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Procedimiento administrativo y judicial.

La tutela de los derechos del Estado y de los administrados se perfecciona por


medio de tcnicas procesales administrativas y judiciales.
El fin de la impugnacin es intentar restablecer la legalidad administrativa
violada. Se intenta armonizar la defensa de los derechos subjetivos con el inters
pblico que gestiona la Administracin Pblica.
La impugnacin puede ser administrativa (procedimiento) o judicial (proceso); pero
para acceder a la judicial se deba agotar previamente la administrativa.

- Proceso: implica una cadena o sucesin de actos jurdicos realizados conforme


al orden establecido por la ley, por el cual 2 partes acuden a un tercero
imparcial para que dirima una controversia entre ellos.
- Procedimiento: no existe un tercero neutral, sino que la Administracin adems
de ser parte es quien aplica la ley.

El procedimiento administrativo puede ser definido como el conjunto de actos


y hechos interdependientes, cuyo fin es lograr un control de la actividad
administrativa (en cuanto a su legalidad, oportunidad, mrito y conveniencia) y que
sirve tambin de garanta a los administrados (aunque el control final de la actividad
administrativa lo realiza el rgano judicial).
Es decir, el control de la administracin tiene por finalidad la proteccin y
defensa de la legalidad administrativa y de los derechos subjetivos de los
administrados. Es la herramienta ms idnea de reaseguro contra los posibles errores
en el obrar de la Administracin.
La impugnacin administrativa es requisito previo a la judicial, pues deben
haberse agotado todas las instancias administrativas para acceder a la accin procesal.
Como medio impugnativo contra actos, hechos y omisiones, el ordenamiento
jurdico prev el reclamo administrativo en tutela de derechos subjetivos o intereses
legtimos de los administrados.
Se aplica la Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos a la
Administracin Pblica Nacional (centralizada o descentralizada) y a entes
autrquicos (salvo a los organismos militares y a los de defensa y seguridad).

Principios del Procedimiento Administrativo.


Son un conjunto de garantas cuyo fin es equilibrar las relaciones entre el
Administrado y la Administracin (que esta realice una buena y eficaz administracin
y que aquel pueda reclamar y presentar recursos frente a actos de la Administracin).
Si se viola algn principio, el acto administrativo ser nulo.

Principios Sustantivos: aquellas garantas detalladas en la CN que protegen


derechos fundamentales de los particulares:
-Legalidad (art. 19 CN): la Administracin no puede actuar sin que una norma
jurdica se lo autorice expresamente en cumplimiento de las normas jurdicas
pertinentes.
-Igualdad (art. 16 CN): todos los administrados que estn en la misma
posicin tiene derecho a ser tratados de la misma forma. La administracin no puede
dar privilegios o negar derechos a algunos administrados en forma arbitraria.
-Razonabilidad (arts. 28 y 99 inc. 2): los derechos no pueden ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio, por ello el acto administrativo debe ser
proporcional a la finalidad que se busca, debe tener un contenido justo y razonable; no
puede ser una decisin arbitraria.

Principios Adjetivos: se relacionan con el derecho procesal y sirven para


respetar a los principios sustantivos:
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-Informalismo a favor del administrado (art. 1 inc. c) de la ley 19549). El
particular puede dejar de lado exigencias formales no esenciales que puedan ser
cumplidas ms adelante. Es slo para el administrado. No se exige que el particular
asista asesorado por un abogado.
-Oficialidad o impulso de oficio (art. 1 inc. a) de la ley 19549). El
procedimiento puede ser iniciado de oficio o a instancia de parte, pero el impulso o
direccin del expediente hasta su fin le corresponde a la Administracin.
-Gratuidad del procedimiento. Salvo que una norma exprese lo contrario, el
procedimiento es gratuito (no hay condena en costas, ni tasas o impuestos) y el
particular no est obligado a hacerse representar profesionalmente por un abogado
para que todos los afectados tengan la posibilidad de reclamar sin que la falta de
dinero o de abogado sea un impedimento.
-Sencillez, rapidez y eficacia del procedimiento (art. 1 inc. b) de la ley
19549). A travs de este principio se quiere lograr usar el tiempo y los medios de la
mejor manera posible. Busca una optimizacin de los recursos mediante diferentes
medios de concentracin, simplificacin o abreviacin de los actos y tareas.

Plazos (art. 1 inc. 3) de la LPA). Es el lapso dentro del cual deben cumplirse
las etapas del procedimiento. Son obligatorios para Administracin y Administrado.
Computo: Se computa por das hbiles administrativos y a partir del da
siguiente a la notificacin. Asimismo, se admite la presentacin de escritos en las
primeras horas hbiles administrativas del da siguiente al del vencimiento del plazo
(plazo de gracia).

Artculos de la LPA que deben ser observados.


ARTCULO 30 LPA. Reclamo administrativo previo a la demanda judicial. el
Estado Nacional no podr ser demandado judicialmente sin previo reclamo
administrativoEl reclamo versar sobre los mismos hechos y derechos que se
invocarn en la eventual demanda judicial
En ese sentido, la jurisprudencia ha sostenido: con la sancin de la ley de
emergencia econmica 25.344, los arts. 30 a 32 de la ley de procedimiento
administrativo fueron sustituidos, y en su nueva redaccin se deduce que el reclamo
administrativo previo se ha consagrado como requisito sine qua non para la posterior
procedencia de la va judicial, importando ello una reforma sustancial (conf. CFSS
Sala I, Sent. del 19-7-01 Zeniquel Mara Lidia y Otros; d. Sala II, Sent. 100.980
del 18-7-03 "Ruiz Maria Adela c/Anses"; d. Sala III, Sent. 122.136, del 05-06-12
Caffaro, Nelly c/Anses s/Reajustes varios; entre otros).

ARTCULO 31 LPA. PRONTO DESPACHO: El pronunciamiento acerca del


reclamo deber efectuarse dentro de los NOVENTA das de formulado. Vencido ese
plazo el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros CUARENTA Y
CINCO das, podr iniciar la demanda en cualquier momento.

ARTCULO 10 LPA. Silencio o Ambigedad de la Administracin. El silencio o


la ambigedad de la Administracin frente a pretensiones que requieran de ella un
pronunciamiento concreto, se interpretarn como negativa.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re VILLAREAL, Clara Baudilia
c/ANSES s/Reajustes por Movilidad (Sent. del 24-4-2001) sostuvo que resulta
aplicable a los reclamos de jubilados y pensionados la solucin general adoptada por
la ley (art. 10 ley 19549) ya que si para acceder a la va jurisdiccional se requiriera
un acto expreso, la autoridad administrativa podra impedir las demandas judiciales
con slo no resolver las peticiones que se le plantearan. El instituto del silencio naci
para evitar excesos en tal sentido, de modo que frente a la inactividad, el interesado
cuenta con la facultad de recorrer la va judicial como si hubiese una resolucin
expresa aunque no exista.
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ARTCULO 28 LPA. Amparo por mora de la Administracin: El que fuere parte
en un expediente administrativo podr solicitar judicialmente se libre orden de pronto
despacho. Dicha orden ser procedente cuando la autoridad administrativa hubiere
dejado vencer los plazos fijados Presentado el petitorio, si la justicia lo estimare
procedente en atencin a las circunstancias, requerir a la autoridad administrativa
interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora
aducida. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere
evacuado, se resolver lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si
correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las
actuaciones en el plazo prudencial que se establezca segn la naturaleza y
complejidad del dictamen o trmites pendientes.

ARTICULO 25 LPA. Plazos dentro de los cuales debe deducirse la impugnacin


(por va de accin o recurso) La accin contra el Estado o sus entes autrquicos
deber deducirse dentro del plazo perentorio de noventa (90) dasdesde su
notificacin al interesado

Finalizacin del procedimiento administrativo


1. Modo Normal: Resolucin. Cuando se dicta el acto que decide sobre la
cuestin que dio origen al procedimiento. La resolucin puede ser Expresa o
Tcita (caso del silencio) y no puede empeorar la situacin de quien inst el
procedimiento.
2. Modo Anormal: Caducidad. Se da por la paralizacin o inactividad del
procedimiento, por un mnimo de 90 das, por una causa imputable al
administrado.
3. Modo Anormal: Desistimiento y Renuncia. Cuando la parte interesada
voluntariamente desiste o renuncia al trmite promovido, se dicta un acto que
declara expresamente clausurado el procedimiento. En el desistimiento el
interesado tiene derecho a plantear nuevamente la pretensin en el futuro, en
cambio en la renuncia no.

Paso del Procedimiento Administrativo al Proceso Judicial.


La LPA regula el paso de la proteccin administrativa a la proteccin judicial.
Cuando un acto o hecho de la Administracin vulnera derechos subjetivos o intereses
legtimos el afectado puede interponer contra ese acto o hecho un reclamo.
Desde que el particular presenta el reclamo, la Administracin tiene 90d
hbiles administrativos para resolverlo. Puede hacerlo en forma favorable o
desfavorable (denegatoria).
Pasados los 90d, si la administracin no contesta el reclamo, el interesado
pide pronto despacho por 45d hbiles administrativos ms.
Pasado el plazo de 45d. de pronto despacho, se considera silencio
administrativo y el particular puede iniciar la demanda judicial por va del Silencio o
del amparo por mora de la Administracin.
Recin cuando la Administracin contesta el reclamo en forma negativa
(expresa o tcita) en sede administrativa, se agota la instancia, habilitndose la va
judicial. En tal supuesto, el afectado podr defender su derecho por medio de una
accin.
Esta accin judicial debe tener la misma pretensin que la que tena el
reclamo originario en sede administrativa (cuyo rechazo o silencio dio lugar a la va
judicial) ello as, porque si tiene nuevas pretensiones se considera que sobre ellas no
se agot la va administrativa y tendr inhabilitada entonces la judicial.
En el caso del Silencio, el administrado puede optar por 2 vas para acceder a
la justicia, cada una con una finalidad distinta. Por un lado, queda habilitada la
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instancia judicial para iniciar accin ordinaria por la va del silencio de la
administracin, en la cual el administrado peticiona al juez que resuelva en torno al
fondo de la cuestin, respecto de su derecho. Por otro lado, el administrado puede
plantear un amparo por mora de la administracin (art. 28 LPA), que es una orden
judicial de pronto despacho de las actuaciones administrativas, por la cual el juez
impone a la Administracin un plazo dentro del cual debe pronunciarse sobre dicha
pretensin.

