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Unidad I
Bases y principios del Derecho civil
Ordenamiento jurdico, concepto y evolucin. El derecho civil. Sus fuentes, funciones, contenido e importancia.
Historia del Cdigo Civil. Influencia del Cdigo Civil en la legislacin latinoamericana y referencia a los principales
cdigos civiles extranjeros. Bases y principios que inspiran el Cdigo Civil.
EL ORDENAMIENTO JURDICO
En el camino del conocimiento del Derecho, descubrimos, en primer ao de la carrera, el
estudio del ordenamiento jurdico. Evidentemente no vamos a volver sobre lo mismo en
forma ntegra. Recordaremos algunos conceptos a fin de comprobar que el Derecho civil, se
inserta como cualquiera otra rama, en el sistema normativo conocido como Ordenamiento
Jurdico.
- Unidad
- Dinamismo
- Plenitud
- Coherencia
- Dinamismo y
- Autoregulacin.
La jerarqua del ordenamiento jurdico significa que este conjunto de normas se encuentra
ordenado en una relacin de mayor a menor, en donde la norma mayor tiene poder
normativo sobre la inferior la cual debe de ajustarse a la primera bajo sancin de violacin
de la jerarqua normativa o de alteracin del ordenamiento jurdico.
Este sistema reconoce que hay normas que se subordinan a otras, lo importante es que esta
subordinacin no rompe la armona de conjunto ni la unidad del sistema.
Cuando Hans Kelsen defina el derecho lo haca sealando que era un rden coactivo
exterior, que se manifiesta a travs de una estructura jerrquica de normas escalonadas.
Este autor imaginaba la estructura del ordenamiento jurdico como una pirmide en donde
se situaba en la cspide la norma jerrquicamente superior y bajo ella las normas inferiores
que deban por consiguiente adecuarse a la superior para que de este modo se respetase el
orden jerrquico del ordenamiento jurdico.
Decretos (DO)
Reglamentos, ordenanzas, instrucciones
As Kelsen dispuso que para que las normas de inferior jerarqua tuvieran validez, tenan que
subordinarse a las normas de mayor jerarqua, por lo que deban ser elaboradas de acuerdo
a los mtodos y procedimientos que establecan las normas de mayor jerarqua.
La unidad del ordenamiento jurdico supone una estructura jerrquica de las diversas
normas, de manera que, para ser vlidas, las normas de rango inferior deben de
conformarse a las normas de rango superior.
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As una norma tiene validez formal si se gesta como lo dispone la norma de rango superior
y validez material si no invade la rbita propia de sta ni contradice su sentido.
Por ejemplo, la ley ordinaria debe de ajustarse en los puntos enunciados a la norma
constitucional, pues de lo contrario ser sancionada de inconstitucional. Un reglamento de
ejecucin debe de ceirse a la ley, pues de otro modo ser sancionada de ilegal.
Esta unidad se manifiesta ms claramente an porque cualquiera que sea el nmero de las
normas que lo integren, ellas conforman un solo todo y no una mera suma de elementos y,
lo que es verdaderamente importante, es que estas normas estn dotadas de un nico
fundamento de validez, de una misma causa de obligatoriedad, como ya lo mencionamos.
La plenitud del ordenamiento jurdico nos informa de una caracterstica esencial del
ordenamiento jurdico cual es que ste no tiene ni puede tener vacos. Esto no significa que
todas las materias se encuentren efectivamente reguladas por normas positivas, por leyes,
sino que el ordenamiento jurdico frente a una situacin no regulada tiene las herramientas
para llenar ese vaco.
Por eso el ordenamiento jurdico no puede ser definido slo como un conjunto de normas o
preceptos positivos, porque l est constituido por otros elementos que forman parte de l,
como por ejemplo la costumbre fuente de normas jurdicas consuetudinarias, segn el valor
que a ella se asigne como fuente formal del derecho. Tambin sirven para llenar un eventual
vaco ciertos principios de orden general establecidos en la constitucin y que se imponen
incluso al legislador. Estos principios se encuadran dentro de los principios generales que
una sociedad se ha propuesto preservar porque los considera esenciales en un momento
determinado de su evolucin. El principio de la propiedad privada, del bien comn, del rol
subsidiario del Estado, de la buena fe, etc.
No se trata de principios generales de derecho natural, an cuando pueden coincidir con
stos, se trata de principios que estn contenidos dentro de la norma primera, la
constitucin y que a travs de ella se incorporan a las normas jerrquicamente inferiores.
Del mismo modo forman parte tambin del ordenamiento jurdico la equidad y el espritu
general de la legislacin los que adquieren esta dimensin a travs la labor jurisdiccional de
los tribunales de justicia.
As el ordenamiento jurdico es pleno, pues an aceptndose la posibilidad de la existencia
de espacios sin regulacin jurdica (las llamadas lagunas legales) es capaz de colmar dichos
vacos gracias al procedimiento denominado de la integracin judicial (normativa).
Finalmente la coherencia del ordenamiento jurdico nos informa que ste no puede
presentar contradicciones entre las normas que lo integran. Si existen contradicciones entre
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una norma de rango inferior y una de rango superior, el principio de la jerarqua normativa
los resuelve disponiendo entonces la no aplicabilidad de la norma inferior por infraccin
normativa de su superior jerrquica.
El mismo ordenamiento jurdico proporciona las herramientas para resolver esas
contradicciones, aparentes o reales (antinomias) que pueden surgir entre las normas.
Fuentes Materiales Indirectas, que estn constituidas por los principios generales del
derecho, las doctrinas religiosas, filosficas y materiales, la labor de juristas; las guerras y
revoluciones o el progreso tcnico y cientfico, en resumen todos los factores histricos,
polticos, sociales, econmicos, ticos, religiosos y dems, que influyen de modo mediato o
inmediato en la gnesis y contenidos de las normas jurdicas.
Fuentes formales del Derecho, segn Julin Bonnecase, son las formas obligadas y
predeterminantes que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior,
para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del derecho
En otras palabras una fuente formal es la manifestacin positiva de la norma jurdica. Son
los actos por los cuales los contenidos normativos materiales alcanzan una concreta
formulacin positiva.
No deben confundirse entonces las fuentes formales del Derecho con las normas jurdicas.
Estas ltimas son normas de conducta que regulan la vida de los hombres con miras al bien
comn de la sociedad, en cambio las fuentes formales son las formas en que las normas
jurdicas se manifiestan en la vida social.
Las fuentes formales admiten distintas clasificaciones. Corrientemente se dice que las
fuentes formales pueden ser: fuentes principales, fuentes supletorias y fuentes formales de
hecho. Todas ellas pueden clasificarse en 6:
2
Legaz y Lacambra L. Filosofa del Derecho, p.487 y 488, citado por Pacheco M., op. cit., p.315.
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- Ley o legislacin.
- Costumbre Jurdica.
- Doctrina Jurdica.
- Jurisprudencia de los tribunales de justicia.
- Principios generales del derecho y la Equidad Natural.
- Los actos Jurdicos y los Actos corporativos.
Son fuentes principales, la ley, la costumbre y los actos jurdicos; son fuentes supletorias,
los principios generales de Derecho y la equidad natural; son fuentes formales de hecho, la
jurisprudencia judicial y la doctrina.
Nosotros utilizaremos esta clasificacin pero la abordaremos desde el punto de vista de la
capacidad para crear normas jurdicas. Usaremos la clasificacin de las fuentes formales
desde el punto de vista entonces de las potestades jurdicas.
EL DERECHO CIVIL
Generalidades
Hay muchsimas definiciones de Derecho Civil.
Nos interesa partir definindolo funcionalmente como el conjunto de normas jurdicas que
regulan la personalidad civil, las relaciones patrimoniales del individuo y los derechos y
obligaciones emanados de las relaciones de familia.
Derecho civil viene de la traduccin latina ius civilis, que nos informa en Roma el derecho
que se aplica al ciudadano romano, a diferencia del ius gentium que se le aplicaba al que no
tena ese estatuto.
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Durante toda la edad media el derecho civil fue confundido con el derecho romano, los
estudiosos del derecho civil, los glosadores, eran comentaristas de derecho romano.
Posteriormente el derecho civil pasa a identificarse con el derecho privado.
El Derecho civil es, en todo caso, una de las ramas del derecho privado. En tanto derecho
privado, regula como ya dijimos- las instituciones vinculadas a las personas privadas, a sus
relaciones de familia, a los contratos y convenciones como tambin a la sucesin por causa
de muerte.
Esta definicin descriptiva del derecho civil no le hace justicia, pues el derecho civil abarca
ms situaciones o fenmenos jurdicos que los que esa definicin alude, podemos decir, que
el derecho civil es el derecho privado comn y general, que se aplica por tanto como
plataforma del estudio de todas las otras ramas del derecho, aplicndose sus disposiciones
con carcter subsidiario en la ausencia de regulacin en cualquiera de las otras ramas.
Como hemos adelantado, el derecho civil nos viene como una proyeccin natural del derecho
privado romano, que es de gestacin pretoriana o prctica, pues es elaborado por los
pretores o jueces y los prudentes o jurisconsultos, el que finalmente se codifica en lo que
se conoce como el corpus iuris civilis.
Permanece este derecho clsico en el derecho vulgar y de ah pasa a travs de los
comentarios de los glosadores de Bolonia, siendo recepcionado en la alta edad media, para
constituir finalmente lo esencial del derecho privado occidental.
De ah que el Derecho civil tenga un carcter de permanencia y universalidad que resalta
por su slida base terica abstracta formada a travs de la resolucin adecuada de casos
concretos presentados en la sociedad en ms de dos milenios.
Por lo anterior se concluye que el derecho civil es general y comn: general por cuanto
constituye la base jurdica dogmtica a todo el derecho que no sea estrictamente poltico y
comn por cuanto se aplica a todo tipo de situaciones jurdicas que no tengan una
regulacin especial.
A tal punto este carcter general y abstracto es perceptible en el derecho civil que en
nuestro sistema jurdico, especialmente en nuestro cdigo civil, veremos que se contiene un
ttulo preliminar cuyas normativas trascienden la normativa civil y an la privada.
En efecto, en su oportunidad analizaremos que la inclusin de este ttulo preliminar ha sido
criticada y es uno de los primeros aspectos que se consideran en los proyectos de reforma
para ser eliminado. Las crticas en general se dirigen a la impropiedad de tratar all temas
como la teora de la ley, que parte del estudio de la definicin de ley y sus efectos en un
cdigo que a pesar de ser la norma comn de derecho privado responde a un sujeto que
debiera ser tratado a nivel constitucional.
Decamos que el Cdigo civil es la base o plataforma de estudios de las dems ramas del
derecho, pues la organizacin conceptual de su conjunto y de cada una de sus instituciones
gobierna o se refleja en todas las disciplinas especiales. Por ejemplo, en todas las materias
tratadas en los cdigos especiales hay una referencia en todo lo no normado a la aplicacin
supletoria del Cdigo civil.
En Europa (salvo Espaa probablemente) la diferencia entre derecho civil y derecho
comercial o mercantil prcticamente no existe. Hay una rama de derecho propia que se
conoce como derecho de negocios o simplemente derecho privado que vendra siendo
ms o menos un gran derecho que comprende tanto derecho civil y derecho comercial.
Tiene 2525 artculos (incluido el artculo final). Est dividido en libros, compuestos de ttulos
que se dividen en prrafos.
1.- Primero tiene un ttulo preliminar, donde se tratan materias generales.
Decamos hace poco que este ttulo preliminar ha sido duramente criticado por su amplitud y
generalidad, pero por otro lado largamente elogiado por algunos autores, como don Carlos
Ducci por ejemplo, que celebra el hecho de haberse incorporado principios de derecho
internacional privado, normas sobre la interpretacin de las leyes y otras que no se
encontraban en los Cdigos de la poca.
En efecto, si lo comparamos con el Cdigo de Napolen, Andrs Bello sigui su estructura
pero se apart claramente en cuanto a su contenido. El Cdigo de Napolen contiene
tambin un ttulo preliminar que se llama De la publicacin, de los efectos y de la
aplicacin de las leyes en general, nuestro ttulo preliminar no tiene nombre, pero trata
esos temas pero otros ms como la definicin y alcances de la ley, los efectos de la ley, la
interpretacin de la ley, la definicin de palabras de uso frecuente y culmina con la
derogacin de las leyes.
Prueba de lo anterior es que este ttulo en nuestro cdigo consta de 53 artculos mientras el
mismo ttulo en el Cdigo francs es de 6 artculos.
Claramente lo que hizo A. Bello fue completar con disposiciones no precisamente civiles el
ttulo preliminar del Cdigo civil francs.
El ttulo preliminar de nuestro cdigo civil contiene, entonces, 53 artculos, en ellos se trata
de la ley, su concepto, su promulgacin, obligatoriedad, efectos en el tiempo y en el espacio,
su derogacin e interpretacin. Se definen palabras de uso frecuente en las leyes, se trata
del parentesco y de la representacin legal, se define el dolo, la culpa, la fuerza mayor, la
caucin y las presunciones, seala la forma de computar los plazos, etc.
Los artculos 14 a 18 que veremos en su oportunidad son notables pues contienen normas
fundamentales de derecho internacional privado.
2.- Luego viene el libro primero: de las personas, donde se regulan todos los
atributos de la personalidad.
3.- Libro II: de los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce.
4.- Libro III: de la sucesin por causa de muerte y las donaciones entre vivos.
5.- Libro IV: de las obligaciones en general y los contratos.
6.- Culmina con un Titulo final, que contiene un slo artculo, el art.2525 que se refiere
a la observancia del cdigo.
Resumamos entonces en que el Cdigo civil esta estructurado de una manera similar al
Cdigo civil francs, contiene un ttulo preliminar, cuatro libros y un ttulo final.
El Cdigo civil francs contiene tambin un ttulo preliminar, un libro primero sobre las
personas, un libro segundo sobre los bienes y las diferentes modificaciones de la propiedad,
y un libro tercero sobre las diferentes maneras como se adquiere la propiedad.
Nuestro Cdigo civil tuvo gran influencia para el resto de los pases de Amrica, as como el
Cdigo civil francs lo tuvo para la mayora de los pases de Europa, frica y Asia.
2.- Fundamentalmente el Cdigo civil ha sido inspirado por los principios de la ilustracin
y de la Revolucin francesa, donde impera el individualismo como eje o motor de los
actos jurdicos. Se consagran de ese modo los principios individualistas de la libertad,
la igualdad y la voluntad, que no siempre tienen una convivencia pacfica en el Cdigo
pues muchas veces se encuentran en conflicto.
2.1.- Libertad
La libertad como nos dice Mauricio Tapia es la filosofa esencial del Cdigo civil.
Es cierto que en materia de sucesoria y de familia esta libertad no es tan clara de advertir
como en materia patrimonial, pues se encuentra bien encerrada en el molde del orden
pblico, pero de ninguna manera podemos aseverar que es inexistente.
Tmese en cuenta solamente que el Cdigo civil niega el divorcio vincular (la definicin que
se mantiene del matrimonio en el artculo 102 es una prueba de ella, no obstante su
consagracin en la nueva Ley de matrimonio civil), los hijos se encontraban sujetos a una
larga tutela de los padres, sobre todo del padre, la mujer se encontraba sometida al marido,
la facultad de pactar regmenes de bienes en el matrimonio era restringida y en materia
sucesoria la libre disposicin de los bienes del causante era slo marginal.
Ciertamente que en los ltimos tiempos se haya avanzado mucho en esta materia.
En materia patrimonial en cambio el espritu libertario es claramente apreciable. El dominio
o propiedad es ms que un derecho es una libertad, pues est limitada (art.582) al propio
arbitrio del titular.
En materia contractual rige ampliamente el principio de la autonoma de la voluntad,
autonoma que veremos es tanto de forma (para celebrar la convencin nominada o
innominada que se quiera) o de fondo (para fijar el contenido del contrato, mediante la
inclusin libre de elementos accidentales a la convencin).
En materia de responsabilidad civil la libertad es la justificacin de sus reglas pues slo el
hombre libre de gobernar sus actos puede ser declarado responsable de las consecuencias
perjudiciales que su actuacin puede provocar a terceros.
2.2.- Igualdad
La nocin unitaria de persona es una muestra de ello (art.55).
Se consagra la igualdad entre chilenos y extranjeros. A. Bello fue realmente innovador en
este punto. Este principio lo vemos consagrado en el art.57.
Cuando se dicta el Cdigo casi todos los pases hacan distincin entre nacionales y
extranjeros, nuestro cdigo establece el principio general de la igualdad, bien que en ciertas
materias se permite hacer distinciones odiosas, por ejemplo, en derecho de familia pues
tanto la mujer como los hijos naturales o nacidos fuera del matrimonio reciban un trato
sumamente discriminatorio, lo que hoy slo persiste entre hijos de filiacin determinada o
no determinada.
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En materia sucesoria las asignaciones forzosas permiten una igualdad de trato entre los
diferentes asignatarios de un mismo grado.
En materia patrimonial los contratantes se encuentran casi siempre (salvedad hecha en los
contratos de adhesin) en igualdad de condiciones para discutir el contenido del contrato.
2.3.- Voluntad
En el Cdigo civil el hombre no es un cuerpo humano (este es una cosa) el hombre es
esencialmente una voluntad, un ser capaz de tomar decisiones libres.
La ley es percibida como una declaracin de voluntad soberana.
La voluntad en efecto atraviesa todo el Cdigo civil y en definitiva la vida del hombre como
lo seala Mauricio Tapia. El matrimonio se contrae por voluntad de los cnyuges, los
contratos se forman por el concurso de voluntades, se ejecutan e interpretan segn la
voluntad de los contratantes, la responsabilidad supone una voluntad libre del agente, y el
testador puede voluntariamente disponer de una parte de sus bienes, por no citar sino
algunos ejemplos.
Una vez el contrato formado cada parte se puede cobijar o atrincherar en lo pactado
impidiendo que cualquiera autoridad, incluido el juez, pueda inmiscuirse en su contenido
libremente pactado.
Slo las partes pueden modificar, de comn acuerdo, ese contrato, pero ya no ser el mismo
contrato sino uno nuevo, y por lo mismo un nuevo triunfo de la autonoma de la voluntad.
2.- El segundo lmite que conoce la autonoma de la voluntad es la proteccin del orden
pblico y las buenas costumbres.
Segn Carlos Ducci debemos entender por orden pblico el respeto de ese espritu general
de la legislacin a que se refiere el art. 24 del Cdigo Civil. Las buenas costumbres, segn
el mismo autor corresponden a aquellos usos y costumbres que la sociedad considera en un
momento dado como normas bsicas de convivencia social.
3.- El tercer lmite est dado por la proteccin de los derechos legtimos de terceros.
Se entiende que se afectan derechos de terceros cuando se abusa del derecho propio. En
otras palabras el uso legtimo de un derecho termina donde el abuso comienza.
2.- Buena fe
Nuestro Cdigo civil es ejemplarizador al proteger la buena fe de los contratantes y al
sancionar o castigar duramente la mala fe. Ms de 40 disposiciones, nos dice don Carlos
Ducci, de nuestro cdigo se refieren a la buena y a la mala fe.
Ya comienza el Cdigo sealando en su ttulo preliminar lo que se entiende por dolo la
intencin positiva de inferior injuria a la persona o propiedad de otro. La mala fe aqu est
asociada a una intencin positiva, aunque a veces se acta de mala fe a travs de una
actitud meramente culpable (sin intencin) o sin mediar actitud alguna, es decir sin hacer
nada u omitiendo una informacin esencial, como es el caso de la reticencia dolosiva.
El respeto de la buena fe se encuentra en todas las regulaciones de la vida civil que contiene
el Cdigo, en la ejecucin de los contratos (los contratos deben ejecutarse de buena fe), en
materia posesoria, en materia de familia con la institucin del matrimonio putativo (ex
art.122 hoy art.51 LMC) que produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del
cnyuges que de buena fe y con justa causa de error lo haya contrado, en el arrendamiento
o la venta de cosa ajena, etc.
En general podemos decir que existe una presuncin general de buena fe en todo el mbito
del derecho privado, es la mala fe la que no se presume y por lo tanto debe de probarse en
cada oportunidad.
4.- La responsabilidad
Ms que un principio de derecho privado es un principio de derecho, del ordenamiento
jurdico.
La responsabilidad es un principio transversal del derecho, que abarca temas de derecho
pblico (la responsabilidad de los agentes del Estado, se habla de responsabilidad poltica y
administrativa), la responsabilidad de los jueces por sus conductas ministeriales (se habla de
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Unidad II
Teora de la ley
La ley: conceptos. Comentarios, fases de formacin. Otras normas de rango legal. Los decretos y la sentencia
judicial. La costumbre. La Jurisprudencia. La doctrina. Interpretacin de la ley. Integracin de lagunas legales.
Definicin de ley
A.- Doctrinarias
a. Ius naturalistas
Santo Toms de Aquino nos da una de las ms clebres nociones de ley 3: Una prescripcin
(ordenacin) de la razn, en orden (dirigida) al bien comn, dada y promulgada por aquel
que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
Siguiendo esa idea la define De Castro como la norma emanada directamente del poder
soberano, reveladora de su mandato respecto a la organizacin jurdica de la Nacin.
Francisco Surez la define como el precepto comn, justo, estable, suficientemente
promulgado.4
b. Positivista
Una de las ms famosas definiciones dadas de ley nos viene de la pluma de Marcel Planiol
que define la ley como una regla social obligatoria, establecida con carcter permanente
por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza.5
Giorgio del Vecchio considera que la ley es el pensamiento jurdico deliberado y consciente,
expresado por rganos adecuados, que representan la voluntad preponderante en una
multitud asociada.6
c. Realista
Ley es todo mandato general y abstracto de autoridad superior reconocido por su eficacia.
3
Santo Toms de Aquino Suma Teolgica, I-II, c:90-a-4. Rationis ordinario ad bonum comune ab eo qui curam
communitatis habet, solemniter promulgata.
4
Surez F. De Legibus, I-12-1.
5
Planiol M. Trait Elementaire du Droit Civil, p.68.
6
Del Vecchio G. Filosofa del Derecho, p.345.
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1- Desde el punto de vista del sujeto de quien emana, se puede usar el trmino ley en:
- Ley en sentido amplio (Legislacin) o
- Ley en sentido restringido (Leyes propiamente tales).
Son tomadas como leyes en sentido amplio cuando nos referimos a todas las normas que
emanan de los rganos Pblicos. La Constitucin Poltica (que emana del poder
constituyente); los Decretos leyes o los Decretos con fuerza de ley (dictados por el poder
ejecutivo); los Reglamentos Internos (Poder Legislativo); los simple Decretos, Reglamentos
o Instrucciones que emanan de autoridades administrativas.
Son tomadas como leyes en sentido estricto todas las veces que nos referimos nicamente a
la legislacin o leyes que son regladas constitucionalmente por el poder legislativo
(Congreso y el Poder Ejecutivo). En otras palabras, segn lo expresa el profesor Anbal
Bascun: Aquella parte de la legislacin que es elaborada constitucionalmente por el
Poder Legislativo, sancionada y promulgada por el Presidente de la Repblica y publicada en
el diario oficial o en la forma que la ley determine
2.- Desde el punto de vista del contenido normativo, se pueden usar el trmino ley:
- Ley en sentido material
- Ley en sentido formal.
Son leyes en sentido material en cuanto se reconocen como norma, es decir si cumplen con
las caractersticas de generalidad y permanencia (por ej. la Constitucin, la legislacin
ordinaria)
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Son leyes en sentido formal cuando por estar dirigidas a tratar determinados aspectos
puntuales y particulares, determinadas situaciones jurdicas concretas no responden a un
criterio material de ley, o sea no cumplen con las caractersticas de generalidad y
permanencia, pero ej. Una ley que concede una nacionalidad por gracia.
3.- Desde el punto de vista de su importancia, se puede usar el trmino ley para hablar de:
a.- La Constitucin Poltica del Estado (la ley fundamental), donde se incluyen las leyes de
reforma constitucional o interpretativas de la Constitucin.
b.- Las leyes orgnicas constitucionales (LOC Poder judicial, LOC del Banco Central, LOC de
la CGR, etc.
c.- Las leyes de Qurum calificado (LQC sobre nacionalidad, pena de muerte, conductas
terroristas, etc.)
d.- La Legislacin ordinaria o comn.
e.- Los Tratados internacionales.
f.- Los Decretos con Jerarqua de Ley [DL Y DFL]
g.- Los Simples Decretos, Reglamentos y Ordenanzas [Potestad Reglamentaria]
Caractersticas de la ley
1.- Emana de la autoridad pblica
2.- Es general
3.- Es obligatoria y coactiva
4.- Goza de presuncin de conocimiento
5.- Permanencia en el tiempo
6.- Rige para situaciones futuras.
Que emane de la autoridad pblica significa que su fuente es directamente el Estado.
Detentan la potestad legislativa, el Presidente de la Repblica, el Senado y la Cmara de
Diputados, que son rganos del Estado.
Que sea general significa que sus destinatarios deben ser la comunidad toda o ciertos
grupos o categoras de sujetos, pero no a un individuo particularmente individualizado. Una
excepcin es la ley que otorga graciosamente la nacionalidad a determinada persona.
Que sea obligatoria y coactiva significa que sus imperativos y mandatos obligan a todos
aquellos a quienes va dirigida bajo sancin estatal para el caso de inobservancia.
Que goce de presuncin de conocimiento significa que la ley no necesita probarse, ella se
presume conocida por todos, as lo establece el artculo 8 del Cdigo civil: Nadie podr
alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
Que es permanente en el tiempo, significa que, en la generalidad de los casos, la ley va
dirigida a durar en el tiempo, es lo que se conoce como perodo de vigencia, que en teora es
indefinido en el tiempo. Porque es de la base de la estabilidad del ordenamiento jurdico que
la ley tenga cierta permanencia y no est expuestas a los vaivenes de polticas ocasionales,
la permanencia de la ley es una de las bases de la seguridad jurdica.
Que la ley rija para el futuro quiere decir que slo excepcionalmente ella puede tener
carcter retroactivo.
La Iniciativa de ley
Es el acto mediante el cual el Presidente de la Repblica (mensaje) o un grupo de
parlamentarios (mocin) proponen un proyecto de ley al Congreso Nacional.
En trminos abreviados podemos decir que la iniciativa es la etapa dentro de la formacin de
la ley por el se somete a la consideracin del Congreso un proyecto de ley.
La facultad de iniciar la ley, es decir, de presentar proyectos legislativos corresponde tanto a
los diputados y senadores como al Presidente de la Repblica, los parlamentarios la ejercitan
por medio de mociones, y el Presidente por mensaje.
Cuando la iniciativa tiene su origen en el Parlamento, llmese parlamentaria, y si la tiene en
el Presidente, Gubernativa.
Algunas leyes son slo de iniciativa gubernativa como es el caso de la Ley General de
Presupuesto de la Nacin o de todas aquellas que signifiquen aumento de los gastos
pblicos.
La regla general es que los proyectos de ley puedan presentarse a cualquiera de las ramas
del Congreso. La excepcin son algunas leyes que pueden tener su origen nicamente en el
Senado (Leyes sobre amnistas e indultos), y otras nicamente en la Cmara de Diputados
(Leyes sobre contribuciones, de presupuesto y de reclutamiento)
La Discusin
En trminos muy simples refleja la deliberacin que acerca del proyecto realiza el
parlamento.
Este es el segundo trmite en la formacin de una ley.
Se puede definir la discusin como el conjunto de actos por los cuales las Cmaras deliberan
acerca de las iniciativas legales, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas.
Si un proyecto de Ley fuere desechado en la Cmara de origen no podr renovarse su
presentacin en ninguna de las ramas del Congreso, sino despus de un ao.
Aprobado el proyecto en una Cmara, pasa a la otra (Cmara revisora), para su discusin.
La Cmara revisora puede aprobar el proyecto, desecharlo o introducirle modificaciones. Las
Cmaras pueden insistir en sus puntos de vista, mediante qurum especiales ms elevados.
Durante la dictadura militar las atribuciones del Congreso Nacional las ejerci la Junta de
Gobierno y sus acuerdos deban de adoptarse por unanimidad.
La Aprobacin
Resumidamente constituye la aceptacin de las cmaras al proyecto de ley.
Esta etapa se produce, evidentemente, una vez agotada la discusin por las dos Cmaras.
De ah se pasa a este trmite de formulacin de la Ley que consiste en un acto por el cual
ambas Cmaras aceptan el proyecto de Ley.
Aprobado un proyecto por el Congreso se remite al Presidente de la Repblica para que haga
uso de su facultad de sancionarlo o vetarlo.
La Sancin
Cuando el Presidente de la Repblica como co-legislador da su aceptacin al proyecto de ley
que se le presenta ya aprobado por el Congreso, si no ha estimado conveniente de ejercer
su derecho a veto, entonces se dice que el Presidente ha sancionado la ley.
Se da entonces el nombre de sancin a la aceptacin de una iniciativa legal formada por el
rgano co-legislador en su conjunto.
Con la sancin se produce la actuacin del otro co-legislador, el Presidente de la Repblica,
si bien es cierto que ste ya pudo haber intervenido en la iniciativa a travs del mensaje.
Si el Presidente aprueba (sanciona) el proyecto, dispondr su promulgacin como ley. La
aprobacin puede ser expresa o tcita si deja transcurrir el plazo de 30 das que tiene para
vetarlo.
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El rechazo de un proyecto (el veto), debe ser siempre expreso, pues el Presidente debe
devolverlo a la Cmara de origen con las observaciones que estime convenientes, dentro del
plazo de 30 das.
Las Cmaras pueden aprobar el veto del Presidente o rechazarlo insistiendo en el proyecto
original. La insistencia de ambas Cmaras es obligatoria para el Presidente.
La Promulgacin
Aprobado por el Congreso y Sancionado expresa o tcitamente por el Presidente, la futura
ley debe ser promulgada.
Mediante este acto jurdico formal de la autoridad del Presidente de la Repblica, que
formalmente es un Decreto Supremo, ste certifica la existencia de la ley, le confiere
obligatoriedad y manda cumplirla.
La promulgacin consiste en otras palabras en un decreto por el cual se manda cumplir la
ley. Este acto sirve para dar certidumbre a la existencia de la ley y, especialmente, para
premunirla de obligatoriedad. Para la promulgacin existe un plazo de 10 das a partir de
cuando sea procedente.
La Publicacin
Consiste en un hecho material de insertar el texto de la ley en el Diario Oficial de la
Repblica de Chile. Con este hecho material de la publicacin se comunica a los obligados o
destinatarios la ley y empieza a operar, salvo excepciones (perodos de vacancia legal) la
presuncin de conocimiento.
La ley no slo debe ser obligatoria, sino tambin, conocida por todos aquellos a quienes va a
regir. Por ello, la publicacin es el acto por el cual la ley es llevada a conocimiento de todos
los habitantes del Pas.
