzgada; PORZIO, Paula, La prueba cientfica y la cosa juzgada en el mundo de las relativida-
des; RODRGUEZ FANELLI, Luca y FERNNDEZ, Silvia, Pruebas cientficas y revisin de
la cosa juzgada en las acciones de filiacin; MC INTOSH, Mara, Revisin de la cosa juzgada
no rrita y prueba cientfica; AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa, Cosa juzgada y nuevas pruebas
cientficas in memoriam de Lino E. Palacio (vase pgina web www.procesal2007mdp.com.ar).
A su turno, aun cuando no se expresa en forma categrica, creemos haber encontrado en Enrique
FALCON a un potencial aliado. El autor del ms completo tratado de la prueba recientemente
escrito entre los argentinos, apunta que mientras en los procesos en general el efecto de la cosa
juzgada es clara, en las cuestiones relativas al estado de familia no debera llegarse a un concepto
definitivo (FALCON, Enrique, Tratado de la prueba, ob. cit., T. 1, pg. 17l).

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Se termin de imprimir en enero de 2016.
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