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NDICE

TEORA DE LA CONSTITUCIN: SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN Y


CONTROL CONSTITUCIONAL

1. Supremaca 2

1.1. Concepto 2

2. Rigidez .4

2.1. Concepto 4

3. Supremaca de la Constitucin .5

3.1. Concepto.8

3.2. Teora de la Supremaca de la Constitucin ..16

3.3. Supremaca material y Supremaca formal de la Constitucin 19

3.3.1. Supremaca material .19

3.3.2. Supremaca formal.21

4. Control de la constitucionalidad de las leyes (violaciones


constitucionales y proteccin jurdica de la constitucin) ..23

4.1. Clases de Control Constitucional..33

4.1.1. Control por un Cuerpo Poltico o Control


Orgnico Poltico (Control Poltico) .34

4.1.2. Control por un rgano Jurisdiccional (Control Jurdico)...39

4.1.2.1. Control difuso o en va de excepcin


de origen norteamerican...41

4.1.2.2. Control concentrado o en va de accin


de origen austriaco ....47

REFERENCIAS....53
TEORA DE LA CONSTITUCIN: SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN Y
CONTROL CONSTITUCIONAL

1. SUPREMACA

1.1. Concepto

La palabra "supremaca" est formada con races latinas y significa


"superioridad absoluta de una persona o cosa sobre las dems". Sus
componentes lxicos son: el prefijo super (sobre, encima), emus (sufijo
superlativo), ms el sufijo ia (cualidad).

Partiendo de lo anterior, podemos conceptualizar la palabra supremaca


como, aquello que est en la cspide de una jerarqua, a lo que est en lo
ms alto de una escala, lo que le otorga distincin, poder o dominancia.

En el campo del Derecho, la supremaca legal est dada por la pirmide


jurdica de Hans Kelsen, que establece la Supremaca de la Constitucin
Nacional sobre todo en el orden jurdico. Hans Kelsen manifiesta de la
siguiente manera la teora de la pirmide jurdica, ideada por Merkl La
norma que determina la creacin de otra es superior a esta; la creada de
acuerdo con tal regulacin, es inferior a la primera. El orden jurdico,
especialmente aquel cuya personificacin constituye el Estado, no es, por
tanto, un sistema de normas coordinadas entre s, que se hallasen, por as
decirlo, una al lado de la otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una
verdadera jerarqua de diferentes niveles de normas. La unidad de estas se

2
halla constituida por el hecho de que la creacin de una norma la de
grado ms bajo, se encuentra determinada por otra de grado
superior, cuya creacin es determinada, a su vez, por otra todava ms
alta. Lo que constituye la unidad del sistema es precisamente la
circunstancia de que tal regressus termina en la norma de grado ms alto,
o norma bsica, que representa la suprema razn de validez de todo el
orden jurdico. La estructura jerrquica del orden jurdico de un Estado
puede expresarse toscamente en los siguientes trminos: supuesta la
existencia de la norma fundamental, la Constitucin representa el nivel ms
alto dentro del derecho nacional.1(Sic)

La importancia de la supremaca de la constitucin radica en () el hecho


de llevar implcita toda una filosofa poltica que sirve de orientacin no solo
a los agentes del poder, los gobernantes, sino a la conducta de los
gobernados, en cuanto miembros activos del conglomerado social.2

Por lo tanto, bajo la teora de Kelsen, la nica ley que legal, ideolgica y
polticamente puede denominarse suprema, es la Constitucin, entonces,
toda norma jurdica secundaria, tendr validez dentro de nuestro sistema
legal peruano nicamente si sus disposiciones van de acuerdo a los
principios establecidos en nuestra Constitucin.

1
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. Novena Edicin.
Santa Fe de Bogot-Colombia. 2003. Pg. 381.
2
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 382.

3
2. RIGIDEZ

2.1. Concepto

Etimolgicamente la palabra en cuestin procede de una palabra latina,


rigere. La palabra tena no una sino, dos acepciones, por un lado, era
sinnimo de estar tieso, de no poderse doblar; y por otro, equivala a estar
helado de fro.

Para la Real Academia Espaola, la definicin de rigidez es la calidad de


rgido de algn objeto. La expresin sustantiva del adjetivo rgido
caracterstico de alguna cosa. Se califica como algo rgido cuando no se
puede o resulta difcil, doblar o torcerse, es decir que no es flexible.3

En el marco del Derecho, la rigidez se establece en relacin a los tipos de


constituciones existentes y a la cualidad que poseen. Garca Toma expresa
que una constitucin rgida es aquella () que solo puede ser modificada
mediante un procedimiento especial de reforma; su estructura deviene en
cuasi fija e inalterable.4

Ral Ferrero Rebagliati seala que las constituciones rgidas son un texto
emanado de una autoridad superior a la legislacin ordinaria y reformable
mediante procedimientos complejos. (Sic). Estas constituciones tambin
adoptan otros ttulos como fijas, estticas o estables.

3
Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. Edit. Norma SA espaola 2009. Pg. 55
4
GARCA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Editorial Adrus Editores. cuarta Edicin.
Lima Per. 2014. Pg. 486.

4
Para Vladimiro Naranjo Mesa, la Constitucin rgida o firme Es aquella
cuyas disposiciones solamente pueden ser modificadas mediante
procedimientos especiales y con la intervencin de un rgano calificado
para tal efecto. Esta variedad solo puede darse dentro del contexto de la
Constitucin en sentido formal. () La rigidez puede tambin provenir de
una clusula que prohba una revisin de la Constitucin por un perodo de
tiempo determinado.5

En suma, decimos que una Constitucin es rgida cuando su modificacin


slo es posible a travs de un procedimiento ms complejo que el
procedimiento legislativo ordinario o comn. La rigidez constitucional
asegura entonces la estabilidad de la opcin elegida. Es ms importante
tener establecida una determinada estructura de gobierno, que la mayora
parlamentaria de cada momento no puede alterar, que mantener abierta la
posibilidad de discutir y votar constantemente cul es la mejor estructura
de gobierno para otorgar al pas.

3. SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN

Antecedentes

Segn el constitucionalista Patrocinio Ladislao Correa Noriega () el ms


remoto antecedente de la Supremaca Constitucional es la institucin procesal
ateniense denominada graph paranomn. Ella consista en la accin que
cualquier ciudadano griego estaba facultado para interponer por ante la ecklesia

5
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 323-324.

Tema Incorporado

5
(asamblea popular), para defender a las leyes fundamentales dadas por Teseo,
Licurgo y Soln, en contra de cualquier decreto que hubiese aprobado
errneamente la asamblea por iniciativa de algn asamblesta
malintencionado.6(Sic)

El autor nombrado precedentemente tambin refiere que, en cuanto fue


Instaurada la graph paranomn, el presidente de la ecklesia, ordenaba la
suspensin en todos los efectos del decreto impugnado, hasta que se
pronuncie sentencia judicial al respecto. Si esta sentencia declaraba la
ilegalidad del decreto en cuestin, se castigaba a quien dolosamente
promovi su aprobacin. Muchas veces este castigo fue la pena capital. Con el
graph paranomn, los griegos tuvieron una valiosa institucin que les permita
colocar a la ley por encima del Poder Poltico, y de las instituciones pblicas y
privadas, que de una u otra manera hubieran vulnerado el sistema jurdico
reinante entre ellos.7

Por otro lado, En la Espaa medieval, existi otro antecedente de la Supremaca


Constitucional. Este fue el Justicia Mayor de Aragn, consistente en una especie
de juez supremo, que tena la potestad de defender los derechos individuales,
en contra de la arbitrariedad de las autoridades reales ().8

Pero fue, () en Inglaterra; sin embargo, en donde aparecern los


antecedentes ms importantes de la Supremaca Constitucional. Los
documentos en los cuales aparecen con mayor nitidez la idea de Supremaca de

6
CORREA NORIEGA, Patrocinio Ladislao. Derecho Constitucional General: Teora de la Constitucin.
Chimbote-Per: Imprenta Editora Grfica Real SAC. 2016. Pg. 256.
7
Ibd.
8
CORREA NORIEGA, Patrocinio Ladislao. Derecho Constitucional General: Teora de la Constitucin. Ob. Cit.
Pg. 257.

6
la Constitucin son el Agreement of the People (Pacto Popular), de 1647, y el
Instrument of Government (Instrumento de Gobierno), de 1653; sobre todo ste
ltimo, que por establecer en su texto las caractersticas bsicas de una
Constitucin formal fue considerado como la primera y nica Constitucin escrita
de Inglaterra.9

Finalmente Sern los Estados Unidos de Norte Amrica, quienes en el Art.