La Constitucin establece que la publicacin debe realizarse dentro de los primeros cinco
das hbiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto
promulgatorio.
En nuestro sistema jurdico el texto de las leyes se publica en el Diario Oficial, an cuando
esta exigencia no tiene origen constitucional.
Clases de derogaciones
El artculo 52 del Cdigo Civil seala que la derogacin de una ley puede ser: Expresa o
Tcita y Total o Parcial.
La derogacin es expresa, cuando la ley nueva dice expresamente que deroga la ley antigua,
es en cambio tcita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse
con la anterior.
La derogacin es total, si la nueva ley dice que se deroga ntegramente la ley anterior, en
cambio es parcial, cuando slo se derogan algunas de las disposiciones de la ley antigua.
Definicin
Mximo Pacheco escribe que los tratados internacionales son las convenciones celebradas
entre dos o ms miembros de la comunidad internacional con el objeto de regular sus
relaciones y establecer los derechos y obligaciones recprocos.
Los tratados internacionales pueden ser definidos como los pactos o contratos de carcter
internacional que rigen situaciones jurdicas, establecidas de comn acuerdo entre dos o
ms Estados soberanos o miembros de la comunidad internacional.
Los tratados internacionales no se restringen a las convenciones concluidas entre dos
Estados, pueden formar parte tambin uniones de Estados u organismo internacionales.
El Tratado de libre comercio con la Unin Europea es un tratado internacional que se celebr
con un grupo de Estados soberanos reunidos en la Unin Europea, mientras que el de libre
comercio con EEUU fue entre dos Estados.
Es dentro del gnero de las convenciones internacionales que encontramos los tratados
internacionales, que a su vez pueden considerarse gnero de varias especies de acuerdos
internacionales como los Acuerdos internacionales propiamente tales, los Pactos, las
Declaraciones, los Protocolos, etc.
Su forma y su proceso de elaboracin son, sin embargo, diferentes.
Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos que celebre para el
cumplimiento de un Tratado en vigor no requerirn nueva aprobacin del Congreso, a menos
que se trate de materias propias de ley. Lo mismo si se trata de un tratado celebrado en el
marco del ejercicio de su potestad reglamentaria.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podr el Congreso autorizar al Presidente de
la Repblica a fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de
ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo
dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 64.
Cumplidos los trmites en las Cmaras, el tratado es objeto de ratificacin que es un acto
formal del ejecutivo en virtud del cual el tratado se hace obligatorio. Slo falta el trmite de
su canje o depsito con el otro contratante para dar por terminada su tramitacin
mediante la publicacin del mismo en el Diario Oficial de la Repblica de Chile.
Por qu se asimila los tratados internacionales a las leyes internas, dndoseles el valor de
ellas?
Esta pregunta dice relacin con la cuestin de la naturaleza jurdica de los tratados
internacionales. Los tratados internacionales participan de una naturaleza dual, son por una
parte convencin o contrato pues requieren el consentimiento de las partes contratantes
para que nazcan a la vida del derecho, pero a su vez renen caracteres de ley interna, desde
el momento que formalmente se tramitan, promulgan y publican de manera muy similar a la
ley ordinaria
La Corte Suprema de Justicia ha respondido a esa pregunta resolviendo que la exigencia
constitucional de que intervengan en la aprobacin de los tratados los cuerpos legislativos
hace que sean verdaderas leyes, ya que en su generacin, desarrollo y promulgacin se
renen todos y cada uno de los elementos constitutivos de las leyes.
Sin perjuicio de lo anterior, como lo veremos ms adelante, existe una notable diferencia
entre el tratado internacional y la ley ordinaria, y que, adelantaremos, dice relacin con el
hecho que el tratado internacional no puede ser dejado sin efecto unilateralmente por la
voluntad legislativa del
Estado, sino que requiere la concurrencia de las voluntades de ambos pases. As lo
establece la Constitucin en el art. 54 inc.5 que establece que: las disposiciones de un
tratado slo podrn ser derogadas, modificadas y suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional.
Chile puede renunciar o retirarse de un Tratado internacional, esta es una facultad exclusiva
del Presidente de la Repblica, pero tiene que pedir la opinin de ambas cmaras para ello,
si el tratado ha sido aprobado por el Congreso.
Slo una vez que la renuncia o el retiro al producido sus efectos en conformidad al tratado,
ste puede dejar de producir efectos en el orden jurdico interno.
As podemos concluir que los tratados se extinguen sea por la voluntad comn de las partes,
la manifestacin de voluntad de uno de los contratantes (cuando el tratado as lo permita o
las normas del derecho internacional), por la aparicin de ciertos elementos nuevos y por la
revisin.
Recurdese la situacin en la cual el Presidente Toledo del Per pretenda enviar una ley que
dejase sin efecto el tratado internacional sobre lmites martimos con Chile.
Dentro de las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica, en el artculo 32 N 15
de la CPE, se establece que le corresponder a ste conducir las relaciones con las
potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones;
concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas,
los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso...
sobre el conjunto del territorio sometido a su soberana, obligan a todos los rganos
estatales, y su aplicacin se impone a todos, gobernantes y gobernados.
Nos dice don Mximo Pacheco que en principio los tratados internacionales slo producen
un efecto relativo, ya que no pueden perjudicar ni beneficiar a terceros Estados, como toda
convencin o contrato sus efectos estn limitados a los Estados contratantes.
Esta regla admite, sin embargo excepciones, pues hay casos en que estos tratados pueden
producir efectos respecto de terceros, por ejemplo cuando los tratados establecen un
estatuto poltico y territorial (creacin del Estado de Israel) o crean situaciones jurdicas
objetivas.
existencia. Cuando todo vuelve a la normalidad hay unanimidad en el criterio de los juristas
para sostener que hay que aceptar su existencia y estas son algunas de las razones que se
han dado para ello:
1. Las circunstancias extraordinarias por las cuales atraviesa un pas mientras imperan los
gobiernos de facto.
2. Mediante los DL en Chile se pusieron en marcha numerosos engranajes de la vida
nacional y se entreteji, por as decirlo, todo el ordenamiento jurdico de tal forma que ste
habra resultado con vacos o perturbaciones si se hubiera rechazado la vigencia de esas
normas legales.
3. El hecho de estar aludiendo a una modificacin o derogacin de un DL, implica reconocer
su existencia.
Caractersticas
1.- Son perfectamente constitucionales. De hecho el Poder Legislativo le otorga facultades al
Poder Ejecutivo para legislar sobre materias de ley; estas son las legislaciones delegadas.
La Constitucin de 1980, en su artculo 64 regula esta materia: El Presidente de la
Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar disposiciones con
fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que correspondan al
dominio de la ley.
2.- La delegacin de facultades debe ser especfica. De hecho existen algunos temas sobre
los cuales no es posible delegar facultades. As lo establece el propio artculo 64 de la CPE:
Esta autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, ciudadana, las elecciones ni el
plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantas constitucionales o que
deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado.
La autorizacin no podr comprender facultades que afecten la organizacin, atribuciones y
rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal
Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica.
3.- El plazo para la delegacin no puede exceder de un ao.
4.- Son de igual jerarqua que la ley. As lo prescribe la propia Constitucin que establece
que los decretos con fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y
efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
5.- Estn sometidos a control de legalidad o de toma de razn por parte de la Contralora
General de la Repblica, la que deber rechazarlos cuando ellos contravengan la
autorizacin legislativa. La ley delegatoria por su parte puede ser examinada en su
constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, pendiente su tramitacin.
Es decir, el Decreto con fuerza de ley, slo es posible analizarlo en su constitucionalidad a
priori o en la forma, a fin de verificar si se han cumplido con los trmites exigidos por parte
de la constitucin a la ley delegatoria. En el fondo no se admite anlisis, ya que si un DFL
excede las facultades otorgadas, es un decreto simplemente ilegal y por lo tanto no procede
el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que se puede interponer slo contra
leyes ordinarias.
Producen lis mismos efectos que si se trata de una ley. Es decir, son aplicables a todos los
habitantes de la repblica y su conocimiento se presume de derecho desde su entrada en
vigencia. Un decreto ley slo puede ser modificado por una ley o por otro DFL, no por un
simple decreto.
La costumbre jurdica
La costumbre jurdica es la ms antigua de las fuentes del derecho y probablemente aquella
que guarda ms identidad con el querer de los obligados. Esta armona y correspondencia
entre el legislador y el finalmente obligado es la que naturalmente despierta estimacin
entre los liberales ms radicalizados como Hayek.
La costumbre jurdica nace normalmente de los simples usos sociales mantenidos en el
tiempo, pero su importancia sin embargo es cada vez menor. Las razones de esta
decadencia radican en las exigencias de certeza, confiabilidad y oportunidad que las
sociedades modernas exigen al Derecho, fortalezas que las costumbres jurdicas no pueden
mostrar.
La evolucin de la costumbre jurdica se puede examinar desde una perspectiva histrico-
jurdica. Sabemos que la costumbre es una de las fuentes ms antiguas, surge con las
primeras civilizaciones, que no se basaban en codificaciones sino en Derecho
consuetudinario.
En el Cdigo de las 7 partidas se dice que costumbre es derecho o fuero que non es escrito,
el qual han usado los omes luengo tiempo, ayudandose del en las cosas cosas e en las
razones sobre que le usaron
Se da la paradoja que el estudio de la costumbre como fuente del derecho es muy moderno.
La costumbre tiene importancia hasta antes del siglo XVII, hasta el Movimiento de la
Codificacin que compite con la legislacin escrita, entre los siglos XVII y XVIII, que
soluciona los problemas que existen entre los hombres.
Los filsofos del Derecho de los siglos XVII y XVIII apenas se ocuparon del derecho
consuetudinario. Groccio la menciona accidentalmente y alguna que otra vez a propsito de
la prescripcin y de la usucapin. Puffendorf slo alude a lo que la costumbre continuada
puede influir en la voluntad. Thomasius no se refiere para nada a ella. Kant habla de pasada
en su teora del Derecho de leyes estatutarias y convencionales, adems de las racionales,
pero no expone doctrina alguna del Derecho consuetudinario.
Despus del siglo XVII, en el siglo XIX surge la Escuela Racionalista del Derecho, que
relega a la costumbre a segundo plano, porque postulaba un derecho cientfico, escrito,
basado en la razn, que solucionaba los problemas jurdicos.
Segn la escuela histrica del siglo XIX (Savigny) en los actos jurdicos se refleja lo que el
alma del pueblo quiere y ordena jurdicamente, lo que da al derecho consuetudinario
absoluta primaca sobre las dems fuentes del derecho.
As la Escuela Histrica del Derecho trata de resucitar el valor de la costumbre, siendo ella
una de las formas de manifestaciones del espritu popular al igual que el lenguaje y el
folclore, debe estar por sobre el derecho racional o escrito.
Hoy, como dice Legaz en su Introduccin a la ciencia del Derecho, la opinin general reduce
todo el derecho en una sola y nica fuente formal: la voluntad estatal, que no puede
reconocer ms costumbre que aquella que se mueve estrictamente dentro de los lmites del
nico derecho posible, que es el derecho legislado.
Definicin
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Costumbre deriva del latn consuetudo, inis. De all pas al latn vulgar como consetudine
y a las lenguas romances como costumbre, del castellano o coutume del francs.
Se la define como el conjunto de normas derivadas de la repeticin constante y uniforme de
ciertos actos, unido al convencimiento colectivo que obedecen a una necesidad jurdica.
Otros la definen como una manifestacin de la norma jurdica hecha tcitamente por el
pueblo mediante un uso uniforme y constante, y observado como regla necesaria y
obligatoria.
La Costumbre jurdica es entonces un conjunto de normas derivadas de la repeticin
constante y uniforme de ciertos actos o modos de obrar, unidos al convencimiento que
obedecen a una necesidad jurdica
Caractersticas
Segn don Carlos Ducci para que la costumbre sea jurdica se requiere que se trate:
a.- De un uso social de carcter general (dentro de un mbito determinado)
b.- Que tenga en carcter de uniforme
c.- Que sea constante
d.- Que tenga una cierta duracin en el tiempo
e.- Que tenga un sustrato jurdico, es decir que se tenga el deseo de crear a travs del
comportamiento normas jurdicas o de contribuir a su creacin, bastando la intencin o
voluntad de obrar jurdicamente.
De este anlisis se puede advertir que la costumbre presenta elementos objetivos y otros
subjetivos.
Elementos objetivos de la costumbre son: la realizacin durante un espacio de tiempo
determinado de actos uniformes y constantes en un territorio determinado; y elementos
subjetivos son la conviccin de obrar jurdicamente y la aceptacin de este comportamiento
por la comunidad. Algunos autores denominan este elemento subjetivo la OPINIO IURIS
(opinin del derecho):
Esta opinio juris es lo que nos permite distinguir a la costumbre de lo que son los
convencionalismos o simples usos sociales. La importancia o diferencia entre los usos
sociales y la costumbre jurdica, es que, sin la OPINIO IURIS, no existe costumbre
jurdica; no sera una norma de tipo jurdica, sera un simple uso social.
Esta costumbre secundum legem es la que adquiere el carcter de norma jurdica en razn
de ser llamada por la ley a regir un asunto determinado.
Esta situacin la encontramos en el artculo 2 del Cdigo civil chileno que establece que:
La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella
La costumbre fuera de la ley complementa el derecho escrito. Se aplica slo cuando la ley se
remite a ella o cuando pasa a formar parte del contenido de los contratos, y por lo tanto de
la ley del contrato.
Esta costumbre sine legem o prae legem se refiere a la costumbre que rige una materia o
asunto donde no hay norma expresa. Se encuentra en el art. 4 del Cdigo de Comercio que
dispone que Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que
la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio.
La costumbre contra la ley es que deja sin aplicacin (desuso de la norma legal) o infringe
un precepto legal (lleva aparejada la sancin por la infraccin legal).
En la costumbre contra legem se trata de analizar la costumbre que destruye la ley
proclamando su inobservancia o bien imponiendo una conducta diferente a la ley.
En el Derecho Civil
El artculo 2 del Cdigo Civil dispone que la costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella. Existen ejemplos en el Cdigo civil en donde la ley se
remite expresamente a la costumbre.
a. El artculo 1986 del Cdigo civil, dentro de las normas del contrato de arrendamiento,
regula en lo que se refiere al tiempo o pago de los arrendamientos en los predios rsticos,
que si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago se observar la costumbre del
departamento.
b. El artculo 1940 del mismo cdigo, tambin referido a las normas sobre arrendamiento,
trata de las llamadas Las reparaciones locativas, estableciendo que: El arrendatario es
obligado a las reparaciones locativas. Se entiende por reparaciones locativas las que segn
la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios, y en general, las de aquellas
especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus
dependientes, como descalabro de paredes o cercas, albaales y acequias, rotura del
cristales, etc.
c. El artculo 2117 del mismo cdigo, referente al contrato de mandato, establece que el
mandato puede ser gratuito o remunerado. Cuando habla de la remuneracin del
mandatario, dispone que la remuneracin (llamada honorario) es determinada por
convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre o el juez.
d.- La ms importante quizs manifestacin de la costumbre en derecho civil es el artculo
1546 que dispone los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan
no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
En el derecho comercial
En derecho comercial o mercantil, la costumbre se acepta fuera de la ley o segn la ley.
a. Segn el artculo 6 del Cdigo de comercio, que establece un caso claro de costumbre
secundum legem: Las costumbres mercantiles servirn de reglas para determinar el sentido
de las palabras o frases tcnicas del comercio y para integrar los actos o convenciones
mercantiles.
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b. Segn el artculo 4 del mismo cdigo que establece el caso de la costumbre sine legem:
Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la
constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio
En el Derecho Administrativo
El profesor de derecho administrativo don Eduardo Soto Kloss, seala algunos casos en que
tiene la costumbre importancia en el Derecho Administrativo. El establece que sirve
principalmente para complementar la ley y asegurar su eficacia. Da valor a la costumbre en
esta rama del derecho supliendo la falta de la ley.
En el Derecho Penal
En materia penal la costumbre no es fuente de derecho. La fuente de todo delito penal
necesariamente es la ley.
Por el principio de legalidad o indubio pro reo, el hecho delictivo debe haberse cometido
con anterioridad a la existencia de la norma escrita de derecho; si no hay ley que establezca
la conducta antijurdica no habr pena. Por ello la costumbre no puede aplicarse, porque no
est escrita.
En el Derecho Internacional
Los tratadistas se basan en la costumbre, sino hay una ley que rija una situacin
determinada, rige la costumbre como fuente supletoria, en silencio de ley o fuera de ley.
LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE
Siendo la costumbre un hecho se debe acreditar su existencia. Es distinta la prueba de la
costumbre en el derecho civil y en el derecho comercial.
Debido a que no hay ninguna autoridad que acredite la existencia de la costumbre, tenemos
que probar su existencia.
En derecho Civil, la costumbre se puede probar por cualquier medio probatorio ya sea
instrumento pblico o privado.
Curso de Derecho Civil I 30
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En derecho Comercial, son muchos ms restringidos los medios probatorios. Ellos estn
limitados a los sealados en el artculo 5 del cdigo de comercio, que expresa que: No
constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la
autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos
medios:
1. Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella.
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba.
D. POTESTAD REGLAMENTARIA
Decamos que la potestad Reglamentaria esta conferida por la Constitucin al Presidente de
la Repblica. Esta potestad lo faculta para dictar Decretos, Reglamentos y otros cuerpos
normativos destinados, en general, a la aplicacin de las leyes y a hacer posible la
administracin del Estado.
En este sentido don Carlos Ducci seala que se denomina potestad reglamentaria la facultad
de ciertas autoridades administrativas para dictar reglas obligatorias, ms o menos
generales, para el cumplimiento de la ley o el establecimiento de normas administrativas.
Se define tambin, siguiendo a don Mximo Pacheco, la potestad reglamentaria como
aquella facultad que tiene el Poder Ejecutivo y las dems autoridades encargadas de la
administracin del pas para dictar normas jurdicas con el objeto de cumplir con las
funciones que la constitucin les confiere.
Estas normas jurdicas se denominan reglamentos, decretos e instrucciones y las
autoridades que detentan esta potestad son el Presidente de la Repblica, los intendentes,
gobernadores, alcaldes y ciertos funcionarios.
El artculo 32 n6 de la Constitucin establece la potestad reglamentaria del Presidente de la
Repblica. Este artculo prescribe que: Son atribuciones especiales del Presidente de la
Repblica: n6. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos,
decretos e instrucciones que crea conveniente para la ejecucin de las leyes.
Se llama entonces potestad reglamentaria autnoma o de regulacin a la potestad del
Presidente para regular materias que la Constitucin no ha dicho que deban ser materias de
ley.
Se llama potestad reglamentaria de ejecucin a la potestad del Presidente en las
materias que deben ser objeto de ley para slo dictar las normas necesarias al cumplimiento
de dichas leyes, sin poder estatuir sustantivamente sobre la materia. La ley en este caso es
llamada la norma de clausura.
a. Los Reglamentos
Por Reglamento se entiende el conjunto sistemtico de normas jurdicas destinadas a la
ejecucin de las leyes o al ejercicio de atribuciones o facultades consagradas en la
Constitucin.
Se le define tambin como una coleccin ordenada y metdica de disposiciones para
asegurar el cumplimiento de una ley, si se trata de un reglamento de ejecucin (por ej.
Reglamento que otorga la nacionalidad) o bien para regular una materia determinada si se
trata de un reglamento autnomo o de regulacin. Los reglamentos autnomos
constituyen estatutos del poder ejecutivo con carcter legal.
Sabemos que toda ley contiene materias generales y abstractas, por lo que para hacer
posible su eficacia y su correcta aplicacin es preciso aceptar que el Presidente de la
Repblica la reglamente, o sea, dicte un texto que, sin exceder el marco material de la ley,
contenga todo un conjunto de normas ms especficas para su aplicacin. El Presidente
puede dictar reglamentos de alcances tambin generales para regular mbitos o actividades
ajenas al dominio de la ley y necesarias para una mejor administracin.
Curso de Derecho Civil I 31
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b. Decretos
Decreto es un trmino genrico que comprende los simples o decretos propiamente tales,
las ordenanzas y las instrucciones.
Se puede definir en trminos amplios como un mandato escrito, revestido de las
formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico y dictado unilateralmente por la
autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones.
c. Ordenanzas
Las ordenanzas son reglamentos de especial importancia que se dictan con expresa
autorizacin de ley y que contienen generalmente disposiciones que son propias de sta,
como sanciones o multas.
Generalmente el trmino ordenanza se utiliza con doble acepcin:
Sea se refiere a las normas de carcter general que dictan las Municipalidades en materia de
su competencia y estableciendo las multas y sanciones en el caso de su infraccin.
Sea en un contexto ms amplio: Son aquellas dictadas por el Presidente de la Repblica,
que contienen disposiciones o normas reglamentarias, que son aplicables a todo el territorio
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nacional o a una parte de este, tambin se establecen las multas o sanciones para el caso de
su infraccin (ej. la ordenanza general de aduanas)
d. Instrucciones
Las instrucciones son comunicaciones que los superiores la Administracin Pblica dirigen a
sus subordinados indicndoles la manera de aplicar una ley o reglamento y las medidas que
deben adoptar para el mejor funcionamiento del respectivo servicio pblico.
Se trata en el fondo de rdenes o comunicaciones de autoridades administrativas a sus
subordinados, muchas veces verbales e informales, para el mejor cumplimiento de sus
deberes.
Por ej. Las instrucciones que imparte el Director del Hospital relativos a los horarios de
atencin de pblico.
La tramitacin de un Decreto
1 Etapa. ESCRITURACIN
Salvo las Instrucciones que pueden ser verbales, los decretos son escritos. Los decretos
deben ser firmados por la autoridad que la Constitucin o las leyes faculta.
Los decretos Supremos y las Instrucciones son firmados por el Presidente y su Ministro o
slo por ste ltimo por orden del Presidente. En ciertos casos (decretos de emergencia y de
insistencia) deben firmarlos todos los Ministros conjuntamente con el Presidente.
Los Decretos son fechados y numerados correlativamente por cada Ministerio o Servicio
Pblico.
Una vez definido el texto del decreto y firmado por la autoridad correspondiente son
sometidos a su examen de legalidad.
Semejanzas:
1. Ambas tienen Poder de obligatoriedad (fuerza obligatoria) y deben cumplir con trmite de
promulgacin.
2. Ambas una vez aprobadas son publicadas en el Diario Oficial
3. Ambas al aprobarlas requieren de la firma del Presidente de la Repblica y del Ministro del
ramo.
4. Ambas tienen la caracterstica de generalidad, es decir, dirigidas a todos los habitantes.
5. Ambas son un mandato escrito.
6. La ley debe ser promulgada solemnemente, al igual que el Decreto que est revestido de
las formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico.
7. Ambas en caso de problemas estn regulados por el Tribunal Constitucional.
8. Ambas estn dentro de las fuentes formales del Decreto.
9. Ambas estn subordinadas a la Constitucin.
10. Ambas emanan del Poder Pblico, la ley del Poder Legislativo y el Decreto del Poder
Ejecutivo y otras autoridades administrativas.
E. POTESTAD JURISDICCIONAL
La potestad jurisdiccional corresponde a los Tribunales de Justicia. Los jueces, lo hemos
visto ya, de un modo exclusivo estn facultados para conocer de los procesos, fallarlos y
hacer cumplir sus propias decisiones.
Los fallos de los Tribunales de justicia conforman lo que se llama la jurisprudencia de los
Tribunales de justicia.
La jurisprudencia es un trmino que evoca ms de una acepcin en derecho.
Se habla de jurisprudencia por ejemplo para significar simplemente 1) el conocimiento del
Derecho; otros la utilizan como 2) ciencia del Derecho, teora del orden jurdico positivo o
doctrina jurdica; tambin sirve para designar 3) el conjunto de principios generales
emanados de los fallos uniformes de los Tribunales de Justicia para la interpretacin y
aplicacin de las normas jurdicas; otra se refiere a ella para sealar que sta 4)
corresponde a las normas jurdicas emanadas de sentencias pronunciadas por los tribunales
de justicia, en fin algunos prefieren la expresin de 5) costumbre jurisprudencial.
Nosotros estudiaremos principalmente dos alcances de esta expresin, el segundo es decir el
que se refiere a la jurisprudencia cientfica o doctrina de tratadistas o ciencia jurdica (A); y
la tercera, que es el sentido en la que empleamos normalmente la palabra jurisprudencia,
como conjunto de principios emanados de los fallos uniformes de los Tribunales de justicia
(B).
Un poco de historia
En el derecho romano, durante el Imperio de Tiberio (siglo V AC), los juristas ms eminentes
contaban con la autorizacin del emperador para emitir dictmenes que eran obligatorios
para los jueces. Con la ley de citas se restringi la labor jurisprudencial pues slo a cinco
grandes autores se les estaba permitido emitir responsa, estos jurisconsultos fueron:
Papiniano; Ulpiano; Modestino; Paulo y Gallo.
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Durante el siglo XI y XIV surge una modalidad de la Doctrina Jurdica que se conoce como la
poca de los Glosadores. Su nombre hasta hoy se encuentra relacionado con los
comentarios que se realizan al margen de los Cdigos.
En la Baja Edad Media, Alfonso XI, El Sabio, con su ordenamiento de Alcal, establece una
estructura jerrquica de las fuentes formales del derecho. As la doctrina queda reducida a la
un rol secundario pues lo primero que hay que consultar es la ley y no al jurista.
Durante la codificacin y principalmente en el Cdigo de Napolen, se pretendi elaborar un
texto basado estrictamente en la razn y que solucionaba todos los problemas de los
hombres.
Funciones de la Doctrina
1.- Funcin de anlisis de la ley.
Comenta, explica e interpreta la ley, determinando su verdadero sentido y alcance.
2.- Funcin de sntesis de las sentencias judiciales.
Las agrupa, las compara y las critica comparativamente, de manera de ir deduciendo ciertos
principios generales que sern aplicados en un futuro.
3.- Funcin o labor cientfica.
Donde estudia de manera sistemtica y ordenada los principios generales del derecho.
La doctrina en Chile
La Doctrina no podemos negar que constituye una fuente importante del Derecho, aunque
en Chile no se le reconoce como fuente de conocimiento formal.
La mayor parte la considera como fuente material, porque la opinin de los juristas influye
en el contenido y la produccin de las normas jurdicas, pero deberamos decir en trminos
generales que debiera ser fuente formal del derecho, pero no es el caso de Chile. Se ha
dicho y con razn que no obliga la opinin de los especialistas, no tiene fuerza obligatoria, ni
para la comunidad, ni para los jueces; slo constituye una recomendacin cuya validez
depender del peso acadmico que tenga quien la emite.
En efecto, cuando los tribunales de superior jerarqua, resuelven varios casos semejantes,
aplicando las mismas disposiciones legales en un idntico sentido, van surgiendo ciertos
principios y criterios rectores en la aplicacin de la ley, pues al momento de aplicar la ley se
resuelve siempre de la misma manera.
La Jurisprudencia en Chile
Artculo 3 inc. 2 del Cdigo Civil: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria
sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
El juez no est obligado en otro caso a fallar de la misma manera. No es vinculante para el
juez el fallo anterior.
La Corte Suprema (Tribunal de mayor jerarqua) puede ir sentado ciertos criterios, pero no
obligan a los tribunales inferiores a ir aplicando estos criterios. Aunque en la prctica, la
gran mayora respeta estos precedentes dejados.
en ese caso su decisin es fuente del derecho, pero slo obliga a las partes que hayan
intervenido en ese juicio, segn lo prescribe el artculo 3 del Cdigo Civil.
La pregunta que queda por hacer es si la jurisprudencia constituye o no una fuente formal
del derecho:
Para responderla tenemos que hacer una distincin:
1.- Si concebimos la jurisprudencia en su acepcin de conjunto de principios emanados de
los tribunales superiores de justicia, depender del sistema de derecho en que se aplique.
As va constituir fuente formal, con fuerza vinculante para el juez, en los sistemas no
codificados, como el de la Common law; mientras que slo constituir una fuente material,
sin valor vinculante para el juez, en los sistemas herederos del derecho romano germnico
como el nuestro.
2.- Si concebimos la jurisprudencia como norma jurdica particular, claramente ella es fuente
formal del derecho, en Chile y en todas partes, pero slo obliga a las partes intervinientes en
el litigio judicial.
LA SENTENCIA JUDICIAL
Concepto
Puede definirse como el acto del rgano jurisdiccional que pronuncindose sobre la
conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes, con el
derecho objetivo, da satisfaccin a la pretensin que guarde dicha conformidad
Esta definicin puede ser comparada con la definicin legal, la contenida en el artculo 158
del CPC que seala que es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la
cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio.
Veremos ms adelante que la sentencia definitiva produce dos efectos fundamentales: el
desasimiento y la cosa juzgada.
La sentencia definitiva segn el artculo 170 del CPC debe adecuarse a una forma (los
requisitos formales bsicos para toda resolucin se encuentran en el art. 169 Toda
resolucin de cualquier clase, deber expresar en letras, la fecha o fechas y el lugar en que
se expide la sentencia y la firma del o de los jueces que la dictaron) y a un contenido de
fondo legal mnimo, sin el cual la sentencia es susceptible de ser anulada por la va del
recurso de casacin en la forma que conoce la Corte Suprema.
PARTES DE LA SENTENCIA
Tradicionalmente la sentencia judicial suele seccionarse en tres partes:
1. Expositiva.
2. Considerativa
3. Resolutiva
EXPOSITIVA
La parte expositiva es aquella parte de la sentencia definitiva en la que el juez debe
fundamentalmente de relatar los hechos y fundamentos de las pretensiones y defensas de
las partes. Esta parte demuestra el conocimiento del juez completa de los hechos que est
resolviendo.
Regularmente, y es un gran defecto de nuestros jueces de primera instancia principalmente,
aunque se ven casos en los magistrados de las cortes de apelaciones y suprema, se suele
Curso de Derecho Civil I 38
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CONSIDERATIVA
Como su nombre lo indica esta parte debe contener las consideraciones de hecho y de
derecho de las que el juez se sirve para dictar sentencia. Considerando que significa que el
juez est en pleno proceso intermedio entre el conocimiento de la controversia y la
resolucin de la misma. As el juez comenzar, no necesariamente pero si por lgica,
determinando los hechos del juicio que resultan probados por no existir controversia entre
las partes; los que resultan probados por los medios de prueba aportados por las partes, la
valoracin legal de esos medios de prueba, luego de probados los hechos, enuncia las leyes
que aplicar en la resolucin del asunto.
As el artculo 170 del CPC se refiere a la parte considerativa en los nmeros 4 y 5:
4 Las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la sentencia
5 La enunciacin de las leyes o en su defecto de los principios de equidad con arreglo a
los cuales se pronuncia el fallo.