Habilitacin de instancia.
Esta regla de la decisin administrativa previa (o habilitacin de la instancia),
constituye un requisito procesal que condiciona la admisibilidad formal de la
pretensin del peticionante. Su funcin es esencial, ya que, en caso contrario, la
intervencin jurisdiccional desconocera los motivos y fundamentos de la
Administracin, afectando el derecho de defensa.
Pero se admiten excepciones. En ese sentido, se mencionan algunas:
El silencio de la Administracin en la ley 19549 -LNPA-: El derecho a
peticionar est garantizado en el art. 14 de la CN. Frente al derecho de peticin se
encuentra la obligacin de resolver por parte de la Administracin. El silencio viene a
veces a constituirse como una respuesta de la Administracin que la ley presume en
determinadas circunstancias, frente al planteo del interesado.
La omisin, la inactividad o pasividad de la Administracin, que no se expide
en tiempo y forma sobre las cuestiones formuladas, se traduce en resolucin tcita
denegatoria.
Ello indica que la Administracin est obligada a dictar una decisin, que
resuelva concretamente la pretensin del particular, que sea motivada y fundada (art.
7, inc. e, LNPA).
El art. 10 de la LNPA, dispone en su primer y segundo prrafo que: El
silencio o la ambigedad de la Administracin frente a pretensiones que requieran de
ella un pronunciamiento concreto, se interpretarn como negativa. Slo mediando
disposicin expresa podr acordarse al silencio sentido positivo".
En conexin con ello, el art. 23, inc. c), determina que podr ser impugnado
por va judicial un acto del alcance particular cuando se diere el caso de silencio o de
ambigedad a que se alude en el art. 10. El particular puede prescindir de su derecho
a impugnar judicialmente la negativa tcita y solicitar el amparo judicial por mora, a
fin que se intime a la autoridad administrativa a expedirse, en virtud de lo dispuesto
por el art. 28 de la LNPA.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re VILLAREAL,
Clara Baudilia c/ANSES s/Reajustes por Movilidad (Sent. del 24-4-2001) sostuvo
que resulta aplicable a los reclamos de jubilados y pensionados la solucin general
adoptada por la ley (art. 10 ley 19549) ya que si para acceder a la va jurisdiccional se
requiriera un acto expreso, la autoridad administrativa podra impedir las demandas
judiciales con slo no resolver las peticiones que se le plantearan. El instituto del
silencio naci para evitar excesos en tal sentido, de modo que frente a la inactividad,
el interesado cuenta con la facultad de recorrer la va judicial como si hubiese una
resolucin expresa aunque no exista.
Debe quedar claro que si no se cumplen los extremos requeridos en el art.10
de la LNPA, no debe tenerse por configurado el silencio de la administracin.
La inaplicabilidad de la ley 19.549 a las Fuerzas Armadas y de
Seguridad: Desde la sancin de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
-LNPA- su alcance a los organismos de defensa y de seguridad ha generado diferentes
interpretaciones doctrinarias y una jurisprudencia zigzagueante de los fueros
especializados y de la Corte Suprema respecto de su aplicacin.
El art. 1 de la LNPA legisla que es inaplicable a los organismos de defensa y
de seguridad. El art. 2 faculta al Poder Ejecutivo a determinar cules seran los
procedimientos especiales que continuaran vigentes, para sustituir las normas y
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reglamentos de naturaleza procesal correspondientes a los regmenes especiales que
subsistieran (a los que resultaba aplicable de manera supletoria la ley 19.549), y a
dictar el procedimiento administrativo que regira a los organismos militares, de
defensa y de seguridad, a propuesta de aqullos.
La Corte Suprema en el caso Daus, Oscar Normando c/M del Interior y
Otros s/Daos y Perjuicios (Fallo del 18-07-06 y Fallo D. 593 XLIV del 23-08-11),
determina el alcance de los arts. 1 y 2 de la ley 19.549 en cuanto a su aplicabilidad a
los organismos de defensa y seguridad.
La Corte Suprema, por mayora de los Dres. Petracchi, Highton de Nolasco,
Fayt, Zaffaroni, Lorenzetti y el voto concurrente de la Dr. Argibay, y con las citas de
los precedentes Bagnat, Sire, Tajes y Resch, decidi que: ...los requisitos de
admisibilidad de la accin contencioso administrativa previstos en la ley 19.549 no
son aplicables en el mbito de las Fuerzas Armadas y de Seguridad puesto que la
aplicacin supletoria de la ley 19.549 a los procedimientos especiales no puede ser
extendida a disposiciones restrictivas de derechos.
El Fuero de la Seguridad social adopt el criterio de Daus, en atencin a
que la Corte es el ltimo intrprete del ordenamiento jurdico. hay un deber moral
para los jueces inferiores en conformar sus decisiones como la misma Corte lo tiene
decidido en casos anlogos (Fallos 25:368), toda vez que si bien las sentencias de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin deciden en los procesos concretos que le son
sometidos, y sus fallos no resultan obligatorios para los casos anlogos, los jueces
inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquellas; por cuanto por
disposicin de la Constitucin Nacional dicho Tribunal tiene autoridad definitiva para
la justicia de la Repblica (Conf. Sent. del 26.10.89, P.L.B. y O.A.D., E.D., T
136, pg. 453 y ss.).

Caducidad de Instancia del art. 25 de la LPA.


Sorteada la circunstancia en torno a la necesidad -o no, segn el caso- del
reclamo administrativo previo como requisito para la habilitacin de la instancia
judicial, corresponde referirse a la aplicacin del plazo de caducidad al que alude el
art. 25 de la LNPA.

a) Casos en que se impugna resolucin expresa.


El artculo 25, inc. a) de la Ley 19.549, establece el plazo perentorio de
noventa das hbiles judiciales, para deducir accin contra el Estado o sus entes
autrquicos.
El juez debe para examinar de oficio su cumplimiento y rechazar in limine la
pretensin cuando aqul no concurra (Fallos: 327:1607). Esta circunstancia se
encuentra impuesta a los magistrados por el art. 31 in fine de la LNPA, con la reforma
introducida por la ley 25.344, segn el cual los jueces no podrn dar curso a las
demandas mencionadas en los arts. 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma
previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artculos y los plazos
previstos en el art. 25 y en el presente.
El carcter perentorio de un plazo significa: a) que sin requerirse peticin de
parte ni declaracin de la Administracin por el slo transcurso del tiempo se produce
la prdida de la facultad procesal que ha dejado de usarse, y b) que dicho plazo no
es, en principio, susceptible de interrumpirse o suspenderse .
La Corte ha resuelto que: razones de seguridad jurdica constituyen el
fundamento ltimo del principio de perentoriedad de los trminos, fijando un
momento final para el ejercicio de ciertos derechos, pasado el cual stos deben darse
por perdidos. No obsta a ello que el particular haya cumplido, an instantes despus,
con la carga correspondiente (in re: Garrido, Dalmiro P.G., Fallos 289:196).
En razn de ello y aquellos supuestos en los cuales, al momento de la
interposicin de la demanda se evidencia que el plazo de noventa das desde la

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notificacin del acto administrativo se ha excedido (conf. art. 25, inc. a) de la ley
19.549), corresponde declarar la caducidad de instancia.

b) Casos frente al silencio de la ANSeS.


Frente a la falta de respuesta de la administracin respecto de algn planteo,
el particular tiene la opcin de acudir a la justicia mediante el instituto del silencio de
la Administracin, supuesto en el cual no rige el plazo de caducidad del art. 25, segn
lo previsto en el art.31 de la LNPA. Sobre esta cuestin hay dictamen de la
Procuradora ante la CSJN, Laura Monti en Biosystem S.A. c/Estado Nacional
Ministerio de Salud - Hospital Posadas s/contrato administrativo.
La condicin que impone el art. 31 de la LPA para plantear la demanda en
cuanto a que deber ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los efectos
previstos en el art. 25 (caducidad de instancia) debe interpretarse que slo rige
cuando el reclamo sea resuelto expresamente en contra del interesado, es decir que
haya una resolucin denegatoria, y no si se hubiera producido el silencio de la
Administracin y no existiera un acto expreso.
Debe atenderse tambin que el art. 26 de la LPA admite la posibilidad que
ante el silencio de la Administracin la demanda pueda iniciarse en cualquier
momento, y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripcin (conf. arts.
31 y 26 de la LPA).
sta es, por otra parte, la interpretacin que mejor acoge el principio segn el
cual las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en
pugna sus disposiciones, para adoptar como verdadero el que las concilie y deje a
todas con valor y efecto (Fallos: 316:27; 318:1386; 320:2656 y sus citas, entre
muchos otros).
En esa inteligencia, la imposicin de un plazo de caducidad para demandar
frente al silencio administrativo, adems de no ser congruente con la finalidad de la
opcin procesal de dicho instituto consagrada en el art. 26 de la LNPA, tampoco lo es
con el modo de contar el plazo de caducidad previsto en el art. 25 -del mismo cuerpo
normativo- para deducir la demanda. En los supuestos contemplados en este artculo
dicho trmino se computa a partir de la notificacin del acto que agota la va
administrativa y, en el supuesto del silencio, no podra dar comienzo por la
inexistencia de acto para notificar.
En ese sentido, puede decirse que una atenta lectura del art. 31 da la pauta que
slo operar la caducidad de la accin cuando se impugna el acto administrativo que
deniega el reclamo.
El criterio que propicia la Procuradora resulta congruente con el adoptado por
la Corte en Fallos: 315:656; 316:2477 y 318:1349, al intervenir en instancia
extraordinaria, cuando dej sin efecto sentencias de tribunales provinciales que
aplicaban plazos de caducidad para iniciar la demanda contencioso administrativa
mediando silencio de la Administracin. En tales casos, los jueces locales entendan
que el trmino para iniciar el proceso judicial comenzaba a transcurrir a partir del
momento en el que se configuraba el silencio, sin embargo, el tribunal descalific
tales fallos por incurrir en un injustificado rigor formal y poner de relieve una
interpretacin de las reglas aplicables contrarias al principio in dubio pro actione,
rector en la materia, sealando, a su vez, que el criterio cuestionado premiaba la
actitud negligente de la Administracin y hacia jugar en contra del particular la figura
del silencio administrativo, instituida, claramente, en su favor.
Este criterio interpretativo fue adoptado recientemente por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en autos Biosystem S.A. c/Estado Nacional Ministerio de
Salud - Hospital Posadas s/contrato administrativo comparti el criterio sostenido
por la Procuradora Laura Monti (Conf. S.C., B.674, L.XLVII,11/02/2014), (Dictamen
PGN B, 674, XLVII, Laura M. Monti, el 22/11/2012).

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Competencia.
El 6 de Junio de 1996 se promulg la ley N24.655 a travs de la cual se
crearon, en el mbito de la ciudad de Buenos Aires, diez juzgados Federales de
primera instancia de la Seguridad Social, desplazndose la competencia de los
juzgados del fuero contencioso administrativo. As se complet el fuero de la
Seguridad Social y se consigui en definitiva plasmar el ideario de la autonoma
jurisdiccional del derecho de la seguridad social entroncado en el sistema organizativo
del Poder Judicial argentino que est basado en dos instancias especializadas. Se
crearon tambin, dos fiscalas de primera instancia para actuar ante los diez juzgados.
Estos Tribunales, en principio, fueron creados con una Secretara, pero luego,
mediante las resoluciones 2191/97 y 925/99 de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, se agreg una secretara mas dedicada exclusivamente a la tramitacin de
ejecuciones fiscales -previsionales y tributarias-.