VI de su Constitucin Poltica consagran definitivamente la Supremaca
Constitucional, al establecer que las normas constitucionales, prevalecen
en contra de cualquier ley ordinaria o tratado internacional, firmado por las
autoridades competentes en el uso de sus atribuciones ().10 (Sic)

Como seala el profesor Emilio Rabasa El antecedente ms remoto del


Derecho Constitucional norteamericano, se encuentra en el documento
denominado Mayflower, el cual fue redactado el 11 de noviembre de 1620 a
bordo de un barco que tena ese nombre, el cual lleg a Plymouth,
Massachussetts, con peregrinos que establecieron la primera colonia
permanente de nueva Inglaterra. Documento en el que figuran cuatro
condiciones que seran las que trazaran la organizacin constitucional posterior
de los Estados Unidos de Amrica: un gobierno predeterminado; un inicial pacto
social; los grmenes del autogobierno; y la redaccin de las condiciones polticas
mnimas establecidas por escrito.11

9
CORREA NORIEGA, Patrocinio Ladislao. Derecho Constitucional General: Teora de la Constitucin. Ob. Cit.
Pg. 158.
10
Ibid.
11
RABASA, Emilio O. Las constituciones de Canad, Estados Unidos de Amrica y Mxico. Editorial Porra.
2003. Pg. 30 - 31.

7
Es as, entonces como se llega la supremaca constitucional es, en la actualidad,
a ser la ms importante institucin jurdicopoltica del constitucionalismo
contemporneo. Gracias a ella existe un ordenamiento jerarquizado de leyes y
de autoridades. Debido a esta supremaca normativa, existe el Estado de
Derecho, las garantas constitucionales, la divisin de poderes, el sometimiento
de los poderosos a los dispositivos contenidos en la Constitucin.

3.1. Concepto

Esbozando en este tema, encontramos que la Supremaca de la


Constitucin forma parte de los principios constitucionales; y estos, a
definicin de Ral Chanam Orbe () son aquellas caractersticas y
cualidades que tiene una constitucin que la diferencia de las dems leyes,
de las que est integrada un ordenamiento jurdico. Los principios
constitucionales poseen un carcter orientador para la interpretacin y
correcta aplicacin de las normas ().12

Para comprender mejor el tema a tratar, tengamos presente una pequea


nocin de cmo es que nace la Constitucin, para lo cual nombramos a Karl
Loewenstein citado por Chanam, l explica que () la constitucin nace
de un acuerdo de voluntades que va a ser representada por la mayora del
pueblo y podemos decir de esta concepcin que la legitimidad se funda en
la aceptacin consiente, voluntaria y espontnea, sea tcita o expresa y
que estos actan mediante un Poder Constituyente (). De esta manera
se acepta la Supremaca de la Constitucin, porque de sta surgirn todas
las dems leyes de menor jerarqua y todo aquel acto que entre en contrario

12
CHANAM ORBE, Ral. Lecciones de Derecho Constitucional. Lima. Editorial LEX & IURIS. 2015. Pg. 112.

8
con la Constitucin es de carcter nulo, por la simple razn de que se
enfrentara con el pueblo.13

De lo citado en el prrafo precedente, se colige que la Supremaca


Constitucional, es un tema que alude la ubicacin de la Constitucin
Poltica, en el ms alto escaln del sistema legislativo de un Estado. En
otros trminos, como lo afirma Patrocinio Ladislao Correa Noriega La
Supremaca Constitucional, es la preeminencia de la Constitucin Poltica,
su nivel de mxima jerarqua y, claro est, el reconocimiento de inferioridad
y subordinacin a la misma, de toda la actividad jurdica de un pas.14

La Supremaca Constitucional es tambin conocida como el principio de


Soberana Constitucional. Vctor Garca Toma puntualiza que la Soberana
Constitucional Consiste en la proyeccin o explicitacin del carcter
suprajerrquico de los principios y normas contenidas en el texto
constitucional, sobre el resto de los preceptos dictados o reconocidos por
el Estado.15 (Sic)

De ello se entiende que, La Constitucin Poltica, en su calidad de norma


suprema o soberana, gobierna a los poderes constituidos, y stos no
pueden desobedecerla, ya que de ella obtienen la validez y legitimidad de
sus competencias. () las normas jurdicas que dictan los legisladores, los
actos de administracin que ejecutan los gobernantes, los fallos
jurisdiccionales de los tribunales, las resoluciones de los funcionarios, as

13
CHANAM ORBE, Ral. Lecciones de Derecho Constitucional. Ob. Cit. Pg. 112.
14
CORREA NORIEGA, Patrocinio Ladislao. Derecho Constitucional General: Teora de la Constitucin. Ob.
Cit.Pg. 238.
15
GARCA TOMA, Vctor. Teora Del Estado Y Derecho Constitucional. Lima-Per: ADRUS, 2010. Pg. 592.

9
como las acciones y omisiones de las personas naturales y jurdicas, para
tener validez, deben estar arreglados a la normatividad constitucional. Su
contravencin engendra anarqua, violencia, conflictividad generalizada,
pobreza y subdesarrollo. Su acatamiento, en cambio, trae orden, paz,
armona social y desarrollo integral.16

Al respecto, Naranjo Mesa puntualiza que La Supremaca de la


Constitucin resulta, pues, del hecho de ser el primer fundamento del orden
jurdico y del Estado; ella es la fuente o el principio del orden estatal entero,
y hace que todo lo dems, dentro de la vida del Estado, sea de determinada
manera y no de otra diferente. Por eso se dice que la Constitucin es la ley
de leyes.17

Segn Vctor Garca Toma, el principio del cual hacemos referencia,


presenta tres reglas, las cuales desarrollamos a continuacin: regla de
supremaca, regla de rigidez constitucional y regla de Defensa de la
constitucionalidad.18

a) Regla de Supremaca

Que permite la concretizacin del principio de soberana de la


Constitucin en lo relativo a los efectos, proyecciones y
consecuencias atinentes a la constitucin del sistema jurdico de un
Estado, a travs de un orden de jerarqua, superposicin y

16
CORREA NORIEGA, Patrocinio Ladislao. Derecho Constitucional General: Teora de la Constitucin. Ob. Cit.
Pg. 239.
17
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 381.
18
GARCA TOMA, Vctor. Teora Del Estado Y Derecho Constitucional.Ob. Cit. Pg. 592.

10
prevalecimiento de valor de las distintas categoras Normativas
(Constitucin, leyes, decretos, resoluciones). Aqu aparece la
determinacin de los aspectos relativos a la pirmide jurdica de un
Estado.

b) Regla de Rigidez Constitucional

Que permite la concretizacin del principio de Soberana


Constitucional en lo relativo a los efectos, proyecciones y
consecuencias atinentes a la configuracin de los mecanismos
procedimentales destinados a preservar la supraordinacin de la
Constitucin. Para tal efecto, impide su modificacin precipitada y
expeditiva. Aqu aparecen la determinacin de ciertos aspectos de
la reforma constitucional, las clusulas ptreas, etc.

c) Regla de defensa de la constitucionalidad

Que configura la tutela y defensa del carcter supraordinante de la


Constitucin y de los principios que ella contiene. Aqu aparece la
determinacin de la jurisdiccin constitucional, as como las
acciones de garantas sistmicas (la accin de inconstitucionalidad,
la accin popular).

Adems de las reglas que presenta la Supremaca de la Constitucin, sta


se divide en tres, segn el constitucionalista Ral Chanam Orbe, o como
puntualizara Ermo Quisbert los subprincipios de la Supremaca de la

11
Constitucin son: Principio de Unidad, Principio de Razonabilidad y
Principio de Control Constitucional.19 (Sic)

a) Principio de Unidad. Es la compatibilidad que debe existir en todas


las normas sean ellas de igual o diferente nivel.

b) Principio de Razonabilidad. Fundamento que informa que los


actos de los poderes pblicos deben seguir el debido proceso bajo
pena de ser declarados inconstitucionales. Es decir, cualquier
incorporacin de alguna ley al ordenamiento jurdico, tiene que ser
razonable en su objetivo, en los medios, y el o los fines. Ej. Si se
incluye penas graves en el Derecho Penal por contravenciones, no
es razonable. Por ejemplo, este principio es base del procedimiento
legislativo de sancin de leyes.

Para cumplir ste principio la ley debe cumplir dos requisitos:


razonabilidad interna del acto legislativo y razonabilidad externa del
acto legislativo.

Razonabilidad interna del acto legislativo.


Proporcionalidad en la tcnica de realizacin (la ley debe
seguir, para su sancin, el procedimiento legislativo) y en los
motivos que origina su contenido.

Razonabilidad externa del acto legislativo. Trata de


asegurar que los fines o las metas de la ley sean satisfactorios

19
QUISBERT, Ermo. Principios Constitucionales. Bolivia. Editorial T&M. 2006. Pg. 34-35.

12
con el sentido jurdico o bienestar de la sociedad. Debe
buscar la proporcionalidad entre la medida y el fin buscado.

c) Principio de control constitucional. Base que establece que la


Constitucin prevalecer, en su aplicacin, sobre las leyes o normas
inferiores del ordenamiento jurdico.