RESOLUTIVA
La parte resolutiva generalmente es la ms corta de la sentencia, pero la ms difcil. Ella
contiene la decisin del asunto controvertido, terminar por regla general con se hace lugar
a la demanda o se niega lugar a la demanda o expresiones similares como se acoge la
accin deducida, etc. Contendr en su caso la condenacin en costas de la parte vencida,
salvo que haya habido motivo legtimo para litigar.
El artculo 170 del CPC en su nmero 6 se refiere a ella:
6 La decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber comprender todas las acciones
y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, pero podr omitirse la resolucin de
aquellas quesean incompatibles con las aceptadas.
Las semejanzas
1. Ambas emanan del poder pblico
2. Ambas tienen fuerza obligatoria (en ambos casos su cumplimiento puede ser exigido por
la fuerza socialmente organizada)
Las diferencias
1. La ley emana del Poder Legislativo, y la sentencia emana del Poder Judicial.
Curso de Derecho Civil I 39
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2. La ley busca satisfacer los intereses de carcter general. En cambio la sentencia busca
resolver una necesidad de carcter particular.
3. La ley tiene efecto general, en cambio la sentencia tiene un efecto particular, son ms
bien relativas (slo afectan a las partes involucradas)
As lo establece el artculo 3 inc. 2 del Cdigo civil: Las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Se trata
de una sentencia que declara la veracidad o paternidad.
Hay contadas excepciones de este principio general del efecto relativo de las sentencias, por
ejemplo en los juicios de reconocimiento de paternidad, el hecho que se declare que una
persona es hijo de otra persona produce efectos no slo al padre y al hijo en disputa, sino a
todas las personas que estn vinculadas por parentesco que se vern obligadas en sus
efectos por la sentencia declarativa. Normalmente todas las acciones de familia producen
este efecto llamado erga omnes.
4. La ley, salvo contadas excepciones, no es sino fruto de un acto de autoridad del
legislador, que detentando una parte de soberana popular ha sido encargado por la
comunidad de dictar las leyes. Las sentencias son el producto de un acto de las partes, que
han solicitado el pronunciamiento del tribunal para solucionar un conflicto determinado.
5. La ley rige situaciones hipotticas que no han sucedido, rige para el futuro, en cambio la
sentencia soluciona algo que ya sucedi, soluciona un conflicto pasado o presente.
6. La ley puede ser dejada sin efecto en cualquier momento. En cambio la sentencia una vez
firme y ejecutoriada no puede dejarse sin efecto.
INTERPRETACIN DE LA LEY
Interpretar es una voz derivada del latn interpretari, de interpreto, derivada a su vez de
inter-proesum significa estar presente o servir de mediador entre dos. Segn su sentido
etimolgico, la explicacin, declaracin o determinacin del sentido de una ley, de un
contrato o de una sentencia, cuando aparece oscura u ofrece alguna duda.
Puede ser objeto de interpretacin entonces una ley, un contrato, una sentencia, pero
tambin un testamento, una lengua, etc.
Nosotros nos limitaremos en este curso a estudiar la interpretacin de la ley.
Para nosotros interpretar la ley es un proceso intelectual complejo que parte de una
determinacin del sentido y alcance de la norma, en cuya virtud se encuadran los trminos
de la abstraccin normativa, para ver enseguida si corresponde o no aplicarla al caso
concreto. En esta tarea el juez debe determinar si calza la hiptesis del caso abstracto y
general al hecho concreto y particular.
De ah que no siempre sea la norma confusa o contradictoria la que siempre corresponde
interpretar, la ley clara tambin es objeto de interpretacin no slo en caso de las lagunas o
vacos, o dudas o contradicciones.
Pues cuando el juez estima la adecuacin del caso a la norma esta estimacin ser
correspondiente o no a la que hagan las partes que pueden abstraer de otra manera la
norma general al caso concreto.
La hermenutica: Es el arte de interpretar los textos.
Sistemas de interpretacin
La Hermenutica legal, es el arte de interpretar los textos legales. Y por esto est
constituido por aquel conjunto, formas y mtodos para realizar la interpretacin.
Cuando estos principios estn establecidos por el legislador, tenemos el sistema de
interpretacin reglado (el legislador seala cules son las pautas al juez para resolver;
establece los criterios de interpretacin)
En el sistema de Interpretacin no reglada, aqu las pautas no se encuentran
establecidas por el legislador (ste sistema deja todo al arbitrio del juez, y podran
producirse ms fcilmente arbitrariedades)
Nuestro Cdigo, a diferencia del Cdigo civil francs estableci normas aplicables a la
interpretacin de la ley en los artculos 19 al 24 del Cdigo civil y en otras disposiciones
como el artculo 3, 4, 11 y 13.
Las preguntas que buscan saber cul es el sentido de la ley y a quien corresponde
determinar este sentido han planteado diferentes soluciones:
1.- Teora Legalista o Legislativa.
2.- Teora de la Exgesis.
3.- Teora de la Escuela de Derecho Histrico.
4.- Teora de la Escuela de Derecho Libre.
Podr considerar la ley (esta es una opinin), pero puede o no aplicarla el juez (no es una
obligacin para ste).
Clases de interpretacin
I.- Segn que la interpretacin emane de la propia autoridad que la dict o de la doctrina
podemos clasificar primeramente la interpretacin legal como:
1.- Interpretacin doctrinal o privada
2.- Interpretacin de autoridad o autntica, que puede ser a su vez:
2.1.- Interpretacin emanada del legislador
2.2.- Interpretacin judicial o emanada del juez
2.3.- Interpretacin emanada de otras autoridades
1.- Interpretacin doctrinal o privada: Aquella que es realizada por los especialistas
en el derecho, abogados, acadmicos, juristas, y tratadistas. Ella no est sujeta a reglas de
ninguna especie, es efectuada por lo tanto de manera absolutamente libre o no reglada.
Regularmente la encontramos en la ctedra de derecho, en libros de derecho de los
tratadistas. El producto de esta interpretacin privada se denomina DOCTRINA, bien que el
trmino doctrina se refiera a la opinin, estudio e investigacin de instituciones de derecho
en general y no slo de la interpretacin de la ley.
Esta interpretacin doctrinal o privada, no tiene fuerza obligatoria, su influencia va a tener
validez en base al peso acadmico, al prestigio de su autor, pero tambin a la pertinencia
del comentario jurdico an sin una base de prestigio acadmico previo.
2.1. Interpretacin legal: Es aquella que realiza el legislador a travs de otra ley.
El artculo 3 inciso 1 del Cdigo civil establece que: Slo toca al legislador interpretar o
explicar la ley de un modo generalmente obligatorio.
La interpretacin legal se realiza a travs de otra ley y por lo tanto tiene fuerza general
obligatoria.
Curso de Derecho Civil I 43
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El artculo 9 inciso 2 del mismo cdigo seala los alcances de la ley interpretativa, pues
cuanto dispone que la ley interpretativa se va a incorporar a la ley interpretada, por ello
tiene efecto retroactivo, por cuanto al incorporarse a la ley interpretada regir todas las
situaciones ocurridas con anterioridad a la dictacin de la ley interpretativa, con la limitacin
ya estudiada que si en el tiempo intermedio se dicta una sentencia quedando sta
ejecutoriada, no afectar sus efectos.
Las leyes en general van precedidas de una exposicin de motivos que del mismo modo que
un prembulo constitucional o contractual servir de base para fijar el objetivo de la ley, los
motivos que causaron la legislacin, en fin los antecedentes que debern tomarse en cuenta
al momento de interpretarse sus disposiciones.
Se dice, no sin razn, que es impropio denominar interpretacin autntica a ste tipo de
leyes interpretativas pues la declaracin de derecho hecha por el propio legislador es, por su
propia naturaleza, una ley y no hay que calificar de interpretacin lo que tiene su propio
nombre, ya que los preceptos en que el legislador aclare el sentido de leyes que hayan sido
dictadas con anterioridad constituir una clase especial de ellas, pero no una propia y
verdadera interpretacin.
Se considera tambin interpretacin autntica la que realiza el juez de su propia sentencia, a
travs del recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda, por cuya virtud el mismo
sentenciador interpreta su resolucin aclarndola, rectificndola o enmendndola si es
necesario.
Pero no debemos confundir esta interpretacin autntica que hace el juez de su propia
sentencia con la interpretacin que hace el juez de la ley, esta interpretacin llamada
comnmente jurisprudencia, la estudiaremos a continuacin.
La regla general se encuentra en la primera idea del artculo 20: Las palabras de la ley se
entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras
Durante mucho tiempo los tribunales estimaron que el sentido natural y obvio era el que le
fija nuestro diccionario de la lengua, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola.
Hoy a pesar de los esfuerzos de la RAE por incorporar trminos propios a los particularismos
de cada pas se piensa que el sentido natural y obvio de las palabras es el que se encuentra
en el uso corriente que se le da a las palabras en la comunidad o medio en el que se las
emplea.
Ello se encuentra adems en concordancia con el propio cdigo, vase por ejemplo el
artculo 51 que alude al sentido general y popular
Hay sin embargos dos excepciones a esta regla general, contenidas en el mismo cdigo:
1 Contenida en el mismo artculo 20 en su segunda parte: pero cuando el legislador las
haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal
Sabemos que dentro del ttulo preliminar la ley ha dado a ciertas palabras un significado
distinto al de su uso corriente. Pinsese en la voz Infante o nio que la ley se la atribuye al
o a la menor de 7 aos (art.26) en circunstancias que otras ciencias pueden considerar nio
o infante a un mayor de 7. La cultura popular no sigue en ese sentido al legislador.
2 Contenida en el artculo 21: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en
el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso.
2. ELEMENTO LOGICO: Ducci nos dice que consiste en la concordancia que debe existir
entre las diversas partes de la ley, pues es natural que stas no sean contradictorias y exista
entre ellas una unidad conceptual y de criterio.
Este elemento busca en definitiva determinar cul es el propsito perseguido por el
legislador, cul es la razn de la ley, por eso que algunos autores hablan de la Ratio Legis.
Algunos tambin la llaman la ocassio Legis: Las circunstancias particulares que han
rodeado la dictacin de la ley (se ve en el elemento histrico)
El elemento lgico lo encontramos en dos disposiciones:
1.- El artculo 19 inciso 2 (excluyndose la parte final) cuyo tenor nos dice: Pero bien se
puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu,
claramente manifestados en ella misma
Nos dice esta norma que el contexto de la ley nos servir para fijar el sentido de cada una
de sus partes.
El trmino contexto se define como el conjunto del texto, lo que rodea una frase citada y del
que depende su verdadera significacin, sin embargo hay que tomarlo aqu como el conjunto
de la ley en el cual se encuentra inserto el texto materia de interpretacin.
De ah que la segunda disposicin lo diga expresamente.
2.- El artculo 22 inciso 1 conocido como la regla de contexto: El contexto de la ley
servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas
ellas la debida correspondencia y armona
3.- ELEMENTO HISTORICO: Podemos decir que hay dos objetos que pretende alcanzar
este elemento histrico, primeramente la indagacin del Estado de Derecho existente al
momento de la dictacin de la ley, aunque, en segundo lugar, y ms particularmente lo que
busca es indagar, cules son los antecedentes histricos de la ley.
Los antecedentes histricos de la formacin de la ley son fundamentales. Determinar a quin
correspondi la iniciativa, si al Presidente, o a un Parlamentario, y a que bancada perteneca
ste, sobre todo el examen de las actas de las comisiones, donde se encuentran las
discusiones, las opiniones de expertos que se consultaron, son los conocidos informes en
derecho, etc.
Curso de Derecho Civil I 46
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2.- El artculo 23 del CC, seala otro principio: Lo favorable u odioso de una disposicin
no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba
darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin
precedentes.
3-. Principio de la Analoga Jurdica o argumento a simili: Puede ser utilizada tanto
para interpretar como para integrar la norma jurdica. Esto lo veremos ms adelante en
detalle.
La Analoga Jurdica: Decamos que puede ser utilizada tanto para interpretar como para
integrar la norma jurdica.
El asunto es que se pueden producir conflictos entre normas jurdicas de igual validez pero
emanada de distintas potestades. Veamos a continuacin esa situacin.
Unidad III
LOS SUJETOS DE DERECHO
Marco conceptual, clasificacin e importancia de la clasificacin de las personas naturales. Existencia natural.
Principio y fin de la existencia. Atributos de la personalidad. La muerte presunta. Concepto y clases de personas
jurdicas. Corporaciones y fundaciones: Constitucin, rganos y disolucin. Nacionalidad y domicilio de las personas
jurdicas.
LAS PERSONAS
Suele haber consenso en que la regulacin del Cdigo Civil sobre las personas, es
deficiente, ya que tiene ms relevancia constitucional que civil. Se dice que lo que contiene
el Cdigo Civil son los efectos civiles frente a las personas, de ah que se clame por una
revisin urgente.
Ciertamente hay varias verdades inevitables en lo que viene de ser escrito. De partida que
este tema histricamente propio de un cdigo de derecho comn ha sido apropiado por
otras ramas del derecho, lo que no es un fenmeno ni nuevo ni nacional, ello es ms bien
una manifestacin un poco tarda de una tendencia mundial que se conoce como proceso de
constitucionalizacin del derecho civil. La segunda verdad ineludible es que nuestro Cdigo
civil viejo de 150 aos necesita una modificacin en esta parte, pues los avances de la
ciencia y las distintas nuevas tendencias que imperan en nuestros tiempos hacen de l un
texto en desuso en muchos pasajes de esta regulacin. En fin el Cdigo ciertamente regula
en gran parte el tratamiento de los efectos civiles frente a las personas, y no puede ser de
otro modo, raro sera que un cdigo civil no regulara principalmente la aplicacin de la
norma comn a los individuos y estudiara sus efectos. Aunque parezca una evidencia
infantil, es as, por algo hablamos de un Cdigo civil o de derecho comn.
A pesar de todo lo dicho no podemos dejar de reconocer que el tratamiento de las personas
en nuestro cdigo civil es un claro panorama de nuestro tema de estudio que nos ha de
servir de base para su anlisis sin perjuicio de ayudarnos de las opiniones doctrinarias ms
recientes en la materia.
De ah que hasta mientras Robinson Crusoe vivi slo, sin su amigo Viernes, el Derecho y la
relacin jurdica que le sirve de base no slo no se justificaban sino que adems eran tan
innecesarios que si el Sr. Crusoe se hubiera impuesto normas a s mismo para relacionarse
con los objetos de la isla, su comportamiento hubiera sido catalogado a lo menos de
extrao.
En otras palabras es en sociedad que la relacin jurdica toma forma, pues ella vincula
sujetos entre s.
Robinson Crusoe entonces poda solamente establecer una relacin si pudiere llamrsela as
entre l (un sujeto) y las cosas (objetos) que lo rodeaban. Sin embargo esta no es una
relacin jurdica.
Cuando conoce a su amigo Viernes, otro sujeto de derecho, la relacin jurdica nace, esta
relacin entonces tiene como base las personas que en ella intervienen.
Las personas son uno de los sujetos de estudio ms importantes en nuestra carrera. Luego
de terminar el estudio de las personas entraremos al estudio del segundo elemento de la
relacin jurdica: el objeto de la relacin, los bienes.
Entremos al estudio de los sujetos de derecho, las personas.
Concepto de persona
Los sujetos de derecho en general son las personas que intervienen en una relacin jurdica.
Alterando un poco los factores tenemos que las personas son los sujetos de la relacin
jurdica.
El trmino persona en derecho significa precisamente la posibilidad de ser sujeto de un
derecho, de una relacin jurdica. Cuando esta posibilidad de ser sujeto de un derecho se
concretiza hablamos que esa persona es titular de un derecho. Si an ms situamos a esos
titulares dentro del vnculo jurdico, en su posicin que ocupan frente a la prestacin,
podemos decir que el sujeto activo es el acreedor y el sujeto pasivo es el deudor. Estas
denominaciones son las que usamos dentro de la relacin jurdica de derecho privado.
La palabra persona viene del teatro romano en donde los actores colocaban mscaras en sus
rostros con plaquetas metlicas que permitan amplificar su voz. A estas mscaras se les
denominaba personas. Cada persona serva para representar un personaje que luego se
asoci al individuo mismo, al actor.
Sabemos que las personas, tanto naturales como jurdicas tienen un comienzo y un fin.
Partamos con el anlisis de la existencia de las personas naturales.
La existencia natural
La existencia natural de un individuo comenzara en el momento de la concepcin hasta el
momento del nacimiento, es decir, el instante en que se produce el parto o alumbramiento.
Nuestra legislacin protege la existencia natural, protege al individuo desde antes del
nacimiento o del parto. As se desprende no slo de nuestra carta fundamental, sino tambin
del Cdigo Penal, Civil, Sanitario y otros cuerpos legales.
El artculo 85 del Cdigo penal, establece que No se ejecutar la pena de muerte en la
mujer que se halle encinta, ni se le notificar la sentencia en que se le imponga hasta que
hayan pasado cuarenta das despus del alumbramiento.
Este artculo, seala cmo se debe comunicar a la mujer la pena de muerte, o la condena de
muerte, a objeto de proteger al futuro ser que est en su vientre.
En el Cdigo Civil, el artculo 75 seala: La ley protege la vida del que est por nacer. El
juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido,
siempre que crea que de algn modo peligra.
Curso de Derecho Civil I 52
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Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que
tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento.
En la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, el artculo 19: La Constitucin asegura a
todas las personas: 1. El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona.
La ley protege la vida del que est por nacer.
La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con
qurum calificado.
Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo
En el Cdigo Sanitario, el artculo 119 dispone: No podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin
sea provocar un aborto.
El Cdigo penal contiene normas sobre este tema en los artculos 342 al 345.
Define el Aborto en el artculo 342: El que maliciosamente causare un aborto ser
castigado:
1. Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia en la persona
de la mujer embarazada.
2. Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer.
3. Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
Artculo 343. Ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio, el que con
violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de causarlo, con tal
que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.
Artculo 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause,
ser castigada con presidio menor en su grado mximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado
medio.
Artculo 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a l,
incurrir respectivamente en las penas sealadas en el artculo 342, aumentadas en un
grado.
2.- El embrin concebido artificialmente e implantado en las paredes del tero. Este
embrin segn G. Figueroa es considerado sujeto de derechos desde su aferracin a las
paredes del tero. Desde ese momento debe de entenderse que hay concepcin.
Nosotros no comprendemos muy bien por qu no considerar que hay concepcin antes de
esta adhesin a las paredes del tero. De hecho nunca antes en la historia habra podido
saberse con ms precisin el momento de la concepcin que cuando se produce la
fecundacin por medios artificiales, pues ella est a los ojos del observador de un
microscopio.
Claro est que las consecuencias son distintas al establecer un momento u otro.
En trminos prcticos si se fecundan varios vulos a la vez y se escogen slo uno o dos de
ellos para ser implantados, si consideramos que hay vida desde el momento mismo de la
fecundacin, entonces se produce la muerte premeditada de los otros que unilateralmente
se decide su no implantacin.
Claramente la posicin de Figueroa deja a salvo la responsabilidad de los mdicos y
laboratoristas.
El embrin no es sujeto de derechos siguiendo la idea del profesor Figueroa antes de ser
implantado y tampoco lo es durante todo el tiempo en que no obstante haberse producido la
fecundacin tarda en implantarse o adherirse a las paredes del tero. La manipulacin de
estos embriones entonces es considerada una simple manipulacin de cosas ni siquiera de
bienes, pues se niega todo derecho de propiedad sobre ellos, por lo que si el mdico o
laboratorista los guarda para un banco de embriones, no habra siquiera apropiacin
indebida, al contrario operara la ocupacin como modo de adquirir el dominio y el banco de
embriones se hara propietario.
3.- El embrin concebido artificialmente pero no implantado en las paredes del tero. Ya
se dio la solucin, estos embriones son slo cosas, ni siquiera bienes, y no pertenecen a
nadie (son res nullius).
El estatuto jurdico del embrin esta en directa relacin entonces con las distintas tcnicas
de fecundacin asistida.
Las tcnicas jurdicamente interesantes son, entre otras:
Curso de Derecho Civil I 54
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Existencia legal.
La existencia legal de un individuo, segn el Cdigo civil, principia al nacer. En este
momento emerge la Personalidad Legal del sujeto.
Artculo 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se
reputar no haber existido jams.
En conclusin desde el nacimiento se es legalmente persona.
Pero que es el nacimiento?
El nacimiento es un instante preciso o es un proceso?
Curso de Derecho Civil I 55
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Podemos decir que se est en proceso de nacer desde que el ser comienza su vida
intrauterina o desde que comienzan las contracciones, tal vez desde que comienza su vida
separado del vientre de su madre. An ms podemos hablar de ser, en esa clula que
comienza a gestarse?
Los hechos que determinan el principio de la existencia de una persona fsica o individual,
son dos: La concepcin y el nacimiento.
Por la concepcin el ser comienza a gestarse, comienza su vida intrauterina, dependiente de
su madre. Por el nacimiento comienza su vida extrauterina, independiente de la de la
madre.
Para que haya nacimiento deben de cumplirse segn la ley chilena los siguientes requisitos:
I. La separacin de la criatura de su madre
Esto es el desprendimiento del feto fuera del vientre materno, sea que se efecte en parto
normal o artificial por cesrea.
II. Que la separacin sea completa de la criatura con su madre.
Cundo se entiende completamente separada la criatura del vientre de su madre?
Para algunos debe haber corte del condn umbilical. Esto es por una interpretacin literal del
artculo 74, por cuanto la ley utiliza la expresin separacin.
Para otros en cambio, no es necesario el corte del cordn umbilical, para que haya
separacin completa o para que exista el individuo, basta la simple expulsin del vientre de
la madre.
Estos ltimos autores sostienen su postura en los siguientes argumentos:
a. El cordn umbilical va unido a la placenta y no a la madre, ste es un cuerpo distinto,
extrao a ambos cuerpos, tanto al de la madre, como al del hijo.
b. Si nosotros le damos la posibilidad a un tercero, el mdico, que corte el cordn umbilical
para que recin se produzca la existencia del individuo como persona, entonces el
nacimiento se tornara en algo meramente artificial, el mdico decidira cundo le dar vida
al nuevo ser. En una hora o un da determinado, etc.
c. Si la criatura puede sobrevivir independientemente del corte del cordn umbilical,
entonces ste cordn no es fundamental para la existencia de la persona. No es
indispensable que se corte ste para que la persona exista.
III. Haber sobrevivido un instante siquiera
Si la criatura muere en el vientre materno o no sobrevive un instante siquiera al parto, se
reputar no haber existido jams.
Como se entiende el trmino legal haber sobrevivido un instante siquiera. Un minuto, un
segundo, un da, un destello de vida, un respiro?
Lo cierto es que nuestra legislacin no exige para considerar nacido a un individuo el corte
del cordn, exige solamente que la criatura haya nacido viva.
Veamos las teoras que se han establecido para explicar que es lo que se entiende por
instante de vida que es aquel que da origen a la personalidad y a la capacidad legal
(capacidad de goce):
Un poco de historia
Las legislaciones desde muy antiguo han exigido determinados requisitos para que el
nacimiento produzca efectos civiles. El Derecho romano exiga, para que el nacimiento diera
a las personas la cualidad legal de nacidas, los siguientes requisitos:
1 Que el feto naciera vivo.
2 Que fuese viable, es decir, que tuviese aptitud para vivir.
3 Que tuviese figura humana.
Para acreditar la vida del nacido, exista entre los proculeyanos y sabinianos divergencias de
opiniones. Los primeros opinaban que era precisa alguna seal como el llanto, mientras que
los segundos entendan que bastaba que naciese vivo, pudiendo probarse la vida de
cualquier forma.
El derecho romano reputaba al infante nacido desde el da de la concepcin, para todo
aquello que le fuera favorable. El concebido se diferenciaba del nacido en que el primero
Curso de Derecho Civil I 57
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slo se le consideraba existente para lo que a l beneficiaba en tanto que los segundo
tambin para lo que poda beneficiar a un tercero. Los concebidos adquiran los derechos de
un modo eventual dependiendo de su nacimiento legal posterior. Mientras que los nacidos
los adquiran de un modo definitivo.
Para el Cdigo de las 7 partidas era necesario que el nio naciese vivo, tuviere forma
humana y fuese viable, es decir, apto para continuar viviendo.
En el derecho espaol de los fueros se exigi adems del nacimiento, el bautismo y 10 das
de vida extrauterina. En otras posteriores que naciese vivo, viviera 24 horas y fuere
bautizado. En la ley de matrimonio civil de 1870 se exiga para reputarse legalmente nacidas
a las personas para los efectos civiles nacer con figura humana y vivir 24 horas enteramente
desprendidas del seno materno.
LA MUERTE NATURAL
El art.78, seala el fin de la existencia de las personas naturales: La persona termina en la
muerte natural.
La muerte natural puede ser de dos tipos, muerte real o muerte clnica.
Curso de Derecho Civil I 58
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La muerte real o natural propiamente tal, es el estado que marca el trmino de la existencia
de la persona. Es aquella cuya ocurrencia nos consta, ya sea porque quedaron testimonios
mdicos, o porque efectivamente se constat ella de la presencia del cuerpo del fallecido
Antiguamente se deca que la muerte natural se comprobaba constatando el fin de las
funciones vitales del individuo.
Hoy en da se ha introducido tambin el concepto de muerte clnica que es aquel estado en
el que an conservndose algunas funciones vitales en el individuo, especialmente
vegetativas, que se mantienen por lo general en forma artificial, el individuo en cuestin ha
perdido toda conciencia o proceso intelectual, es decir, se dice que existe silencio cerebral,
no hay ninguna seal bioelctrica en la corteza cerebral.
Este concepto de muerte clnica o cerebral ha sido aceptado por la ley N18.173 del 15 de
noviembre de 1982 que autoriza el trasplante de rganos de cadveres con fines
teraputicos.
Seala esta ley, para estos efectos, que el certificado de defuncin se otorgar cuando se
haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que
se acreditar mediante la certeza diagnstica de la causa del mal, y a lo menos dos
evidencias electroencefalogrficas.
Una ley que regula el trasplante de rganos, la ley N19.451 defini la muerte clnica sobre
criterios neurolgicos o enceflicos, estableciendo las pruebas necesarias para constatarla.
En el reglamento de la ley, en el artculo 20 se establece que para los efectos de la ley
19.451 sobre trasplante y donacin de rganos, la muerte se acreditar mediante la
certificacin unnime e inequvoca de a lo menos dos mdicos cirujanos, uno de los cuales
deber desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga. El inciso segundo
establece que estos mdicos no podrn formar parte del equipo que haya de realizar el
trasplante.
El art. 22 del Reglamento exige el diagnstico positivo de dao enceflico estructural segn
parmetros clnicos. Estableciendo como condiciones que el paciente se encuentre en coma y
sin ventilacin espontnea; no presentar reflejos de decorticacin ni descerebracin ni
convulsiones; no presentar reflejos fotomotores, corneales, oculovestibulares, farngeos ni
traqueales; no presentar movimientos respiratorios espontneos durante la realizacin del
test de apnea efectuado conforme a la metdica determinada por el MINSAL.
Esta ley, como se ve, recoge la solucin que ya haba sido establecida con anterioridad por
la ley N18.173, que reform el art.149 del Cdigo Sanitario.
Este hecho jurdico natural, tiene una trascendencia enorme en diversos aspectos jurdicos y
en distintas ramas del derecho.
Consecuencias:
1. Para determinar la transmisin de los bienes del fallecido.
Artculo 955. La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en
su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.
2. Determina la disolucin del matrimonio: la muerte de un cnyuge disuelve el matrimonio.
3. Existen algunos contratos que se efectan en base a la persona del contratante, es decir,
la persona es fundamental, determinante para la celebracin del contrato, estos se
denominan contratos o actos intuito personae.
4. Existen derechos personalsimos que se extinguen en el momento de la muerte. Ej: el
derecho de alimentos, el derecho de uso, de habitacin, etc.
5. En materia de formacin del consentimiento, la oferta se extingue por la muerte del
oferente.
6.- En materia de familia el art. 270 establece que la muerte de uno de los padres determina
la emancipacin del hijo salvo que le corresponda al otro el ejercicio de la patria potestad.
Curso de Derecho Civil I 59
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Los comurientes.
El artculo 79 se pone en el caso especial de los comurientes, donde dos persona que pueden
heredarse entre si, por ejemplo marido y mujer, fallecen en un mismo acontecimiento y no
pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos.
En ese caso la ley dice que se proceder como si todos hubiesen perecido en un mismo
momento y ninguna de ella hubiere sobrevivido a la otra.
Ntese que se trata de un caso donde es imposible determinar quien falleci primero, por
que si uno falleci primero y el otro despus ste ltimo es considerado evidentemente
heredero de quien muri antes, esto pasa en muchos casos como en los incendios,
terremotos, etc.
Para solucionar esta incertidumbre la ley recurre a una ficcin en que presume que las
personas murieron en el mismo instante sin que una pudiera heredar a la otra.
Artculo 79. Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como
en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el
orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas
personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido
a las otras.
LA MUERTE PRESUNTA
Es una creacin jurdica, una ficcin que permite atribuir las consecuencias de la muerte
natural a la desaparicin de una persona.
El Derecho entonces crea la institucin de la muerte presunta, puesto que no siempre
quedan testimonios fidedignos que no hagan caber duda alguna de la muerte real de una
persona.
Concepto
Es aquella que es declarada por el juez competente respecto de un individuo que ha
desaparecido ignorndose si vive o no, y cumplindose los dems requisitos legales.
persona ya hay elementos que permiten indicar que hay probabilidades, no constancias, de
que est muerto.
Objetivo de la declaracin
Esencialmente es proteger los intereses de aquellos terceros que tengan derechos
suspendidos a la muerte del desaparecido (Ej.: herederos presuntos). La ley pretende, como
en muchos casos, dar certeza o seguridad jurdica a estas situaciones indefinidas que se
prolongan por el tiempo.
Requisitos:
1.- Que se declare por sentencia judicial
2.- Que se siga el procedimiento regulado en la ley
3.- Que la persona se encuentre desaparecida
4.- Que no se tengan noticias de ella
Excepciones:
La ley contempla dos excepciones:
1.- Art. 81 N 7: Si el desaparecido recibi una herida grave en una guerra o le sobrevino
otro peligro semejante, el da presuntivo ser el da de la guerra o el peligro que se trate.
2. Si el individuo se encontraba en una aeronave que se reputa perdida, el da de la muerte
ser el da del desaparecimiento.
Etapas (3):
A.- De Mera ausencia
Curso de Derecho Civil I 61
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Esta etapa dura cinco aos, desde el da de las ltimas noticias, pero excepcionalmente, si el
desaparecido se encontraba en una nave o aeronave perdida, este perodo va a durar seis
meses.
Se inicia desde la fecha o fechas en que se tuvo del desaparecido las ltimas noticias y
termina con el decreto que concede la posesin provisoria o excepcionalmente la posesin
definitiva de sus bienes.