El artculo 2 enuncia algunos de los casos en que resulta competente.


Los juzgados creados por la presente, sern competentes en:
a) Las causas enunciadas en el artculo 15 de la Ley N 24.463.
b) Las demandas que versen sobre la aplicacin del Sistema Integrado de Jubilaciones
y Pensiones establecido por la Ley N 24.241 y sus modificatorias.
c) Las demandas que versen sobre la aplicacin de los regmenes de retiros,
jubilaciones y pensiones de las Fuerzas Armadas y de Seguridad.
d) El amparo por mora previsto en el artculo 28 de la Ley N 19.549, modificada por
la Ley N 21.686, en materia de seguridad social.
e) Las ejecuciones de crditos de la Seguridad Social perseguidas por la Direccin
General Impositiva en ejercicio de las funciones asignadas por el Decreto N 507/93.
f) Las causas actualmente asignadas a la Justicia Nacional de Primera Instancia del
Trabajo por el artculo 24 de la Ley N 23.660.

Corresponde reflexionar sobre la forma correcta de interpretacin de los


incisos que conforman el art. 2 de la ley 24.655 y a su alcance, particularmente en lo
concerniente a la competencia en razn de la materia y del territorio.

1. En torno a los diversos incisos del art. 2, es prudente expresar que si bien
enuncia seis supuestos de competencia, esta enumeracin no tiene carcter taxativo
sino enunciativo o ejemplificativo.
La competencia del presente fuero no est determinada por el art. 2 de la ley
24.655, sino por la propia existencia de la Justicia Federal de la Seguridad Social,
especializada en la materia. La competencia tiene fundamento ontolgico, de manera
que la existencia del fuero atrae a todas las causas, cuyas pretensiones participan de
tal naturaleza jurdica. Ello sin perjuicio que no aparezcan transcriptas expresamente
en el art. 2 de la ley 24.655.
Esto no implica que la enumeracin sealada sea un error, ya que responde a
momentos histricos que desplazan competencia de un fuero a otro. Esta descripcin
ayuda a comprender acerca de las temticas que se ventilarn en los nuevos tribunales.
Pero no limitan la competencia a las situaciones previstas, puesto que la norma
jurdica tiene textura abierta y los magistrados deben aportarle contenido.
En ese sentido y a fin de ampliar lo expuesto, resulta aplicable la doctrina de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, citada entre otras causas en Garca, Ins
Rosario c/Caja Complementaria para la Actividad de 1997, segn la cual las normas
que atribuyen competencia a determinados tribunales para entender en ciertas
materias, son indicativas de una especializacin que el ordenamiento les reconoce y
por ello constituyen una relevante circunstancia a tener en cuenta para determinar la
competencia, cuando esos temas son objeto de una accin judicial y no existan
disposiciones legales que impongan una atribucin distinta.
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La CFSS resolvi en reiteradas ocasiones que cuando se tratase de casos no
contemplados en la enumeracin del art. 2 de la ley 24.655, a falta de una norma que
determine el tribunal con competencia para entender en ellos, debe considerarse que
resulta de aplicacin, por analoga, el citado precepto legal que atribuye jurisdiccin a
la Juzgados de la Seguridad Social dada su especialidad en asuntos similares al caso.
El Tribunal ha especificado que Interpretando de manera integrativa las
disposiciones contenidas en las leyes 24.463 y 24.655, se revela la concreta voluntad
legislativa de someter a la Cmara Federal de la Seguridad Social el conocimiento en
grado de apelacin de los asuntos que versen sobre el derecho a la previsin social,
que no tuvo como fin delimitar taxativamente la competencia de ese fuero, sino
reconocer la autonoma jurisdiccional de la seguridad social, para que abarque todas
las cuestiones previsionales. As, al crear la norma, el legislador tuvo la clara
intencin de reconocer a un solo fuero una cierta especializacin en la materia,
resultando inconveniente dividir la competencia, espritu que fue receptado por la
jurisprudencia del Alto Tribunal. El criterio de especialidad ha quedado consolidado
de modo definitivo con la sancin de la ley 26.853, que crea los nuevos tribunales de
casacin, en el tema que nos ocupa, la Cmara Federal y Nacional de Casacin del
Trabajo y la Seguridad Social, que aglutina a todas las cuestiones ntimamente
relacionadas con la previsin social.

2. En lo concerniente a las Fuerzas Armadas y de Seguridad, al crearse la


Justicia Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social -con la sancin de la ley
24.655- se desplaz competencia en las demandas vinculadas a la aplicacin de
regmenes de retiro, jubilaciones y pensiones de las fuerzas armadas y de seguridad,
que tramitaban ante la justicia en lo Contencioso Administrativo Federal.
Walter Carnota destaca como logro de aquella norma el sustraer al Fuero
contencioso administrativo federal el conocimiento de la materia previsional militar y
policial. Proceder que a su entender, patentiza el criterio objetivo -la materia
involucrada- por sobre el subjetivo.
No obstante lo antes indicado, el mencionado autor advierte que deben
computarse las diferencias existentes entre la revisin de actos previsionales militares
y los policiales, toda vez que estos ltimos tienen una expresa regulacin -a
compaginar con la ley en comentario- en el art. 28, dec.-ley 15.943/1946, ratificado
por ley 13.593 y destaca que las tres salas que componen el Tribunal de Seguridad
Social entienden que el art. 2, inc. c, ley 24655 modifica implcitamente a la mentada
norma que otorgaba competencia a la "Cmara Federal" (Conf. Carnota, Walter F.,
Procedimiento..., cit., AP 5201/000372, con cita de: C. Fed. Seguridad Social, sala
1, 15/12/1997, Guzmn de Marutin, Hebe A. v. Caja de Retiros, Jub. y Pens.
Polica Federal; sala 2, 7/4/1998, Dattilo, Rmulo v. Caja de Retiros, Jub. y Pens.
Polica Federal; sala 3, 9/5/1997, Bonaventura, Miguel v. Caja de Retiros, Jub. y
Pens. Polica Federal).

3. En referencia al instituto del amparo por mora, la ley 24.655 instituy la


Justicia Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social y modific virtualmente
la competencia asignada a la Cmara de ese fuero para conocer respecto de los
amparos por mora de la Administracin pues, en el mbito de la Capital Federal,
dichas causas han sido atribuidas a los juzgados creados en dicha ley (art. 2, inc. d)
(Conf. Corte Suprema, R 108 XXXIV, 5/8/1999, Fallos 322:1481). Segn seala la
doctrina, aqu encontramos una modificacin importante a la ley 23.473, en tanto que
mientras la redaccin dada por el art. 8 del mencionado plexo legal al art. 39 bis, inc.
f, dec.-ley 1285/1958 otorgaba competencia en estos asuntos a la Cmara, a partir de
la modificacin introducida por la ley 24.655 ella viene a filtrarse ahora a los juzgados
de Primera Instancia de la Seguridad Social.

Fallo CSJN Pedraza y Acordada CSJN 14/14.


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A travs de la ley 24.655 se crearon -como ya se dijera-, en el mbito de la
ciudad de Buenos Aires, diez juzgados Federales de primera instancia de la Seguridad
Social, que asumieron la competencia de los juzgados del fuero contencioso
administrativo. As se complet el fuero de la Seguridad Social.
El inc. a) del art. 2 de la ley 24.655 refiere a Las causas enunciadas en el
artculo 15 de la Ley N 24.463 (es decir, Las resoluciones dictadas por la Anses
podrn ser impugnadas ante los Juzgados Federales de Primera Instancia de la
Seguridad Social de la Capital Federal, y ante los juzgados federales con asiento en
las provincias, dentro del plazo de caducidad).
Por su parte y en lo que interesa, el art. 18 de la ley 24.463, dispone: La
Cmara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, creada por la ley 23.473, se
transformar en Cmara Federal de la Seguridad Social y conocer en la materia
enumerada en el art. 39 bis, dec.-ley 1285/58, con la salvedad de que en lo
concerniente al inc. a) de dicho artculo intervendr en grado de apelacin contra las
sentencias dictadas por los juzgados mencionados en el art. 15.
Esta manda legal de intervencin de la CFSS en razn del grado (y el
territorio), fue desconocida en Mayo de 2014 a partir del Fallo de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en la causa Pedraza, Hctor Hugo c/ A.N.S.E.S. s/ACCIN
DE AMPARO (C. 766. XLIX. COM) -y posteriormente con el dictado de la
Acordada n14/14-. En dicha causa expres: atento a las particulares
caractersticas de la materia en examen, es posible sostener que la aplicacin de las
disposiciones establecidas en el artculo 18 la ley 24.463, en tanto asignan
competencia exclusiva de la Cmara Federal de la Seguridad Social para conocer, en
grado de apelacin, de todas las sentencias que dicten los juzgados federales con
asiento en las provincias en los trminos del artculo 15 de la citada ley, importan una
clara afectacin de la garanta a la tutela judicial efectiva de los jubilados y
pensionados que no residen en al mbito de la Ciudad de Buenos Aires, pues mediante
este sistema recursivo centralizado ven incrementados los costos y plazos para el
tratamiento de sus planteos, lo que claramente les dificulta la posibilidad de ejercer
adecuadamente su derecho de defensa en el proceso que persigue el reconocimiento
de derechos alimentarios(inc.14).
Que permitir que las cmaras de apelaciones federales con asiento en las
provincias intervengan como alzada en materia previsional garantiza el bienestar de
los ciudadanos, el federalismo, la descentralizacin institucional y la aplicacin
efectiva de los derechos de los beneficiarios del sistema previsional. (inc.16).
En conclusin declar la inconstitucionalidad del art. 18 de la Ley 24.463 en
cuanto a la intervencin en razn del grado de la Alzada.
En esa inteligencia, la CSJN dict la Acordada 14/14 por la cual dispuso las
medidas apropiadas para que se realice de manera ordenada y rpida el
desplazamiento de la competencia que se dispone en el fallo Pedraza. Insistiendo en
la necesidad de que todos los Departamentos del Gobierno Federal pongan en
ejercicio las atribuciones constitucionales que, respectivamente, les han sido
reconocidas, con el objeto de propender coordinadamente a que la reclamacin de
estos derechos en sede administrativa y la ulterior judicializacin de esas pretensiones,
se encauce mediante instancias y procedimientos que sean apropiados para la
oportuna tutela de derechos superiores que, para ser genuinamente efectiva, deben ser
satisfechos en vida de sus titulares.
En ese sentido la CSJN se dirige al Congreso de la Nacin, al Poder Ejecutivo
de la Nacin, al Ministerio Pblico Fiscal, al Consejo de la Magistratura y a la
Cmara Federal de la Seguridad Social a los efectos de solicitar que cada uno de ellos
considere la necesidad y/o conveniencia de tomar las medidas del caso para llevar
adelante el contenido del fallo Pedraza.