Por otro lado, hasta ahora hemos desarrollado tanto las reglas del principio
de superioridad de la Constitucin, como los subprincipios que ste
presenta, pero se debe sealar, que tambin existen razones en las que se
fundamenta dicha Supremaca, y ello es puntualizado por el profesor
Eduardo Garca de Enterra, quien seala que La Supremaca de la
Constitucin se fundamenta en varias razones que l explica de la siguiente
manera:20

Primero, porque la Constitucin define el sistema de fuentes formales del


derecho, de modo que solo por dictarse conforme a lo dispuesto por la
Constitucin una ley ser vlida o un reglamento vinculante. En este
sentido, explica l, es la primera de las normas de produccin, la norma
normarum, la fuente de las fuentes.

Segundo, porque en la medida en que la Constitucin es la expresin de


una intencin funcional, configuradora de un sistema entero que en ella se
basa; tiene una pretensin de permanencia o duracin, lo que parece
asegurarle una superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una

20
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin Como Norma y El Tribunal Constitucional. Tercera Edicin.
Madrid. Editorial Civitas SA. 1993. Pg. 50.

13
intencin total tan relevante, limitada a objetos mucho ms concretos, todos
singulares dentro del marco globalizador y estructural que la Constitucin
ha establecido.

Como expone Ernesto Saa Velasco, La Constitucin aparece as en el ms


alto escaln de la jerarqua de un sistema, y su superioridad con relacin a
las dems normas pasa a ser su caracterstica formal. Se nos presenta,
entonces, la Constitucin como la ley suprema o fundamental, como la ley
de leyes, como el fundamento obligado de todas las dems normas
jurdicas, y como razn de validez de las disposiciones legales.21

La Supremaca Constitucional en la historia republicana del Per

Patrocinio Ladislao Correa Noriega, expresa que Como principio, la


Supremaca Constitucional, siempre estuvo presente en todos nuestros
textos constitucionales. Siempre se dijo que estos prevalecan sobre las
leyes ordinarias y dems normas de inferior jerarqua; sin embargo, como
prctica ocurre lo contrario. No la encontramos por ningn lado. La sola
presencia de 12 Constituciones Polticas, nos hace pensar que a ninguna
de ellas se les dio el carcter de norma suprema. Ello explica la facilidad
con que fueron removidas. Cada uno de nuestros textos constitucionales,
a su turno, fue agredido, violentado o desacatado de mltiples modos.22

El mismo autor refiere que () los golpes de Estado, la explotacin de los


desposedos, la discriminacin racial, la entrega de nuestros recursos

21
SAA VELASCO, Ernesto. Teora Constitucional General. Popayn-Colombia. Editorial Talleres del
Departamento del Cauca. 1986. Pg. 169.
Tema Incorporado
22
CORREA NORIEGA, Patrocinio Ladislao. Derecho Constitucional General: Teora de la Constitucin. Ob. Cit.
Pg. 259.

14
naturales a las empresas transnacionales, la institucionalizacin de las
desigualdades sociales, la inseguridad jurdica, las frecuentes leyes
inconstitucionales o el descarado desacato de las normas supremas,
hablan por s solos de la gran falta de la Supremaca Constitucional en
nuestro medio.23

Concordando con Patrocinio, Walter Mauricio Robles Rosales enfatiza.


() las clases dominantes hicieron escarnio de la Constitucin Poltica que
juraron defender. Prevalecieron los intereses particulares, forneos y
antinacionales. La Constitucin fue reducida a simple hoja de papel o mera
declaracin declamatoria. La Supremaca Constitucional fue sustituida por
la supremaca de la voluntad arbitraria y perversa de los grupos polticos y
econmicos dominantes.24

Histricamente la Constitucin Poltica no sirvi de nada, puesto que, en su


nombre, se cometieron los ms grandes delitos polticos y comunes, y, en
su nombre igualmente, se institucionaliz la ms hermtica impunidad a
favor de sus perpetradores. Todo esto aconteci debido a que nuestros diez
primeros textos constitucionales fueron de neto carcter descriptivo. La
Constitucin de 1979 adopt un perfil prescriptivo, instituyendo por primera
vez, el Tribunal de Garantas Constitucionales y ordenando que se dicten
normas adjetivas para procesar los casos violatorios de la
constitucionalidad.

23
CORREA NORIEGA, Patrocinio Ladislao. Derecho Constitucional General: Ob. Cit. Pg. 260.
24
ROBLES ROSALES, Walter Mauricio. Derecho constitucional del Per. Publicado el 03 de setiembre de 2008.
Derecho constitucional del Per- Supremaca de la Constitucin. Consultado el 21 de octubre de 2017.
http://constitucionalrobles.blogspot.pe/2008/09/el-control-politico-y-el-estado.html.

15
La Constitucin vigente siguiendo esta tendencia, ha creado el Tribunal
Constitucional, que se halla funcionando permanentemente. Desde el 1 de
diciembre del 2004 se halla vigente el Cdigo Procesal Constitucional, con
el que se est produciendo abundante jurisprudencia especializada. Hoy
en da la defensa de la Supremaca Constitucional, no solamente est
encargada a los rganos del Estado, sino a todos los ciudadanos del pas,
quienes aplicando el cdigo adjetivo pueden controlar la constitucionalidad
de las leyes, la legalidad de los reglamentos, la fiscalizacin de las
autoridades, el respeto a la especificidad de las competencias estatales y
la plena vigencia de los derechos constitucionales.

3.2. Teora de la Supremaca de la Constitucin

Vladimiro Naranjo Mesa manifiesta que La Supremaca de la Constitucin


resulta; pues, del hecho de ser primer fundamento de orden jurdico y del
Estado; ella es la fuente o el principio del orden estatal entero, y hace que
todo lo dems, dentro de la vida del Estado, sea de determinada manera y
no de otra diferente. Por eso se dice que la Constitucin es la ley de
leyes.25

Asimismo, Hans Kelsen citado por Vladimiro Naranjo Mesa expone () la


teora de la pirmide jurdica, ideada por Merkl, explica: La norma que
determina la creacin de otra superior a esta; la creada de acuerdo con tal
regulacin, es inferior a la primera. () La unidad de estas se halla
constituida por el hecho de que la creacin de una norma la de grado ms
bajo, se encuentra determinada por otra de grado superior, cuya creacin

25 NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 381.

16
es determinada, a su vez, por otra todava ms alta. () La estructura
jerrquica del orden jurdico de un Estado puede expresarse toscamente
en los siguientes trminos: supuesta la existencia de la norma fundamental,
la Constitucin representa el nivel ms alto dentro del derecho nacional.26

Por otro lado Hans Kelsen en su libro Teora Pura del Derecho, va
delineando su pensamiento en cuanto a una Supremaca Constitucional,
primero indica en que momento las normas conforman un orden: Una
pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando
su validez reposa, en ltimo anlisis, sobre una norma nica. Esta norma
fundamental es la fuente comn de validez de todas las normas
pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad.27

Kelsen tambin hace hincapi en el hecho de la efectividad de la norma


suprema para otorgarle el grado de validad hay, pues, una relacin entre la
validez y la efectividad de un orden jurdico; la primera depende, en cierta
medida, de la segunda. Para que un orden jurdico nacional sea vlido debe
ser eficaz. Partiendo del supuesto de que esta norma es vlida, tambin
resulta vlido el orden jurdico que le est subordinado.

Finalmente cuando hace referencia a la estructura jerrquica de un orden


jurdico nacional aduciendo directamente a la Constitucin dice que: Esta
misma regula su propia creacin.28 La Constitucin Peruana de 1993
recoge lo puntualizado por Kelsen en su artculo 51. Concluyendo con la
perspectiva de una Constitucin moderna: Que establece una lista de

26
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 382.
27
KELSEN Hans. Teora Pura del Derecho. Buenos Aires Argentina. Editorial Eudeba. 4ta Edicin. Pg. 111.
28
KELSEN Hans. Teora Pura del Derecho. Ob. Cit. Pg. 117.

17
derechos individuales bsicos, tales como la igualdad ante la ley o la
libertad de conciencia, dicha Constitucin prohbe por ello mismo la sancin
de leyes que consagren (sic) desigualdades entre los sujetos de derecho o
que ataquen alguna de las libertades que les estn garantizadas.29

Como conclusin podemos indicar que Hans Kelsen plantea Una relacin
intrnseca entre Supremaca Constitucional y su validez y efectividad, es
decir si esta no cumple con las prerrogativas para las que fue creada pierde
ese carcter de Supremaca.30 Adems hace mencin a travs de su obra
que la Constitucin establece condiciones para la convivencia pacfica y
equidad entre los individuos, adems de constituirse como norma del ms
alto nivel dentro de la estructura orgnica de cualquier nacin.