Durante este perodo, en general, no se altera la posesin de los bienes y cuidan los
intereses del desaparecido sus apoderados o representantes legales y si no tiene, se le debe
nombrar un curador de ausentes (Art. 473 N 1).
Este periodo puede terminar si se tienen noticias del desaparecido o bien si se toma
conocimiento efectivo de la muerte del desaparecido.
Excepciones
Hay dos excepciones a esta regla general:
1) Si reaparece el desaparecido o
2) si se tiene conocimiento efectivo de que muri.
Regla general: se dicta transcurrido cinco aos desde la posesin provisoria (diez aos
desde las ltimas noticias).
Excepciones:
Curso de Derecho Civil I 62
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- La posesin definitiva de los bienes se dicta transcurrido seis meses desde la ltima noticia
cuando l se encontraba en una nave o aeronave desaparecida (no hay etapa de posesin
provisoria).
- Se dicta transcurridos cinco aos de las ltimas noticias si se probare que el desaparecido
tena ms de 70 aos de edad. La mera ausencia dura cinco aos y luego se dicta posesin
definitiva.
- Transcurridos cinco aos desde la fecha de la batalla o peligro que se enfrenta el
desaparecido (tampoco posesin provisoria).
- Transcurrido un ao desde la fecha del sismo o catstrofe en que desapareci el ausente
(tampoco segundo periodo).
2.- Todas aquellas personas que hayan tenido derechos subordinados a la muerte del
desaparecido los van a poder hacer valer (Art. 91)
3.- Se cancelan todas las cauciones que se le hubieren otorgado al desaparecido (Art. 90
inciso 1).
4.- Terminan las restricciones para disponer de los bienes del desaparecido (Art. 90 inciso
2).
5.- Se produce la particin de los bienes del desaparecido, si no hubiese habido periodo de
posesin provisoria (Art. 90 inciso 3).
- Los dems dentro del plazo de prescripcin (cinco o diez aos la regla general), contados
desde la verdadera muerte Art. 94 N 1 y 2
Efectos de la revocacin:
El desaparecido o sus herederos van a recobrar los bienes en el estado en que estn, con
todas las hipotecas y gravmenes que existan. Si los bienes estaban siendo posedos por
terceros, tiene que procederse a la restitucin de los mismos, considerndoseles para todos
los efectos legales como poseedores de buena fe (Art. 94 N 5).
Ley establece uno de los pocos casos en los que se presume de derecho la mala fe. En
efecto, en el art. 94 N 6 se seala que constituye mala fe el haber sabido y ocultado la
verdadera muerte o la existencia del desaparecido. Todos los autores estn de acuerdo que
es una presuncin de derecho.
De ah que pueda definirse tambin esta capacidad como la aptitud legal para ser sujeto de
derecho y obligaciones civiles.
Segn la Corte Suprema la capacidad de goce y la personalidad se confunden, puesto que
ser persona es tener capacidad de goce, as todo individuo susceptible de ser sujeto de
derecho es persona.
De ah que no sea jurdicamente aceptable considerar personas privadas de capacidad de
goce, ello es un contrasentido pues privar a alguien de capacidad de goce es como dice
Alessandri borrarlo del nmero de personas.
El estudio de la capacidad de goce fue abordado en los primeros cursos de derecho, sin
embargo recordaremos algunas nociones bsicas.
Todo individuo tiene capacidad de goce pero no todos tienen capacidad de ejercicio, puesto
que si bien existen los denominados capaces, esto es, lo que pueden actuar en la vida del
derecho por s mismos, tambin existen los denominados incapaces.
El artculo 1446 del Cdigo civil se refiere a estos diciendo: Toda persona es legalmente
capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
En el artculo 1447 del mismo cdigo, se seala quienes son incapaces. La ley distingue dos
tipos de incapacidades: Absoluta y relativa.
Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o sordomudos que
no pueden darse a entender claramente.
Estos absolutamente incapaces slo pueden actuar en la vida del derecho a travs de su
representante legal.
Los incapaces relativos, pueden actuar en la vida del derecho a travs de su representante
legal o bien autorizado por ste.
Son relativamente incapaces: a) los menores adultos, esto es la mujer, mayor de 12 pero
menor de 18 aos de edad, y el hombre mayor de 14 pero menor de 18 aos edad.
b) el disipador que se haya en interdiccin de administrar lo suyo: Esto es, aquella persona
que dilapida los bienes, en desmedro de su propio patrimonio.
El ttulo XIX, De las Tutelas y curaduras en general, artculos 338 y siguientes del cdigo
civil, seala quienes son los representantes legales. Tutores, curadores y los padres respecto
de los hijos
Tambin decamos que existen incapacidades particulares que son prohibiciones que la ley
ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
2.- LA NACIONALIDAD
Concepto
El vnculo jurdico que une o liga una persona a un Estado determinado.
La nacionalidad crea ciertos derechos y obligaciones para ambas partes, por ser un vnculo
jurdico involucra a las personas y al Estado en una relacin recproca.
En otras palabras el individuo por el hecho de ser nacional de un pas tiene derechos y
obligaciones, a su vez el Estado tiene derechos sobre el individuo y asume deberes, por
ejemplo el de garantizar el respeto de las garantas constitucionales consagradas en el
artculo 19 CPE.
Podemos ejemplificar en relacin a los derechos que tiene el individuo, a contrario sensu,
con el respeto y reconocimientos de dichas garantas. Como obligaciones de toda persona
podemos mencionar aquellas que estn consagradas en el artculo 22 CPE:
Art. 22: Todo habitante de la Repblica debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales.
Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberana y
de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradicin
chilena.
El servicio militar y dems cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los
trminos y formas que sta determine.
Curso de Derecho Civil I 65
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Los chilenos en estado de cargar armas debern hallarse inscritos en los Registros Militares,
si no estn legalmente exceptuados.
La Nacionalidad no es regulada por Cdigo civil sino por el texto constitucional en los
artculos 10 y 11.
En el captulo II se trata las materias relativas a la Ciudadana que no debe confundirse
con la nacionalidad, pues la ciudadana es una calidad del individuo que lo habilita para
ejercer derechos polticos, en especial el derecho de sufragio, de optar a cargos pblicos de
eleccin popular y otros.
Artculo 10. Son chilenos:
1. Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que se
encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transentes,
todos los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena;
2. Eliminado.
3. Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo se
requerir que alguno de los ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado, haya
adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los nmeros 1, 4 o 5;
4. Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley.
5. Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley.
La ley reglamentar los procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena; de
otorgamiento, negativa y cancelacin de las cartas de nacionalizacin, y la formacin de un
registro de todos estos actos.
La adquisicin de la Nacionalidad
La nacionalidad se puede adquirir por Origen (la que apunta al momento del nacimiento) o
por eleccin (posterior al nacimiento y en forma consciente)
3.- EL NOMBRE
Concepto
Es la o las palabras que sirven legalmente para distinguir a una persona de las dems.
Carbonnier la define como un medio de individualizacin consistente en el uso de una
palabra o una serie de palabras para designar una persona.
En general el nombre es la designacin que permite distinguir a una persona en su vida
social y jurdica.
El nombre se compone de dos partes:
Nombre de pila o nombre propiamente tal: Es aquel que nos permite identificar a la persona
en el grupo social.
Nombre Patronmico o apellido: El que nos permite verificar a que familia pertenece.
Nuestro cdigo civil se refiere al nombre en la ley 4.808 (ley sobre registro civil) y en la ley
17.344 que autoriza el cambio de nombres y apellidos.
En los artculos 31, 32 y 33 de la ley sobre Registro Civil se establece que en las partidas de
nacimiento deben contener el nombre y apellidos del nacido.
Hay excepciones a esta regla:
- En materia de adopcin: en la legislacin sobre adopcin vigente los adoptados pasan a ser
hijos legtimos respectos de quienes los adoptaron, por lo tanto al quedar la adopcin firme
se cambia el apellido que tena el adoptado, si lo tuviera, por el de quienes lo adoptaron, se
pueden cambiar de nombres solo dadas algunas circunstancias en que si pueden o si no n lo
pueden cambiar por el principio de inmutabilidad de los nombres, por que adquieren un
nuevo estado civil.
- Tratndose de filiacin desconocida: el apellido del nio ser el que solicita la inscripcin,
que puede elegir los nombres y los apellidos que quieran.
- Cuando la madre reconoce al hijo y le pone su apellido como materno y puede ya sea
repetir ese apellido o tambin el apellido que quiera como primer apellido, no es
reconocimiento del padre pero es voluntad de la madre.
Curso de Derecho Civil I 67
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El nombre es inmutable, por regla general, sin embargo, como se avanz, la ley 17344
autoriza el cambio del o los nombres, del o los apellidos o de ambos, por una sola vez,
sealando las situaciones en las que esto procede.
As por ejemplo se autorizan estos cambios:
Artculo 1: a) cuando unos u otros sean ridculos, risibles o menoscaben moral o
materialmente a la persona. Sea el nombre por s slo (Eulolio), sea el apellido por s slo
(Carbonero) o sea que la combinacin de ambos sea complicada (Zoila Toro) o la
combinacin de sus apellidos (Prez Gil, Costa Lazo) etc.
b) cuando la persona haya sido conocida durante ms de 5 aos, por motivos plausibles,
nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios. Regularmente esto se produce
cuando las personas no utilizan regularmente su primer nombre y son conocidos slo por el
segundo. Es el caso de nuestra actual Presidenta de la Repblica conocida como Michelle en
circunstancias que su primer nombre es Vernica.
c) En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiacin,
para agregar un apellido o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto.
Al autorizarse el cambio del nombre patronmico obviamente esto trae efectos jurdicos en el
sujeto y no slo en l sino en toda su descendencia posterior, puesto que tendrn la misma
condicin, es decir, seguirn con el mismo nombre patronmico.
Tambin se permite la utilizacin de un seudnimo, que es un nombre imaginario, utilizado
para proteger o esconder la verdadera personalidad o identidad de un sujeto, por ejemplo:
Gabriela Mistral, Pablo Neruda, etc.
4. EL DOMICILIO
Doctrinariamente se define como el asiento jurdico de una persona para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Es el lugar donde una persona se encuentra
presente, aunque momentneamente no lo est.
El artculo 59 del Cdigo civil define que es domicilio: El domicilio consiste en la residencia,
acompaada, real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella.
Divdese en poltico y civil.
Vulgarmente se le llama domicilio a la morada de una persona, es decir, al lugar donde una
persona pernocta.
La residencia es el lugar donde habitualmente vive una persona. As se dice que el domicilio
es el asiento legal de una persona mientras que la residencia es el asiento de hecho de la
misma.
La habitacin o morada, por otro lado, es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de
una persona.
La residencia puede coincidir o no con el domicilio. El lugar donde vacacionamos es nuestra
residencia de verano pues permanecemos all algunos das o meses, mientras que el lugar
en donde ejercemos nuestra profesin u oficio es considerado domicilio del mismo modo que
aquel lugar en el que nos hemos asentado permanentemente con nuestra familia.
Importancia de la Residencia
En general la residencia carece de significacin jurdica pero hay casos en que la ley la
considera:
1) El art. 68 del Cdigo civil. La mera residencia har las veces de domicilio civil respecto de
las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte. Por ej: menor sin patria potestad
ni guarda.
2) Bajo la vigencia de la antigua ley de matrimonio civil la residencia era un factor
determinante para fijar la competencia del oficial del registro civil que intervena en el acto
del matrimonio. Hoy esa materia de celebracin del matrimonio la competencia del Oficial de
Registro civil no es territorial. El matrimonio podr celebrarse ante cualquier oficial de
registro civil en el que se haya hecho la manifestacin del matrimonio.
Artculo 65. El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en
otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus
negocios en el domicilio anterior.
As, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma
manera fuera de la Repblica, retendr el domicilio anterior, mientras conserve en l su
familia y el principal asiento de sus negocios.
matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no
garantizan la veracidad de esta declaracin en ninguna de sus partes.
Puede ocurrir el caso de que no existan partidas, as se dificulta probar el estado civil. Para
esto la ley establece pruebas supletorias dependiendo de si se quiere probar la existencia del
matrimonio
Art. 309 inc.1: La falta de la partida de matrimonio podr suplirse por otros documentos
autnticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin del
matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesin de ese estado civil.)
Tratndose de probar la filiacin de una persona:
Art. 309 inc.2: La filiacin, a falta de partida o subinscripcin, slo podr acreditarse o
probarse por los instrumentos autnticos testamentos, escritura pblica, etc.- mediante
los cuales se haya determinado legalmente. A falta de estos, el estado de padre, madre o
hijo deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios
previstos en el ttulo VIII.
El art.310 y 312 se refieren a la posesin notoria respecto de un matrimonio.
El artculo 310 seala la posesin notoria del estado de matrimonio consiste principalmente
en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones
domsticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y
amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general
Por su parte el artculo 312 seala el plazo de la posesin notoria del estado civil de
matrimonio que es de 10 aos.
El artculo 313 seala como se prueba la posesin notoria de un estado civil, diciendo que
debe probarse a travs de testigos contestes.
6.- EL PATRIMONIO
Concepto
Se define en trminos muy generales como un conjunto de derechos y obligaciones
susceptibles de apreciacin pecuniaria.
El patrimonio es distinto de los bienes que lo componen. As se desprende del artculo 2465
del Cdigo civil que establece: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1618.
Cuando un acreedor quiere hacer efectiva la deuda, lo puede hacer sobre todos los bienes
del deudor tanto presentes como futuros.
El concepto de patrimonio como atributo de la persona es distinto tanto de la nocin de
bienes que forman parte del activo de un sujeto como de cada uno de esos bienes que lo
componen, individualmente considerados. De ah que algunos autores metaforicen sobre l
para intentar explicarlo, sealando por ejemplo que el patrimonio es un continente, cuyo
contenido puede estar desierto o poblado de bienes que lo compongan.
Gonzalo Figueroa, autor de una obra titulada precisamente El patrimonio 8 expone citando a
Edmundo Fuenzalida F. que el patrimonio puede ser explicado siguiendo un razonamiento
cronolgico, o por etapas:
En una primera etapa el hombre se apropia de algunas cosas que existen en su entorno y
que le son tiles. Estas cosas podemos llamarlas bienes y el hombre por ese acto se apropia
de los bienes. Jurdicamente esta etapa nos revela el nacimiento del derecho real. Ese
hombre puede tener excedentes de bienes, pero escasez de otros que si detiene otra
persona, naciendo de ese modo la necesidad de intercambiarlo, el trueque, que
jurdicamente lo conocemos como permuta.
En una segunda etapa, que se inicia con la invencin de la moneda, como medio de cambio,
nos refleja la situacin que se produce cuando un hombre no tiene en su poder lo que otro
necesita para ofrecrselo pero tiene monedas, o valores, para adquirirlo. Jurdicamente ha
nacido la compraventa.
8
Figueroa G., El patrimonio, edit. Jurdica de Chile, 1991.
Curso de Derecho Civil I 72
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En qu consiste el patrimonio?
Retomemos la idea de la corporacin.
Curso de Derecho Civil I 73
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En una corporacin existen socios, una cosa es hablar del patrimonio de la corporacin y
otra cosa del patrimonio de los socios. Los acreedores slo podrn hacer efectiva la deuda
en el patrimonio de la corporacin y no en el de los socios.
La situacin inversa es tambin dable respecto a los acreedores de los socios pues ellos no
pueden hacer efectiva la deuda en el patrimonio de la corporacin.
De ah que slo es posible entender la separacin de responsabilidades en la medida que
existe una concepcin de patrimonio que sigue a la persona, es decir como un atributo
inherente a ella. La persona jurdica no es confundible con las personas naturales que la
componen. Los socios tienen su patrimonio en cuanto son personas y la sociedad o
corporacin el suyo tambin por la misma razn.
El patrimonio entonces es ms complejo que la suma de los activos de las personas, pues l
comprende adems la suma de pasivos u obligaciones.
Ello explica que el concepto de patrimonio sea difcilmente explicable sin recurrir a la nocin
de universalidad jurdica.
Introduzcmonos en esta nocin compleja:
Las cosas, por ahora, pues lo veremos ms adelante en forma detallada, pueden dividirse en
cosas universales y singulares.
a. Cosas Universales, son en realidad un conjunto de cosas, que para efectos prcticos se
consideran como un todo, a fin de poder disponer de ellas. En efectos prcticos la ley los
considera como un todo unitario, por ej.: La Biblioteca.
b. Las cosas singulares: Son aquellos que tienen una forma unitaria, constituyen una
unidad, materialmente una sola cosa.
Al primer tipo de cosas pertenecen las universalidades, de ah que podamos definirla como
un conglomerado respecto del cual se puede actuar jurdicamente como un todo unitario,
sin detenerse en la especificacin de cada una de sus partes o componentes.
El c.civ. se refiere a algunos casos de universalidades como las colecciones cientficas o
artsticas, los bosques, etc.
Existen dos tipos de de cosas universales o universalidades:
1. Las universalidades de Hecho: Que son aquellas donde el carcter unitario de la
universalidad est determinado por el hombre en razn de una funcionalidad especial o
particular de la cosa. Ejemplifiquemos una vez ms con la Biblioteca, donde cada uno de sus
componentes puede ser considerado individualmente pero en su conjunto la biblioteca
cumple una funcionalidad distinta de cada uno de sus componentes.
2. Las universalidades de Derecho: Son aquellas donde el carcter unitario de la
universalidad est determinado por la ley. Aqu situamos entonces la nocin de patrimonio.
Pensemos para aclarar la situacin en la herencia, que no es ms que el patrimonio de una
persona difunta, ella est constituida por bienes y deudas que son transmisibles a sus
herederos. La ley no habla de los bienes que la conforman o de las deudas que la cargan,
habla simplemente de la herencia como una unidad.
No slo el Estado debe garantizar y respetar estos derechos a todos los individuos, sino que
adems entre individuos ellos son intangibles, es decir, los individuos se deben
recprocamente respeto y observancia.
Clasificacin
La doctrina clasifica estos derechos en tres grandes grupos:
Derecho a la individualidad:
1.- El derecho a la vida y la integridad fsica y psquica da las personas.
Estos derechos tienen tratamiento constitucional y legal (en la legislacin penal).
Ya hemos tenido ocasin de analizar anteriormente el tratamiento de proteccin que reciben
estos derechos.
Curso de Derecho Civil I 76
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Ante las dems autoridades judiciales, normalmente en caso de obtener razn en la Corte, el
afectado podr demandar las sanciones que correspondan y las reparaciones de rigor
solicitando por ejemplo indemnizacin de perjuicios.
Concepto
Nuestro Cdigo civil define las personas jurdicas en el art. 545: Se llama persona jurdica
una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia
pblica.
Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.
Esto no quiere decir que las nicas personas jurdicas que reconoce nuestro Cdigo sean las
corporaciones o fundaciones, pues el art.547 reconoce las sociedades civiles y comerciales
que l denomina sociedades industriales lo que sucede es que ellas se encuentran
reguladas en otras partes del Cdigo civil (art.2053 a 2115, las reglas comunes a todo tipo
de sociedades donde adems regula particularmente la sociedad colectiva sobre sociedades
y las comanditas simples y por acciones) y en leyes especiales, como la ley de sociedades
annimas N18,046, sobre sociedades de responsabilidad limitada N3.918, entre otras.
Alessandri, Somarriva y Vodanovic la definen como todo ente abstracto que persigue fines
de utilidad colectiva y al cual, como medio para la consecucin de stos, la ley le reconoce
capacidad de goce y de ejercicio.
A decir verdad, por un lado, la pluripersonalidad no es un elemento siempre presente en la
definicin de la persona jurdica pues son personas jurdicas en Chile las empresas
unipersonales, es decir, aquellas constituidas por una sola persona.
Por otra parte, dejando de lado esta excepcin, tampoco todas las agrupaciones de personas
son personas morales o jurdicas, el elemento indispensable para ello es que gocen de la
personalidad jurdica. Por ejemplo una agrupacin de estudiantes de cuarto ao de derecho
de la Universidad de Talca, responde al concepto de pluripersonalidad, pero no son persona
jurdica.
Desde otro punto de vista es impropio hablar de persona jurdica nica y exclusivamente
para referirse a este tipo de entes abstractos, pues la persona fsica o natural es tambin
persona jurdica. De all que en otras legislaciones como por ejemplo en Francia se les llama
personnes morales.
Esta denominacin aunque errnea se ha mantenido durante muchos aos y nosotros
deberemos en consecuencia repetir el error a fin de no caer en conflicto con la tradicin.
En resumen, siguiendo a Carlos Ducci, las personas jurdicas son entes colectivos que tienen
una personalidad propia e independiente de la personalidad individual de los seres que la
componen.
Se trata, salvo la excepcin de la EIRL, de ciertas colectividades jurdicamente organizadas
de hombres o de bienes, que el Estado reconoce como un individuo en s y que la ley las
eleva por ese hecho a la categora de sujetos de derecho.
Nuestra Corte Suprema ha reconocido legitimacin para obrar en un recurso de proteccin
no slo a la persona natural sino a todo ente, individual o colectivo, que tenga o crea tener
un derecho dentro del ordenamiento constitucional aunque se trate de grupos o personas
morales que carezcan de personalidad jurdica.
En este sentido la Corte Suprema sigue una opinin muy similar a aquella que sostuvo en
sentencia de 28 de junio 1954 la Corte de Casacin francesa en la que se estima que la
personalidad civil (jurdica) no es una creacin de la ley. Ella pertenece, en principio, a toda
agrupacin provista de una posibilidad de expresin colectiva para la defensa de intereses
lcitos, dignos, en consecuencia, de ser jurdicamente reconocidos y protegidos.
Esta sentencia en todo caso fue de especie, es decir, no gener jurisprudencia, pues la idea
que prim y prima hasta hoy es el reconocimiento de la personalidad moral a travs del
sometimiento a alguno de los moldes jurdicos que establece la ley.
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2. La teora de la realidad
La persona jurdica son realidades que existen como tales en el mundo. Para esta teora no
slo existen las personas de carne y hueso en las relaciones sociales, sino que existen
tambin organizaciones sociales, por lo tanto podemos decir, que son realidades que existen
como tales y que, en definitiva, lo que hace el ordenamiento jurdico es reconocer estas
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3. Teora de la Institucin
Del Francs Maurice Hauriou que define la institucin como una idea de obra o de empresa
que se realiza y dura jurdicamente en un medio social, donde para su realizacin se
organiza un poder que le procura rganos.
En una persona jurdica la idea que se encarna es la de una obra o empresa, la idea para
durar se convierte en sujeto. De ah que la institucin es una persona.
4. Teora normativa
Pertenece a H. Kelsen, para el derecho, la nocin de persona no es una realidad sino un
concepto inmanente al mismo orden jurdico y comn a todas las manifestaciones posibles.
La personalidad en sentido jurdico, sea del individuo o del grupo, no es una realidad o un
hecho, sino una categora jurdica, un producto del derecho y que por s no implica
necesariamente ninguna condicin de corporalidad o espiritualidad en quien la recibe.
Caractersticas
1. No necesitan de la autorizacin del Presidente de la Repblica para existir, puesto que se
crean por ley. Es el caso del Estado, la Nacin, el Fisco, los Municipios, las Iglesias, los
establecimientos que se costean con el erario nacional.
Lo dice el artculo 547: Tampoco se extienden las disposiciones de este ttulo a las
corporaciones o fundaciones de derecho pblico, como la nacin, el fisco, las
municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se
costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y
reglamentos especiales.
2. Se regulan por reglamentos o estatutos especiales.
3. Persiguen fines colectivos.
Una persona natural puede crear una persona jurdica, es el caso de la EIRL. En los dems
casos son dos o ms personas las que deben crear la persona jurdica.
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La Fundacin: Son establecimientos y obras creadas por una persona habindolas dotado de
un patrimonio a un objeto destinado. Alessandri la define como un conjunto de bienes, un
patrimonio destinado, por uno o ms individuos al cumplimiento de determinado fin, cuyo
logro se encarga a administradores, los cuales deben velar porque los bienes se empleen en
el fin propuesto.
Lo importante de las fundaciones es el patrimonio adscrito a un fin u objeto determinado.
Aqu no son importantes las personas que lo componen, es decir, los miembros, sino el
patrimonio.
2. Causales propias
Causales propias a la Corporacin
Se disuelven por los siguientes motivos.
- Por desaparicin o reduccin (con menos de 2 personas no puede funcionar) de sus
miembros. El art. 559 inc. 2 del CC. seala las causales por las que se disuelve una
persona jurdica.
Art. 559 inc. 2 CC.: Las corporaciones no pueden disolverse por s mismas, sin la
aprobacin de la autoridad que legitim su existencia.
Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposicin de la ley, a pesar de la voluntad de sus
miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no
corresponden al objeto de su institucin.
- Por comprometer los intereses del Estado.
- Por haber cumplido el fin propuesto.
- Por voluntad propia, los socios pueden acordar disolver la corporacin.
comunas que determina la ley, destinadas a satisfacer las necesidades de la comunidad local
y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de la comuna.
Para estudiar las Iglesias o comunidades religiosas es preciso distinguir dos pocas:
1. El nombre y el domicilio.
Todas las personas jurdicas sean de derecho pblico o de derecho privado, con o sin fines
de lucro, tienen derecho a tener u usar un nombre y un domicilio.
Las personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro como las Corporaciones o
Fundaciones de beneficencia establecen su nombre desde su origen, as lo dispone el
Reglamento sobre concesin de personalidad jurdica a Corporaciones y Fundaciones
N110 de 20 de marzo de 1979, en su artculo 4 en relacin con el art. 31: Los estatutos
de toda corporacin (o fundacin) debern contener: 1 La indicacin precisa del nombre y
domicilio de la entidad.
Tratndose de las sociedades civiles y comerciales el nombre de ellas se llama firma o
razn social se le conoce adems como denominacin social.
El Cdigo civil no lo dice expresamente, pero ello es obvio y puede deducirse en todo caso
del artculo 2062.
El Cdigo de comercio si lo dice expresamente tratndose de la sociedad colectiva mercantil,
en el art. 352 se dice expresamente que la escritura social deber expresar: N 2. La razn
o firma social; N11: El domicilio de la sociedad.
Los artculos 365 y siguientes tratan De la razn o firma social en la sociedad colectiva. As
el nombre o razn social de la sociedad colectiva ser la frmula enunciativa de los nombres
de todos los socios o de algunos de ellos, con la agregacin de estas palabras: y compaa.
Diversas disposiciones interesantes en relacin a las caractersticas que demuestran el
atributo de la personalidad que constituye el nombre en estas sociedades se encuentran en
aquellas normas que exigen la supresin del nombre del socio que ha muerto o se ha
separado de la sociedad (art.366), como asimismo la tipificacin de los delitos de falsedad o
estafa para los socios que hagan uso de la razn social despus de disuelta la sociedad o
cuando permitan la inclusin del nombre de una persona extraa en la razn social,
respectivamente.
Tratndose de las sociedades en comanditas el art.476 se aplica tanto a la comandita simple
como a la por acciones. Ellas son regidas bajo una razn social que debe comprender
necesariamente el nombre del socio gestor si fuere uno solo, o el nombre de uno o ms de
los gestores si fueren muchos, prohibiendo la inclusin del nombre de uno o ms de los
socios comanditarios. No dice el cdigo que puedan agregarse las palabras en comandita
simple o en comandita por acciones, slo se refiere en el art.476 inc.3 a la situacin que
se produce de agregar el gestor las palabras y compaa, que no significa por ello la
inclusin del socio comanditario.
En cuanto al domicilio se aplican por expresa disposicin del art.474 las disposiciones de las
sociedades colectivas.
Tratndose de una sociedad de responsabilidad limitada, la ley 3918, establece en su art.4
que: la razn o firma social podr contener el nombre de uno o ms de los socios, o una
referencia al objeto de la sociedad. En todo caso deber terminar con la palabra limitada,
sin lo cual todos los socios sern solidariamente responsables de las obligaciones sociales.
En cuanto al domicilio se aplican por expresa disposicin del art.4 las disposiciones de las
sociedades colectivas.
Las Empresas unipersonales de responsabilidad limitada EIRL, segn la ley N 19857, art. 4
se dispone que en la escritura de constitucin se establecer a lo menos: letra b) El nombre
de la empresa, que contendr, al menos, el nombre y apellido del constituyente, pudiendo
tener tambin un nombre de fantasa, sumado al de las actividades econmicas que
constituirn el objeto o el giro de la empresa y deber concluir con las palabras ''empresa
individual de responsabilidad limitada'' o la abreviatura ''E.I.R.L.''; letra e) el domicilio de la
empresa.
Tratndose de sociedades annimas, la ley 18.046, el art.4 establece que la escritura de
sociedad deber expresar: N2 el nombre y domicilio de la sociedad. En el art.8 se seala
que el nombre de la sociedad deber incluir las palabras sociedad annima o la
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abreviatura S.A. En este caso el nombre puede ser un nombre de fantasa o el de alguno
de los socios, pero siempre aadindole las palabras o abreviaturas sealadas.
La ley ha establecido slo para este tipo de sociedades la posibilidad reclamar ante el juez
civil en juicio sumario el cambio de nombre de una nueva sociedad cuando ella fuera
idntico o semejante.
2. La Nacionalidad
Toda persona jurdica tiene una nacionalidad que corresponde generalmente al lugar en
donde sta ha sido constituida independientemente de la nacionalidad de los miembros y
socios.
La nacionalidad de la persona jurdica tiene importancia cuando sta acta fuera de nuestras
fronteras y puede llegar a plantearse la controversia del derecho aplicable en el caso.
Para poder determinar cul es el derecho aplicable, hay distintos criterios:
Un poco de historia:
- En los pases de la Europa continental se estimaba que deba atenderse a la sede social
para determinar la nacionalidad de la persona jurdica. As la persona tiene la nacionalidad
del pas en que se ha constituido la persona jurdica y en la que ella tiene la sede principal
de sus negocios.
- Otro criterio imperante en los pases de la Common law adopta la posicin de la
autorizacin. Es decir, la nacionalidad de la persona jurdica es la del Estado que la autoriz
a funcionar como tal.
- Aparece luego la teora del control, que sostiene que la nacionalidad de una persona
jurdica est determinada por la nacionalidad de las personas que controlan sus decisiones.
- Tambin se postula que la Nacionalidad de la persona debe ser la del pas del de sus
miembros o al menos el de la mayora.
En fin los criterios varan, al analizar las distintas leyes que regulan ciertas personas
jurdicas como las compaas de seguros o los bancos comerciales, se nota que los criterios
continan siendo dispares.
Sin embargo podemos decir que el principio general no ha variado, la nacionalidad de una
persona jurdica es, generalmente, la del lugar donde tiene su domicilio, su sede social
principal.
Al no existir una norma de aplicacin general, cierta doctrina recurre al Cdigo de derecho
internacional privado, conocido como Cdigo de Bustamante, que en su artculo 16
establece: La nacionalidad ser la del pas que autoriz o aprob la personalidad jurdica.