9
Procesos Urgentes, amparos y sumarsimos. Medidas Cautelares.
Amparo
El Recurso de Amparo es, precisamente, una garanta consistente en una
accin judicial que es articulada por quien ve afectados sus derechos. Se trata de un
remedio rpido, desprovisto de formalismos que permite una rpida intervencin de
un juez, tendiente a hacer cesar cualquier accin u omisin que amenace, lesione o
viole el derecho invocado por l o los afectados.

Ley 16.986
Artculo 1 La accin de amparo ser admisible contra todo acto u omisin de
autoridad pblica que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantas
explcita o implcitamente reconocidas por la Constitucin Nacional, con excepcin
de la libertad individual tutelada por el habeas corpus.
Artculo 2 La accin de amparo no ser admisible cuando:
a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la
proteccin del derecho o garanta constitucional de que se trate;
b) El acto impugnado emanara de un rgano del Poder Judicial o haya sido
adoptado por expresa aplicacin de la Ley N 16970;
c) La intervencin judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad,
continuidad y eficacia de la prestacin de un servicio pblico, o el desenvolvimiento
de actividades esenciales del Estado;
d) La determinacin de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud
de debate o de prueba o la declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos u
ordenanzas;
e) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince das hbiles a partir
de la fecha en que el acto fue ejecutado o debi producirse.

La ley 16.986 fue altamente cuestionada, en primer lugar por su polmico


origen, ya que surgi de un gobierno de facto. En segundo lugar, porque de su art. 2
se desprendan limitaciones que hacan dificultoso su acceso y restaban efectividad.
En este perodo se busc limitarlo (vgr. con la prohibicin de declaracin de
inconstitucionalidad de las normas en las que se fundara el acto lesivo; con el
establecimiento de las vas administrativas como alternativas idneas a su
admisibilidad; con la limitacin a su procedencia cuando se pudieren afectar un
servicios pblico o actividades esenciales del Estado; etc.) con suerte diversa.
Hay que recordar que dicha ley rige en la actualidad siempre que no contrare
el art. 43 de la CN. Por cierto, alguna parte de la doctrina entiende que no sera
necesaria la reglamentacin de esta accin especialmente a partir de su incorporacin
en la CN.
Los constituyentes de 1994 consagraron de modo expreso en el art. 43 del
nuevo texto constitucional lo que hasta ese entonces era la garanta legal del amparo.
Sumando una ampliacin del instituto a travs de expresiones tales como el amparo
colectivo y el hbeas data, eliminando restricciones y aumentando legitimaciones.
Artculo 43.- Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u
omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos
y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez
podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin
lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en
lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el

10
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin.
Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o
actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin
periodstica.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de
detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de hbeas corpus
podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver
de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
En lo que refiere al amparo individual, el constituyente de 1994 tuvo presente
la experiencia de las etapas predecesoras y, con correcciones tales como la elimina-
cin de la va administrativa como alternativa vlida a esta accin y la expresa
previsin de la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de las normas en las que
se funde el acto lesivo, plasm el instituto respetando sus caractersticas de origen.

Derechos Protegidos:
La ley de amparo se refiere a agravios a derechos reconocidos en la
Constitucin, con excepcin de la libertad fsica, tutelada por el habeas corpus. El art.
43 de la CN extiende esta proteccin a los derechos amparados por los tratados y las
leyes. Quedan comprendidos los derechos enumerados en la primer parte de la CN
(arts. 14, 14bis, 16, 17, 18, los implcitos en el art.33, etc.).

Tipos de amparo.
Existen dos tipos de Recursos de Amparo, el individual y el colectivo.
Se los distingue en funcin de quines pueden acceder a la justicia a travs de estas
acciones.

El Recurso de Amparo Individual: es aqul que solamente puede ser


interpuesto por quien ha sufrido un dao directo. Este perjuicio puede haberse
provocado contra una persona o sobre sus bienes, como consecuencia de un acto u
omisin determinados. La prueba de que existe o pueda existir ese dao individual es
una condicin indispensable para que esta persona est legitimada para actuar ante la
justicia.

Anlisis del art. 43 de la Constitucin Nacional


Toda persona puede interponer la accin de amparo
La redaccin del texto constitucional de 1994 implica ampliar la legitimacin
para el inicio de la accin de amparo individual, extendindola incluso a quienes no
resultasen afectados directos. La ley 16.986 establece que la accin puede ser
deducida por toda persona que se considere afectada, mientras que el art. 43 alude
simplemente a toda persona, sin exigir explcitamente que el actor deba invocar
una afectacin en los derechos propios.
En sntesis, la parte debe demostrar la existencia de un inters especial
en el proceso o que los agravios alegados la afecten de forma suficientemente
directa o substancial, esto es, que posean concrecin e inmediatez bastante para
poder procurar dicho proceso.

Accin expedita y rpida de amparo


El carcter expedito y rpido deriva de su condicin de proceso urgente. Por
lo tanto, la demora injustificada en iniciar el amparo es indicativa de la

11
inexistencia de urgencia objetiva y, por ende, de la necesidad de una tutela
expedita y rpida como la que la accin provee.
Al no prever expresamente la Constitucin reformada un plazo para el inicio
de la accin, corresponde plantearse si resulta de aplicacin el de 15 das hbiles
fijado por la ley 16.986, cuestin a la que ha dado respuesta la jurisprudencia al
sostener que dicho plazo constituye uno de los recaudos de admisibilidad que
permanecen vigentes an despus de la reforma de la Constitucin nacional pues
impresiona como una reglamentacin razonable de la facultad que confiere el art. 43
de la CN.
El plazo no es de aplicacin cuando se trata de agravios provenientes de
conductas lesivas continuadas en el tiempo. Al respecto, la Corte ha sostenido que el
escollo que se deduce de la prescripcin del artculo 2, inciso e), de la ley 16.986, no
es insalvable en la medida en que con la accin incoada se enjuicia una
arbitrariedad o ilegalidad continuada, sin solucin de continuidad, originada, es
verdad, tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de
accionar y tambin en el tiempo siguiente.

Siempre que no exista otro medio judicial ms idneo


Principio de subsidiaridad del amparo: Este requisito significa que si existe
otra va judicial capaz de dar respuesta til a la pretensin procesal debe optarse por
ella, pues el amparo slo procede cuando el sistema procesal ordinario se revela
inidneo.
La Corte ha sostenido que cabe exigir la demostracin de la carencia de otras
vas o procedimientos aptos para solucionar el conflicto, pues el amparo es un
remedio excepcional que no tiene por objeto obviar los trmites legales ni alterar las
jurisdicciones vigentes, ya que es un proceso excepcional y exige para su apertura
circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o
ilegalidad manifiestas que originan un dao concreto y grave, slo eventualmente
reparable por esta va urgente y expedita.
No se trata solamente de invocar un perjuicio o agravio concreto sino de
acreditar que a quien lo padece no le sirven los medios judiciales que el sistema
procesal ordinario pone a su alcance.

Contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares.


En la Constitucin reformada en 1994 se incorpor expresamente el amparo
contra actos de particulares, supuesto no contemplado en la Ley 16986.
Respecto del amparo contra rganos o entes estatales, el art. 43 en anlisis
dispone que la accin procede contra todo acto u omisin de autoridades pblicas.
El concepto de acto est utilizado en un sentido genrico, que abarca tanto al acto
administrativo como a los hechos administrativos. La accin procede contra actos u
omisiones de autoridades pblicas, es decir, contra conductas provenientes de
cualquiera de los poderes estatales. Amparo contra actos del Poder Judicial: No
proceden.

Que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace


derechos.
De este requisito se desprende que el amparo procede slo en el caso de
haberse sucedido la lesin constitucional al derecho, con el objeto de restituirlo in
natura o en el supuesto de tratarse de una amenaza de dao inminente. (Amparo
preventivo.) Quedan fuera del radio de cobertura de la accin los daos futuros,
hipotticos y conjeturales.

12
El dao no slo debe ser actual, tambin debe ser cierto. La Corte ha
ensayado el test de la utilidad de la sentencia dictada en el amparo. Lo que se resuelva
tiene que ser apto para modificar la situacin de quien invoca la lesin.
La sentencia eventualmente estimatoria de la pretensin amparista debe
resultar idnea y autosuficiente para restablecer en su naturaleza el derecho que se
expresa agraviado pues es preciso verificar si asumiendo la justiciabilidad de un caso,
un pronunciamiento favorable al demandante podra reparar el dao invocado.
Respecto del amparo preventivo, la Corte puntualiz que el uso prematuro de
la va excepcional del amparo slo es posible cuando la inminencia del dao torna
ilusoria su reparacin.
En suma, el amparo slo proceder si se logra acreditar un dao cierto,
concreto, actual (o inminente) a un derecho del cual es titular el amparista. No
procede, en cambio, cuando el agravio sea conjetural o hipottico, no inminente.

Con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.


Para que proceda el amparo la conducta debe ser manifiestamente contraria a
derecho. La arbitrariedad es una nota subjetiva caracterizada por el mero
voluntarismo, violando un derecho. La ilegalidad denota un aspecto mas objetivo que
surge de un acto por parte del Estado o de un particular o una norma contraria a la ley.
Si la ilegalidad o arbitrariedad no surge de modo manifiesto y en forma clara e
inequvoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos, ni de un
amplio debate y prueba, la va del amparo no ser idnea.

Anlisis de la procedencia de la accin de amparo en cuestiones de


seguridad social.
Ahora bien, existen varios supuestos en los cuales esta va excepcional resulta
ser improcedente.

1. Falta de Arbitrariedad o Ilegalidad Manifiesta.


En los casos que se cuestionen decisiones administrativas o legislativas se
impone examinar con carcter previo la cualidad exigida respecto a la arbitrariedad
y/o ilegalidad, que deben ser manifiestas.
Por ilegal debe entenderse todo aquello que se opone a la ley (en sentido
material) y por arbitrario lo que responde a un criterio de falta de razonabilidad y de
justicia (entre otros calificativos que pueden denotar su configuracin).
La Constitucin Nacional para la procedencia de la accin expedita y rpida
de amparo, exige que ambas actitudes (actos y omisiones ilegales o arbitrarias)
resulten manifiestas. La jurisprudencia y doctrina especializada han indicado que debe
tratarse de algo descubierto, patente, claro, requirindose que los vicios citados sean
inequvocos, incontestables, ciertos, ostensibles, palmarios, notorios e indudables.
Adems predican que la turbacin al derecho constitucional sea grosera,
quedando fuera del amparo las cuestiones opinables (CSJN, Fallos 306:1253; CNCiv,
Sala E, 7-11-86 ED, 125-143; d, CNCiv, Sala C, 4-12-85 ED, 118-248; CNTrab, Sala
V, 29-12-89, LL, 1990-C-88).
Cabe resaltar que estas exigencias ya se encontraban legisladas en la Ley
Nacional de Accin de Amparo N16.986.
El primer artculo legisla que, para la procedencia de la accin de amparo el
acto cuestionado debe ser manifiestamente ilegal o manifiestamente arbitrario, es
decir, basta una de estas razones, para la viabilidad de la accin (aparte, claro est, de
los dems recaudos exigidos por la ley). Puesto que la norma emplea la disyuntiva o
no es necesario que la conducta impugnada sea, simultneamente, ilegal y arbitraria.
Es suficiente, entonces, la existencia de uno solo de esos motivos.
Si del anlisis de la pretensin se advirtiese que no media arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, entonces la accin de amparo no resulta viable.