Concordando con Kelsen, el autor Jos Palomino Manchego expresa que


() el respeto al principio de jerarqua normativa determina la validez de
las normas jurdicas. Una norma que contradice a otra superior carece de
fuerza normativa y adolece de un vicio de invalidez ab origene. De otro lado,
el principio de jerarqua normativa es decisivo para determinar la vigencia
temporal de las normas: lex posterior derogat anterior.31 (Sic)

Por otro lado Federico Fernndez Debujan sostiene que En un sistema


jurdico, la Supremaca Constitucional significa que la Constitucin es la
norma que denominamos fundamental, que est en la cspide o por encima

29
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Art. 51: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente.
30
KELSEN Hans. Teora Pura del Derecho. Ob. Cit.Pg.227.
31
PALOMINO MANCHEGO, Jos. Constitucin, Supremaca Constitucional y Teora de las Fuentes del
Derecho. Lima Per. Editorial San Marcos. 2008. Pg. 232.

18
de las dems normas jurdicas.32 Asimismo el autor Germn Bidart
Campos enfatiza que () la Supremaca Constitucional, supone
gradacin jerrquica del orden jurdico derivado, que se escalona en planos
descendentes. Los ms altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto
se debe subordinar a la Constitucin.33

3.3. Supremaca material y Supremaca formal de la Constitucin

La Supremaca de la Constitucin radica en dos vertientes (Supremaca


material y la Supremaca formal), la primera una fuerza otorgada por su
contenido y la segunda por la forma en que son promulgadas.

3.3.1. Supremaca material

Vladimiro Naranjo Mesa sostiene que La Supremaca material


significa que el orden jurdico del Estado depende por entero de la
Constitucin. Siendo ella el origen de toda actividad jurdica que se
desarrolla dentro del Estado, necesariamente ser superior a todas
las formas de esta actividad, puesto que es de ella, y tan solo de ella,
que estas formas deriven validez. En este sentido decimos que la
constitucin es la norma o ley fundamental.34

32
FERNANDEZ DEBUJAN, Federico. Diccionario Jurdico: El Derecho. Madrid Espaa. El Derecho Editores.
2009. Pg. 227.
33
BIDART CAMPOS, Germn. Ciencia Poltica y Ciencia del Derecho Constitucional. Buenos Aires Argentina.
Editorial Eddiar. 1982. Pg. 347.
34
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 383.

19
Asimismo, explica Burdeau citado por Vladimiro Naranjo Mesa que
() la Supremaca material de la Constitucin resulta del hecho de
que ella organiza las competencias. En efecto, al crear las
competencias, ella es necesariamente superior a los individuos, los
gobernantes, que estn investidos de esas competencias. Por
consiguiente, los gobernantes no pueden ir en sus actos contra la
Constitucin, sin despojarse, al mismo tiempo, de su investidura
jurdica.35

La Supremaca material de la Constitucin se deriva en importantes


consecuencias:

a) En primer lugar, ella asegura para los participantes para toda


la comunidad un refuerzo de la legalidad, ya que, si todo acto
contrario a la ley debe ser considerado desprovisto de valor
jurdico, necesariamente lo ser tambin todo acto contrario
a la Constitucin, inclusive en el caso de que el acto emane
de los gobernantes.

b) La Supremaca material de la Constitucin se opone tambin


a que el rgano investido de una competencia determinada
delegue su ejercicio en otro. En efecto, no es posible delegar
un poder del cual no puede disponerse por s mismo, y los
gobernantes no tienen un derecho propio sobre la funcin que
ejercen. Esta les es conferida en consideracin a las
garantas particulares que ofrecen su modo de nominacin y
su status.

35
Ibd.

20
Por otro lado, el autor Patrocinio Correa Noriega refiere que cuando
nos referimos a la Supremaca material de la Constitucin () nos
estamos refiriendo a que las normas jurdicas contenidas en ella,
sirven para dar vigencia, validez, sustento y estabilidad a todo el
ordenamiento jurdico-poltico del Estado. () Esta expresa el
refuerzo de la legalidad estatal que recibe la comunidad nacional, en
forma directa de la Constitucin, como acertadamente dice Burdeau.
Los actos contrarios a las leyes ordinarias, carecen de valor jurdico;
con mucha mayor razn, aquellos actos que infringen la
normatividad constitucional, son nulos, aunque provengan de
quienes ejercen el poder de gobernar. () desde el punto de vista
material, la Constitucin Poltica es suprema por que las normas en
ella contenidas, constituyen la primera y ms importante fuente de
toda la actividad poltica y jurdica del Estado.36

3.3.2. Supremaca formal

Vladimiro Naranjo Mesa manifiesta que la Supremaca formal de la


Constitucin () surge, fundamentalmente, del hecho de que sus
normas han sido consagradas mediante procedimientos especiales,
diferentes a los de la ley ordinaria, y de que para modificar esas
normas se requiere igualmente de procedimientos especiales. De
ah que cuando se trata de disposiciones cuyo contenido no sea
propiamente de naturaleza constitucional, pero que por su particular
ha considerado oportuno elevar a esa categora, introducindolas en
el texto de una Constitucin, esas disposiciones, al igual que las

36
CORREA NORIEGA. Patrocinio L. Derecho Constitucional General - Teora De La Constitucin Poltica. Ob.
Cit. Pg. 239 240.

21
dems, tendrn supremaca sobre cualquier otra norma no
constitucional.37

Asimismo, el autor seala que ah resulta, la distincin que se hace


entre Constitucin rgida y flexible, que trata la distincin puramente
formal, que se refiere a los procedimientos para su elaboracin y nos
a su contenido. De tal manera que se habla de la Supremaca formal
en los casos de Constitucin rgida, ya que esta es la que prev esos
procedimientos.

Por otro lado, Marcos Francisco del Rosario sostiene que en () un


aspecto formal, la Constitucin ser norma suprema
jerrquicamente desde momento en que se le ha conferido un poder
facultado para crear normas de carcter superior: normas
constitucionales, ya que es dentro de esta, donde se prev qu
rgano ser el encargado de efectuar las reformas constitucionales,
con independencia de que sea un sistema rgido o flexible. La
Constitucin posee esta condicin por ser un ordenamiento
soberano que califica la validez o invalidez de todas las normas.
Siendo la Constitucin el resultado del ejercicio soberano del poder
constituyente, el cual desapareci al momento de cumplir su labor
creadora, subyace como factor supremo, pues no existen poderes o
normas que se le sobrepongan.38

37
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 384.
38
FRANCISCO DEL ROSARIO, Marcos. La Supremaca Constitucional: Naturaleza y Alcances. Consultado en
http://www.scielo.org.co/pdf/dika/v20n1/v20n1a06.pdf el da 12/ 10 / 2017.

22
Acotando a la idea anterior, el autor Patrocinio Correa Noriega
resalta que () la Supremaca formal es la definitiva consagracin
de su mxima validez jurdica de la Constitucin, considerando que
para su elaboracin se han utilizado procedimientos especiales,
extraordinarios, y distintos a los que se emplea para dictar las leyes
ordinarias. Todas las normas jurdicas de un Estado le deben su
existencia a la Constitucin; ella, en cambio, no le debe la suya a
ninguna. Recurdese que la Constitucin es un producto
constituyente. () Todos los poderes constituidos tienen su tope en
la Constitucin Poltica. Ella les otorg las competencias que
poseen, ella rige las actividades de cada uno, ella los gobierna y, de
ser necesario, tambin los puede reestructurar e inclusive
eliminar.39 (Sic)

4. Control de la constitucionalidad de las leyes (violaciones constitucionales


y proteccin jurdica de la constitucin)

A modo de historia, despus de la Segunda Guerra Mundial, la Constitucin pas


a ser la norma jurdica de mayor jerarqua dentro del sistema de Derecho;
creacin de la voluntad soberana del pueblo, imponindose as la vigencia del
Principio de Constitucionalidad, con la cual una norma inferior no podr
transgredir los mandatos constitucionales. A partir de ese momento comienzan
a jugar un papel fundamental, como mecanismos para salvaguardar dicho
principio, los sistemas de defensa constitucional, que constituyen todos los
preceptos, principios y medidas que sirven para proteger de violaciones o
cualquier otro quebranto a la Constitucin y a las ramas que la acompaan.