3. El patrimonio
Las personas jurdicas tambin tienen patrimonio y est constituido por los bienes y
obligaciones que lo conforman. Sabemos que el patrimonio de las personas est constituido
primeramente, o al momento de constituirse, en cuanto activos, por los aportes de sus
miembros o socios, luego por las utilidades que genere si ellas son capitalizadas, y por las
donaciones que reciba, mientras que su pasivo lo conforman las deudas que ha contrado
sea con terceros o con sus propios miembros o asociados.
Debemos recordar que el patrimonio de las personas jurdicas es distinto del patrimonio de
quienes la integran.
Unidad IV
LA RELACIN JURDICA
Concepto, contenido y clasificaciones; Orgenes de la relacin jurdica: la ley, los hechos jurdicos lcitos e ilcitos y el
acto jurdico; Concepto y naturaleza de los derechos subjetivos; Teoras negadoras; Diversas clasificaciones de los
derechos subjetivos: pblicos y privados, patrimoniales (referencia a los derechos reales y personales) y
extrapatrimoniales (referencia a los derechos de familia y de la personalidad). Derechos personalsimos. Nacimiento,
modificacin, transferencia, transmisin y extincin de los derechos subjetivos; Ejercicio de los derechos subjetivos
y sus limitaciones. El abuso del derecho y el fraude a la ley.
Generalidades
Para entrar al anlisis de la relacin jurdica citemos a don Carlos Ducci quien se refiere a
Jaime Guasp y su definicin del Derecho. Este autor nos dice que el Derecho es, en s
mismo, el conjunto de relaciones entre hombres que una sociedad establece como
necesarias.
El Derecho es por lo tanto dual desde el punto de vista de sus relaciones pues contiene un
elemento material que est constituido por las relaciones entre los hombres y otro formal
que esta constituido por la necesidad socialmente establecida de tener tales relaciones.
La relacin entre hombres separada de su aspecto formal, de la necesidad social que la
motiva, no es derecho, es sociologa, antropologa jurdica, anlisis tico, pero no derecho.
La necesidad social, el simple elemento formal, sin corresponder a una relacin humana
sera una forma ideal, pero no derecho.
Ambos elementos el material y el formal constituyen el derecho.
La idea de relacin implica por si misma la idea de personas que se encuentran vinculadas
entre s, sea porque se han concentrado sus intereses en torno a una cosa u objeto o
alrededor de una situacin jurdica determinada.
El primer elemento de la relacin jurdica es entonces el o los sujetos de la relacin.
Curso de Derecho Civil I 92
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De ah que hasta mientras Robinson Crusoe vivi solo, sin su amigo Viernes, el Derecho y la
relacin jurdica que le sirve de base no slo no se justificaban sino que adems eran tan
innecesarios que si Robinson Crusoe se hubiera impuesto normas a s mismo para
relacionarse con los objetos de la isla, su comportamiento hubiera sido catalogado, a lo
menos, de extrao.
En otras palabras es en sociedad que la relacin jurdica toma forma, pues ella vincula
sujetos entre s.
Robinson Crusoe entonces poda solamente establecer una relacin si pudiere llamrsela as
entre l (un sujeto) y las cosas (objetos) que lo rodeaban.
Los objetos, segundo elemento de la relacin jurdica, es el mbito que recibe la accin de
los sujetos, lo conocemos como bien jurdico, se justifica y toma consistencia jurdica desde
el momento que se encuentra en medio de una relacin de sujetos.
Veremos a menudo cuando se habla de los derechos reales que en ellos hay una relacin
jurdica directa entre una persona y la cosa. El artculo 577 del CC nos dice que Derecho
Real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Literalmente podramos pensar que en los derechos reales la relacin jurdica se da entre un
sujeto y la cosa sin que intervenga otra persona. Ello sin embargo sera un grosero error,
pues la relacin sigue existiendo entre dos o ms personas y el objeto en cuestin, lo que
sucede es que se mediatiza la relacin entre el titular y la cosa, pero ello no quiere decir que
no intervengan dos o ms sujetos de derecho, pues el titular del derecho real lo que tiene es
el poder directo sobre la cosa para impedir que los otros miembros de la sociedad interfieran
en su ejercicio.
Cuando se define el dominio en el artculo 582 del Cdigo civil se lee que es el derecho real
en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo contra ley o
contra derecho ajeno, esta definicin del ms clsico e importante de los derechos reales
nos demuestra que la relacin no es directa del sujeto sobre la cosa, sino que es parte de
una relacin entre sujetos, donde el sujeto activo es el titular del derecho y el sujeto pasivo
todo el resto de sujetos que conformamos la humanidad. El derecho de dominio puede ser
arbitrariamente ejercitado pero siempre respetando la ley y el derecho ajeno.
En la relacin jurdica encontramos a los sujetos de derecho relacionados con una cosa o
bien jurdico, pero en que situacin se encuentran estos sujetos entre s?
Ellos pueden encontrarse en una posicin activa o de sujeto activo de la relacin o pasiva o
de sujeto pasivo de la misma.
La posicin activa del sujeto le da un poder o facultad para exigir del otro el cumplimiento
de un determinado deber u obligacin.
El poder jurdico es entonces la facultad que tiene el titular del poder jurdico antes de
ejercitarlo, es decir la posibilidad que tiene de hacer efectivo ese poder. El deber jurdico en
cambio implica para su titular, el sujeto pasivo, una prdida de libertad, una sujecin.
La relacin entre el poder y el deber constituye el vnculo jurdico, por cuya virtud cuando el
sujeto activo de la relacin jurdica se decide de ejercitar su poder, genera un efecto
inmediato en el sujeto pasivo de ella cual es que le impone el deber de cumplir la prestacin
so pena de hacer nacer su responsabilidad.
La prestacin esto es la actividad que se genera entre el sujeto activo que ejerce su poder
jurdico y el sujeto pasivo que esta sujeto a un deber jurdico determinado es el tercer
elemento de la relacin jurdica
La relacin jurdica se produce entonces entre dos o ms sujetos de derecho y un bien u
objeto de derecho, que genera una prestacin o actividad que constituye el contenido de la
relacin.
Para facilitar el estudio de la relacin jurdica, nosotros optaremos por otra forma de tratar
los elementos de la relacin jurdica:
Elementos
1.- Los sujetos de derecho
2.- El objeto de derecho
3.- El contenido o prestacin debida.
Hay oportunidades en que el sujeto activo es tambin sujeto pasivo y viceversa, las
personas pueden ser acreedoras y deudoras a la vez, hablamos ah de una relacin jurdica
reciproca.
Tanto el sujeto activo como el pasivo reciben el nombre genrico de partes, ellos pueden
intervenir en la relacin jurdica en forma personal o a travs de un representante.
La representacin, en trminos generales, es una modalidad del acto jurdico y puede ser
de dos tipos: legal (personas incapaces) o convencional (cuando hay un mandato,
encomendndole una de las partes a un tercero que acte por ella, en su nombre y por su
cuenta y riesgo).
En la representacin se produce un efecto excepcional ya que lo normal es que las partes
con su voluntad den vida a la relacin jurdica. En la representacin interviene la voluntad de
un tercero que es representante y, sin embargo, los efectos de todo lo que ese
representante haga se radican en el representado. Esto explica que una parte de la doctrina
distinga entre los autores de la relacin jurdica (voluntades) y los titulares de la relacin
jurdica (en quienes se radican los efectos de la relacin jurdica).
Grosso modo, dos son los tipos de relaciones de las que se ocupa el derecho civil: las
relaciones entre una persona con otra u otras determinadas (las relaciones personales o
convencionales en general, como las que nacen de un contrato), llamadas por ello relativas
(relativas, en cuanto a que afectan slo a esas personas) y, por otro lado, las relaciones en
las cuales un sujeto aparece como el titular de un derecho pudiendo exigir el respeto de ese
derecho a cualquiera no necesariamente a una persona determinada (como en el derecho de
dominio), stas se llaman absolutas (por cuanto no estn relativizadas por los sujetos
involucrados).
En ambos casos la relacin puede (y habitualmente lo es) ser compleja, es decir, reunir
varios derechos y deberes que se afectan y modifican recprocamente.
La anterior es la summa divisio en la materia, es la decir, la divisin suprema, pero
clasificaciones de la relacin jurdica hay varias, muchas de ellas inconsistentes e intiles
jurdicamente.
Rescatemos las tres principales.
Slo cuando el hecho de la naturaleza presenta una relevancia jurdica hablamos de hecho
jurdico de la naturaleza.
El transcurso del tiempo es un hecho jurdico de la naturaleza pues produce consecuencias
jurdicas as por ejemplo transcurriendo un cierto lapso de tiempo podemos adquirir el
dominio de ciertas cosas o podemos beneficiarnos que nuestro acreedor quede impedido de
cobrarnos una deuda contrada.
Hay hechos de la naturaleza que se producen en el hombre que tienen enorme significacin
jurdica como la muerte o el nacimiento, por ejemplo con el nacimiento adquirimos una
nacionalidad, o con nuestra muerte nuestro cnyuge cambia su estado civil de casada por el
de viuda.
Eso si, ya lo dijimos anteriormente, la muerte o el nacimiento en general como hecho de la
naturaleza sin recaer sobre el hombre no tendr generalmente relevancia jurdica, por
ejemplo el nacimiento de mi gato, la muerte de una flor.
Los actos jurdicos propiamente tales son actos del hombre consientes y voluntarios
destinados a producir un efecto jurdico predeterminado y querido por su autor. Ellos pueden
ser unilaterales o bilaterales.
Actos jurdicos unilaterales. Cuando hacemos un testamento estamos haciendo una
declaracin unilateral de voluntad destinada a producir efectos jurdicos para despus de
nuestra muerte.
Actos jurdicos bilaterales. Cuando celebramos un contrato estn concurriendo las
voluntades de dos o ms personas a fin de producir un determinado efecto jurdico.
Por lo anterior es que comnmente se definen los actos jurdicos como una manifestacin
de la voluntad destinada a producir consecuencias jurdicas queridas por su autor y
reconocidas por el ordenamiento jurdico.
para su propia existencia. En otras palabras no hay derecho subjetivo sin un derecho
objetivo en que se funde.
El derecho objetivo es la norma jurdica, abstracta y sancionatoria, regulatoria de un orden
social determinado que debe ser observado por la comunidad, dentro del territorio donde l
rige.
El derecho subjetivo es la facultad que tiene un individuo, entendido como la potestad o
poder que lo faculta para hacer aquello que est sancionado por la norma jurdica.
Como nos ensea don Carlos Ducci para que la facultad valga legtimamente tiene que
existir algo que lo sancione, que le d legitimidad, y ello es la norma jurdica.
No slo el derecho privado o el derecho codificado, se nos presenta como un sistema de
derechos subjetivos, el derecho pblico y particularmente el derecho constitucional se nos
presenta en muchos aspectos como un verdadero catlogo de derechos subjetivos que los
particulares pueden hacer valer contra el poder pblico.
El derecho objetivo entonces establece, reconoce y protege los derechos subjetivos.
De ah que nos sea ms fcil comprender la definicin clsica que nos recuerda el profesor
Ducci de los derechos subjetivos: Son una facultad para actuar o potestad que los
particulares tienen, sancionada por una norma jurdica.
Alessandri, Somarriva y Vodanovic se expresan en los mismos trminos: el derecho
subjetivo es el seoro del querer, el poder de obrar para la satisfaccin del propio
inters, protegido por el ordenamiento jurdico.
Esta potestad o facultad se traduce a fin de cuentas, siguiendo a Henry Capitant, en un
inters de orden material o moral protegido por el derecho objetivo, que da a aquel
que lo posee el (poder o facultad) de hacer los actos necesarios para la
satisfaccin de ese inters.
En conclusin el derecho objetivo es el derecho considerado como norma, el derecho
subjetivo es el derecho considerado como facultad de un individuo o de varios individuos,
facultad resultante de la norma y que entraa como consecuencia, un deber para los mismos
que estn en la necesidad de respetar tal facultad en virtud de la norma misma.
Por eso, se dice regularmente, que para ser titular de derechos subjetivos no es necesario
tener conocimiento de ellos, ni ser capaz y as es perfectamente posible que una persona
tenga derechos subjetivos y no lo sepa. Ello explica que un incapaz absoluto tenga derechos
subjetivos, lo que pasa es que para ejercer esos derechos deber actuar representado. Si se
trata de un incapaz relativo, puede actuar adems autorizado.
Dos posiciones en fin se han planteado acerca de la visin de los derechos subjetivos.
Aquellos que las niegan y aquellos que aceptan su existencia.
T. de la voluntad
Windscheid sostiene que el derecho subjetivo es un poder o seoro concedido a la voluntad
por el ordenamiento jurdico. Es decir, el orden jurdico prescribe una norma, ordena una
conducta, poniendo este precepto a la libre disposicin de aquel en cuyo favor lo ha dictado.
La norma abstracta se concreta en una particular proteccin del sujeto por determinacin de
su voluntad, que es decisiva para el nacimiento del derecho. El derecho subjetivo, para
Savigny, en tanto seoro concedido a la voluntad por el ordenamiento jurdico, tiene como
presupuesto la liberta del hombre. El hombre es libre para usar o no una norma jurdica y
los derechos subjetivos consisten en un acto de voluntad humana, de manera que si el
hombre se decide a usar la norma jurdica, el ordenamiento jurdico le brinda proteccin.
Crticas.
1.- No explica como personas que carecen de voluntad jurdica (los incapaces) si pueden
tener derechos subjetivos.
Curso de Derecho Civil I 100
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2.- Tampoco explica por qu existen algunos derechos subjetivos que no estn asociados a
la voluntad humana, que son irrenunciables.
3.- No puede esta teora justificar por qu es posible que las personas no sepan que tienen
derechos subjetivos.
Para los partidarios de esta teora lo que importa es la voluntad potencial de la persona. As
se podra explicar que los incapaces tengan derechos subjetivos.
T. del inters
Ihering seguido por Baudry-Lacantinerie, Planiol y Capitant sostienen que el derecho
subjetivo es un inters jurdicamente protegido.
Ihering sostiene que la existencia de los derechos se da en razn de ciertos fines que el
titular necesita o quiere alcanzar. La norma presume que las personas tienen un
determinado inters y ste es el que se protege con los derechos subjetivos, por lo tanto,
estos fines son los que constituyen la esencia del derecho subjetivo, estos fines son los
intereses que la ley considera dignos de proteccin, de ah que el derecho subjetivo sea un
inters jurdicamente protegido.
Recordemos la definicin de Capitant dada al comienzo de este captulo: Derecho subjetivo
es un inters de orden material o moral protegido por el derecho objetivo, que da a aquel
que lo posee el (poder o facultad) de hacer los actos necesarios para la satisfaccin de ese
inters.
Crticas.
1.- No explica por qu existen los derechos subjetivos en los que no hay intereses
subyacentes.
2.- Tampoco explica por qu hay intereses jurdicos que no estn protegidos por derechos
subjetivos.
3.- Tampoco se hace cargo de explicar la existencia de intereses jurdicos relativos, es decir,
intereses que para algunas personas son relevantes, mientras que para otras no.
6.- Decamos que el derecho subjetivo privado admite una clasificacin en patrimoniales y
extrapatrimoniales.
Patrimoniales son los que tienen por contenido una utilidad econmica o en otros trminos
todos aquellos que pueden avaluarse en dinero.
Extrapatrimoniales son aquellos que no contienen una inmediata utilidad econmica, ni son
por ello inmediatamente avaluables en dinero, como los derechos de la personalidad o de
familia.
7.- Dentro de los derechos patrimoniales se distingue a grandes rasgos entre, derechos
reales y personales.
Derechos reales son los que conceden a su titular un poder inmediato sobre la cosa, poder
que se ejerce sea plenamente sobre ella (derecho de propiedad) o en forma limitada (sin
todos los atributos del dominio).
Son derechos reales: el dominio, herencia, usufructo, uso y habitacin, servidumbres
activas, prenda e hipoteca, censo, concesin minera y derecho de aprovechamiento de
aguas.
Curso de Derecho Civil I 102
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Derechos personales son los que nacen de una relacin inmediata entre dos o ms
personas en virtud de la cual una (deudor) es obligada a una determinada prestacin (dar,
hacer o no hacer) en favor de otra (acreedor).
Modificacin subjetiva
Esta modificacin puede consistir en el cambio del titular o sujeto activo del derecho o del
sujeto pasivo del mismo.
El derecho real slo puede modificarse cambiando al sujeto o titular del derecho. Mientras
que los derechos personales pueden modificarse cambiando al sujeto activo del derecho, lo
que se realiza mediante la transferencia del mismo (cesin del derecho art.1901 y ss.) o su
transmisin; o bien cambiando al sujeto pasivo del mismo, lo que slo puede realizarse, por
regla general, a travs de la novacin (art.1628 y 1631 N 3), en la que un nuevo deudor
sustituye al antiguo, lo que implica en el fondo el cambio de una obligacin por otra.
Curso de Derecho Civil I 103
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Modificacin objetiva
Esta puede consistir en un cambio cualitativo, es decir, el derecho aqu se transforma
experimentando un cambio en su naturaleza o en su objeto.
Ej. de cambio en la naturaleza: la hipoteca de un fundo, si ste se destruye se convierte en
crdito de la suma debida por el asegurador.
Cuando es el objeto el que cambia nos encontramos en el caso de la subrogacin real
(art.1727) que es la figura jurdica que importa la substitucin de una cosa por otra, de una
prestacin por otra.
La modificacin puede producirse tambin por un cambio cuantitativo, es decir cuando el
objeto o elemento real se incrementa (por consolidacin del usufructo con la nuda
propiedad, por la edificacin de un terreno) o por disminuye (cuando el acreedor luego de la
reparticin en una quiebra recibe menos de su crdito)
Pueden sufrir muchas modificaciones. Se clasifican en dos tipos:
El estudio terico del abuso del derecho consiste, en sntesis, en determinar si el titular de
un derecho subjetivo, cuando lo ejerce, puede incurrir o no en abusos.
En la doctrina han surgido dos teoras:
A.- Teora absoluta del ejercicio del derecho subjetivo o negacionista del abuso
Los derechos subjetivos implican ciertas facultades que la ley reconoce a las personas para
que ellos la ejerzan en forma libre y discrecional. Si producto de este ejercicio se ve daado
un tercero, el autor de ese perjuicio no se encuentra obligado a responder, ya que su titular
se habra limitado a ejercer sus derechos.
Se seala que el abuso del derecho en general se puede producir en tres casos:
1.- Cuando el titular de un derecho arremete los valores ticos de terceras personas.
2.- Cuando el titular de un derecho atenta contra los derechos de las dems personas.
3.- Cuando el titular del derecho afecta los principios generales del ordenamiento jurdico.
En materia procesal, las encontramos con las medidas prejudiciales precautorias: con ellas
puede iniciarse el juicio ordinario civil, pero la ley exige que si se concede una de estas
medidas prejudiciales, el futuro demandante interponga la demanda dentro de un
determinado plazo, sino se le sanciona.
El mismo Pothier, cuyas obras sirvieron de base para la redaccin del Cdigo de Napolen
advirti que arbitrariamente no significaba actuar caprichosamente. El cdigo civil francs
define en el artculo 544 el dominio diciendo la propiedad es el derecho de gozar y disponer
de las cosas de la manera ms absoluta, siempre que no se haga de ella un uso prohibido
por las leyes o por los reglamentos.
El derecho de dominio se caracteriza entonces principalmente por su carcter absoluto. Esta
es la caracterstica ms criticada del derecho de dominio que los autores ven consagrada en
la frase para gozar y disponer de ella arbitrariamente.
Lo absoluto del derecho de dominio puede tomarse siguiendo al profesor Alessandri en dos
sentidos no excluyentes:
a.- como que el dueo o titular de este derecho puede ejercer sobre la cosa todas las
facultades posibles; esto significa que el titular posee la suma de facultades que le son
conferidas por la ley.
b.- como que el titular del derecho de dominio tiene un poder soberano para usar, gozar y
disponer de la cosa a su arbitrio sin que nadie pueda limitarle su ejercicio.
Esta concepcin absoluta del derecho de dominio en trminos que confiere a su titular un
poder ilimitado, es decir, una facultad que le permita hacer lo que a l le plazca, es
considerada como una concepcin exagerada, porque debe tomarse en cuenta que el titular
del derecho de dominio, segn la ley, tiene efectivamente facultades libres y exclusivas,
pero slo dentro de los lmites que el mismo dominio fija con anterioridad.
Don Vitorio Pescio seala precisamente que estas limitaciones no siendo contra ley o contra
derecho ajeno contienen el germen del debilitamiento del derecho de propiedad. Con l los
autores modernos prefieren no hablar de dominio como derecho absoluto sino como
general e independiente porque autoriza al titular para aprovecharse de todas las
utilidades que la cosa pueda generar, salvo las excepciones que implican la existencia de
otros derechos reales sobre la misma cosa.
Del tenor del art. 582 puede concluirse que, si bien es cierto, entre nosotros el derecho de
dominio confiere facultades a su titular que pueden ser ejercidas en forma absoluta, tambin
establece limitaciones dentro de las cuales van a poder ejercerse esas facultades. Estas
limitaciones son: la ley y el derecho ajeno.
Estas facultades no se aplican slo al dominio, se aplican a todos los derechos. Si somos
propietarios de nuestros derechos, las limitaciones al dominio o propiedad se aplican
tambin, de toda evidencia, a aquellos derechos de los que somos dueos. El ejercicio de
cualquier derecho subjetivo, personal o real, est sujeto a las mismas limitaciones a que
est sujeto el derecho de dominio.
As hay dos grandes categoras de limitaciones al ejercicio de los derechos subjetivos, segn
lo plantea el profesor Ducci:
1.- Limites intrnsecos, que son lmites inherentes al derecho mismo y a la forma en que
deben ejercerse. Ellas son principalmente, las que provienen de la naturaleza del derecho,
las que derivan de la buena fe y las que estn determinadas por la funcin social del
derecho.
2.- Lmites extrnsecos, que aparecen cuando el derecho se pone en movimiento, cuando
se desenvuelve en el medio social. Estas son las que provienen del respeto de la buena de
terceros, las inherentes a la concurrencia de derechos y las que se originan por la colusin
de derechos.
Nosotros podemos quedarnos con una clasificacin ms simplista, atendido nuestro nivel de
aprehensin del fenmeno jurdico, en ellas veremos cmo se presenta la ley y el derecho
ajeno como lmites del ejercicio de los derechos subjetivos:
A.- Lmites propios, que son aquellos que derivan de la posicin jurdica del propio derecho
de que se trata; y,
Curso de Derecho Civil I 107
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B.- Lmites impropios, que son aquellos que se refieren a la posicin de la comunidad
como, en ltimo trmino, sujeto pasivo de toda relacin jurdica.
Dentro de los lmites propios podemos sealar que el primer lmite al ejercicio de un
derecho es el contenido mismo del derecho de que se trata, esta es una posicin
objetiva del derecho, es la propia ley la que limita su ejercicio, en el sentido que los
derechos no pueden ejercerse ms all de lo que el propio contenido del derecho (fijado por
la ley) en cuestin permite. As frente a un derecho real de usufructo el usufructuario sabe
que puede usar y gozar la cosa fructuaria pero no puede enajenarla; o el acreedor de una
obligacin a plazo sabe que no puede exigir el pago antes de expirado el trmino fijado.
En ese caso ante la concurrencia de derechos sobre una misma cosa, los del nudo
propietario por un lado y los del usufructuario por el otro, cada uno debe ejercer sus
derechos sabiendo que el lmite se encuentra en el respeto de las facultades del otro.
En otro ejemplo, esta vez de colusin de derechos, entre un derecho real y uno personal,
lo que se da cuando el propietario vende la cosa arrendada a un tercero que no est
obligado (por regla general) a respetar el derecho personal del arrendatario, el nuevo
propietario sabe que la posicin que ocupa frente a un titular de derecho personal lo faculta,
en este caso para poner trmino al contrato de arriendo, pero con la limitacin que deber
respetar el plazo establecido por la ley.
En todo caso no siempre esta situacin de colusin entre un derecho real y uno personal,
har primar el derecho real, ciertamente es la regla general, pero hay excepciones, como en
el caso que sea un usufructuario (titular de un derecho real) el que se encuentre frente a los
derechos de un arrendatario (titular de un derecho personal) la ley aqu (art.792) le exige al
usufructuario respetar los arriendos de la cosa fructuaria, lo que a pesar de lo paradojal que
resulta la solucin nos muestra que la posicin del derecho, en cuanto a su naturaleza y
contenido, fija sus propios lmites.
Unidad V
El Acto Jurdico
Concepto e importancia del acto jurdico. Clasificacin positiva. Clasificacin doctrinaria. Elementos constitutivos del
acto jurdico: cosas esenciales, de la naturaleza y accidentales. Requisitos de existencia y de validez del acto
jurdico: la voluntad (concepto, requisitos necesarios para su eficacia jurdica, manifestacin expresa y tcita. El
silencio. La voluntad en los actos jurdicos bilaterales: formacin del consentimiento. Referencia a la responsabilidad
civil precontractual. El autoconsentimiento. Vicios de la voluntad: el error. La fuerza. El dolo. La lesin. La
capacidad: capacidad de goce y de ejercicio; incapacidades de ejercicio generales y especiales, absolutas y
relativas. El objeto: concepto y requisitos. El objeto ilcito. El cuerpo humano como objeto de los actos jurdicos.
Referencia a la Ley sobre Transplante y Donacin de rganos. La causa: conceptos, requisitos. Causa ilcita. Prueba
de la causa. Las formalidades: solemnidades y formalidades habilitantes. Formalidades por va de prueba y
formalidades exigidas por va de publicidad. Voluntad real y voluntad declarada: la simulacin. Concepto,
clasificacin y efectos. Diferencias con la nulidad y fraude a la ley.
Generalidades
Nuestro cdigo civil no contiene en forma ordenada o sistemtica una teora del acto
jurdico, la teora a la que se alude por tanto no es sino la elaboracin de la doctrina. Lo
anterior no significa que el conjunto de normas del cdigo civil no permitan desarrollar el
estudio de principios o normas comunes al acto jurdico, pero de ah a hablar de una teora
del acto jurdico ms parece un mito que una realidad.
Veamos en clases pasadas como se inserta el acto jurdico dentro de los actos propios del
hombre, y llegamos en un momento tambin a definirlo.
Concepto
Acto jurdico: Es la manifestacin de voluntad destinada a producir consecuencias jurdicas
queridas por su autor y reconocidas por el ordenamiento jurdico.
En efecto, cuando el acto jurdico modifica o extingue obligaciones se llama convencin, que
puede definirse como un acto jurdico de efectos amplios, en virtud del cual se
pueden crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Entre convencin y contrato se advierte entonces una relacin de gnero a especie.
Todo contrato es siempre una convencin, pero no toda convencin es un contrato. Puede
haber convenciones cuyo objeto sea modificar o extinguir derechos y obligaciones, Ej.: el
pago: es una convencin, a travs de ella, los derechos y obligaciones se extinguen.
Nuestro cdigo civil en el artculo 1438 confunde contrato y convencin.
Se ensea regularmente que la clasificacin dada para los contratos a partir del art.1439 y
ss. es aplicable indistintamente a los actos jurdicos.
El contrato es principal cuando subsiste por s mismo, sin necesidad de otra convencin.
Ej.: c-v, arrendamiento.
Es accesorio en cambio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella. Se les llaman cauciones o
garantas.
No hay que confundir esta clasificacin legal con otra doctrinaria que se refiere a los
contratos dependientes, que son aquellos que dependen de una convencin principal, sin
la cual no puede existir.
Decamos que los contratos accesorios se denominan cauciones o garantas, pueden ser
reales, si afectan bienes para asegurar el cumplimiento de la obligacin principal (hipoteca,
prenda) o personales, cuando se afecta el patrimonio general de una persona para
garantizar el cumplimiento de una obligacin (Ej.: fianza).
Las cauciones pueden existir, pero no subsistir sin la obligacin principal, ah est la
diferencia, siguen el aforismo romano que reza que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
1.- Segn la norma que los regula, puede ser pblico o privado.
Pblico: Es el regulado por el derecho pblico, a este tipo de actos pertenecen los actos de
la administracin del Estado, los que estudiamos como actos que emanan de la potestad
reglamentaria.
Privado: Es el regulado por el derecho privado (regla general).
4.- Segn el podero de la voluntad pueden ser actos jurdicos de libre discusin,
dirigidos, forzosos o de adhesin
De libre discusin son aquellos en que las partes se encuentran en un pie de igualdad, las
partes tienen plena libertad para discutir el contenido de las clusulas contractuales. Son la
regla general. Se les llama tambin actos jurdicos abiertos.
Acto jurdico dirigido es aquel cuyos elementos bsicos o esenciales se encuentran
regulados en la ley, las partes no pueden modificarlos o alterarlos. Porque la ley supone que
las partes no estn en una condicin de igualdad entra a regular las condiciones mnimas del
acto. Ej.: contrato de trabajo.
Actos jurdicos forzosos son aquellos que el legislador obliga a celebrar para desarrollar
una determinada actividad. Ej. Los estatutos de las cooperativas o asociaciones gremiales.
Acto jurdico de adhesin o estandarizados son aquellos en que una de las partes tiene
la facultad de imponer a la otra todas las condiciones del acto o contrato, restndole a la
otra slo la libertad para aceptar o rechazar la celebracin del acto.
De aceptarlo rigen todas las condiciones preestablecidas unilateralmente por la que ofrece el
contrato, por ello las partes no estn en pie de igualdad, una est subordinada a la otra y la
autonoma de la voluntad se ve reducida. El derecho protege en este punto a la parte ms
dbil, ya sea interpretando el contrato en caso de dudas en contra de los intereses de la
parte que lo redact o imponindole determinadas obligaciones como las que se sealan en
la ley de proteccin al consumidor.
5.- Segn la poca en la que vayan a producir sus efectos, hay actos jurdicos entre
vivos o por causa de muerte
Entre vivos son los actos que producen sus efectos en vida de las partes.
Por causa de muerte son aquellos que producen sus efectos para despus de la muerte de
los contratantes. Los derechos y obligaciones nacen en el momento en que muere una de las
partes o en el momento en que muere su autor. Se caracterizan por que son esencialmente
revocables.
5.- Segn la forma en que se cumplan sus efectos, pueden ser instantneos o de
tracto sucesivo.
Instantneo es el acto cuyos efectos se producen todos en un solo instante,
inmediatamente despus de celebrados.
De tracto sucesivo o continuado, son aquellos cuyos efectos se van desarrollando a
travs del tiempo. Ej.: contrato de arrendamiento, contrato de seguros, contratos de
sociedad.
Esta clasificacin es importante pues permite determinar la forma como se pone trmino a
estos actos: En aquellos instantneos, la parte cumplidora puede pedir la resolucin del
contrato, por lo que opera con efecto retroactivo, mientras que en los de tracto sucesivo, la
parte cumplidora debe pedir la terminacin y por lo mismo nunca operan con efecto
retroactivo.