13
En este punto debe mencionarse que evaluar a la Administracin sobre la
gestin y el desarrollo de sus actividades implica desentraar el mrito, oportunidad y
conveniencia. Deviene evidente que juzgar los criterios que utiliza el ente de gestin
resulta ajeno a la funcin jurisdiccional.
Miguel Marienhoff recuerda que la oportunidad, conveniencia o
mrito tenidos en cuenta para la emisin del acto no son controlables por el Poder
Judicial. Lo contrario implicara una violacin del principio de separacin de poderes,
dado que el rgano judicial estara atribuyndose funciones propias de la
administracin pblica. El juicio sobre la oportunidad, mrito o conveniencia del acto
pertenece a la competencia exclusiva de la administracin.
En este sentido, la actuacin de la Administracin no es revisable
judicialmente salvo que se violen expresas disposiciones legales, reglamentarias o que
exista manifiesta irrazonabilidad afectando derechos a terceros.
El escrutinio judicial slo puede ser atendible si la contradiccin con el
ordenamiento jurdico resulta palmaria (arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y los
daos alegados no sean susceptibles de posterior reparacin). De lo contrario, se
afectara la eficiencia del obrar administrativo, ingresando el Poder Judicial en una
esfera de gobierno que le est vedada por limitaciones funcionales que resultan del
principio de divisin de poderes- e incompetencia tcnica especializada. (CSJN,
Astilleros Alianza S.A. de Construcciones Navales, Industrial, Comercial y
Financiera c/Estado Nacional -P.E.N.- s/Daos y Perjuicios-(incidente) 8-10-1991,
Fallos 314:1213).
Al respecto, el Alto Tribunal del pas ha sealado que el amparo no procede
respecto de la actividad administrativa sino cuando esta es inequvoca y
manifiestamente ilegal, porque la razn de la institucin de aquel no es someter a la
supervisin judicial el desempeo de los funcionarios y organismos administrativos, si
no para proveer de remedio inmediato contra la arbitraria invasin palmaria de
derechos reconocidos por la Constitucin Nacional.
Ni el control del acierto con que la Administracin desempea las funciones
que la ley encomienda vlidamente, ni la moderacin racional del ejercicio de las
atribuciones propias de la Administracin son bastantes para motivar la intervencin
judicial por la va de amparo, en tanto no medie arbitrariedad por parte de los
funcionarios u organismos (CSJN, Enzo A. Gianonni JA, 1960-II-527).
El remedio excepcional del amparo es obvio que est reservado para aquellos casos de
arbitrariedad o actuacin ilegal manifiesta y en principio, sin remedio previsto por la
ley. En consecuencia no es procedente cuando la actuacin impugnada se aprecia
ejercida por autoridad competente con arreglo a las normas al caso aplicables (ST
Chaco, Sala I, M.M. y otro19-10-81, BJCH, 1961-I-177).
El amparo procede nicamente cuando la autoridad pblica afecte los
derechos y garantas de la Constitucin Nacional y su razn de ser no es someter a la
vigilancia judicial el desempeo de los funcionarios y organismos administrativos,
controlando el acierto o razonabilidad de la actividad de la autoridad administrativa,
en tanto no medie arbitrariedad (CSJN 13-10-87 JA, 1989-I-92; CNFed. Cont. Adm.,
Sala I, 28-11-88, JA, 1989-I, ndice, p.193).
No es viable el control del acierto con que la administracin desempea las
funciones que la ley le encomienda vlidamente, ni el razonable ejercicio de las
atribuciones propias de la autoridad administrativa son bastantes para motivar la
intervencin judicial por medio de la accin de amparo, siempre que no medie
arbitrariedad por parte de los organismos correspondientes (CApelCivCom Junn, 27-
10-87, LL, 1988-E-38).
La va ejercida procede cuando el acto lesivo adolece de ilegalidad y
arbitrariedad manifiesta que justifiquen el procedimiento sumarsimo de esta accin
(CNCiv, Sala E, 10-4-89, LL, 1989-E-556).
En este temperamento cabe apuntar que la accin de amparo es un proceso
excepcional, slo utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por la
14
carencia de otras vas legales aptas peligra la salvaguarda de derechos fundamentales,
requiriendo para su apertura circunstancias de muy definida excepcin tipificada por
la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad e ilegalidad manifiestas que configueren,
ante la ineficacia de los procesos ordinarios la existencia de un dao concreto y grave,
slo eventualmente reparable por esa accin urgente y expedita (CSJN, Fallos,
301:1061).
De esta forma, en este otro supuesto, la falta de arbitrariedad y/o ilegalidad
manifiestas conllevan al rechazo in limine del amparo.

2. Existencia de otro medio judicial ms idneo.


En los casos que se cuestionaran resoluciones dictadas por entes
previsionales, como la ANSeS, la demanda es formalmente inadmisible por existir
otras vas ms idneas.
Se ha dicho que, si existen otros carriles procesales o administrativos, no
corresponde admitir formalmente la accin de amparo.
Es abundante la jurisprudencia sentada por nuestro Mximo Tribunal que
resolvi que los jueces debern extremar la ponderacin y la prudencia, a fin de no
decidir por el sumarsimo procedimiento del amparo, cuestiones susceptibles de
mayor debate y que corresponda resolver de acuerdo a los procedimientos ordinarios
(CSJN, Fallos, 241:291. En el sentido que no procede el amparo habiendo vas aptas
para la tutela del derecho vulnerado, ver CSJN, 13-11-70, JA, 9-1971-383; d,7-5-71,
JA; 12-1971-246 y LL, 147-677, 28.887; d, 23-9-70, LL, 143-618, 26.959-S; d, 7-7-
67, LL, 128-542; d, 25-3-68, LL,131-527; CNFedContAdm, Sala I, 22-3-71, LL, 144-
600, 27.563-S; CNCiv, Sala C, 14-11-68, LL, 137-760, 22.837-S; d, Sala F 25-9-69,
LL, 139-753,23.983-S; d17.268, LL, 136-1068, 22.139, d, 26.267, LL, 129-128;
CNPaz, en pleno, 11-9-67, LL, 128-113; CNFed Cont Adm, Sala IV, 8-6-89, JA, 1990-
II-137, N9).
Es dable recordar que la doctrina sobre el alcance y el carcter de esta va
excepcional no ha sido alterada por la reforma constitucional de 1994, al incluirla en
el art.43, pues cuando este dispone que toda persona puede interponer accin
expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial ms
idneo mantiene el criterio de excluir dicha va en los casos que por circunstancias
requieran mayor debate y prueba y, por tanto, sin que se configure la arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta en la afectacin de los derechos y garantas constitucionales,
requisitos cuya demostracin, como se dijo, es imprescindible para la procedencia de
esa accin (Fallos: 306:788; 319:2955 y 323:1825, entre otros).
La reforma constitucional si bien produce una trascendente innovacin en
favor del acceso a la justicia por parte de los administrados, ello no implica que el
trmite del amparo se haya ordinarizado y dejado de ser un instituto de excepcin.
Por el contrario, en el nuevo ordenamiento constitucional se ha mantenido en forma
permanente el criterio sostenido por el Alto Tribunal para la procedencia de la accin
de amparo de la inexistencia de otro medio judicial ms idneo, como lo seal el
constituyente Quiroga Lavi al analizar las discusiones de la Comisin Redactora
manifestando sobre el particular que la regla constitucional no ha cambiado en
absoluto, las prcticas judiciales que han regido en nuestro pas hasta el presente.
Concordante con ello, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que
el amparo es un proceso excepcional, utilizable en las delicadas y extremas
situaciones en las que por carencia de otras vas aptas, peligra la salvaguarda de
derechos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias muy particulares
caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la
ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un dao concreto y grave, slo
eventualmente reparable por esta va urgente y expeditiva y que resulte del acto u
omisin de autoridad pblica en forma clara e inequvoca, sin necesidad de amplio

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debate o prueba (CSJN, V.304 XX, "Vila, Juan Diego c. Corte Suprema de Justicia de
la Nacin", sentencia del 19/03/1987, T. 310, p. 576).
Por eso, la existencia de una va legal adecuada para la proteccin de los
derechos que se dicen lesionados excluye, en principio, la admisibilidad del amparo,
pues este medio no altera el juego de las instituciones vigentes (Fallos: 303:419 y
422).
En razn de ello, correspondera rechazar in limine el amparo en virtud de lo normado
en art. 3 de la ley 16.986.

3. Se requiere Mayor Debate y Prueba.


Todas las cuestiones que requieran debate amplio o deba sustanciarse varias
pruebas, no pueden plantearse por medio de esta va.
Estos podran ser reclamos de solicitud de beneficio, reajustes por movilidad,
pensiones, reconocimiento de servicios, cargas, etc.

Ponderar la actividad discrecional de la Administracin adems de tratarse de


razones de mrito, oportunidad y conveniencia exige un marco amplio de
conocimiento. De esta forma, toda vez que un tema a decidir requiriese una mayor
amplitud en el debate y la prueba, nos encontramos en presencia de un bice
insalvable para el remedio sumarsimo elegido (conforme artculo 2 inc. d) de la ley
16.986), debiendo concluir que la va del amparo resulta improcedente.
En igual sentido, dijo la CSJN que La accin de amparo contra actos de la
autoridad pblica es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad
manifiestas y la determinacin de la eventual invalidez del acto requiere una mayor
amplitud de debate o de prueba o la declaracin de inconstitucionalidad de leyes,
decretos y ordenanzas (arts. 1 y 2 de la ley 16.986). Tambin seal que "El amparo
nicamente procede para la tutela inmediata de un derecho constitucional violado en
forma manifiesta, es inadmisible, en cambio, cuando el vicio que compromete
garantas constitucionales no resulta con evidencia y la dilucidacin del conflicto
exige una mayor amplitud de debate y prueba (Fallos: 313: 433; 315:1485).
Este criterio no ha variado con la sancin del nuevo art. 43 de la Constitucin
Nacional pues, en lo que aqu importa, el nuevo texto reproduce el art. 1 de la ley
16.986, imponiendo idnticos requisitos para su procedencia formal" Fallos:
321:1252, ver asimismo " Provincia de Entre Ros y otro c. Estado Nacional
(Secretara de Energa s/accin de amparo" fallo del 11/07/2000).
Por eso, la existencia de una va legal adecuada para la proteccin de los
derechos que se dicen lesionados excluye, en principio, la admisibilidad del amparo,
pues este medio no altera el juego de las instituciones vigentes (Fallos: 303:419 y
422), regla que ha sustentado la Corte cuando las circunstancias comprobadas en la
causa evidencian que no aparece ntida una lesin cierta o ineludible causada con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, o el asunto versa sobre una materia opinable que
exige una mayor amplitud de debate o de prueba para la determinacin de la eventual
invalidez del acto (doctrina de Fallos: 303:422).
En este mismo orden de ideas, el Tribunal ha sealado, al delimitar la accin
prevista en la ley 16.986, que si bien ella no es excluyente de las cuestiones que
requieren trmites probatorios, descarta aquellas que son complejas o de difcil
acreditacin y que, por lo tanto, exigen un aporte mayor de elementos de juicio que no
pueden producirse en el breve trmite previsto en la reglamentacin legal (Fallos:
307:178).