39
CORREA NORIEGA. Patrocinio L. Derecho Constitucional General - Teora De La Constitucin Poltica. Ob.
Cit. Pg. 244.

23
Vladimiro Naranjo manifiesta por su parte Como consecuencia lgica del
principio de que la ley ordinaria debe ser conforme a las disposiciones
constitucionales, la propia Constitucin debe prever mecanismos tendentes a
garantizar que ello ocurra as. Con este fin establecen medios de defensa de la
Constitucin, que son el llamado Control de la Constitucionalidad de las leyes.
En algunos pases, ese control no est expresamente previsto en la
Constitucin; en otras s lo est, aunque varen sus modalidades de ejercicio o
de tcnica.40

El Control de la Constitucionalidad de la norma para la vigencia del Estado de


derecho es consecuencia de la superioridad de la Constitucin sobre las otras
leyes de un pas. Bajo la autoridad de la Constitucin nacional, ninguno de los
poderes pblicos es soberano, en el sentido de no poder ser controlado en el
ejercicio de su poder o en el cumplimiento de su funcin.

La institucin del Control Constitucional se sustenta sobre las bases de una


lgica jurdica, ya que se fundamenta en la nocin y en la situacin del legislador
respecto a la idea del Derecho que la Constitucin encierra y defienda.

Vladimiro Naranjo manifiesta que Es preciso destacar el carcter


eminentemente poltico que tiene, el control de la constitucionalidad de las
normas jurdicas, no obstante que, como ms adelante se ver, este control
puede estar a cargo de un rgano jurisdiccional- como en efecto sucede en la
mayora de los pases del mundo contemporneo- Y est sometido a
procedimientos de ndole judicial, su contenido y sus implicaciones polticas son
evidentes e insoslayables. Como afirma Loewens Tein: el control de la

40
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 385.

24
constitucionalidad es esencialmente, control poltico y cuando se impone frente
a los otros detentadores del poder, es, en realidad, una decisin poltica. Cuando
los tribunales proclaman ejercer su derecho de control, dejan de ser meros
rganos encargados de ejecutar la decisin poltica, y se convierten por su
propio derecho en detentadores semejantes, cuando no superiores a los otros
detentadores del poder instituido.41 (Sic)

Daro Herrera, aclara que: () para que la Supremaca de la Constitucin no


sea un enunciado puramente doctrinario y alcance real vigencia, el sistema
jurdico que la Constitucin contiene debe consignar los instrumentos que la
hagan respetar, a fin de que toda la actividad estatal y los derechos de los
miembros de la sociedad poltica, se desarrollen dentro de las bases sentadas
en la ley fundamental.42

Vctor Garca seala que La Constitucin como expresin suprema del Estado
manifiesta su superioridad, estableciendo un procedimiento especial para su
revisin. Es evidente que el legislador ordinario est impedido de aprobar una
ley que contradiga los principios sealados por la Carta Fundamental, pues al
violar los alcances estara destruyendo el documento en el cual se encuentra su
propio ttulo para actuar como tal43

Es as que () como consecuencia lgica del principio de que la ley ordinaria


debe ser conforme a las disposiciones constitucionales, la propia Constitucin
debe prever mecanismos tendentes a garantizar que ello ocurra as. Con este

41
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 385.
42
HERRERA PAULSEN, Daro. Ob. Cit. Pg. 208.
43
GARCA TOMA, Vctor. Constitucin y Derecho Judicial. Editado bajo el auspicio del Consejo
Nacional de Ciencia y Tecnologa (CONCYTEC). Pg. 268.

25
fin se establecen medios de defensa de la Constitucin, que son el llamado
control de la constitucionalidad de las leyes. En algunos pases, ese control no
est expresamente previsto en la Constitucin; en otros s lo est, aunque varen
sus modalidades de ejercicio o de tcnica ().44

Vladimiro Naranjo seala que Es preciso destacar el carcter eminentemente


poltico que tiene, el control de la constitucionalidad de las normas jurdicas, no
obstante que, como ms adelante se ver, este control puede estar a cargo de
un rgano jurisdiccional -como en efecto sucede en la mayora de los pases del
mundo contemporneo- y est sometido a procedimientos de ndole judicial, su
contenido y sus implicaciones polticas son evidentes e insoslayables.45

El mismo autor sostiene que () que la existencia de este control plantea


algunas dificultades tanto en el terreno terico, como en el prctico. Se dice que
vigilar la expedicin de las leyes y anularlas cuando vayan en contra de la
Constitucin, es desconocer el carcter que tiene el parlamento como
representante de la soberana voluntad del pueblo. La presencia entonces de un
organismo superior capaz de dejar sin fuerza alguna la voluntad del parlamento
manifestada en la ley, as sea por encontrar que esta es incompatible con textos
constitucionales, equivaldra a despojar a este de su condicin de rgano
soberano del Estado. Sin embargo, esta objecin es fcilmente rebatible: el
parlamento solo acta soberanamente cuando obra de conformidad con la
Constitucin y no cuando va en contra de ella; y el cuerpo que decide sobre la
oposicin entre esta y la ley, no lo hacen en virtud de un poder propio, sino por

44
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 385.
45
Ibd.

26
mandato de la propia Constitucin, para garantizar la superioridad de esta sobre
la ley ().46

Vctor Garca, define () que la Jurisdiccin Constitucional es aquella parte de


nuestra disciplina que, teniendo como presupuestos la Supremaca Jerrquica
de la Constitucin sobre cualquier otra norma del sistema jurdico y la necesidad
de someter el ejercicio de la fuerza estatal a la racionalidad del derecho, se
ocupa de garantizar el pleno respeto de los principios y normas establecidas en
el Texto Fundamental ().47 (Sic).

Franco Henriquez, manifiesta () que es un orden de normas y no de hombres


creado por el constitucionalismo con la finalidad de garantizar la libertad y los
derechos fundamentales de la persona ().48

Es decir, es el mecanismo mediante el cual se invalidan aquellas normas o actos


que atentan contra la esencia de la Constitucin.

Ral Chanam, manifiesta () que el Control Constitucional se emplea para los


mecanismos de control de la legalidad y la constitucional, as como para
defender y garantizar el orden constitucional de las normas de inferior jerarqua
de la Constitucin. Aqu se expresa, adems, el principio de Supremaca
Constitucional, por lo cual todas las normas inferiores se ponen en

46
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 325.
47
GARCA TOMA, Vctor. Constitucin y Derecho Judicial. Editado bajo el auspicio del Consejo Nacional de
Ciencia y Tecnologa (CONCYTEC). Pg. 622.
48
HENRQUEZ FRANCO, Humberto. Derecho Constitucional. Primera Edicin. Editorial Fecat.Trujillo-Per.
Pg.147.

27
correspondencia con el mandato constitucional y ninguna puede cuestionarla ni
en la forma ni en el fondo ().49

La teora reconoce a Hans Kelsen como el genio creador de la pirmide jurdica


en cuya cspide se ubica a la Constitucin y bajo la cual, en orden sucesivo,
estn las leyes, los decretos, los reglamentos, etc. Aade adems que, Si la
Constitucin regula en lo esencial la confeccin de las leyes, entonces la
legislacin es, frente a la Constitucin, aplicacin del derecho. Por el contrario,
frente al reglamento y frente a otros actos subordinados a la ley, la legislacin
es creacin del derecho. Asimismo, el reglamento es aplicacin del derecho
frente a la ley y creacin del derecho frente a la sentencia y frente al acto
administrativo que lo aplican, esto es, hacia los actos a travs de los cuales la
sentencia y el acto administrativo son ejecutados.50

La Constitucin, como vemos, requiere como presupuesto para la vigencia de


sus normas el respeto de la jerarqua normativa. Consecuentemente, se viola la
Constitucin, en sentido estricto, cuando una norma de inferior jerarqua
transgrede a otra de nivel superior. Conforme a ello, si una norma del tercer nivel
(decreto o resolucin) transgrede a una norma del segundo nivel (ley o su
equivalente) se produce una ilegalidad, y si una norma del segundo nivel
transgrede la Constitucin se produce una inconstitucionalidad. Esto en funcin
a que en el Estado Constitucional existen dos principios: constitucionalidad y de
legalidad.

En sentido amplio, en cambio, hay violacin constitucional cuando se vulnera


una norma que la Constitucin prescribe. En este caso, las violaciones no solo

49
CHANAM ORBE, Ral. Derecho Constitucional General. Ob. Cit. Pg.125.
50
HENRQUEZ FRANCO, Humberto. Derecho Constitucional. Ob. Cit. Pg.148.

28
se producen por normas de inferior jerarqua contra las de superior jerarqua,
sino tambin por los actos de quienes detentan el poder pblico y exceden sus
atribuciones infringiendo afecciones en los derechos fundamentales
establecidos en la Constitucin.

Teniendo en cuenta el segundo criterio, Germn Bidart afirma que La


inconstitucionalidad no es, entonces, privativa de las leyes o de las normas
jurdicas que vulneran la Constitucin, sino de toda actividad que no se ajusta a
la Constitucin.51

Las violaciones constitucionales, son de dos clases: violaciones constitucionales


por actos y violaciones constitucionales por normas.

a) Violaciones constitucionales

Violaciones constitucionales por actos:

El carcter normativo de la Constitucin, como acabamos de ver


vincula por igual a gobernantes y gobernados. Sus normas, en este
sentido, han dejado de ser un programa poltico a desarrollar
mediante leyes del Parlamento para pasar a convertirse en
mandamientos obligatorios, que operan por s mismas. En tal
virtud, la no observancia de alguna de ellas sea por actos u
omisiones de quienes ejercen funcin pblica o, tambin, de los
particulares constituye una violacin constitucional.