6.- Segn si estn o no afectos a modalidades, pueden haber actos puros y simples
o sujetos a modalidad
Curso de Derecho Civil I 113
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Son Puros y simples aquellos que producen sus efectos normalmente y son la regla
general.
Son actos Sujetos a modalidad aquellos en que las partes han incorporado elementos
accidentales para alterar sus efectos normales (las modalidades ms usuales son la
condicin, el plazo, el modo, la representacin, la clusula penal, etc.).
b) El acto degenera en otro contrato diferente. El que el acto degenere en otro contrato
diferente significa que el acto existe pero mut a otro acto distinto. Ej.: En la compraventa si
faltare el precio, el contrato dejara de ser compraventa y pasara a ser donacin.
Estos son elementos esenciales propios a cada acto o contrato.
Requisitos de existencia son aquellos sin los cuales el acto no nace a la vida del derecho.
Si el acto jurdico ha sido celebrado omitiendo alguno de estos elementos, ese acto no
produce efecto alguno pues no existe en el mundo jurdico.
La lgica exige que la sancin para la omisin de alguno de estos elementos sea la
inexistencia jurdica, sin embargo nuestro Cdigo civil no reconoce como sancin civil la
inexistencia, por lo que se les aplica la mxima sancin civil reconocida por la ley chilena: la
nulidad absoluta.
Estos elementos de existencia son aquellos que ya analizamos como esenciales comunes a
todo acto o contrato: la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades (en los casos en
que son exigidas en atencin a la naturaleza del acto o contrato).
La teora de la inexistencia nace en Francia con el jurista alemn Zachariaie y se propone a
partir de la figura del matrimonio donde se postula cual es la sancin de un matrimonio
celebrado entre dos hombres o entre dos mujeres, segn la ley positiva de ese entonces al
no haber ley que lo declare nulo entonces sera vlido, para ello se plante que faltando un
elemento de la existencia del acto el legislador no necesitara siquiera declarar su ineficacia,
l sera simplemente inexistente.
Requisitos de validez son aquellos necesarios para que el acto pueda subsistir
vlidamente, por lo que se advierte que el acto nace y existe pero peligra de subsistir pues
tiene un germen de nulidad.
Cuando uno de estos requisitos falta entonces el acto nace a la vida del derecho, pero
viciado. Que le afecta un vicio de validez significa que producir los mismos efectos civiles
que si el acto fuera valido hasta mientras no se declare judicialmente su nulidad.
Por lo anterior el tiempo que puede curar muchas heridas podr tambin sanear en algunos
casos este tipo de actos viciados, eso lo estudiaremos en su oportunidad.
Estos requisitos son: la voluntad exenta de vicios, el objeto lcito, la causa lcita y la
capacidad de las partes o del autor.
La sancin a la que estn afectos puede ser la nulidad absoluta o relativa dependiendo del
vicio de que se trate. Si el vicio consiste en la ilicitud del objeto o de la causa o en una
intervencin de personas que carecen de voluntad la sancin ser la mxima, es decir, la
nulidad absoluta.
Si la voluntad esta viciada o en el acto intervine un relativamente incapaz la sancin ser la
nulidad relativa o rescisin, que es la regla general de sancin de ineficacia de los actos
jurdico.
El art. 1445 pareciera que se refiere a los requisitos de validez solamente para los actos
jurdicos bilaterales, lo que es una mala interpretacin pues tanto los requisitos de existencia
como los de validez deben presentarse en todo tipo de acto.
Si analizamos algunas disposiciones de nuestro Cdigo veremos que ellos se presentan tanto
en los actos unilaterales como bilaterales. Por ej. el art.968 N4, se refiere a los que son
indignos de suceder al difunto, sealando que lo es aquel que por fuerza o dolo hubiera
obtenido alguna disposicin testamentaria a su favor. En el art.1007, que se refiere al acto
jurdico unilateral mortis causa por antonomasia, el testamento, se dispone que ste es nulo
si ha intervenido fuerza; En el art.1057, vemos que a ste le afecta el vicio de la voluntad
llamado error, cuando haya duda acerca de la persona o el art.962 que exige al
testamento que tenga una causa lcita.
LA VOLUNTAD.
Concepto.
La aptitud o facultad humana, manifestada con discernimiento, intencin y libertad, para
hacer algo o actuar en un sentido determinado.
Es la aptitud del alma para querer algo, como el movimiento o cambio interior, psicolgico,
que determina a la accin; como el libre querer interno de lograr un fin determinado por
medio de la accin.
B.- Debe ser seria, o sea, manifestarse con la intencin de producir efectos jurdicos, con
intencin negocial.
Esta voluntad seria precisamente porque es manifestada y exteriorizada con la intencin de
producir efectos jurdicos, debe emanar de una persona capaz y ser sana, es decir, no debe
estar viciada.
Luego estudiaremos en detalle los vicios del consentimiento, adelantemos por ahora que se
trata en general, del error, la fuerza (moral) y el dolo.
La seriedad de la voluntad dice relacin adems como tercer elemento con la existencia de
una causa lcita. El cdigo define sta como el motivo que induce el acto o contrato, y este
motivo no debe estar prohibido por la ley, ni debe ser contrario al orden pblico, la moral ni
las buenas costumbres. Para terminar con esta voluntad seria, ella debe de tener un objeto
lcito, esto es contener una prestacin debida lcita, esto es no prohibida por la ley, ni
contraria al orden pblico, la moral o las buenas costumbres.
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3.- La voluntad puede ser presunta cuando la ley la deduce de ciertas circunstancias que
el propio legislador determina. Como se puede comprender es excepcional.
En la voluntad tacita el comportamiento slo se puede interpretar en un sentido, mientras
que en la voluntad presunta es la ley la que se encarga de sealar que al concurrir ciertas
condiciones hay voluntad. Por ej. en el contrato de arrendamientote inmuebles, se verifica la
tcita reconduccin (art.1956) por cuya virtud llegado el da del vencimiento o trmino del
contrato de arrendamiento si el inmueble sigue siendo usado por el arrendatario, pagando
ste las rentas al arrendador o hubiera manifestado de otra manera su intencin de
perseverar, el contrato se entender renovado en las mismas condiciones, pero por no ms
de 3 meses en los inmuebles urbanos.
4.- La voluntad se puede manifestar incluso con el mero silencio esto es lo que se
conoce como silencio circunstanciado.
El silencio, por regla general, no tiene ningn valor, pues no permite interpretacin.
Excepcionalmente, si ese silencio se encuentra rodeado de ciertos requisitos, ley le asigna
valor.
A diferencia de la voluntad presunta en que hay un comportamiento de la persona, en el
silencio circunstanciado, la persona no hace nada, son las circunstancias las que permiten
interpretar una voluntad.
Estas circunstancias pueden estar dadas por la ley como por ej. en el art.2125, que se
refiere al contrato de mandato, si el mandatario es una persona que por su actividad se
dedica a gestionar asuntos ajenos, esta obligada a declarar si acepta el encargo en el menor
plazo posible, en caso contrario su silencio ser interpretado como aceptacin.
O bien las circunstancias pueden estar dadas por la voluntad de las partes, que es una ley
para ellas, por ej, lo encontramos en el contrato de sociedad, en donde se puede pactar que
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cuando ninguno de los socios comunique a los otros su deseo de poner trmino a la
sociedad, ste silencio va a permitir renovar la sociedad por un nuevo perodo.
Evidentemente que hay caso en los que el silencio nunca podr interpretarse como
expresin de voluntad, como se da en los actos jurdicos solemnes, por cuanto es la ley la
que exige que se manifieste la voluntad a travs de la formalidad, si as no se hace no hay
voluntad, es decir, es las solemnidades la voluntad debe ser siempre expresa.
Hay otros casos en que el silencio no es necesariamente circunstanciado, es decir, puede ser
simple y producir efectos jurdicos, son casos raros pero existen por ej. el art.1.233 del
Cdigo civil.
Se dice que el fundamento del silencio circunstanciado se encuentra en la buena fe, a fin de
proteger ese silencio y de evitar abusos. Por ello el silencio nunca puede significar la lesin
de un derecho o un dao a otro. Esta es otra razn por la que el legislador le asigna valor,
para evitar daos a terceros.
voluntad, sta debe primar en caso de conflicto. En otras palabras hace primar la voluntad
interna del sujeto.
Esta teora ha sido criticada por dos razones:
1.- incentiva la generacin de conflictos.
2.- se afecta la seguridad jurdica.
En este periodo los autores dicen que las partes se acercan para conversar, para plantear
opiniones sobre un acto o contrato. Esta fase en principio no tiene relevancia jurdica.
Para que pueda hablarse del inicio de las negociaciones preliminares, son necesarias las
voluntades concordantes de las partes para iniciarlas o para continuar las que ya estn en
curso, por que sin este consentimiento las tratativas careceran del supuesto bsico para su
nacimiento.
Los tratos preliminares suelen iniciarse en el instante que las partes se ponen en contacto
por primera vez.
Para que se pueda hablar de negociaciones preliminares es necesario que el encuentro no se
haya dado en virtud de una oferta, por que una de las caractersticas ms importante de los
tratos, es que la actuacin de las partes no persigue obligarse, sino, celebrar una mera
discusin sobre distintos puntos relacionados con un contrato cuya celebracin se pretende y
que va a tener por fin inmediato la elaboracin de una oferta y su posterior exteriorizacin
por parte del futuro oferente.
La duracin de los tratos depender de las circunstancias que los rodean.
En este periodo ms que en ninguna otra etapa se manifiesta ostensiblemente la astucia de
los precontratantes que pretenden obtener ventaja dentro de la negociacin, por eso se le
conoce como estrategia de las conversaciones y es de aplicacin universal, ste opera
eficazmente en el campo comercial, poltico, econmico, etc.
La poca de termino de los contratos la fija el juez del fondo que ponderar las
circunstancias que propician las rupturas de los tratos.
Crticas:
Lo primero que salta a la vista es que la fase precontractual no est realmente constituida
por 3 sino por 2 etapas. La tercera etapa no es pre sino contractual propiamente tal.
Lo segundo que nos llama la atencin es que la etapa pre-contractual sea reducida a aquella
que nace con la oferta y termina con la aceptacin. De partida la etapa de tratativas
preliminares es precontractual, y en segundo lugar el reducirla a la sola oferta y aceptacin
nos retrata que ella es slo unilateral lo que es un error pues puede ser bilateral o
plurilateral, como lo es en el caso muy corriente de la negociacin de un contrato de
sociedad o un joint venture o GIE GEIE o asociacin de empresas o en la mayora de los
precontratos o avant-contrats o contratos preparatorios.
Curso de Derecho Civil I 120
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Elementos de la oferta
- Intencin
- Manifestacin
Intencin: significa que la oferta debe ser hecha en forma seria, con el nimo de celebrar
el acto jurdico propuesto (intencin negocial). Falta este elemento cuando la oferta es vaga
o si en ella se excluye la intencin de obligarse por parte del oferente.
Manifestacin: oferta debe exteriorizarse.
Requisitos de la oferta
1.- La oferta debe ser completa, debe tener todos los elementos esenciales del acto que
se propone, debe dar toda la informacin necesaria para que el destinatario pueda decidir y
aceptndola formar el contrato.
2.- La oferta debe estar dirigida a un destinatario. El Cdigo de comercio distingue tres
tipos de ofertas distintas:
- oferta determinada dirigida a persona determinada, a la que le asigna pleno valor.
- Oferta indeterminada hecha a persona determinada: esta oferta tiene un valor relativo, de
acuerdo al Art. 105 inciso 2, tienen la implcita condicin de que la tiempo de producirse la
aceptacin no hayan sido enajenados los objetos ofrecidos o no haya sufrido alteracin su
precio. Al oferente le resulta muy fcil no cumplir con su oferta.
- Ofertas indeterminadas hechas a personas indeterminadas: estas ofertas tienen an menor
valor. Tambin le es fcil al oferente no cumplir. En la prctica puede librarse de la
responsabilidad el oferente. Segn el art.105 inc.1 del cdigo de comercio sta no tiene
ningn valor.
Mecanismos que utiliza la ley para asegurarse que la oferta sea transitoria:
1.- Facultad del oferente de revocarla.
2.- Transcurso del plazo, que puede ser convencional o legal.
3.- Caducidad de la oferta sta se puede producir por la muerte del oferente o por
incapacidad sobreviniente del oferente.
La retratacin
La retractacin es el arrepentimiento. No necesita de ninguna solemnidad especial slo debe
manifestarse en forma clara. En particular el oferente en virtud de la autonoma de la
voluntad as como tiene plena libertad para formular la oferta tiene tambin libertad para
retractarse de ella, para que ocurra esto (para que el oferente se retracte) deben darse dos
requisitos:
a) La retractacin debe ser tempestiva, es decir debe ser dada en tiempo til, y es til
todo el tiempo hasta mientras no se haya producido la aceptacin de la oferta, pues si se ha
producido esta, va a estar formado el consentimiento
b) Que el oferente no se haya autolimitado en su facultad de retractarse. El oferente
en virtud de la autonoma de la voluntad, puede limitarse en su facultad de retractacin esta
limitacin que el se auto impone tiene que ser expresa porque es excepcional. Lo importante
es que el oferente queda obligado por esta declaracin.
Cmo el oferente se puede auto limitar?
Transformando su oferta esencialmente revocable en una oferta irrevocable y esta puede
tener dos modalidades:
a.- Se hace irrevocable cuando el oferente se ha obligado a esperar respuesta. Los
autores han discutido la fuente de la obligacin y piensan que es la declaracin unilateral de
la voluntad, aun cuando nuestra legislacin no acepta esta fuente de la obligacin
(declaracin unilateral de voluntad)
Por lo anterior puede que la oferta en rigor no sea entre presentes, lo que importa es que la
oferta sea verbal de manera que el destinatario est en condiciones de aceptar
inmediatamente, por lo tanto si la oferta es verbal la ley fija el plazo para la aceptacin: sta
debe darse en el mismo acto, de manera que si no se contesta de inmediato se entiende
caducada la oferta. (Art. 97 c.com)
A.- Si el oferente y el destinatario estn en el mismo lugar la respuesta del destinatario debe
darse en el plazo de 24 horas, este es un plazo de horas y no de das. Los plazos de horas
son muy excepcionales en el cdigo civil. (Art. 98 c.com)
El problema se produce porque la ley no seala que se entiende por mismo lugar, la
doctrina ha entendido que significa que vivan en el mismo radio urbano es decir la misma
ciudad. La cuestin es materia de prueba y corresponde a los jueces de fondo decidir.
B.- Si el oferente y el destinatario estn en lugares diferentes el art.98 c.com dice que el
destinatario debe responder a vuelta de correo.
La Corte Suprema ha sealado que esta expresin tiene un origen histrico porque en la
poca en que se dict el Cdigo de Comercio (1865) todas las correspondencias se enviaban
en diligencias y las respuestas deban salir en la prxima diligencia entonces segn la corte
esta expresin debe interpretarse como sinnimo de que el destinatario para responder debe
emplear a lo menos el mismo medio que emple el oferente para hacerle llegar su oferta.
Podra emplear un medio ms rpido pero no ms lento.
LA ACEPTACIN
Concepto.
Curso de Derecho Civil I 124
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Es un acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien se le ha hecho una oferta
manifiesta pura y simplemente su voluntad afirmativa de adherir a la oferta.
En el fondo no es ms ni menos que una la respuesta afirmativa dada por el destinatario a la
oferta.
Una vez que el destinatario acepta la oferta dentro del plazo se producen varias
consecuencias:
1.- El destinatario pasa a llamarse aceptante.
2.- Se forma el consentimiento
3.- Si el acto es consensual se perfecciona, si el acto es real, adems se necesita la entrega
o tradicin. Si es solemne adems se necesitan las solemnidades requeridas.
Requisitos de la aceptacin:
1) Debe ser oportuna, esto es:
a) Debe darse en un tiempo til,
b) Es necesario que la oferta no haya caducado.
La Corte Suprema a dicho que salvo prueba en contrario se presume que la aceptacin ha
sido oportuna y por lo tanto el oferente deber probar que ella ha sido extempornea. La
Corte Suprema sigue el supuesto de conservacin del acto jurdico en virtud de este
principio, al legislador le interesa que los actos jurdicos se celebren, que se concreten.
2) Debe ser Pura y Simple.
Que sea pura y simple se opone a que sea condicional.
La aceptacin sujeta a modalidad o a la cual se le introduce alguna variable, se convierte en
una oferta y por lo tanto el destinatario pasa a ser oferente y el oferente destinatario.
La ley no exige que la aceptacin se d en los mismos trminos que la oferta, lo que importa
es que se acepte ntegramente la oferta.
En virtud del principio de conservacin del acto jurdico hay algunos autores que consideran
que si la aceptacin modifica en aspectos secundarios la oferta, no se altera la esencia de
ella y sigue siendo aceptacin, en cambio, otros autores sostienen que si la aceptacin
modifica cualquier elemento de la oferta pasa a ser una nueva oferta.
La aceptacin como todo acto jurdico tiene que tener los requisitos de existencia y de
valides de los actos jurdicos igual que la oferta.
Clasificacin de la Aceptacin:
1) Expresa o tacita
- Es expresa cuando se hace en trminos formales.
- Es tacita se deduce inequvocamente del comportamiento del destinatario.
Tanto la expresa como al tacita producen los mismos efectos y tienen el mismo valor, a
menos que el oferente en virtud de la autonoma de la voluntad haya exigido una aceptacin
expresa.
d.- Para determinar hasta cundo puede retractarse el aceptante, si nos adherimos a
la teora de la aceptacin podr retractarse hasta que acepte en cambio en la teora del
conocimiento tendr mas tiempo porque se da hasta que el destinatario le comunique su
aceptacin al oferente.
e.- Teora de los riesgos: los riesgos de la especie debida pertenecen al acreedor, por lo
tanto es necesario saber quien es el acreedor y eso se sabe una vez que el acto jurdico esta
perfeccionado y como la regla general es que los contratos sean consensuales es saber que
ya formado el consentimiento se sepa quin es el deudor y el acreedor.
f.- Para la aplicacin Art. 22 LER para determinar la ley va a regir el contrato,
porque la regla general es que una vez formado el consentimiento el acto se perfecciona y
van a incorporarse a l todas las leyes que en ese momento estn vigentes (contratos
consensuales)
g.- Para efectos de la prescripcin extintiva: que es un modo de extinguir las acciones
y derechos ajenos, de acuerdo al Art. 2514 empieza a correr el plazo de prescripcin una
vez que la obligacin se ha hecho exigible y se hace exigible cuando el contrato se
perfecciona.
Hay dos casos de excepcin en que el cdigo adhiere a la teora del conocimiento.
Estos ejemplos se encuentran en el Cdigo civil en:
Excepciones:
Donacin y remisin, porque se entiende formado en el domicilio del donante y del acreedor
en el ltimo (los dos son oferentes).
Curso de Derecho Civil I 127
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EL ERROR
Concepto.
Se puede definir como un falso concepto de la realidad, de una persona, de una cosa o de la
ley y que se manifiesta en una falta de concordancia entre lo que piensa el sujeto y la
realidad, la cosa o la ley.
Errar es diferente de ignorar. En la ignorancia hay una falta de conocimiento en cambio en el
error la persona tiene un conocimiento pero equivocado. Sin embargo para todos los efectos
jurdicos la ignorancia y el error se confunden y en ambos casos se habla solamente de
error.
Clasificacin:
De la definicin dada se desprende que errores pueden haber de varios tipos:
1.- Error de Derecho y error de hecho.
Error de derecho es el falso concepto que se tiene del sentido o alcance de una norma
jurdica, es decir es aquel que recae en una norma jurdica y concretamente puede consistir
en ignorar de la norma jurdica.
Se yerra de derecho entonces cuando se tiene una falsa interpretacin de una norma jurdica
o cuando se le da a ella una inadecuada aplicacin.
Este error no vicia la voluntad porque si la viciara se atentara contra el principio de la
omnipotencia de la ley y contra el principio de la presuncin del conocimiento de la ley. El
artculo 1452 seala: El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
El error de derecho no permite que una persona pueda alegar que no conoce una norma
para solicitar la nulidad del acto y as eximirse de cumplir con sus obligaciones. La ley
estima que una alegacin de este tipo es una presuncin de mala fe que no admite prueba
en contrario (art.706 inc.3)
En el mismo art.706 inc.3 se seala que un justo error en materia de hecho no se opone a
la buena fe.
Se ha dicho que la norma del inc.3 es de aplicacin general, mientras la del inc.4 slo se
aplica en la posesin y cuando se alegue con una finalidad que no sea excusar o justificar el
incumplimiento de una obligacin, es decir, tendran una clara aplicacin restringida.
Si se aceptara el error de derecho el acto jurdico sera nulo y las partes no cumpliran y
podran excusarse de no cumplir una obligacin, simplemente sealando que desconocan la
ley que regulaba el acto.
2 Error de hecho, es el falso concepto que se tiene de una realidad, de una persona o de
una cosa. Por regla general el error de hecho puede viciar la voluntad segn el art.1453.
Curso de Derecho Civil I 129
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La doctrina dos:
f) Error en los motivos
g) Error comn
Se distingue entonces claramente dos tipos de error esencial u obstculo y en ambos existe
una falta o ausencia de voluntad que impide que se forme el consentimiento:
- Error en el negocio (especie) o in negotium: Cuando creyendo comprar una cosa en
realidad lo que hago es tomarla en arriendo.
- Error en la identidad de la cosa o in corpore: Cuando pensando comprar una liebre compro
un gato.
Como se ve, se trata del mismo acto jurdico pero no hay acuerdo entre las partes en la
identidad de la cosa objeto del acto o contrato.
1 posicin: Agunos piensan que la sancin debiera ser la inexistencia porque como en estos
casos no puede haber un consentimiento verdadero no hay voluntad jurdica
2 posicin: Debiera ser la nulidad absoluta por dos rasones:
a) Es la maxima sancin civil en nuestro cdigo.
b) La voluntad como requisito de validez es exigida en atencin a la naturaleza del acto o
contrato y por lo tanto se dice que debiera haber nulidad absoluta.
3 posicin: Debiera ser la nulidad relativa por tres razones:
a.- Por aplicacin del art.1682 que seala las nicas causales de nulidad absoluta y entre
ellas no menciona el error esencial.
b.- Del mismo 1682 se colige entonces que la regla general es la nulidad relativa.
c.- La parte del encabezado del Art.1454 que regula el error sustancial dice que el error vicia
a si mismo el consentimiento y todos los autores estn de acuerdo en considerar que la
sancin al error sustancial es la nulidad relativa.
Dispone el inc.1 del art. 1454 que el error de hecho vicia asimismo el consentimiento
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es
diversa de lo que se cree, como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una
barra de plata y realmente es una masa de algn otro metal semejante.
En la poca en que se dicto el cdigo se discuta si se deba distinguir entre la sustancia y su
calidad esencial. Se establecan dos criterios:
1 Objetivo: segn el cual slo poda viciarse la voluntad si el error recaa en la sustancia de
la cosa.
2 Subjetivo: el error poda recaer en la sustancia (composicin qumica o fsica de la cosa)
o en su calidad esencial.
El Cdigo civil francs sigui el criterio objetivo, pero el nuestro sigui el subjetivo por lo que
el error puede recaer en:
1) La sustancia de la cosa.
2) En la calidad esencial del objeto es decir en aquellas cualidades que tiene el objeto y
que le dan una fisonoma propia. Ej: Creyendo comprar una primera edicin del Cdigo civil
compro una edicin ms nueva
En cualquiera de los dos casos el error vicia la voluntad y en cualquiera de los dos casos su
sancin es la nulidad relativa y esta es la regla general y no se discute.
Para analizar cuando el error en las personas vicia la voluntad hay que distinguir a que tipo
de actos jurdicos se refiere:
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a.- Actos a titulo oneroso: aquellos que tienen un contenido pecuniario. En estos actos por
regla general no interesa la persona del otro contratante y por lo tanto el error en la persona
no vicia la voluntad.
b.- Actos a titulo gratuito: estos actos por regla general se celebran en consideracin a la
persona del otro contratante y por lo tanto por regla general el error en la persona vicia la
voluntad en estos actos.
Los derechos y obligaciones que nacen de los actos intuito personae no se transmiten;
ejemplo: en la transaccin. Este contrato se presenta cuando las partes para terminar un
litigio pendiente o precaver uno eventual se hacen en consideracin a las personas
concesiones recprocas y por lo tanto si hay error en ella se vicia la voluntad Art. 2457.
Otro ejemplo es el mandato que tambin es intuito personae.
Tambin en los actos del derecho de familia, pues la regla general es que error en la
persona vicie la voluntad. Por ej, en el matrimonio, en el reconocimiento de un hijo.
De acuerdo al Art.1455 inciso 2, cuando el error en la persona vicia la voluntad (en los
casos excepcionales), la ley seala que hay que determinar si las personas con las que
erroneamente se contrat estaban de buena fe o mala fe. Si estaban de buena fe tienen
derecho a que se le indemnicen los perjuicios, en el otro caso no.
El error en las personas cuando excepcionalmente vicia la voluntad, tambien tiene como
sancin la nulidad relativa.
Error comn
Este error es aquel que es compartido por la mayora de las personas de una localidad o por
todas ellas.
Tiene un origen histrico en Roma y pasa a nuestra legislacin por la teora de la apariencia,
esta consiste en reconocer como validos aquellos actos anteriores que si bien tcnicamente
son nulos, estn revestidos de una imagen de validez.
Para que el error comn le de validez al acto tiene que cumplir con tres requisitos:
- Debe ser comn
- Debe existir una justa causa de error, el error debe ser verosmil
- Debe existir buena fe por parte de las personas que padecen el error.
La Corte suprema a sealado que este error comn no constituye una norma jurdica solo es
causal de convalidacin de un acto jurdico por la apariencia de normalidad.
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LA FUERZA
Se define como la presin o coaccin fsica o moral que se ejerce sobre la voluntad de una
persona para obligarla a manifestarla en un sentido determinado.
La fuerza se entiende tambin como el conjunto de apremios fsicos o morales que se
ejercen sobre la voluntad de una persona, para obligarla a consentir.
El artculo 1456 del cdigo civil, seala los requisitos para que vicie el consentimiento: La
fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como
una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse
expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Para que la fuerza vicie el consentimiento debe de reunir entonces las siguientes cualidades:
a.- Debe se grave o sea tratarse de una impresin fuerte.
b.- Debe ser injusta o ilegtima,
c.- Debe ser determinante.
d.- Debe ser obra del hombre.
El tratamiento de la fuerza est regulado en los Art.1456 y 1457, que se refieren a la fuerza
en las convenciones o sea en los actos jurdicos bilaterales. Sin embargo la fuerza tambin
puede viciar la voluntad en los actos jurdicos unilaterales y tambin extrapatrimoniales.
Explicaciones
1 que sea grave (art.1456) quiere decir que debe ser capaz de producir una impresin
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Es por
lo tanto un sistema subjetivo para determinar la gravedad de la fuerza
Este artculo consagra un hecho que para los autores es una presuncin de derecho de la
gravedad de la fuerza. Se presumira de derecho que la fuerza ha sido grave, sin la
necesidad de tener que acreditarlo cuando el acto infunde en una persona un justo temor
Curso de Derecho Civil I 133
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2 que sea determinante significa que debe existir una relacin de causalidad entre la
amenaza y la conducta que adopt la persona vctima de la fuerza, que aparezca de forma
inequvoca que sin la fuerza la persona no habra contratado o la habra hecho en trminos
muy distintos.
3 Que sea ilegitima nos dice que sea contraria a derecho, es decir que no debe estar
amparada por el ordenamiento jurdico, pues hay fuerzas que son legtimas (el embargo
sobre los bienes del marido o mujer).
4 Que sea obra del hombre, significa que puede provenir de cualquier persona, pero no
as de una cos o un animal.
EL DOLO
Concepto
El dolo es la maquinacin fraudulenta destinada a que una persona preste su consentimiento
a la celebracin de un determinado acto o contrato.
El art.44 lo define: El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.
La Corte suprema a dicho que la expresin injuria debe entenderse como sinnimo de dao
o perjuicio; basta con la intencin de perjudicar, importa entonces el nimo.
El artculo 1458 del Cdigo civil nos seala los requisitos para que el dolo vicie el
consentimiento: El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las
partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran contratado.
En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o
personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el
total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han
reportado del dolo.
Para que el dolo vicie el consentimiento, lo veremos ms adelante en necesario que sea obra
de la otra parte contratante y que sea determinante, es decir, que de no mediar el dolo, la
persona no hubiera concurrido con su voluntad; no hubiese celebrado dicho contrato.
El dolo es una de las materias transversales del derecho civil, esta tratado en tres grandes
reas
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Clasificacin
A.- Dolo bueno y malo:
a.- Dolo bueno se dice que es aquel que est constituido por todos aquellas exageraciones
que hacen las partes para lograr la celebracin del acto, este no vicia la voluntad, por ej. en
el matrimonio.
b.- Dolo malo, se dice de ste que si vicia la voluntad por que es el que efectivamente est
constituido por maniobras fraudulentas.
La ley da accin de perjuicios contra aquel que incurre en la conducta dolosa, pero adems
puede ser obligado todo aquel que se beneficia con el dolo, eso si hasta la concurrencia del
beneficio que a l le report el dolo.
El art.44 clasifica la culpa contractual, que est presente cuando se celebra un acto y la
divide en tres:
1.- Culpa grave o lata.
El cdigo seala que es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado
que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios.
Esta culpa es la menos exigente de todas por que se incurre en ella cuando se acta con
extrema negligencia. Por esta razn la ley seala que si se incurre en esta conducta se
asimila en materia civil como si la persona actuara con dolo, es decir, es tanta la negligencia
de la persona que la ley presume que esta actuando en forma dolosa.
La culpa grave no es lo mismo que el dolo la ley simplemente la equipara al dolo, pero son
diferentes.
En efecto, la culpa grave nunca es causal de nulidad del acto y adems la culpa se presume
en materia contractual en cambio el dolo por regla general no se presume.
La ley seala que el deudor responde de este tipo de culpa cuando el acto beneficia o cede
slo en beneficio del acreedor, por ej. en un contrato de depsito pues aqu el nico que se
beneficia es el depositante.
En virtud del principio de la autonoma de la voluntad las partes pueden establecer que en
un determinado acto la responsabilidad del deudor sea distinta a la que debiera tener de
acuerdo a las reglas generales.
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Existe alguna limitacin o dicho de otro modo de que culpa el deudor nunca puede
eximirse?
De la culpa grave, ya que equivale al dolo en materia civil.
LA LESION
Nuestro cdigo la considera como un vicio del contrato, ms que un vicio de la voluntad. En
el proyecto del Cdigo civil la lesin se considera como un vicio de la voluntad propiamente,
pero con posterioridad se elimin.