Medidas Cautelares. Dictamen PGN Marquez.


Couture refirindose a las cautelares, asevera que la terminologa que rige
respecto de ellas es muy variada. Se las llaman, indistintamente, providencias
cautelares, medidas de seguridad, medidas precautorias, medidas de garanta, acciones
preventivas, medidas cautelares, etc.
16
En ese sentido, se puede decir que las medidas cautelares constituyen, en
esencia, una serie de mecanismos procesales, instituidos, bien con el fin de tutelar o
garantizar la efectividad de un proceso principal, bien con el de prevenir los perjuicios
antijurdicos que pueden causarse con la iniciacin, con el tramite o con la demora de
su decisin.
La finalidad de esta medida jams ser satisfacer la pretensin principal, sino
hacer viable su ejecucin futura que se dar cuando halle la solucin el proceso
principal. As que, ya sea preparatoria, ya sea colateral, la medida cautelar siempre
ser autnoma, aunque dependiente y condicionada al proceso principal. Por lo tanto,
hoy por hoy ya no hay lugar para antiguas tesis doctrinarias las cuales cuestionaban el
carcter autnomo de las cautelares.
En determinadas circunstancias, el procedimiento ordinario previsto para la
resolucin de conflictos puede no ser el ms adecuado para la preservacin de los
derechos en juego, y requerir de parte de los rganos del sistema, una accin expedita,
oportuna y rpida, que impida que se consume un dao irreparable resulta necesaria.
Tal es el propsito de las medidas cautelares, con las que se persigue evitar los efectos
perjudiciales que pueda producir el retardo en adoptar un pronunciamiento definitivo,
anticipado provisoriamente un resultado y evitando que, de lo contrario, la sentencia
definitiva pierda su eficacia. La importancia que tienen estas medidas para la
proteccin de los derechos es innegable.
En tal inteligencia, la ley adopta un sistema que permite asegurar los derechos
pretendidos cuando estos ya han quedado reconocidos, por sentencia (art. 212), y,
tambin cuando son verosmiles, siempre que la eventual demora en su satisfaccin
por causa de la duracin que tiene todo proceso o por la realizacin por el deudos de
actos que disminuyen o revelan el propsito de reducir su responsabilidad
patrimonial, importe el peligro de que cuando llegue el momento procesal oportuno de
realizacin de tales bienes, estos puedan haber salido de dicho patrimonio o resultar
de difcil afectacin.

Esta medida excepcional supone la verosimilitud del derecho invocado


(fumus bonis iuris) y el peligro de la demora (periculum in mora), previstos en el art.
230 del CPCCN.
Ahora bien, resulta primordial en este momento que, en principio, no son
procedentes las medidas precautorias contra el Estado, exclusin que obedece al
propsito de asegurar el funcionamiento de los servicios pblicos y el hecho de que se
presume que fiscus Semper solvens. Cuando se las admite, se analiza con criterio
severo la verosimilitud del derecho de quien las pide. Claro que esto tambin
depende de cul sea el derecho en juego y cuya proteccin se demande, pues no es lo
mismo un embargo que una orden de suministrar medicamentos a un enfermo.
En resolucin, las medidas cautelares podran clasificarse sobre una doble
base: la clase de peligro que estn destinadas a prevenir y la fuerza inicial del ttulo
invocado, por quien las pide.

El peligro es el de que disminuya la responsabilidad del deudor o que sea


difcil hacerla efectiva, llegado el caso. Desde luego, en trminos generales existe
siempre, pero solo es tenido en cuenta por la ley cuando es real o presumible sobre
bases objetivas o subjetivas serias. Si la ley presume que objetivamente el peligro
existe siempre, concede directamente la medida con la sola demostracin de la
apariencia del derecho; si ha sido establecida con referencia a una conducta del
deudor, exige adems la demostracin concreta del peligro. Hay, por tanto, medidas
cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto.
En ese sentido debe recordarse que, a medida que la verosimilitud del derecho
es mayor, aproximndose a la certeza, disminuye o desaparece la exigencia de la
demostracin del periculum in mora (art. 212, CPCCN).

17
En torno a la verosimilitud del derecho -fumus boni iuris-, debe resaltarse que
no es necesario el grado de certeza propio de la sentencia, basta un grado menor,
resulta suficiente la comprobacin de la apariencia o verosimilitud del derecho
invocado. A este recaudo agrega Calamandrei (22) el juicio de probabilidad de que la
sentencia declarara el derecho en sentido favorable a quien pide la medida
cautelar.
Pero cabe objetar que en algunos casos la providencia tiene por base una
situacin objetiva que excluye tal juicio; por otra parte, lo que el juez debe hacer es
juzgar la procedencia de la medida en s misma y no prejuzgar sobre el fondo del
asunto (CS, 7/8/1997, JA, 1998-I-465).

La verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los


elementos obrantes en la causa, resultando improcedente el anlisis exhaustivo de las
relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensin han de ser dilucidas
con posterioridad (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 2/7/2004, LA LEY, 24/2/2005, 8).
En materia de fundabilidad de la pretensin cautelar, cabe tener presente que
la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia prctica de la
sentencia, por lo que la fundabilidad de la medida no puede depender de un
conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso, sino de
un conocimiento superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera
probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso.
Superficial no significa inexistente; el fumus debe existir, y ser apreciable con
un examen de la cuestin significativamente menos exhaustivo que el que requiere el
dictado de la sentencia; se trata de formular un mero juicio de probabilidad, de
establecer una apariencia, con la rapidez que requiere el dictado de una medida de esta
naturaleza.
Ahora bien, si de este examen surge que la apariencia no existe y que por lo
contrario lo advertido sugiere la inexistencia del derecho, es decir, si la apariencia es
negativa y la reversin del correlativo juicio de probabilidad negativo requiere el
examen exhaustivo y profundo propio de la sentencia, la medida cautelar debe ser
denegada.

Respecto al peligro en la demora (Periculum in mora), Calamandrei advirti


que si se postergara, el dao temido se transformara en dao efectivo; hay urgencia
que no puede tener como prevencin otros medios procesales; peligro de un dao
irremediable; traduce un conflicto entre obrar pronto y obrar bien. En tal sentido, debe
haber una posibilidad de que pueda frustrarse la futura sentencia si no se adopta la
medida con anterioridad.
Para que proceda la medida, debe acreditarse que el perjuicio es grave, actual
o inminente, no evitable sino mediante dicha medida, lo que no acontece si se funda la
pretensin en el derecho a la sentencia favorable en s misma, sin invocar ni demostrar
el perjuicio que podra derivarse para el accionante de no anticiparse o asegurarse la
decisin.
Se habla de perjuicio irreparable, de modo tal que los graves perjuicios para el
actor solo sean evitables mediante el despacho cautelar. En esta inteligencia el actor
deber justificar que, de no decretarse la medida solicitada en forma urgente y tener
as que esperar hasta que se dicte sentencia firme, se le estn derivando o se le puedan
derivar graves perjuicios.
Con esa idea, el juez debe apreciar que, de no adoptarse la medida cautelar, se
pueden perjudicar seriamente los intereses del actor. Debe tenerse muy presente
siempre este ltimo dato, a fin de evitar que la adopcin de la medida cautelar acabe
convirtindose en un adelanto de la resolucin del fondo del asunto.
En relacin a los prrafos expuestos, debe tenerse presente que la tutela
cautelar tiene su propia lgica, que no debe pervertirse, desbordando sus efectos
necesariamente provisionales, para convertirse en una resolucin definitiva o cuasi
18
definitiva. Lo que supone, en ltimo trmino, que ese juicio previo debe dejar las
puertas totalmente abiertas a la incertidumbre que hasta el final del proceso debe
existir acerca de la resolucin final.
En trminos amplios, la generalidad de los jueces suelen considerar la
existencia de peligro en la demora cuanto la prestacin reclamada tiene carcter
alimentario (v. gr., est en juego el pago de una pensin, la obtencin de un plan para
desocupados, etc.). Tambin cuando se encuentran en juego derechos personalsimos,
u otros con fuerte respaldo constitucional (v. gr., obtencin de remedios o tratamientos
mdicos, ingreso de un alumno a un colegio, impedimento para trabajar,
contaminacin del ambiente, etc.), pues resulta evidente que la sentencia, si es
favorable, podra ser tarda.
Sin perjuicio de ello, corresponde recordar que las medidas cautelares, en
general, han sido concebidas legislativamente con la finalidad de asegurar el
resultado del pleito. Es decir, el instituto tiene por objeto permitir que el tiempo que
insume la sustanciacin del proceso no se erija en un obstculo para la efectividad de
la sentencia. As lo reconoci la Corte Suprema al sostener que: La finalidad de la
medida cautelar consiste en asegurar la eficacia prctica de la sentencia que debe
recaer en un proceso (CSJN, Fallos: 326:4409, 30/10/2003, Sarquis de Navarro,
Maria Cecilia c. Santiago del Estero, Provincia de s/ accin declarativa).
En sentido concordante, la doctrina sealo que la tutela cautelar tiende a
impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs
de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre
entre la iniciacin de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
En sentido anlogo, sobre el propsito de las medidas cautelares se seal
que, por su intermedio, se persigue evitar los efectos perjudiciales que pueda
producir el retardo en adoptar un pronunciamiento definitivo, anticipando
provisoriamente un resultado y evitando que, de lo contrario, la sentencia definitiva
pierda su eficacia.
Se trata pues de un instituto preventivo. El mismo nomen iuris encierra tal
caracterstica, pues el trmino cautelar significa preventivo, precautorio. El
propio Diccionario de la Lengua Espaola reconoce como definicin de medida
cautelar aquellas que se adoptan para preservar el bien litigioso o para prevenir a
favor del actor la eficacia final de la sentencia.
Por tal motivo, el anlisis de la pretensin cautelar debe conciliar la rapidez
que amerita la adopcin de la decisin y la prudencia con que se resulta necesario
evaluar los recaudos de procedencia.
Ello as, pues, por un lado, su rechazo puede hacer que el transcurso del
tiempo torne imposible el cumplimiento de la sentencia y, por ende, se produzca una
transgresin a la garanta constitucional de la tutela judicial efectiva.
Por el otro, su admisin liviana o infundada puede provocar perjuicios
innecesarios al peticionante que ser pasible de ser demandado por los daos y
perjuicios que dicha medida gener a la parte contraria, pudiendo generar en el caso
de las prestaciones de la seguridad social, un cargo en su contra.