51
HENRQUEZ FRANCO, Humberto. Derecho Constitucional. Ob. Cit. Pg.149.

29
Con frecuencia, se cree que los nicos que pueden producir actos
violatorios a la Constitucin son las autoridades sean estas
polticas, policiales, militares, etc. Sin embargo, al reconocer a los
individuos un determinado status de derecho y libertades, la
Constitucin obliga tambin a los sujetos pasivos a no cometer
actos inconstitucionales. La Constitucin, dice Germn Bidart, No
impone limitaciones nicamente al Estado, no defiende al
particular de los excesos del poder pblico y lo deja inerme frente
a los que provienen del sector privado; si como estatuto supremo
regula la convivencia jurdica en el Estado, marca los lmites donde
debe detenerse toda transgresin.52

Violaciones constitucionales por normas:

El orden constitucional, como se ha dicho, es un orden de normas,


en donde cada una de ellas ocupa un nivel determinado, formando
as un conjunto de crculos concntricos en relacin de
subordinacin. Su validez jurdica implica el cumplimiento de por lo
menos dos requisitos bsicos: que sea dado por un rgano
competente y que no transgrede a otra norma de superior nivel,
que le sirve de fundamento.

Dentro de este esquema, la Constitucin, como norma suprema,


constituye el principio en el que se expresa jurdicamente el
equilibrio de las fuerzas polticas en un momento determinado; es

52
HENRQUEZ FRANCO, Humberto. Derecho Constitucional. Ob. Cit. Pg.149.

30
la norma que regula la elaboracin de leyes y de las normas
generales, en ejecucin de las cuales se ejerce la actividad de los
rganos estatales, tribunales y autoridades administrativas.

En virtud de ello, la Constitucin es, en suma, en opinin de Hans


Kelsen, el asiento fundamental del orden estatal. La diferenciacin
de normas constitucionales y normas legales implica
necesariamente la revisin de aquellas por un procedimiento
especial que la teora denomina agravado, debido a las mayores
dificultades que contiene con relacin al procedimiento ordinario
de revisin de leyes.

Consiguientemente, una norma del segundo nivel (llmese ley o


norma con rango de ley) podr ser inconstitucional por la forma
(irregularidad en el procedimiento), pero tambin por el fondo
(cuando la ley excede los lmites que la Constitucin seala). Una
norma del tercer nivel o reglamentaria que transgrede a una ley o
norma con rango de ley, en cambio, producir propiamente una
ilegalidad, aunque al mismo tiempo pueda generar una
inconstitucionalidad, de manera indirecta, sin descartar que,
eventualmente, violen la Constitucin directamente.

Esto se produce generalmente cuando la Constitucin autoriza a


las autoridades administrativas a dictar reglamentos dentro de los
lmites de su competencia y a asegurar la ejecucin de las leyes
que deben aplicar. En este caso, las autoridades obtienen su orden
reglamentario directamente de la Constitucin, aunque el
contenido de los reglamentos este determinado por la ley que se

31
encuentra entre estos la Constitucin. De manera que, si se
incumplen los trminos que la Constitucin establece, se
producira directamente una inconstitucionalidad.

b) Proteccin jurdica de la Constitucin:

El constitucionalismo no ha encontrado frmula ms eficaz para asegurar


la libertad y los derechos fundamentales de la persona humana que
proclamando el carcter supremo de la Constitucin. En efecto, solo una
teora de la estructura jerrquica del orden jurdico basado en la
Constitucin es capaz de garantizar la regularidad de los grados del orden
jurdico inmediatamente subordinadas a ella.

Esta teora, construida por Hans Kelsen y adaptada por todas las
constituciones democrticas del mundo no siempre, sin embargo, es
observada a plenitud. Con frecuencia es posible constar numerosas
transgresiones o vulneraciones al texto constitucional, bien sean por
actos o por normas. A los mecanismos procesales, cuya finalidad es
hacer prevalecer el orden constitucional establecido, la teora denomina
como la proteccin jurdica de la Constitucin. Como construccin terica,
la importancia del orden constitucional radica en hacer viable el principio
democrtico de igualdad entre los seres humanos, sin ninguna clase de
distincin o consideracin.

De acuerdo con ello, los hombres, a pesar de desempear distintos roles


polticos, no pierden su calidad de seres iguales, en la medida que nadie
(ni gobernantes ni gobernados) est por encima de la ley. La sujecin no

32
es, pues, a hombres, como sucede en las autocracias, sino a normas y,
entre ellas, a la Constitucin, la ms importante de todas.

En conclusin, el orden constitucional o democrtico, como vemos, se


apoya en la jerarqua normativa, que no es otra cosa que la existencia de
diversos niveles o grados normativos; de modo que cada una de ellas,
actuando dentro de su mbito o competencia, concuerda con otra de
superior rango o jerarqua, que le sirve de fundamento para su validez y
legitimidad. Cabe sealar que es dentro de la jurisdiccin constitucional
donde se ejerce la actividad del control constitucional.

Adems, que, el control constitucional viabiliza la utilizacin del conjunto


de procesos que permiten asegurar la plena vigencia y respeto del orden
constitucional, al cual se encuentran sometidos toda la normatividad que
emane de los poderes constituidos y la conducta funcional de sus
apoderados polticos. As, el orden constitucional se ve garantizado en su
realizacin y continuidad a travs de la referida jurisdiccin.

En el terreno prctico se discute sobre la conveniencia de que el control


sea ejercido por un organismo poltico o por un organismo jurisdiccional,
lo cual, de hecho, configura los dos tipos de control de la
constitucionalidad de las leyes contemplados en los diversos sistemas
constitucionales.53

4.1. Clases de Control Constitucional:

53
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 386.

33
4.1.1. Control por un Cuerpo Poltico o Control Orgnico Poltico
(Control Poltico)

a) Control Poltico54

EL Control Poltico es un control institucionalizado y por ello,


a diferencia de lo que ocurre en el Control Social (que es un
control no institucionalizado), los agentes que lo realizan han
de tener reconocida por el ordenamiento dicha competencia,
es decir, poseer una potestad jurdicamente establecida.

El Control Poltico se basa en la capacidad de una voluntad


para fiscalizar e incluso imponerse a otra voluntad, la relacin
que ha de darse entre los agentes y los objetos del control no
estarn basadas en la independencia (pues entonces no
podra existir tal capacidad de fiscalizacin e, incluso,
imposicin), sino en la superioridad y el sometimiento, en
sentido lato, que abarca tanto al principio de supremaca
como al de jerarqua. Un control subjetivo (y en ese sentido
no neutral o imparcial) como es el Control Poltico solo puede
fundamentarse, pues, en la existencia de dicha relacin.

La subjetividad en el control

54
ARAGN REYES, Manuel. El Control Parlamentario Como Control Poltico. Edit. Biblioteca jurdica Virtual
del Instituto de Investigacin Jurdica de la UNAM. Mxico. Pg. 3.

34
La condicin subjetiva es propia del Control Poltico (la
limitacin es la consecuencia del choque entre dos
voluntades, quien limita es a su vez quien controla, y
el control se realiza, pues, por medio de criterios
basados en la oportunidad). Y tal condicin
determinar una serie de peculiaridades en lo que se
refiere al agente, al objeto, al canon de valoracin y al
resultado del control.

Agente del control

Son siempre rganos, autoridades o sujetos de poder,


es decir, cualificados por su condicin poltica, pero
nunca rganos jurisdiccionales.

Los agentes del Control Poltico se caracterizan por su


condicin institucionalizada, condicin de la que
disfrutan: el pueblo (que ejercita su control a travs de
cuerpo electoral), a quien la Constitucin,
inequvocamente, le otorga la condicin de sujeto
dotado de potestad; los rganos del estado y los
elementos o fracciones que los componen.

b) Control por un Cuerpo Poltico o Control Orgnico


Poltico

35
La filosofa de este sistema se basa en que el pueblo es el
nico creador de la ley como titular de la soberana; por tanto,
los Jueces solo deben aplicarla. As, al rgano poltico, en su
calidad de representante del pueblo, se le encomienda la
tarea de preservar la constitucionalidad de las leyes 55.

Se trata de un modelo que confa al rgano parlamentario la


vigilancia y salvaguarda de la Constitucin, en condicin de
portavoz omnicomprensivo de la soberana popular. Tambin
se ha llamado control por un cuerpo poltico; teniendo como
mximo representante a Emmanuel J Sieyes, quien
argumenta con esta frase: Ya que sus funciones se
acomodan mejor a la del parlamento, que tambin tiene
carcter eminentemente poltico. Adems, se nota que si el
control de la ley es jurdico en su objeto, es poltico en sus
efectos57. Encargndose de anular los actos de las
autoridades que violarn la Constitucin.