La lesin es el perjuicio que una parte sufre con motivo de la celebracin de un acto jurdico
bilateral, oneroso y conmutativo a consecuencia de la desproporcin econmica de las
prestaciones que el acto impone. En aquellos casos en que la lesin es aceptada la sancin
es la nulidad del acto.
La lesin no se da nunca en los actos jurdicos aleatorios, slo en los conmutativos. En los
actos jurdicos gratuitos tampoco opera la lesin porque una sola de las partes se grava, por
lo que hay desproporcin en las prestaciones.
Por su parte el comprador sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella
Por ejemplo el justo precio de la casa es 50 y yo pague 101.
El justo precio dice el Cdigo se va a determinar al momento de celebrar el contrato.
Determinar el justo precio es una cuestin de hecho y vara en cada caso, debe por lo tanto
el juez determinar si ha habido o no lesin enorme sobre la base del justo precio que se fija.
La lesin enorme por expresa disposicin de la ley no opera en:
a.- En la compraventa de bienes muebles.
b.- En la compraventa que se hace por el ministerio de la justicia. En remate pblico.
Curso de Derecho Civil I 138
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c.- En las compraventas de pertenencias mineras por su carcter aleatoria (art. 1881).
La lesin enorme cuando opera tiene como sancin la nulidad relativa y segn la ley en este
caso la accin para pedir la nulidad relativa o rescisoria prescribe en 4 aos por regla
general, contados desde la fecha que se celebr el contrato (art.1896)
6 En la anticresis (art.2443)
La anticresis es un contrato por el cual se le entrega al acreedor un bien raz, para que se
pague con sus frutos.
La ley seala que las partes pueden estipular que los frutos de ese bien raz se compensan
con los intereses en ese caso se aplican las limitaciones que rijan para el mutuo de dinero.
7 En la permuta (art.1900)
Este es un contrato que se somete en todo lo que sea aplicable a las reglas de la
compraventa, pues las partes se obligan mutuamente a dar un cuerpo cierto o especie por
otra. De ah que cuando la permuta se refiere a un intercambio de bienes races se le
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LA CAPACIDAD
Veamos que el artculo 1445 c.civ. dispona que para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz (...)
La capacidad en trminos generales es un atributo de la personalidad, esta es la
denominada capacidad de goce, si una persona no tuviera capacidad, deca el profesor
Alessandri: sera mejor borrarla de la lista de las personas. En este sentido de atributo de la
personalidad la capacidad es la aptitud de la persona para adquirir derechos o ser titular de
derechos.
Adquirir derechos es una cosa pero poder ejercerlos por si mismo sin el ministerio ni la
autorizacin de otro es distinto. La capacidad en este segundo aspecto es que se conoce
como capacidad legal o de ejercicio, es decir, aquella que evidentemente implica la aptitud
para adquirir o ser titular de derechos, pero adems para poder ejercerlos por si mismos sin
el ministerio ni la autorizacin de otro.
En nuestro Cdigo civil, la capacidad legal o de ejercicio es la regla general. Lo dice el
art.1446: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces.
La terminologa capacidad de goce y capacidad de ejercicio nos viene de Roma en donde
se utilizaba para explicar la posicin de un individuo respecto del ordenamiento jurdico.
En Roma, recurdese, no todos los hombres eran persona, por lo que no se tena capacidad
jurdica. Para detentar capacidad de goce era necesario ser hombre libre, ciudadano romano
o sui iuris. Fuera de las situaciones de esclavos, alieni iuris y extranjeros, se tenan en
cuenta las limitaciones de la capacidad de ejercicio que afectaban a los sui iuris, estas eran
incapacidades de ejercicio relacionadas como la edad, sexo, enfermedades mentales y otras
especiales por factores como tacha de infamia, religin y otras.
Volviendo a nuestro Cdigo debemos decir que no contiene una teora general de la
capacidad, sino por el contrario un estudio de la incapacidad. Dicho de otro modo el Cdigo
estudia la capacidad desde un aspecto negativo, desde el aspecto de las incapacidades. LA
pesar de lo anterior as reglas contenidas en los arts. 1445 y 1446 se refieren a la capacidad
exigida para los actos jurdicos, mientras que el art.1447 se refiere al estudio de las
incapacidades.
L capacidad es tambin un estudio transversal de derecho civil, se estudia en materia
contractual, cuasidelictual, en materia de familia (matrimonio) en los actos jurdicos
unilaterales, como el testamento, etc.
Las incapacidades de goce no deberan existir entonces en las personas naturales con
existencia legal, pues sera un contrasentido hablar en ese caso de personas Los mismo
puede decirse de las otras personas, las jurdicas o morales. Sin embargo nuestro c. Civ.
Trata algunos casos excepcionales.
Excepcionalmente entonces la ley reconoce ciertas incapacidades de goce propias a entes
colectivos no constituidos como personas jurdicas y a ciertas personas naturales y jurdicas.
Analicemos los arts.963 y 965 que se refieren a las incapacidades para suceder.
El 963 hace incapaces de toda herencia o legado a cofradas, gremios o establecimientos que
no tengan personalidad jurdica.
El 965 descarta a las siguientes personas naturales: el eclesistico que hubiere confesado al
difunto en la ltima enfermedad o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al
testamento ni a los deudos por consanguinidad afinidad de este eclesistico, siempre que no
fueren al mismo tiempo herederos ab intestato. Hace extensivo tambin esta incapacidad a
la persona jurdica de derecho pblico a la que pertenece el eclesistico: orden, convento o
cofrada.
Por lo tanto, el cdigo excluye a la iglesia parroquial del testador y a las mismas personas en
el caso que igualmente habran heredado ab intestato.
Histricamente existi una incapacidad de carcter particular que afectaba a los eclesisticos
(muerte civil) y que les impeda adquirir bienes. Esta situacin dur hasta el ao 1943.
moral, as como las medidas que establece la ley para sancionar los actos ejecutados por o
con el incapaz a fin de restablecer el imperio del derecho y su proteccin.
Las incapacidades especiales o particulares consisten ms bien en prohibiciones que la
ley impone a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. (art.1447 in. final). Estas tambin
son excepcionales, pues la regla general sigue siendo que toda persona legalmente capaz
puede ejecutar cualquier tipo de actos, excepto aquellos que la ley le prohbe.
Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o sordomudos que
no puedan darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin.
Los absolutamente incapaces slo pueden actuar en la vida del derecho representados. El
art.43 seala quienes son representantes legales: Son representantes legales de una
persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador
La sancin a los actos ejecutados por los incapaces absolutos es la nulidad absoluta, segn
lo prescribe el art.1682 inc.2.
Como se advierte del art. 1447 el efecto de los actos de los absolutamente incapaces es que
ellos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin.
La interdiccin y la demencia
la interdiccin de una persona se produce por resolucin judicial en que el tribunal declara la
incapacidad a peticin de las personas habilitadas que la ley seala para solicitarla (art. 456
en relacin con el 459).
La demencia evidentemente debe ser probada.
Lo importante es advertir que la interdiccin no configura la incapacidad, slo sirve para
efectos probatorios y en general una vez declarada, inscrita en los registros respectivos y
Curso de Derecho Civil I 142
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publicada en un diario comunal, provincial, regional o nacional, sirve para hacer oponible ese
estado de incapacidad respecto de todos aquellos que quieran contratar con el demente..
Los impberes
Se llama impber, al varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido
doce aos (art.26).
Dentro de la clasificacin del impber la ley distingue al infante o nio, que es todo el que no
ha cumplido siete aos, distincin que jurdicamente no reviste mayor importancia, salvo lo
dispuesto en el art.723, segn el cual los dementes y los infantes son incapaces de adquirir
por su voluntad la posesin, sea por s mismos o para otros (bienes muebles) o en materia
extracontractual donde el art.2319 prescribe que no son capaces de delito o cuasidelito los
menores de siete aos ni los dementes; pero sern responsables de los daos causados por
ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia.
En este caso la causa de la incapacidad radica en que dichas personas carecen de un medio
para expresar su voluntad con claridad.
La nueva ley de matrimonio civil por ejemplo incluye la modificacin para considerarlos
inhbiles para ser testigos de un matrimonio (art.16 N5), pero no lo hace para (art.13) la
informacin y la celebracin del matrimonio en donde se permite que el acto se celebre a
travs de una persona habilitada para entender el lenguaje de seas.
Que valor tienen los actos ejecutados sin observar la incapacidad particular?
La legitimacin para el negocio puede traer sanciones diversas.
a.- Puede acarrear como sancin la nulidad absoluta, cuando la incapacidad se traduce
en la incapacidad absoluta de celebrar el acto a que se refiere. Por ej. en la compraventa
entre cnyuges no separados judicialmente o entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria
potestad (art.1796).
b.- Puede acarrear como sancin la nulidad relativa, cuando la incapacidad se traduce,
no en la prohibicin absoluta de ejecutar el acto, sino en la misma imposibilidad que tiene la
persona de ejecutarlo por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra. Por ej. los
actos celebrados entre curador y pupilo sin la autorizacin de los otros curadores generales,
que no estn implicados de la misma manera o por el juez en subsidio (art.412 inc.1).
c.- Puede la ley establecer otras sanciones diversas. Por ej. no hay nulidad sino otra
sancin en el caso del que no habiendo cumplido 18 aos se casare sin el consentimiento de
un ascendiente, estando obligado a obtenerlo (art.114), la ley seala que podr ser
desheredado, no slo por aqul o por aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino
que por todos los otros ascendientes. Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no
tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere
correspondido en la sucesin del difunto.
Hay opiniones sin embargo que se sustentan en el tenor del art.1682 que no distinguen la
naturaleza del precepto infringido para determinar la sancin, la que no sera diferente a las
contempladas para las incapacidades relativas, que como sabemos es la regla general en
materia de sanciones civiles de ineficacia.
EL OBJETO
Habamos visto que uno de los requisitos de existencia del acto jurdico lo constitua el
objeto y que, a su vez, uno de los requisitos de validez del acto jurdico era la concurrencia
de objeto lcito.
Curso de Derecho Civil I 145
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Existen tres conceptos relacionados con el objeto que no deben confundirse: Objeto del acto
jurdico, objeto de la obligacin y objeto de la prestacin.
Analicemos brevemente cada uno de ellos.
Por objeto del acto jurdico ha de entenderse los efectos jurdicos que de l emanan. En
general, la creacin, modificacin o extincin de derechos y obligaciones.
As los contratos generan obligaciones y derechos que de l nacen. En otros actos jurdicos
ser el derecho que el acto ha creado, modificado o extinguido (las convenciones nacen para
extinguir obligaciones).
El objeto de la prestacin ser la cosa que se trate de dar, o los hechos o abstenciones a
que debe ceirse el deudor si la obligacin es de hacer o no hacer.
Analicemos un ejemplo.
Compramos un auto peugeot 206. El acto jurdico bilateral, oneroso, conmutativo, principal,
nominado, etc., se llama compraventa de cosa mueble.
El objeto del acto jurdico son la creacin, modificacin o extincin que la manifestacin
de voluntad pretendi producir. En nuestro ejemplo es el derecho que nace para el
comprador de exigir la entrega del auto y el derecho que nace para el vendedor de exigir el
pago del precio.
El objeto de las obligaciones sern las prestaciones o comportamientos debidos a que
estn sujetas las partes del contrato. Del lado del vendedor el objeto de la obligacin ser
la entrega de la cosa y del lado del comprador el pago del precio.
El objeto de las prestaciones estar constituido por el automvil vendido en el caso del
vendedor y por el dinero que constituye el precio en el caso del comprador.
Se ve entonces que el Cdigo confundi el objeto del acto jurdico con el objeto de la
prestacin.
Sin embargo la confusin carece de real significacin pues, en definitiva, todo acto jurdico
se refiere a las cosas o hechos que han de darse o ejecutarse y que constituyen el contenido
econmico y prctico de ste.
A.- Requisitos que debe reunir el objeto que recae sobre cosas materiales. (obligacin de
dar).
El objeto que recae sobre cosa material debe ser:
Real
Comerciable y
Determinado o determinable.
Art.1461 inc.1 y 2: No slo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de
voluntad, sino que las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras
sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla.
a.- Que sea real, significa que debe existir al tiempo de celebrarse el acto o contrato, o que
se espera que exista. Si el objeto no existe pero se espera que exista de deben distinguir
dos situaciones:
1.- Si la cosa existe pero perece antes de contratar, no hay obligacin, porque carece de
objeto. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno (art. 1814 inc.1).
2.- Si la cosa no existe pero se espera que exista o cosa futura, el acto o contrato puede ser
puro y simple aleatorio o sujeto a condicin.
La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la
condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compr la suerte. (art.1813).
Curso de Derecho Civil I 147
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Cuando se vende una cosa que no existe, pero se espera que exista (cosa futura), el
contrato es condicional, y se reputa celebrado bajo la condicin suspensiva de que la cosa
llegue a existir. Pero si lo que se vende no es cosa futura sino la suerte, o la contingencia de
que una cosa llegue a existir, el contrato es puro y simple-aleatorio.
Segn se desprende del art. 1813, en caso de dudas se entiende que la venta es de cosa
futura.
b.- Que sea comerciable: Se entiende por comerciable el que la cosa sea susceptible de
dominio y posesin privada. El principio general es que todas las cosas son comerciables, es
decir, susceptibles de dominio o posesin privada. Excepcionalmente no son comerciables
algunas cosas en razn de su naturaleza misma (como las comunes a todos los hombres:
alta mar, aire art.585), las que son absolutamente incomerciables; a virtud de su
destinacin (como los bienes nacionales de uso pblico art.589) las que son relativamente
incomerciables, pues su uso exclusivo puede entregarse, en determinadas circunstancias, a
ciertos particulares.
c.- Que sea determinada: La cosa sobre que versa el acto o contrato debe ser
determinada, a lo menos, en cuanto a su gnero (art.1461 inc.1).
En derecho, las determinaciones pueden ser:
1.- En cuanto a su especie, que es la mxima determinacin de una cosa, ya que se la
individualiza con todas las particularidades que las distinguen de las dems.
2.- En cuanto a su gnero: es la clase que tiene mayor extensin; se halla, pues,
extensivamente encima de la especie (Ferrater Mora, Jos). La determinacin en gnero
exige una doble limitacin:
Los autores discrepan en cuanto a lo que debe entenderse por tal. Para Claro Solar es el que
est conforme a la ley y amparado por ella. Para Somarriva objeto lcito es el conforme a la
ley, las buenas costumbres y el orden pblico. Para Alessandri el trmino lcito es sinnimo
de comerciable.
Para Eugenio Velasco Letelier el objeto lcito es aquel que est conforme con la ley, es decir,
que cumple con todas las cualidades determinadas por ellas (en el art. 1461): realidad,
comercialidad, determinacin y si se trata de un hecho, posibilidad fsica y moral para
realizarse_ agrega que slo en los arts. 1445, 1468 y 1682 el CC da al objeto ilcito su real
significado (esta opinin est conforme al Dic. de la RAE). En otras disposiciones emplea
impropiamente el concepto como sucede en el art. 1462.
Ms an, en los arts. 1464 y 1466 el legislador no da al concepto de objeto ilcito su
verdadera acepcin, pues lo hace sinnimo de cosas incomerciables, en cuanto dichas
disposiciones llevan envuelto, a ms del significado verdadero, la idea de la causal de ilicitud
a que aluden.
Curso de Derecho Civil I 149
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Sea lo que fuere, hay que estarse a los casos de objeto ilcito que concretamente ha
sealado el legislador. La idea del legislador en cuanto a objeto lcito, es aquel conforme a la
ley, las buenas costumbres y el orden pblico.
2.- Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva (art.1463, se le llama
tambin pactos sobre sucesin futura):
Regla General: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona. (inc.1).
Porque el causante, al sealar las personas a quienes les favorece con dicha asignacin
forzosa, pudo haber prescindido de aquel legitimario; en cambio, si el testador no dispone
de la cuarta de mejoras, ella se reparte entre todos los legitimarios que sean descendientes.
Este pacto viene entonces a asegurarle al legitimario que lo celebra una parte de la cuarta
de mejoras.
Ver arts. 1184 y 1195 sobre cuartas de mejoras y arts. 1181 y 1182 sobre legitimas.
Hay juegos de azar que la ley permite a fin de atender con su producto fines de beneficencia
o de inters general:
Lotera de la Universidad de Concepcin, Polla Chilena de Beneficencia, Polla Gol, etc.,
entendiendo que las normas que regulan estos juegos derogan tcitamente el art. 1466
(Vase Eugenio Velasco L., El Objeto en la Jurisprudencia, pgs. 138 y 139; Antonio
Vodanovic, Derecho de Obligaciones, Tomo I, pg. 61).
limitarse a sancionar con la nulidad absoluta los actos que prohibe, sin establecer que ellos
adolecen de objeto ilcito, afirmacin que, doctrinariamente puede ser errada en muchos
casos. (Eugenio Velasco Letelier).
b.- Sentido restringido: enajenacin es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a
otra persona. Es decir, la enajenacin strictu sensu es el acto que hace salir de un
patrimonio un derecho para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso.
En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se
hipoteca, empea o constituye una servidumbre; en el sentido tcnico y propio, slo se
enajena cuando se transfiere el derecho: en los dems casos slo debe hablarse de limitar o
gravar el derecho.
La venta no es enajenacin.
La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero.(art. 1793).
En Chile el sistema de transferencia del dominio (al igual que la constitucin de los derechos
reales) opera a travs de la dualidad ttulo-modo. El ttulo es el contrato, del que nace una
accin personal de cumplimiento de contrato, y surge adems la obligacin de hacer la
tradicin de la cosa vendida. El modo de adquirir est constituido por la tradicin que es la
segunda etapa de la transferencia del dominio. De esta manera el solo ttulo no transfiere
derecho real alguno si no ha operado el modo.
Si slo se otorga el contrato (venta, donacin, etc.) de las cosas mencionadas en el art.1464
no habr enajenacin y por tanto el contrato no adolecer de objeto ilcito.
La enajenacin se producir cuando opere el modo de adquirir.
De la definicin misma, se deduce que la venta no es enajenacin, ya que el vendedor, por
el solo hecho de celebrar el contrato, no transfiere el dominio de la cosa ni constituye sobre
ella un derecho real que lo limite; slo se obliga a transferir el dominio de la cosa. La
Curso de Derecho Civil I 152
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Las partes podran por diversas razones querer celebrar el contrato, a sabiendas de que la
tradicin slo se podr efectuar una vez que se cumplan los requisitos para que desaparezca
el impedimento legal que se opone a la transferencia inmediata.
La doctrina sealada es sostenida por Eugenio Velasco Letelier y por la Corte de Valdivia.
Vase: Gaceta de los Tribunales, Tomo II, N.1013, pg.226; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo XXIX, segunda parte, pg. 273.
Se agrega en pro de ella que si el vendedor oculta la calidad litigiosa o de embargada que
tiene la cosa, el comprador podra pedir la nulidad de la venta por dolo negativo, por
reticencia del vendedor. As, pues, en todo caso esta solucin resguarda al comprador.
Concluye Velasco que la compraventa de las cosas contempladas en los nmeros 1 y 2 son
nulas, de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilcito. No sucede lo mismo tratndose de
las cosas a que se refieren los nmeros 3 y 4.
Especial importancia reviste determinar si la compraventa es vlida o no. Si se compra una
cosa embargada o una cosa litigiosa, segn la opinin mayoritaria, el contrato es nulo y al
levantarse el embargo se presentara el problema de la validez de la tradicin. No sucede lo
mismo si se sigue la teora de Velasco, segn el cual, el contrato de compraventa sobre las
cosas referidas en los nmeros 3 y 4 es vlido, de manera que al levantarse la prohibicin
respectiva, se podra efectuar la tradicin, operando el ttulo y modo requerido para que
opere la enajenacin, la cual sera plenamente vlida. Pero si antes de levantarse el
impedimento se efecta la tradicin, el contrato sera nulo por cuanto habra enajenacin de
objeto ilcito.
Es importante esta tesis porque se logra el fin propio que es transferir el dominio de la cosa
una vez levantado el impedimento.
La situacin referida solo se presenta en el contrato de compraventa, ya que a este contrato
en particular (ttulo) se refiere el art. 1810.
Don Esteban Iturra sostena que el art.1810, cuando establece que la enajenacin no est
prohibida por la ley, se est refiriendo a leyes especiales y no a leyes generales como es el
caso del art.1464; porque si el legislador hubiera querido que el art.1810 se hubiera referido
Curso de Derecho Civil I 153
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los considera contradictorios, ya que en los trminos del art.1461 aparece la comerciabilidad
como requisito de validez, esto es, como requisito de cosas que existen o se espera que
existan. As, si las cosas son incomerciables hacen que el objeto sea ilcito.
Si la comercialidad es requisito de existencia quiere decir que si la cosa es incomerciable no
hay objeto y por ende, inexistencia jurdica. Si por el contrario, slo es un requisito de
validez, el objeto ser ilcito y el acto nulo absolutamente.
3.- De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o
el acreedor consienta en ello.
En efecto, dice, el art.1464 regla la enajenacin de las cosas que seala, determinando que
en ella hay objeto ilcito y si es cierto e indiscutible que muchos y muy importantes
contratos (a compraventa y el arrendamiento, por ejemplo) no constituyen enajenacin, no
Curso de Derecho Civil I 155
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vemos como la prohibicin de celebrar los que pueda dictar el juez, debe regirse por este
artculo._
Si se prohibe judicialmente, como en ciertos fallos se ha declarado (Gaceta de los
Tribunales: 1875 N2348, pp.1066; 1884, N.996, pp.629), arrendar una propiedad y el
deudor violando la prohibicin la arrienda, no es posible sostener que en tal contrato hay
objeto ilcito en conformidad al N3 del art.1464, porque ste se refiere exclusivamente a la
enajenacin y el arrendamiento est muy lejos de constituirlo; ni podra afirmarse que lo
hay de acuerdo con el art.1466, puesto que esta disposicin alude a los contratos prohibidos
por las leyes, y no por las autoridades judiciales.
Tratndose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina que dice que hay
objeto ilcito en la compraventa de las cosas y derechos enumerados en el art.1464,
prosigue Velasco, no sera tampoco valedero el argumento de que segn el art.1810 no
pueden venderse las cosas que se prohibe enajenar porque este art. dice en forma expresa
que pueden venderse las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley, y no por la
justicia.
Somarriva y Velasco piensan que, por el contrario, que el N.3 del art.1464 se aplica tanto a
las enajenaciones voluntarias como a las forzadas porque:
a.- La ley no distingue y por lo tanto no es lcito al intrprete distinguir (comprendindose
ambas formas de enajenacin).
b.- La nica manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho que el
acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado mediante la enajenacin que el deudor pueda
hacer de sus bienes), est en sancionar tanto la enajenacin voluntaria como la forzada.
Segn Claro Solar no adolece de objeto ilcito y es vlida la enajenacin forzada que se
realice en otro juicio. Tal conclusin deriva del art.528 del CPC (modificado por la Ley
N.7760 del 5 de febrero de 1944). Del contexto de ste resulta que puede haber dos o ms
ejecuciones y la enajenacin que se haga en cualquiera de ellas es vlida. El acreedor que
hubiere embargado primero el mismo bien, no sufre perjuicio alguno, pues la ley le permite
hacer valer sus derechos de acuerdo con los dispuesto en el mencionado art.528 y, en
general, mediante el procedimiento de las terceras (Len H., Avelino: El Objeto en los Actos
Jurdicos. pgs. 139-142).
La jurisprudencia ltima sostiene la misma tesis: Decretado un embargo en una ejecucin y
trabado ste sobre un bien del deudor, nada impide que otros deudores traben un nuevo
embargo sobre el mismo bien; es legalmente permitida la realizacin de l en cualquiera de
las ejecuciones que lleguen primero a la etapa de venta, sin perjuicio de que los dems
acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los arts. 527, 528 y 529 del CPC.
No obstante lo anterior, se cree que el objeto ilcito alcanza incluso a las enajenaciones
forzadas. Si bien es cierto que los dems acreedores pueden acogerse al art.528 del CPC, no
es menos cierto que para esto es necesario estar en conocimiento de los dems embargos,
lo que se sabe por certificado del Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador
de Bienes Races.
Esto implica una preferencia por aquel remate primero ya que, cmo saben los dems
acreedores embargantes que se est rematando un bien?
El que enajena un derecho litigioso, no enajena la cosa misma, sino el evento incierto de la
litis (art.1911). La enajenacin de los derechos litigiosos slo puede hacerla el demandante
(arts. 1912 y 1913).
El demandado no puede hacer esa cesin sino cuando entabla reconvencin, pues entonces
asume la calidad de demandante o actor. Esta cesin no requiere autorizacin judicial.
Requisitos para que la cosa se entienda comprendida en el N.4 del art.1464:
- Debe existir un juicio reivindicatorio sobre especie cuya propiedad se litiga. Se excluye por
tanto el litigio por arrendamiento en que no se discute la propiedad.
- Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibicin de celebrar actos y contratos
sobre la cosa litigiosa. El inc.2 del art.296 del CPC dispone: Para que los objetos que son
materia del juicio se consideren comprendidos en el N.4 del art.1464 del CC, ser necesario
que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos. Y en su art.297 agrega:
Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el Registro Conservador
respectivo (medida de publicidad como requisito de oponibilidad), y sin este requisito no
producir requisito respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir
efectos respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el
demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
Diferencias entre los N. 3 y 4 del art.1464: Segn algunos autores, con la exigencia
requerida por el CPC (art. 297) acerca de la declaracin de prohibicin e inscripcin a que
debe sujetarse la cosa, no existira diferencia entre los bienes embargados y las cosas cuya
propiedad se litiga, ya que siendo necesario que el juez decrete prohibicin para que las
cosas se consideren comprendidas en el N.4 del art.1464 y considerando el alcance que a la
locucin cosas embargadas le ha dado la jurisprudencia, en el sentido de que en ella se
comprenden los bienes sobre los cuales pesa prohibicin de enajenar resulta que el N.4 est
de ms, las cosas litigiosas deben comprenderse en el N.3 de dicho artculo.
Pero esta apreciacin es errnea, ya que el N.4 se refiere a cosas litigiosas, cosas que son
objeto directo del pleito. En el N.3, en cambio, no se discute el dominio de la cosa
embargada, sta slo servir para satisfacer el crdito del acreedor.
Las cosas a que se refiere el N.3 pueden enajenarse vlidamente previa autorizacin judicial
o de l o los acreedores. La de este ltimo puede ser tcita, segn se vio.
Las cosas litigiosas, en cambio, pueden enajenarse vlidamente cuando el juez que conoce
del litigio da su permiso previo conocimiento de la causa.
Estas prohibiciones no pueden ser violadas, sin incurrir en nulidad por ilicitud del objeto, por
ejemplo: prstamos para adquirir viviendas (SERVIU).
La ley regula los requisitos del objeto distinguiendo segn si se trata de una cosa o de un
hecho, entendido este ltimo ya como hecho positivo o como hecho negativo o abstencin.
Dicho de otra manera los requisitos del objeto difieren segn se trate de obligaciones de dar
-que son las que tienen por objeto la cosa dada- y obligaciones de hacer y no hacer, que son
los que tienen por objeto un hecho.
LA CAUSA
Sabemos que la causa es un requisito de existencia del acto jurdico y sabemos tambin que
la causa lcita es un requisito de validez del mismo.
En general la causa de un acto o contrato se determina respondiendo a la pregunta por qu
se debe? Si pudiramos hacer una pegunta para determinar el objeto nos preguntaramos
qu se debe?
Nuestro cdigo sigue la teora clsica de la causa que veremos en un momento. Con ello
emula al cdigo civil francs que regula la causa en los contratos, pero la causa es un
requisito del acto jurdico en general o del contrato o es un requisito de la obligacin?
El cdigo civil se refiere a la causa como un requisito de la declaracin de voluntad
(entendemos del acto jurdico en general) y tambin como requisito de la obligacin. Como
requisito de la declaracin de voluntad la encontramos en el art.1445 y en el art.1467 como
causa de la obligacin pues nos dice que es la obligacin la que debe tener una causa lcita.
De ah entonces que se fomente la discusin doctrinaria generndose una opinin doctrinaria
interesante que seala que la causa tiene cabida tratndose de aquellos actos jurdicos que
generan obligaciones y que, en cambio, el elemento causa no sera exigible respecto de
aquellos actos jurdicos que no generan obligaciones.
Estrictamente considerada la causa como el fin que tienen las partes en vista al momento de
celebrar el contrato, cabe slo en las obligaciones. Pero hay quienes sostienen que hay una
naturaleza determinante no en la obligacin, sino que en la declaracin de voluntad, porque
las partes realizan el acto en consideracin a una causa que la obligacin est destinada a
realizar.
Concepto
La causa esta regulada en el Art.1467 y a diferencia de lo que ocurre con el objeto la causa
es definida por la ley: La causa es el motivo que induce al acto o contrato.
2.- Debe ser Lcita: esto demuestra que es un requisito de validez. La ley define causa
ilcita, sealando que es la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al
orden pblico.
La ley seala que la causa se presume, es decir no es necesario expresarlo, esta presuncin
es simplemente legal pues admite prueba en contrario. Adems la ley seala que la sola
libertad o beneficencia es causa suficiente.
Con ello nuestro cdigo sigui la teora clsica que, luego lo veremos, seala en sntesis
que la causa de los actos jurdicos es siempre la misma, es como decamos- la respuesta a
la pregunta por qu se debe? La causa es, entonces, para esta postura el fin inmediato y
directo en virtud del cual se contrata.
Por ello que la causa se determina segn el tipo de acto, as entonces:
a.- En los actos jurdicos bilaterales en general, la causa de la obligacin de una de las
partes es el objeto de la obligacin de la otra. Por ej. Cul es la causa de la obligacin del
comprador? El automvil que adquiere. Cul es la causa de la obligacin del vendedor? El
dinero que recibe.
b.- Cuando el acto jurdico es real, la causa de la obligacin de una de las partes est
representada por la entrega o tradicin de la cosa Por ej. En el contrato de comodato la
causa de la obligacin de restituir la cosa, se encuentra en la entrega de esa cosa para
usarla que me han hecho previamente.
c.- Cuando el acto jurdico es gratuito, ac la ley se encarga de sealar, como vimos en
el 1467 inc.1 parte final, que la pura libertad es causa suficiente.
Para los partidarios de esta teora clsica la causa es esttica, siempre es la misma en un
mismo tipo de acto jurdico, o sea no vara.
LA TEORA DE LA CAUSA
A.- Teora Clsica de la Causa.
Tiene su origen en los contratos innominados del derecho romano. Fue moldeada como
teora por el francs Jean Domat, y perfeccionada por Joseph Pothier de ah pasaron al
Cdigo de Napolen, exponentes son Aubry et Rau, Duranton, Demolombe, entre otros
(todos autores clsicos franceses).