Medidas Cautelares contra el Estado.


Corresponde destacar que las medidas cautelares que tienen como sujeto
pasivo al Estado no fueron siempre admitidas por la doctrina y la jurisprudencia, pues
se consideraba que -dada la alta misin del Estado en pos de garantizar el estado de
derecho y el bien comn- aquellas podan interferir con tales fines.
De all que se dijera que siendo la nota tpica del derecho administrativo su
rgimen exorbitante, el encauzamiento del Estado en el litigio debe ser el reflejo
procesal de tal rgimen especial.
Es as que con sustento en la presuncin de validez de los actos estatales, se
sostuvo que, por un lado, no era necesario que la justicia declarara la validez de los
actos administrativos en forma previa a su exigibilidad (y por eso el particular debe
19
acatar el acto) y, por el otro, los actos no podan ser anulados de oficio por los jueces
debiendo siempre alegarse y probarse la ilegitimidad. Ello, sin perjuicio de que, entre
dos interpelaciones posibles, deba acogerse la que ms favorezca su validez.
De esta forma, con sustento en el inters pblico, la capacidad econmica del
Estado, la presuncin de legitimidad y ejecutoriedad de sus actos, las tutelas
preventivas deducidas contra l eran generalmente rechazadas o admitidas con
carcter excepcional.
No obstante lo expuesto, desde hace algn tiempo, distintos tipos de medidas
anticipadas se han ido admitiendo contra el Estado.
En efecto, rigiendo la consideracin de que las medidas cautelares se erigen
en un instrumento de proteccin de los particulares frente a las prorrogativas jurdicas
de que aqul dispone, se ha resuelto judicialmente la suspensin del acto (es decir, de
sus efectos) o bien que se le ordene preventivamente a la autoridad administrativa el
cumplimiento de sus deberes presuntamente omitidos (medidas cautelares de
contenido positivo).
Como bien seala Vallefn, el dictado de estas medidas supone realizar un
juicio de probabilidades. El cuadro fctico -y a veces el normativo- no est completo.
La urgencia -genuina o disimulada- apresura al tribunal. El inters pblico aparece en
dosis de variada intensidad. La difusin en los medios de comunicacin le da
notoriedad. La discusin pblica anticipa impactos segn el sentido que tenga la
decisin.
El doctrinario continua diciendo en la misma obra que el juez puede advertir
que su competencia es dudosa: si se desprende de la causa, desprotege; si la
conserva, se arroga poderes que carece. El juez puede advertir que faltan elementos
para acabar el cuadro probatorio inicial: mientras intenta completarlo, el dao se
consuma; si se conforma, da crdito indebido a una versin parcial. El juez puede
advertir la existencia de un inters pblico en la cuestin: pero no lo afectar si
concede para el caso concreto, o la denegar si teme que as se extender a casos
anlogos.

Ley sobre Medidas Cautelares Ley 26.854


El rgimen de las medidas cautelares frente al Estado ha sido objeto de una
regulacin especial.
El Congreso de la Nacin sancion el 24 de abril de 2013 la ley N 26.854
-promulgada el 29 de abril- que, en el mbito federal, ordena todos los aspectos
relativos a estas medidas: nacimiento, vigencia, modalidades y extincin.
Hasta entonces, los tribunales aplicaban -con adaptaciones- las normas establecidas en
el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
Reiteradamente el Ministerio Pblico Fiscal ha dicho que corresponde a los
jueces extremar la prudencia en el otorgamiento de medidas que configuren un
anticipo de jurisdiccin favorable acerca del fallo final de la causa, lo que exige
examinar con mayor atencin los recaudos que hacen a su admisibilidad, toda vez que
el otorgamiento de medidas cautelares contra el Estado debe tenerse siempre presente
la presuncin de legitimidad de que gozan los actos administrativos y de la que deriva
su ejecutoriedad, teniendo presente adems lo dispuesto por la ley 26854 -ley marco
sobre medidas cautelares en las causas en las que el Estado Nacional es parte o
interviniente- cabe concluir que una pretensin cautelar innovativa contra el Estado no
debera prosperar.

Dictamen PGN Mrquez.


A fin de completar la exposicin sobre esta temtica, resulta imperioso
mencionar que recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha zanjado la
cuestin relativa al otorgamiento de medidas cautelares que anticipan sustancialmente
la solucin de fondo.

20
Al respecto, nuestro Mximo Tribunal de Justicia en la causa Mrquez,
Alfredo Jorge c/ Anses s/incidente, S.C., M641, LXLVII, con fecha 20 de Agosto de
2014, ha dicho, en su considerando 6) que, la Corte ha sealado reiteradamente
que la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre
la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, y que entre aquellas la
innovativa constituye una decisin excepcional porque altera el estado de hecho o de
derecho existente al tiempo de su dictado, lo que justifica una mayor estrictez en la
apreciacin de los recaudos que hacen a su admisin (Fallos: 316:1833; 319:1069;
326:3729; 327:2490, entre otros).
Luego, en el considerando 8 expres: Que en virtud de tales restricciones,
corresponda a los magistrados verificar cuidadosamente la concurrencia de los
extremos de hecho exigidos para la procedencia de la medida solicitada,
valorndolos con la prudencia que demanda un conflicto entre el derecho de defensa
del organismo y la necesidad expresada por el actor. Deba ponderar, en concreto, si
haba quedado demostrado que la permanencia del requirente en la situacin que
tena al pedir la tutela anticipada, le causaba un grave menoscabo cuyos efectos no
podran revertirse con el dictado de la sentencia final (Fallos: 324:1691).
Finalmente, la CSJN resolvi, oda la Sra. Procuradora General, dejar sin
efecto la medida cautelar dictada en la causa.
En esos autos, la Sra. Procuradora General de la Nacin haba dictaminado,
con fecha 28 de junio de 2013, que la obtencin de una medida cautelar innovativa
que coincida sustancialmente con la pretensin principal implica una adjudicacin
anticipada de derechos, que soslaya la tramitacin del debido proceso, que es uno de
los pilares de nuestro ordenamiento jurdico y del estado de derecho.
En particular, en la misma causa se indic que cuando tales medidas
involucran la adjudicacin anticipada de derechos previsionales, eso implica avanzar
sobre el destino de los fondos previsionales sin garantizar un debido proceso previo,
donde la Anses pueda expedirse sobre el impacto que tal pretensin puede ocasionar
en la administracin de los recursos que tiene a cargo para financiar la totalidad del
sistema previsional argentino.
En ese marco, expres la Sra. Procuradora General, que la concesin
infundada y generalizada de medidas cautelares de esta clase incrementa
exponencialmente el perjuicio a la sustentabilidad del sistema previsional, afectando
especialmente a los jubilados y pensionados que no incurren en una utilizacin
abusiva de herramientas procesales de esa clase. En igual sentido, tambin se
pronunci ms recientemente en la causa Capa, Nstor Fernando c/Anses s/reajustes
varios, C.669, LXLVI, de fecha 03 de septiembre de 2013.
Como corolario, cabe concluir que el Ministerio Pblico Fiscal debe impugnar los
actos jurisdiccionales en que ordene que se reajusten por movilidad los haberes
previsionales a travs de medidas cautelares.

X) Temticas Urgentes Vinculadas A Cuestiones De Salud.


La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) define a la salud como el estado
de completo bienestar fsico, mental y social. El derecho a la salud est consagrado en
numerosos tratados internacionales y regionales de derechos humanos y en las
constituciones de pases de todo el mundo.
En lo que respecta a la Argentina, hasta la reforma constitucional de 1994 no
exista en el texto de nuestra constitucin artculo expreso sobre el derecho a la salud.
Sin embargo, su reconocimiento y amparo era consecuencia de su vinculacin con el
derecho a la vida y a la integridad fsica.
A partir de la reforma del 94, el art. 75, inc. 22 de la ley fundamental otorga
jerarqua constitucional a diversos instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos, en los cuales la salud ha sido reconocida como valor y como
derecho humano fundamental. Se pueden mencionar, la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
21
Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Americana de
Derechos Humanos, etc. De esta forma el derecho a la salud ha sido definitivamente
incorporado al plexo de derechos fundamentales.
Nuestra Constitucin Nacional garantiza el derecho a la salud, en especial a
travs del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que
est incorporado a ella. El artculo 12 de dicho pacto define el derecho a la salud
como "el derecho que toda persona tiene al disfrute del ms alto nivel posible de salud
fsica y mental".
Los Estados firmantes deben proteger este derecho, garantizando que todos
dentro de su jurisdiccin, tengan acceso a los factores determinantes de la salud, como
agua potable, saneamiento, alimentacin, nutricin y vivienda. En ese sentido el art.
12 exige a las partes que adopten medidas concretas para mejorar la salud de sus
ciudadanos, incluida la reduccin de la mortalidad infantil, la mejora del medio
ambiente y salud en el trabajo, la prevencin, control y tratamiento de enfermedades
epidmicas y la creacin de condiciones que aseguren el acceso de todos a la atencin
de salud.
Esto significa que el Estado debe garantizar:

1. Disponibilidad: debe contar con un nmero suficiente de establecimientos,


bienes, programas y servicios pblicos de salud.

2. Calidad: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben contar con


condiciones sanitarias adecuadas, como agua potable, personal mdico y
profesional capacitado, y medicamentos esenciales.