Fundamentacin:

Su existencia radica en el principio genrico de la


autonoma legislativa, impide el Control Judicial de la
legislacin parlamentaria. En este sentido, se sostiene
que la Magistratura nicamente puede participar
secundum legem y no como legisvus.

55
ARAGN REYES, Manuel. El Control Parlamentario Como Control Poltico. Ob. Cit. Pg. 15.
57
GARCA TOMA, Vctor. Constitucin y Derecho Judicial Ob. Cit. Pg.604.

36
Que la Magistratura no proviene de la voluntad
ciudadana, sino de una designacin por un rgano
estatal; por tal motivo se encuentra impedido anular o
abrogar una ley, que es la expresin suma de aquella
soberana56. Ello supone el apostar y confiar en la
capacidad institucional de autocensura; o sea como
dice lvarez Conde Enrique57, el Parlamento se
convierte simultneamente en Juez y parte de sus
propias decisiones.

En este modelo, la premisa que el Parlamento como


expresin directa de la soberana popular representa
un valor poltico absoluto que no admite ninguna
erosin del principio de omnipotencia de la ley. Se
estriba en la defensa del principio de exonerabilidad
consistente que los actos parlamentarios no puedan
ser objeto de observancia y control por otros rganos
estatales.

Es un claro ejemplo la Convencin francesa en la ley


del 16-24 de 1790 donde se materializa una mxima
de gran realce que deja para la posteridad Los
tribunales no podrn tener directa o indirectamente
ninguna injerencia en el ejercicio del poder, ni impedir
o suspender la ejecucin de los cuerpos legislativos,

56
GARCA TOMA, Vctor. Constitucin y Derecho Judicial Ob. Cit. Pg.603.
57
Ibid.

37
sancionados bajo pena de prevaricacin; tambin
vemos con un caso nuestro como es la Constitucin de
1791 con la cual se fij claramente que los tribunales
no pueden inmiscuirse en el ejercicio del Poder
Legislativo ni suspender la ejecucin de las leyes.

Razones de su aplicacin, segn Garca Toma


Vctor 58

Concentracin y unidad de las funciones de elaborar


el control de la legislacin en el rgano parlamentario,
al que considera supremo poder por haber sido aquel
rgano portador de la soberana popular, le
corresponde en exclusividad el ejercicio del Control de
la Constitucionalidad; como consecuencia surge la
atribucin de establecer la normatividad, verificar su
actividad legisferante sea armnica y coherente con el
texto fundamental.

La vulnerabilidad:

Es considerado por los opositores un organismo


propenso y sensible a las presiones de ndole poltico
vengan de donde vinieran, y as mismo es ms
maleable a los halagos que puede ofrecer un gobierno

58
GARCA TOMA, Vctor. Constitucin y Derecho Judicial Ob. Cit. Pg. 609.

38
autoritario; por lo cual el cumplimiento de tan delicada
misin no estar suficientemente garantizado59.

El taln de Aquiles que presenta este sistema, donde


se insuflan la caresta de una autonoma y un respeto
a la Constitucin como norma rectora sobre las cuales
se gestan las normas subyacentes a ella. La falta de
una independencia y autonoma en la actividad con la
Constitucin, tiende a desmedrar y socavar la fortaleza
institucional. Ejemplo, en el ao VIII la vigilancia y
salvaguarda de la Constitucin francesa fue confiada
al Senado, en las cuales no anula ninguno de los actos
de Napolen que pudiera ser calificado de
inconstitucionales. La razn fue muy simple: este
organismo careca de la independencia para el
cumplimiento de su delicada tarea; pues era difcil
escapar de la influencia y de las presiones del
emperador.

4.1.2. Control por un rgano Jurisdiccional (Control Jurdico)

NARANJO MESA, Vladimiro, expresa que, Es el que realizan los


rganos jurisdiccionales como el Poder Judicial o el Tribunal
Constitucional, distinguindose dos tipos de control: Control

59
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg.326.

39
Constitucional de las Leyes y Control constitucional de las normas
administrativas60.

Su principal caracterstica radica en confiar a los jueces el Control


de la Constitucionalidad. Esto representa una gran ventaja, la
atribucin de la funcin controladora de la constitucionalidad a un
rgano que se caracteriza por el ejercicio de la funcin judicial, es
decir, la resolucin de conflictos y la interpretacin de la norma.
Dicho rgano judicial, por otra parte, de una independencia que se
caracteriza por su imparcialidad y su conocimiento del ordenamiento
jurdico, convirtindose as en un rgano idneo para realizar el
control. ste se realiza de conformidad con las normas de un
verdadero proceso y bajo estricto apego a la Constitucin.

Se considera tambin que el rgano jurisdiccional debe ser el


guardin natural de la legalidad no solo entre los particulares, sino
tambin frente al Estado. En este caso le corresponder decidir
sobre si el legislador ha actuado dentro de los lmites de su
competencia constitucional o no. Y lo har mediante los
procedimientos jurisdiccionales ordinarios, los cuales constituyen
una garanta de imparcialidad, como lo es tambin la propia
formacin profesional y tcnica del Juez.

60
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg.332.

40
4.1.2.1. Control difuso o en va de excepcin de origen
Norteamericano.

Para un buen entendimiento acerca de que trata el control


difuso o en va de excepcin de origen norteamericano,
empezaremos con la definicin del control por va de
excepcin de la siguiente manera.

Vladimiro Naranjo Mesa sostiene que En este sistema el


proceso ya no es ofensivo: para invocar la
inconstitucionalidad de la ley es necesario que esta haya
sido aplicada; es decir, que no interviene sino de manera
incidental a propsito de un proceso, y a ttulo de excepcin
presentada por una de las partes en l. En este caso si el
juez encuentra fundada la demanda de inconstitucionalidad,
dejar de aplicar la ley, pero nicamente para quien lo
solicit. Al contrario de la excepcin no es, pues, la
anulacin, sino la no aplicacin de la ley en el proceso
establecido.61

Se establecen, pues, algunas diferencias muy claras con la


accin de inconstitucionalidad: en el primer sistema la
accin puede ejercitarla cualquier persona y el fallo produce
efectos erga omnes, es decir, generales, y no produce
efectos sino respecto de ella, es decir, individuales. Por otra
parte, a diferencia de la accin, la excepcin de

61
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 388.

41
inconstitucionalidad no requiere de tribunales especiales,
sino que puede ser conocida por los tribunales ordinarios.62

Asimismo para la mayora de los juristas el control difuso o


en va de excepcin comenz a operar En la corte de los
Estados Unidos de Norteamrica, en el ao 1803, con la
clebre sentencia expedida en el caso de Marbury vs
Madison, bajo la presidencia de Jhon C. Marshall, en el cual
se sent el precedente vinculante; de que una ley contraria
a la constitucin debera ser considerada inconstitucional;
en este modelo la salvaguardia de la Constitucin se
encuentra a cargo del rgano judicial ordinario. As la
pluralidad de los jueces ordinarios tiene la potestad de
establecer la inconstitucionalidad de las normas dentro del
marco de una controversia judicial concreta; esto es los
alcances de dicha inconstitucionalidad son aplicables nica
y exclusivamente a las partes intervinientes en dicho
proceso judicial63, donde el derecho de los jueces a
controlar la constitucionalidad de las leyes, aunque no est
expresamente consagrado en la Constitucin, si est
implcito en ella, en dos preceptos que establecen el Judicial
Review y la supremaca de la Constitucin sobre todas las
leyes federales y estatales.

62
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 388.
63
I. HIGHTON, Elena. Sistemas Concentrado Difuso de Control de Constitucionalidad. Esta obra forma parte
del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones jurdicas de la UNAM. consultado
en www.juridicas.unam.mx. 17 de octubre del 2017 a las 5.12 pm.

42
La creacin de este sistema obedeci a la costumbre
impuesta, basada en el convencimiento de los tribunales de
que su competencia en estas materias es natural est ligada
a su funcin jurisdiccional. () En este caso, Marshall
impuso el criterio de la interpretacin, segn el cual
congreso poda sealar sus propios lmites de actuacin y
decidir hasta donde iban sus competencias con respecto a
la constitucin. La corte descarto en este caso la aplicacin
de una ley federal por considerarla contraria a la
Constitucin de Estados Unidos. En sus conclusiones, el
clebre fallo sostuvo entre otras cosas lo siguiente (). 64

Si una ley est en oposicin a la constitucin; si ambas, la


ley y la Constitucin, se aplican a un caso particular de tal
manera que la Corte deba decidir el caso conforme a la ley,
desestimando la Constitucin o conforme a reglas en
conflicto gobierna el caso. Esto es de pura esencia de la
funcin judicial. S, entonces, las cortes estn para vigilar la
Constitucin y la Constitucin es superior a cualquier acto
ordinario del legislador, la Constitucin, y no el acto
ordinario, debe regir el caso (); y ms delante de manera
determinante: el poder judicial de Estados Unidos se
extiende a todos los casos cobijados bajo la Constitucin.