3. Accesibilidad: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser


accesibles a todos sin discriminacin alguna. Esto significa, que no pueden ser
discriminados: grupos socialmente desfavorecidos, minoras tnicas,
poblaciones indgenas, mujeres, nios, personas mayores, personas con
discapacidades, personas con VIH/SIDA, inmigrantes regulares y/o irregulares.
La jurisprudencia posterior a la reforma constitucional de 1994 brinda pautas
relevantes para situar el estado de la cuestin respecto del derecho a la salud y el rol
del Estado en su concrecin efectiva.
Para ello debemos tener presente que el derecho a la salud, al igual que todos los
derechos humanos, impone al Estado 3 tipos de obligaciones, a saber:
- Respetar: implica que los Estados deben abstenerse de toda medida que impida
a la poblacin satisfacer su derecho. A veces, para respetar, solo basta que el
gobierno se abstenga de ciertas prcticas, como por ej. emisin de gases
txicos por parte de empresas estatales, o negarse a la firma de un tratado de
comercio que encarezca medicamentos o abstenerse de torturar o maltratar
presos/as.
- Proteger: Aqu los gobiernos deben prevenir toda posible violacin a los
derechos no solo de sus agentes sino de posibles terceras partes, como
consorcios, empresas, grupos multinacionales, etc. Tambin deben crear
mecanismos administrativos, legislativos o judiciales, para garantizar que una
persona cuyos derechos han sido violados puede tener defensa. Ej. El derecho a
la salud se vera protegido si el Estado impide que suban arbitrariamente los
precios de los medicamentos, de manera que las personas de ingresos bajos
pudieran continuar adquirindolos.
- Cumplir: Esta obligacin es netamente positiva e intervencionista. En esta
categora se plantean cuestiones de gastos pblicos, reglamentacin
gubernamental de la economa, regulacin del mercado (construccin de
22
hospitales y centros de salud, fabricacin, provisin y/o compra de
medicamentos, provisin de alimentos bsicos para evitar muertes por
malnutricin, subsidios para viviendas sanas, garantizar la eliminacin de
residuos domiciliarios, agua potable, vestimenta, etc.) provisin de servicios
pblicos e infraestructuras afines, polticas de subsidios y otras obligaciones
positivas.

Se traen a colacin reflexiones sobre dos fallos de la Corte Suprema de


Justicia de la Nacin que permiten elaborar una idea del reconocimiento en materia de
Derecho a la Salud que deben servir de gua.
Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin Social.
Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas. 24/10/2000
Hechos: La madre de un menor que naci con un padecimiento grave en su mdula
sea dedujo accin de amparo contra el Ministerio de Salud y Accin Social, que
priv a su hijo de la prestacin necesaria que le era suministrada sin cargo por dicho
organismo. Condenada la Nacin, en ambas instancias, a la entrega de las dosis
requeridas, interpuso recurso extraordinario que fue rechazado. As dio lugar al
recurso en queja que motiv el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin. El Alto Tribunal, por mayora, confirm la sentencia apelada.
Fallo de Corte: Considerandos:
16) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua
constitucional (art. 75 inc. 22, Ley Suprema), ha reafirmado en recientes
pronunciamientos el derecho a la preservacin de la salud -comprendido dentro del
derecho a la vida- y ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad
pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las
obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las
obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y
causa A.186 XXXIV "Asociacin Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Accin
Social - Estado nacional s/ amparo ley 16.986" del 1 de junio de 2000, mayora y
votos concurrentes y dictamen del procurador general de la Nacin a cuyos
fundamentos se remiten).
21) Que el Estado nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales
explcitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera
la minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes so pretexto de la
inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando ellas participan
de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el inters superior del
nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los
departamentos gubernamentales (art. 3, Convencin sobre los Derechos del Nio, ya
citada).
33) Que por ley 24.901 se ha creado un sistema de prestaciones bsicas "de
atencin integral a favor de las personas con discapacidad" y se ha dejado a cargo
de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 la obligatoriedad de su
cobertura (arts. 1 y 2). Empero, frente al nfasis puesto en los tratados
internacionales para preservar la vida de los nios, el Estado no puede desentenderse
de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realizacin del servicio de salud
en entidades que, como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asistencial,
conclusin que lleva en el sub examine a dar preferente atencin a las necesidades
derivadas de la minusvala del menor y revaloriza la labor que debe desarrollar con
tal finalidad la autoridad de aplicacin.

23
Por ello, odos el defensor pblico oficial y el procurador fiscal, se declara
procedente el recurso extraordinario con el alcance fijado en los considerandos que
anteceden y se confirma la sentencia apelada. Agrguese la queja al principal.
Reynoso, Nilda Noem c. Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados (INSSJP) s/ Amparo. 16/05/2006
Hechos: Una persona que padece diabetes y presenta una discapacidad promovi
amparo contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados solicitando la cobertura de medicamentos que necesita. El juez federal
admiti la demanda. La Cmara de Apelaciones confirm lo resuelto en cuanto a la
obligacin de la demandada de proveer insulina humana 100V, cintas reactivas y
jeringas descartables, mientras que revoc parcialmente la sentencia en orden a la
cobertura total de un medicamento y a la provisin de paales descartables, por no
corresponder. La actora dedujo recurso extraordinario afirmando que est en juego el
derecho a la vida y a la salud y que lo resuelto desconoce normas constitucionales e
internacionales, la ley 23.661 y decretos del Poder Ejecutivo Nacional. La Corte
Suprema admite el recurso y, por mayora, incluye la provisin de paales
descartables.
Dictamen PGN: el derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades
graves, est ntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo ste el primer
derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la
Constitucin Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurdico y en
tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es
inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes
valores tienen siempre carcter instrumental (v. doctrina de Fallos: 323:3229).
Si bien los anexos del PMO establecen la cobertura de slo el 40% del Ampliactil, y
no contemplan la provisin de paales descartables, lo cierto es que tales
especificaciones resultan complementarias y subsidiarias y, por lo tanto, deben
interpretarse en razonable armona con el principio general que emana del artculo
1 del Decreto 486/2002 en cuanto -aun en el marco de la emergencia sanitaria-,
garantiza a la poblacin el acceso a los bienes y servicios bsicos para la
conservacin de la salud.
El derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- est
ntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonoma
personal, ya que un individuo gravemente enfermo no est en condiciones de optar
libremente por su propio plan de vida (v. doctrina de Fallos: 323:1339). Tambin se
ha dicho que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, est reconocido
en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos,
el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convencin sobre Derechos Humanos Pacto de
San Jos de Costa Rica e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, extensivo no solo a la salud individual sino tambin a la salud
colectiva.
Fallo de Corte: Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente tratadas en
el dictamen del seor Procurador Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por
esta Corte, y a los que corresponde remitirse a fin de evitar reiteraciones
innecesarias.
Voto Dra. Carmen M. Argibay: Considerandos:
7) La Constitucin Nacional, a travs de la incorporacin de diversos instrumentos
internacionales, trata como un derecho humano el de las personas a acceder a la ms

24
amplia atencin de su salud que sea posible de acuerdo con los recursos
disponibles.
9) las obras sociales tienen, parcialmente, una funcin distributiva o asistencial en
favor de los afiliados que pagan cuotas ms bajas y de los que presentan un mayor
riesgo de enfermedad, pues son tratados igual que quienes pagan cuotas ms
elevadas y que quienes, por ser ms sanos, demandan menos recursos de la obra
social. Este efecto distributivo encuentra respaldo en el artculo 2, in fine, de la ley
23.661.
Cuando se trata del INSSJP, que recibe el financiamiento pblico dispuesto en el
artculo 8.k de la ley 19.032, la capacidad adquisitiva del afiliado debe ser un dato a
tomar en cuenta.
Si bien toda obra social debe aplicar sus recursos con algn efecto distributivo
(artculo 3 de la ley 23.660, in fine), el INSSJP, por recibir fondos estatales, debe
incluir en esa regla de distribucin el dato referido a la carencia total de recursos
propios e imposibilidad de trabajar de sus afiliados.
Le corresponde financiar un porcentaje tal que permita el acceso efectivo de todos
los afiliados a las mismas prestaciones incluidas en la cobertura y, en caso de que,
por razones presupuestarias, esa cobertura no pueda ser igual para todos, es decir el
mismo porcentaje del costo final, entonces deber ser diferencial hasta alcanzar las
posibilidades econmicas del afiliado, y si, finalmente, estas son nulas, entonces
deber financiar el cien por ciento del medicamento, pese a que otros afiliados
tengan slo una cobertura parcial.

Conclusin en cuestiones de salud: A partir de lo expuesto, frente a un supuesto en


el cual se deduzca un amparo cuya temtica verse sobre el mentado derecho a la salud,
cabe opinar que, conforme ha dicho la CSJN, el hombre es eje y centro de todo el
sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su
persona es inviolable y constituye el valor fundamental con respecto al cual los
restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos: 316:479, votos
concurrentes).
Desde de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua
constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la misma Corte ha reafirmado
en recientes pronunciamientos el derecho a la preservacin de la salud
comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligacin
impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con
acciones positivas (Conf. Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV Asociacin
Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Accin Social Estado Nacional s/
Amparo ley 16.986 LA LEY, 2001-B-126; causaC.823.XXXV. Recurso de Hecho
Campodnico de Beviacqua Ana Carina c.Ministerio de Salud y Accin Social
Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsticas).
En este temperamento de ideas, resulta relevante reflexionar que el goce de la
salud, entendido en sentido amplio, importa la defensa del derecho a la vida y a la
preservacin de aquella, que dimana de normas de la ms alta jerarqua (conf.
Prembulo y arts. 31, 33, 42, 43, 75 inc. 22 Constitucin Nacional; 3 y 8 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos; 12 incs. 1 y 2 ap. d) del Pacto
Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 4 inc. 1, 5, inc. 1 y
26 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de
Costa Rica).
La labor de los jueces resulta determinante para sortear la paradojal situacin
derivada del contraste entre la incesante retrica de los derechos humanos y su
constante expansin normativa, frente a la indisponibilidad de los mismos para parte
de la poblacin.

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En su faz social estos derechos no constituyen ya para los individuos un
derecho de actuar, sino la facultad de reclamar determinadas prestaciones por parte del
Estado (Conf. CNCont. Adm. Fed., sala IV, junio 2-1998, Viceconte, ED 178-809),
de las obras sociales o de las empresas de medicina prepagas, ya que estas dos ltimas
integran nuestro Estado Nacional, en virtud de estar comprendidas dentro de un
elemento esencial de todo Estado, que es el poblacional.
Asimismo, no es ocioso recordar la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia en cuanto a que Los jueces deben actuar con suma cautela cuando
deciden cuestiones que conducen a la denegacin de prestaciones de carcter
alimentario, pues en la interpretacin de las leyes previsionales el rigor de los
razonamientos lgicos debe ceder ante la necesidad de no desnaturalizar los fines
que las inspiran (CSJN Vera Barros Rita E. C/ Est. Nac. Armada Argentina
sent. del 14/12/94).
Es dable tener presente tambin que, en el marco de diversos supuestos
fcticos vinculados al derecho a la salud, la Corte ha interpretado que los jueces deben
buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pedidos,
para lo cual deben encauzar los trmites por las vas expeditivas, impidiendo que el
rigor de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con tutela
constitucional por lo cual, en tales supuestos, corresponde hacer lugar a la accin de
amparo ventilada (Conf. Fallos: 327:2127; 329: 4918; 330:4647, 331:563, entre
otros).
Como corolario, cabe concluir que el Ministerio Pblico Fiscal debe
impugnar los actos jurisdiccionales en que ordene que se reajusten por movilidad los
haberes previsionales a travs de medidas cautelares.

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