Donde, La sentencia de Marshall puntualizo lo siguiente:


los poderes de la legislatura son definidos y limitados; y para
estos lmites no sean confundidos u olvidados, la

64NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 389.

43
Constitucin es escrita. Por qu esos poderes serian
limitados y porque estos lmites serian consignados en un
escrito, si ellos pudieran ser, en todo momento traspasados
por aquellos mismos que sea tenido la intencin de
contener? (...) la Constitucin es o bien una ley suprema y
soberano no susceptible de ser modificada por medios
ordinarios, o bien est al nivel de las leyes ordinarias, y
como todas otras leyes, puede ser modificada cuando a la
legislatura plazca modificarla. Si la primera parte de la
alternativa es cierta, una ley contraria a la constitucin no es
una ley; si la ltima parte es verdadera, la Constitucin
escrita son tentativas absurdas de parte del pueblo para
limitar un poder que, por sus naturalezas mismas, no puede
ser limitado.65

En dicha () sentencia del juez Marshall en Marbury vs


Madison tubo, pues, como consecuencia, otorgar el control
de la constitucionalidad de las leyes a todos los tribunales
de Estados Unidos; estas decisiones tubo gran resonancia
y conto con mucha resistencia entre los legisladores y
gobernantes de su tiempo y dio lugar lgidas controversias
jurdicas durante muchos aos, hasta llegar hacer admitido
el principio. Este sistema ha sido llamado por los tratadistas
franceses como el gobierno de los jueces. En virtud de l
la jurisdiccin de cada Estado protege dentro de l la propia
Constitucin Estatal as como la Constitucin Federal contra
las leyes estatales, al tiempo que la jurisdiccin federal

65
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 389.

44
particularmente la Corte Suprema protege la Constitucin
contra las leyes federales y contra las leyes de los
Estados.66

Es por ello que En Estados Unidos los medios de control,


sea los casos reconocidos de contradiccin entre la
Constitucin y la ley, se han desarrollado en el sentido de
ampliar la nocin de inconstitucionalidad las cuales son las
siguientes: () 67

a) La violacin de la clusula due process of law, que


permite invalidar toda ley que atente contra los
derechos individuales sin la garanta de un
procedimiento regular.

b) El desconocimiento de rule of reasonableness que


conduce a la invalidacin de leyes que impondran a
los particulares cargas exageradas o poco
razonables.

c) La violacin de la clusula de los contratos que


prohbe a los Estadios debilitar por una ley la fuerza
de los contratos.

d) Finalmente, el desconocimiento de la clusula de


igualdad, consagrada en la enmienda XVI de la

66
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 390.
67 NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 389.

45
Constitucin, que tiene por objeto asegurar a cada
ciudadano, sin distingos de raza, una igual
proteccin bajo la ley. Esta clusula es la que ha
servido de base al Corte y al ejecutivo para luchar
contra la segregacin racial en Estados Unidos.

El sistema de control Constitucional establecido en Estados


Unidos ha sido calificado de control difuso, por el hecho de
que los jueces no dictan fallos con carcter general o erga
omnes, sino apenas por va incidental o de excepcin y con
efectos inter partes. Los crticos de este sistema
particularmente algunos juristas europeos, como Mauro
Cappelletti sostiene que Es anrquico y difuso porque
perjudica la estabilidad del orden jurdico, la seguridad de
las decisiones judiciales y de la cosa juzgada, y la
uniformidad de los criterios de interpretacin y aplicacin
normativa.68

Por otro parte Ganoa Cruz responde a estas crticas


argumentando que Para entender el alcance de la
institucin norteamericana del Judicial Review deben ser
tomadas en cuenta en tres principios esenciales que la
gobiernan: el sistema federal, el sistema judicial y el
precedente obligatorio (Stear decisis), equiparable al de la
cosa juzgada del derecho latino. Esta decisin se denomina
Judiciary Act y surge del pronunciamiento que por injuction
hace la Corte Suprema sobre un asunto incidental para
volverlo general, y que obliga no solo para este caso

68
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 390.

46
concreto sino para todos los dems similares y respectos a
todos los dems jueces, lo cual le da carcter erga omnes
y no solo inter partes.69

4.1.2.2. Control concentrado o en va de accin de origen


austriaco

Sistema que nace En contra posicin al control difuso de


los norteamericanos, se implanto en Austria en 1920 y
perfecciono en 1929 por inspiracin de Hans Kelsen, el
llamado control concentrado, que consiste en encargar de
la guarda de la Constitucin a un rgano especfico llamado
Tribunal o Corte Constitucional. Este sistema se implanto
luego en otros europeos como Italia, en 1948: Alemania
federal, en 1949; Chipre, Turqua, Yugoslavia, Portugal,
Rumania, Espaa y Finlandia. Tambin lo tienen otros como
Irak, Egipto y Siria. En Amrica Latina ha sido adoptado en
varios pases como Per, Chile, Guatemala, Brasil y Costa
Rica.70

El control por va de accin Consiste en que se establece


un proceso contra la ley ante un tribunal determinado, al
cual se solicita examinar su validez constitucional o, en caso
contrario, declarar su inconstitucionalidad, con lo cual la ley
quedar anulada y se considerar como si nunca hubiese
existido. El proceso puede ser iniciado por alguna autoridad

69
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 390.
70
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 391.

47
pblica o como en el caso colombiano, por cualquier
ciudadano. De esta manera el objeto directo y exclusivo del
proceso ser la verificacin de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la ley. Este proceso puede tener
lugar ante un tribunal ordinario, aunque generalmente
donde existe se da ante un tribunal especial, como ocurre
en algunos de los pases que cuentan con una corte o
tribunal constitucional.71

Tal es el caso de Colombia, donde la propia Constitucin le


confa a la Corte Constitucional la guarda de su integridad y
supremaca y entre sus atribuciones le da la de decidir sobre
las demandas de inconstitucionalidad que presentas los
ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material
como por vicios de procedimiento en su formacin, as como
de las demandas ciudadanas contra los decretos con fuerza
de la ley que dicte el gobierno, en uso de facultades
extraordinarias. Por lo dems, en el caso colombiano, la
Constitucin amplia el concepto de accin pblica al
permitirle a cualquier ciudadano intervenir ante la Corte
Constitucional para defender o impugnar las normas de las
cuales esta conoce de oficio, en ejercicio del control
automtico de constitucionalidad, como es el caso de los
decretos legislativos, es decir aquellos que dicte el gobierno
en estados de excepcin.72

71
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 388.
72
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 388.

48
Asimismo, En Colombia haba sido propuesto en varias
oportunidades, entre otros los profesores Carlos Restrepo
Piedrahita, uno de sus brillantes expositores. El sistema se
formalizo finalmente, aunque, como se ver luego no
propiamente concentrado, en la Constitucin de 1991,
mediante la creacin de la Corte Constitucional. En esos
pases existe un Tribunal o Corte Constitucional de origen
mixto o semi judicial, integrada generalmente por
especialistas en derecho pblico que ejerce jurisdiccin
independiente de las cortes o tribunales de casacin
ordinaria y de los jueces contencioso-administrativos. En
ellos el control se ejerce por va de accin, por iniciativa o
impulso de determinados funcionarios gubernamentales o
judiciales, o de cualquier ciudadano, como en Colombia que
expresamente solicitan el pronunciamiento del rgano
especializado sobre la constitucionalidad de alguna
disposicin legal.73

Por su parte Vctor Garca Toma, seala que Este modelo


la salvaguarda de la Constitucin se encuentra a cargo de
un rgano jurisdiccional especial (se le denomina ad hoc o
de contralor concentrado); se confa el control de la
constitucionalidad a un ente particular y autnomo del resto
de los rganos del poder estatal74

73
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ob. Cit. Pg. 391.
74
GARCIA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Ob. Cit. Pg. 662.

49
Este sistema tiene las ventajas de la especializacin, la
unidad y la independencia del control constitucional; pero es
tambin susceptible de objeciones, como las que hace
Gaona Cruz; entre otras la de que no tiene en cuenta las
contradicciones en que se puede incurrir por va judicial,
cuando una norma subalterna, aunque se declare en
jurisdiccin distinta ajustada a la ley, puede luego ser
encontrada inconstitucional, o a la inversa, que luego de
haber sido anulada por ilegal, resultara constitucional por
efectos de la inconstitucionalidad de la ley que determino su
invalidacin.

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REFERENCIAS

Bibliografas

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