Domat y Pothier no definieron ni precisaron el concepto de causa, y por eso, la
jurisprudencia y la doctrina francesa, sin alterar la ley, han podido darle el contenido
cambiante que las circunstancias determinan.
Esta doctrina parte haciendo la distincin entre causa y motivo.
La causa es el fin en vista de cual una parte celebra el acto jurdico, es la consideracin que
determina a la parte a obligarse. En otras palabras, es el fin directo e inmediato que la
persona desea obtener al contraer la obligacin. Esta causa va inserta en el contrato mismo,
constituyendo un elemento esencial de l, y siempre es la misma para cada especie de
contrato.
El motivo, en cambio, es el fin ms o menos lejano perseguido por las partes. Puede
indicarse que el motivo es el fin concreto de carcter subjetivo que las partes quieren
alcanzar por medio del acto jurdico. Este no va envuelto en el acto jurdico y es variable,
vara segn las partes y las circunstancias.
La causa entonces, es el motivo inmediato o prximo, y el motivo estara ms lejano.
Curso de Derecho Civil I 160
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idea de causa. As sealan que la doctrina de la causa es falsa, ilgica e intil. En resumen,
sustentan que la causa no es elemento del acto jurdico ni de validez ni de existencia.
Sera falsa porque histricamente no es cierto que el concepto de causa haya sido aceptado
por los romanos en forma general. En Roma, por ej. en la compraventa cada parte no
resultaba obligada por existir interdependencia, slo resultaban obligados si la obligacin
haba sido formalmente contrada.
Sera ilgica porque si de acuerdo con los clsicos, la causa de la obligacin tiene soporte
en la obligacin que contrae la otra parte, la causa morira con el contrato, al mismo tiempo
que ste o con posterioridad a l, y ello no puede ser porque la causa supone eternidad.
Sera intil, porque suprimindola da el mismo resultado y llegamos al mi mismo planteado
con el objeto y consentimiento. Ya que en los contratos unilaterales la causa est en la
entrega de la cosa y la cosa es el objeto de acto o contrato.
Estos autores se preguntan Para qu recurrir a la nocin de causa, cuando la misma
finalidad se cumple con el objeto?
En los negocios gratuitos, la doctrina clsica dice que la causa est en la mera liberalidad.
Los anticausalistas dicen que la mera liberalidad no est comprendida en el consentimiento,
luego, en un negocio gratuito donde no hay liberalidad, no habra causa.
Es una ficcin pretender separar en los contratos a ttulo gratuito la intencin de liberalidad
de la voluntad.
Sealan los anticausalistas que en los contratos unilaterales, la causa se confunde con el
objeto, ya que la entrega de la cosa tiene tal carcter, y en los contratos a ttulo gratuito, si
no hay intencin de liberalidad, lo que falta es el consentimiento, porque la intencin de
liberalidad va incorporada en la voluntad.
Nuestro derecho.
Nuestro cdigo sigue la teora clsica por los siguientes motivos:
1.- Por que Andrs Bello sigui en esta parte al cdigo civil francs, basado en la teora
clsica.
2.- En los actos jurdicos donde ms motivos personales podran haber (actos jurdicos
gratuitos) la ley no quiso indagar en ellos y seal que en esos casos la sola liberalidad sirve
como causa.
3.- En los ejemplos de que se vali precisamente el cdigo civil chileno, pues en ellos se
demuestra que no importa el motivo personal, no es necesario indagar en las razones
particulares que hayan tenido para actuar. Una prueba es el mismo 1467.
La Corte Suprema ha dicho que la causa de un contrato es el inters jurdico que induce
a las partes a contratar y este es independiente del mvil subjetivo que se haya
tenido para contratar.
Curso de Derecho Civil I 163
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No sabemos si expresamente o no, pero lo cierto es que la Corte Suprema con esa definicin
objetiviza la causa, abraza una vertiente muy moderna de la teora de la causa que es la que
se refiere al estudio de la nocin de inters como causa objetiva, ella se impone hoy en
Europa favorecida por el impulso de las teoras sobre el anlisis econmico del derecho.
Se dice por los autores que analizan la definicin de la Excma. Corte que para nuestra
jurisprudencia la causa sera un elemento esttico que emana de la naturaleza de la accin,
lo que no sera sino una confirmacin de que el cdigo civil chileno sigui la teora clsica.
Otra parte de la doctrina considera que nuestro cdigo se coloc en una posicin
intermediaria. As por ejemplo existen varias normas de las que se desprende que para el
legislador son importantes las motivaciones personales, por ej. La misma definicin que da
de la causa, el motivo ; en el art.1455 se dice que el error en la persona va a viciar el
consentimiento, cuando la consideracin de esa persona haya sido el motivo principal; o en
el caso del art.1560 donde se establece la primera regla de la interpretacin de los contratos
(regla de oro): conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse ms a
ella que a la interpretacin de las palabras.
Razones por las cuales la ley puede exigir el cumplimiento de una solemnidad.
a.- Como requisito de existencia, lo que ocurre precisamente con los actos solemnes. En
estos casos su cumplimiento es esencial para que el acto exista y la sancin es la
inexistencia o nulidad absoluta. Por ej. La compraventa de un bien raz debe constar en
escritura publica, sin el cumplimiento de esa formalidad no produce efecto alguno. Esta
solemnidad se conoce como ad solemnitatem.
d.- Por va de prueba, es decir, a fin de probar un acto jurdico determinado. Estas
formalidades se llaman ad probationem. Si no se cumple la solemnidad, la sancin no es la
nulidad ni absoluta ni relativa, la sancin es que se limitan las posibilidades de probar el
acto.
Leamos el art.1709 que nos ensea que se deben constar por escrito los actos que
contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 UTM.
La ley exige la solemnidad para dejar constancia de la celebracin de un acto. En estos
casos si no se cumple con la solemnidad el acto es valido pero se limita la libertad de
probar. Por ej. el contrato de arrendamiento de predios urbanos regulado por la ley 18101
seala si el acto de arrendamiento no consta por escrito el arrendamiento vale, pero va a
ser credo el arrendatario en todo lo relativo a las clusulas del mismo.
Lo mismo sucede con el contrato de trabajo, si no consta por escrito es credo el trabajador.
e.- Por va de publicidad. Hay ciertos actos que a la ley, por su importancia, procura que
se hagan pblicos a fin que los terceros tomen conocimiento de l. Lo que pretende la ley es
dar seguridad jurdica o certeza jurdica al trfico jurdico.
Por ej. El contrato de matrimonio cuando nada se ha expresado sobre el rgimen patrimonial
se entiende celebrado bajo sociedad conyugal, las partes, sin embargo, pueden sustituir ese
rgimen por el de separacin total de bienes. Para ello la ley seala que este pacto de
separacin de bienes tiene que subscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio a fin
que los acreedores anteriores al pacto sepan el patrimonio que tiene ahora su deudor.
Otros ejemplos los encontramos en los arts.447 y 461, relativos a los decretos de
interdiccin del prdigo y del demente, en el N4 del art.4 y 8 de la ley 4808 sobre Registro
Civil, respecto de sucesos que influyen en el estado civil de las personas.
Digamos para mejor ordenar las ideas que existen dos tipos de formalidades por va de
publicidad:
a.- Formalidades de simple noticia que son las que tienen por objeto poner en
conocimiento de terceros la realizacin de un acto.
b.- Formalidades substanciales que no slo persiguen publicitar la celebracin de un
acto, sino que tambin proteger a los terceros interesados, es decir, aquellos que estn o
estarn en relacin con las partes.
El ejemplo clsico es el que se ofrece a propsito de la cesin de un crdito personal en que
se produce ntidamente la sucesin de dos etapas:
mientras no se haga la entrega del ttulo, la cesin no produce efectos ni siquiera entre el
cedente y el cesionario (art.1901); verificada esa entrega, la cesin no produce efecto
respecto del deudor ni de terceros mientras aqul no ha sido notificado de la cesin o la
haya aceptado (art.1902). La notificacin de la cesin es un requisito de publicidad para que
pueda afectar a terceros.
Tambin se cita como caso de aplicacin el del art.1707 sobre las escrituras privadas hechas
por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efectos
contra terceros. (Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha
tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se
alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.)
Curso de Derecho Civil I 166
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En otros casos, la falta de formalidad, determina que el acto no pueda invocarse ni hacerse
valer en juicio. El art.8 inc.1 de la ley 4808 sobre Registro Civil expresa que: Las sentencias
judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en los
registros, no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin que
corresponda. Se comprende en esta situacin, el reconocimiento de un hijo natural, la
sentencia que declara la nulidad de matrimonio, etc.
f.- Un ltimo grupo de formalidades son las que persiguen fines distintos al
derecho civil, por ejemplo, aquellas que tienen por finalidad garantizar el pago del
impuesto al valor agregado. Se llaman formalidades fiscales.
El art.1443 se refiere a las solemnidades especiales, ya que la ley seala expresamente para
cada caso.
Principales formas solemnes:
1.- La escrituracin: El art.1554 expresa, la promesa de celebrar un contrato no produce
obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes, N1 - Que la promesa
conste por escrito...
2.- La escritura pblica (en la compraventa de un bien raz art.1801 inc.2).
3.- El instrumento pblico. Instrumento pblico o autntico es el otorgado con las
solemnidades legales por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura
pblica. (art.1699).
4.- Presencia de ciertos funcionarios y testigos. por ejemplo el matrimonio, cuya
celebracin requiere la presencia del oficial del Registro Civil y dos testigos.
5.- Segn algunos autores tambin constituyen solemnidades la inscripcin del
usufructo y del derecho real de hipoteca a que se refieren los arts.2409 y 2410. La
hipoteca deber otorgarse por escritura pblica. Podr ser una misma la escritura pblica de
la hipoteca y la del contrato a que acceda (art.2409).
La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio sin este requisito no
tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin (art.2410).
SANCIONES CIVILES
INEFICACIA E INVALIDEZ
Casos de ineficacia
2.- La resolucin.
Es una sancin civil de ineficacia que se presenta cuando una de las partes de un contrato
no ha cumplido con su obligacin correlativa, ello faculta a la parte cumplidora, si el contrato
es bilateral, para pedir al juez que resuelva o deje sin efecto el contrato. Por regla general la
declara el juez, salvo en la condicin resolutoria ordinaria que opera de pleno derecho.
3.- La revocacin.
Se presenta cuando una de las partes unilateralmente pone fin al contrato, en aquellos casos
excepcionales en que ello procede. Por ej. en el contrato de mandato el mandante puede
poner trmino unilateralmente al contrato y en ese caso se llama revocacin. Cuando quien
pone trmino al mandato es el mandatario se llama renuncia, el mismo nombre recibe en el
contrato de sociedad. En los contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento la
revocacin se llama desahucio o terminacin.
4.- La inoponibilidad.
Es una sancin civil de ineficacia que se verifica cuando un acto jurdico no obstante su
validez no produce efectos respecto de ciertas personas. Por ej en el contrato de
compraventa de cosa ajena, el contrato es vlido entre vendedor y comprador pero le es
inoponible al dueo de la cosa.
SANCIONES DE INVALIDEZ
Son sanciones civiles por cuya virtud el acto jurdico celebrado omitiendo algn requisito de
existencia o validez, o no produce efectos o deja de producirlos.
Los casos de invalidez son dos: inexistencia y nulidad.
Inexistencia jurdica
Hemos dicho reiteradamente en clase que el cdigo civil no regul la inexistencia en forma
sistemtica, por lo que su regulacin es enteramente doctrinaria.
Por lo mismo no hay consenso en los autores acerca del hecho que sea sta la mxima
sancin civil que contemple nuestro ordenamiento jurdico.
Una parte de la doctrina sostiene que al no regular en forma ordenada y expresa esta
sancin, quiere decir que la sancin civil mxima es la nulidad absoluta. Sabemos que en
materia de sanciones la regulacin debe de ser completa pues no se pueden aplicar por
interpretacin o analoga.
Estos autores se apoyan adems en la redaccin del art.1682 que consagra tanto los
requisitos de existencia como los de validez en su texto, no advirtindose en parte alguna la
inexistencia como sancin sino slo la nulidad absoluta.
Se dice adems que cada vez que en el Cdigo ha querido aludir a la sancin civil ms grave
siempre recurre a la nulidad absoluta.
Adems la Excma. Corte suprema ha confirmado reiteradamente que la sancin civil mxima
es la nulidad absoluta.
Una opinin ilustrada de don Luis Claro Solar pretende convencernos de lo contrario.
Claro Solar nos dice que el Cdigo si reconoci la inexistencia, por cuanto:
1.- De la lectura de los art.1444 y 1681 se desprende claramente que ley distingue entre
inexistencia y nulidad. El art.1444 cuando se refiere a los elementos de la esencia dice que
el acto o no produce efecto alguno (inexistencia) o degenera en otro, mientras que el
art.1681 nos dice cuando un acto es nulo, sealando que lo es cuando falta un requisito de
validez, sin referirse a los de existencia, por lo que faltando un requisito de existencia, la
sancin debe ser otra que la nulidad, es decir la inexistencia.
2.- En muchas otras disposiciones del cdigo se puede apreciar la diferencia que hace el
legislador entra la inexistencia y la nulidad: Art. 1701, 1801, 1809, 1814, 2027, 2055, etc.
Curso de Derecho Civil I 169
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA
Inexistencia Nulidad
1.-opera cuando falta requisito de Cuando falta requisito de validez
existencia
2.-el acto no produce efecto alguno El acto nace a la vida del derecho
viciado y produce los mismos efectos
que un acto valido hasta que es
declarada judicialmente la nulidad
3.-juez solo la constata, opera de Debe ser declarada por el juez
pleno derecho
4.- opera cada vez que falta un Necesita texto expreso de la ley,
requisito de existencia causales especificas
5.-puede ser alegada por cualquier Solo ciertas personas
persona
6.- no puede sanearse por el Si puede sanearse
transcurso del tiempo
7.- nunca puede darse ratificacin Hay que distinguir: vicio nulidad
de las partes por que no existe relativa, partes pueden ratificar el acto,
se convierte en valido (ficcin). Nulidad
absoluta: acto no puede ratificarse por
que esta comprometido un inters de
orden pblico.
8.-accin para alegarla es Prescribe accin: nulidad absoluta diez
imprescriptible aos, relativa cuatro.
Resumen acerca de las sanciones por la falta de los requisitos de existencia del acto jurdico.
Voluntad
Para algunos autores si falta la voluntad en el acto jurdico la sancin debera ser la
inexistencia, pues es imposible que el acto pueda nacer a la vida del derecho.
Para otros en cambio la sancin es la nulidad absoluta, porque de acuerdo a la ley cuando
falta un requisito exigido en atencin a la naturaleza del acto o contrato la sancin que
prevee la ley es la nulidad absoluta. Ley: actos celebrados por un absolutamente incapaz no
hay voluntad.
Objeto
La falta de objeto debera sancionarse con la inexistencia jurdica del acto por las siguientes
razones:
1.- El acto que nace sin objeto no existe y as lo dice, por ejemplo, el art.1814.
2.- En el contrato de sociedad, el objeto de la obligacin de los socios es el aporte, si no hay
aporte no hay contrato y as lo seala el art.2045.
3.- La ley expresamente seala que si hay objeto ilcito hay nulidad absoluta y no es lgico
que si no hay objeto se aplique la misma sancin que habindolo pero ilcito.
Ante esta postura la corriente se piensa que el objeto al igual que la voluntad es un requisito
exigido en atencin a la naturaleza del acto o contrato, por lo que si falta debera haber
nulidad absoluta.
Curso de Derecho Civil I 170
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Causa
Cabra hablar de inexistencia cuando en un acto jurdico no hay causa por cuanto la ley
seala expresamente que no hay obligacin sin una causa real o lcita (art.1467).
De ah que no sea lgico que la falta de causa y la causa ilcita tengan la misma sancin,
pues sabido es que la causa ilcita es sancionada por la nulidad absoluta.
La doctrina mayoritaria sin embargo piensa que es la nulidad absoluta, por ser la sancin
civil mxima que reconoce nuestro ordenamiento jurdico.
Solemnidades
Cierta parte de la doctrina piensa que si faltan las solemnidades cuando la ley las exige
como requisito de existencia, es decir, como forma de exteriorizarse la voluntad, la sancin
debera ser la inexistencia (Por ej. art.1701 que establece que la falta de un instrumento
pblico no puede suplirse por ninguna otra prueba cuando la ley exige esa solemnidad y el
acto se mirara como no ejecutado o no celebrado.
Otra parte de la doctrina, la mayoritaria, en cambio, piensa que la sancin es la nulidad
absoluta, por que es la sancin que se aplica cuando falta algn requisito exigido por la
naturaleza del acto o contrato. Por lo anterior la norma del art.1701 la miran como una
norma prohibitiva cuya infraccin trae aparejada la nulidad absoluta como sancin.
LA NULIDAD
Concepto
Es una sancin civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de producir efectos por
haber omitido algn requisito que la ley que exige en atencin a la naturaleza del acto o
contrato o al estado o calidad de las partes.
Clasificacin (art.1681):
I.-Absoluta o relativa
Nulidad absoluta: Es la sancin civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de
producir efectos por haberse omitido un requisito exigido en atencin a la naturaleza del
acto o contrato.
Nulidad relativa: Es la sancin civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de
producir efectos por haber omitido un requisito exigido en atencin al estado o calidad de las
partes que intervienen en al acto o contrato.
Que significa que se tenga inters en la declaracin de nulidad. Que requisitos debe reunir
el inters?:
a.- Debe ser pecuniario o econmico, es decir no sirve el inters puramente moral. Slo
el ministerio pblico puede actuar en el slo inters de la moral.
b.- Tiene que ser actual, es decir, de acuerdo al art.23 del CPC tiene que hallarse
comprometido un derecho y no una mera expectativa.
La jurisprudencia ha sido contradictoria para determinar cuando debe tenerse inters actual.
En algunos fallos basta que se tenga al momento de intentar la accin; en otros, ha dicho
que este inters debe tenerse en el momento que se celebra el acto nulo.
c.- Hay que probarlo. El inters no se presume.
Hay dos situaciones especiales que debemos estudiar. Pueden intenar la accin de nulidad
los herederos y los acreedores?
1.- La accin de nulidad absoluta puede intentarse por el heredero cuando el causante no la
ejerci en vida. El heredero dispone de dos acciones: la accin que la recibido el heredero
del causante y una accin propia si es que tiene inters pecuniario y actual.
2.- Sobre la posibilidad de accionar de nulidad por los acreedores del deudor se discute en
doctrina si pueden o no pedir la nulidad del acto.
Regularmente hay que distinguir, si el acto que est afectado del vicio de nulidad fue
celebrado por el deudor despus de que contrajera la obligacin respectiva que lo une al
acreedor qccionante: en ese caso se ha concluido que si puede el acreedor y pedir la
Curso de Derecho Civil I 172
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nulidad. Si en la poca en que contrajo la obligacin ya se haba celebrado el acto nulo, los
acreedores no podran pedir nulidad pues en este caso careceran de inters actual.
Hay un caso de excepcin en el art.1683, que seala que no pueden pedir la nulidad
absoluta aquellas persona que han ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
En estos dos casos se priva de la accin de nulidad al titular como una manera de castigar el
dolo o negligencia en su actuar. En trminos generales se le aplica el aforismo moralizante
que nadie puede aprovecharse de su propio dolo o torpeza.
Que pasa entonces con los herederos de quien sabia o debia saber el vicio que lo
invalidaba? La culpa o el dolo se transmitir?
En un principio La Excma. Corte suprema dijo que como el heredero es un continuador de la
personalidad jurdica del causante slo le suceda en los derechos y las obligaciones que el
causante tena. En este caso, el causante no tena accin para impetrar la nulidad, por lo
tanto no transmita aquella al heredero.
Con posterioridad este criterio cambi en los tribunales y se ha concluido que pueden los
herederos de quien saba o debi saber el vicio que lo invalidaba accionar de nulidad por
cuanto:
a.- La circunstancia de que la ley prive al causante de la accin, es una inhabilidad especial,
por lo tanto excepcional y debe interpretarse en forma restrictiva, lo que implica que no se
puede extender a los herederos.
b.- La ley impone al causante una sancin civil y estas son personales, no se pueden
transferir ni transmitir.
c.- Cuando la ley desea privar al heredero de la accin de nulidad, lo dice expresamente.
d.- En este caso el heredero no es que herede la accin del causante, el heredero tiene
accin propia por que tendra un inters pecuniario y actual comprometido.
Cuando la Corte Suprema ha dicho que no puede accionar de nulidad el que sabia o deba
conocer el vicio que invalidaba el contrato, no ha impedido en todo caso al juez de clararla
cuando el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato.
La Excma. Corte Suprema ha sealado los requisitos que el juez deben observar para
declarar de oficio la nulidad:
a.- Es necesario que el vicio est presente en el acto o contrato que se invoca como
fundamento de la demanda o contestacin.
b.- Es necesario que el juez tome conocimiento personal del asunto, por lo tanto, no lo
faculta para declarar de oficio la nulidad en un asunto del que haya tomado conocimiento de
oidas o por los dichos de un tercero.
c.- Consecuencia lgica de lo anterior es que el juez solamente puede declarar de oficio la
nulidad en el asunto del que est conociendo, del juicio donde se invoca el acto o contrato
viciado.
d.- El acto o contrato viciado debe haber emanado de alguna de las partes del juicio.
El juez en resumen est facultado para declarar de oficio la nulidad cada vez que est
conociendo de un asunto donde se invoca como fundamento de la demanda o contestacin
el acto o contrato viciado y siempre que el vicio aparezca de manifiesto.
La Excma. Corte suprema ha dicho en reiteradas ocasiones que en estos casos no hay vicio
de ultra petita, por que por mandato legal el juez debe declarar de oficio la nulidad bajo las
condiciones sealadas.
Algunos autores, los que consideran a la nulidad absoluta como sancin mxima de nuestro
ordenamiento jurdico, agregan: la falta de objeto, la ausencia de voluntad, la falta de
causa, el error esencial y la fuerza fsica.
La nulidad absoluta entonces es una sancin que se establece en el inters general de la
comunidad, tienen comprometido un elemento de orden publico y por la tanto no puede ser
ratificada por las partes.
Decamos que la accin slo puede ejercerla la parte en cuyo favor la ley la ha establecido.
Cierta doctrina, entre ella la profesora y juez Helga Marchant estiman que en realidad si se
mira un poco ms fino la accin slo puede ejercerla aquel en cuyo favor se ha establecido
el requisito que se ha omitido en la celebracin del acto o contrato que se pretende anular.
Con un ejemplo entenderemos mejor esta fineza. Sabemos que un hijo sujeto a patria
potestad (menor de 18 aos) no puede enajenar bienes races que provengan de su peculio
profesional o industrial sin la autorizacin judicial establecida en razn de su minora de
edad. Supngase que el menor celebr igualmente el contrato. La parte que contrat con el
menor de edad no puede impetrar la accin de nulidad relativa, ya que slo puede pedirla la
parte en cuyo beneficio se estableci el requisito omitido, es decir, el hijo menor de edad.
La verdad es que no vemos cual es la diferencia entre establecer que la accin corresponde
a aquel en cuyo beneficio la ha establecido la ley, y lo planteado por esa parte de la
doctrina. Las causales estn establecidas por la ley y estas corresponden, entre otras, a la
omisin de requisitos establecidos por la ley en razn del estado o calidad de las partes o en
otro caso las causales hablan de un vicio de la voluntad o de todo otro vicio que no tenga
expresamente atribuido como sancin la nulidad absoluta.
Concluyamos en todo caso que los nicos titulares de la accin son aquellos en cuyo
beneficio lo han establecido las leyes o sus herederos o cesionarios: As entonces, lo
veremos enseguida, cuando se celebra un acto jurdico con un vicio del consentimiento slo
puede ejercer la accin de nulidad la parte del acto jurdico que padeci de error o que fue
vctima de dolo o de fuerza. Cuando el contratante es un incapaz relativo la nulidad slo
puede alegarla el menor de edad o el incapaz relativo. En la lesin slo puede ejercer la
accin la vctima de la lesin.
Los herederos ejercen la accin de nulidad relativa cuando haya muerto la persona que
poda alegarla. Los herederos entonces estn comprendidos dentro del concepto de partes
(en cuanto continuadores de la personalidad jurdica del causante), y podrn ejercer la
accin de nulidad relativa siempre que sta no est prescrita.
Los cesionarios por su parte son aquellas personas que han sucedido en derechos de la
parte, pero por acto entre vivos.
6.- Cuando se omite alguna formalidad habilitante, es decir, exigida por estado o calidad
las partes y no por la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o se celebra.
7.- Cualquier otra especie de vicio que no tenga sealada una sancin diferente.
Hay que distinguir para contar el plazo, segn cual sea la causal de nulidad que se invoca:
a.- Si causal es la fuerza, el plazo se cuenta desde que la violencia hubiere cesado
b.- Si la causal es el error o dolo, el plazo se cuenta desde la fecha en que se celebr el acto
o contrato
c.- Si al acto concurri un incapacidad, el plazo se cuenta desde que el incapaz llegue a la
mayora de edad, o sea, desde que haya cesado su incapacidad.
Todo lo anterior debe de entenderse sin perjuicio de lo que se puede establecer para casos
particulares, como por ej. el de la accin pauliana que prescribe en el plazo de 1 ao
contado desde que se celebr el acto o contrato.
Suspensin de la prescripcin
La suspensin de la prescripcin es una institucin que establece la ley de proteccin a
ciertas personas por cuya virtud respecto de ellas la prescripcin no empieza a correr. Es,
como se ve, una situacin especial regulada por la ley.
La accin de nulidad relativa decamos que tambin podan intentarla los herederos y los
cesionarios.
Ley regula en art.1692 la situacin de los herederos.
Para determinar en que plazo pueden pedir la nulidad relativa, hay que distinguir dos
situaciones:
1.- Si herederos son mayores de edad: pueden intentar antes del plazo de cuatro aos,
si este plazo todava no haba empezado a correr. Si ya hubiese corrido parte del plazo, slo
tendran la diferencia de tiempo para completar ese plazo para accionar.
2.- Si los herederos son menores de edad: les va a correr el plazo de cuatro aos o o lo
que faltaba para completarlo, cuando lleguen a la mayora de edad.
Eso si la ley establece una limitacin. Sabemos que al legislador no le gustan las
incertidumbres, por lo tanto establece un lmite: cualquiera sea la edad del heredero, la
suspensin no puede prolongarse por ms de diez aos desde que se celebra el acto o
contrato. Por lo tanto el plazo comienza a correr aunque los herederos sean menores de
edad, por ejemplo si el titular muere y deja un hijo de 1 mes, la incapacidad de este cesa a
los 18 aos, la suspensin slo puede durar 10 aos. Por lo tanto la accin no la podr
ejercer esta criatura jams.
Este beneficio que se entrega a los herederos menores, es de carcter
extraordinario, ya que por la regla general las prescripciones de corto tiempo
no se suspenden (art. 2509).
todo caso la doctrina se encarga de redundar en este aspecto y acepta que nulidad se pueda
hacer valer como accin o excepcin.
Efectos de la confirmacin
Produce efectos slo entre las partes que han confirmado el acto nulo. Sus efectos son por lo
tanto relativos y opera con efecto retroactivo, es decir, por una ficcin se entiende que el
acto confirmado siempre fue vlido y que nunca estuvo por lo tanto afecto a un vicio.
En consecuencia los efectos jurdicos los produce el acto confirmado y no el acto
confirmatorio.
Curso de Derecho Civil I 177
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EFECTOS DE LA NULIDAD
Vemos con claridad que entre la nulidad absoluta y la relativa existen diferencias
sustanciales, sin embargo ambas producen los mismos efectos jurdicos.
Evidentemente que estos efectos se van a producir como consecuencia de una sentencia
judicial que declare la nulidad, sentencia sta que debe encontrarse firme o ejecutoriada.
Mientras esto no ocurra sabemos que el acto viciado produce los mismos efectos que el
valido (art.1687, 1689 y 1567 N8).
Segn el principio del efecto relativo de la resoluciones judiciales (art.3, inc.2), las
sentencias slo afectan a las partes del juicio. Por esto el art.1690 dice que la nulidad no
aprovecha a terceras personas.
Hay que distinguir entre efectos entre las partes y respecto de terceros:
Una vez declarada la nulidad entonces se produce un efecto retroactivo pues se vuelve al
estado previo al de la celebracin del acto o contrato.
La ley dice que hay que aplicar las reglas de las prestaciones o restituciones mutuas
(art.1687).
Estas reglas estn ubicadas como se dijo en la accin reivindicatoria., sin embargo son de
aplicacin general.
Reglas
Si esta de buena fe.
La parte va a poder quedarse con los frutos de la cosa.
En cuanto a las mejoras tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias y las
tiles (aumentan el valor econmico). Las mejoras voluptuarias (mero lujo) no se
indemnizan, tiene derecho a retirarlas si es que pueden separarse de la cosa sin detrimento
o sea sin causar dao.
Respecto a los deterioros slo se responde por los causados con culpa y siempre que se
haya obtenido un provecho de ellos.
Cuando se contrata con un incapaz que no ha actuado con dolo de los incapaces (mera
asercin de la mayor edad)
Normalmente esta situacin se presenta cuando se celebra el acto sin las formalidades
habilitantes.
Curso de Derecho Civil I 179
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Esto viene del derecho romano, en donde exista la denominada restitutio in integrum.
Andrs Bello la atenu para evitar que se produjesen abusos, como el enriquecimiento
injusto de una de las partes.
La ley establece dos casos en que si opera, son en definitiva contra excepciones: cuando el
incapaz se ha hecho ms rico. Se entiende que el incapaz se ha hecho ms rico en dos
casos:
- Cuando con el dinero que el incapaz recibi o las cosas que adquiri le hubieren sido
necesarias.
- Cuando el dinero que recibe o las cosas que adquiere sin serles necesarias, subsisten y
desea retenerlas.
En estos dos casos la persona que contrato con l tiene el derecho a restitucin.
En la doctrina se discute que es lo que debe restituir el incapaz, si todo o que recibi o solo
lo que le permiti hacerse ms rico.
Luis Claro Solar, pensaba que la restitucin debe quedar limitada a la porcin con que el
incapaz se ha hecho ms rico. Arturo Alessandri por su poarte sostena que la restitucin
deba ser integra.
La prueba de que el incapaz se ha hecho ms rico corresponde a quien contrata con el
incapaz (art.1688).
C.- En las prestaciones mutuas, cuando el poseedor vencido esta de buena fe, no
restituye los frutos y los deterioros, solo indemniza si se produjeron por su culpa y obtuvo
un provecho (art.907).
a.- Cuando un tercer poseedor adquiere el dominio por prescripcin adquisitiva (dos aos
muebles, 5 inmuebles).
b.- Cuando se declare la nulidad por lesin enorme tampoco nace accin reivindicatoria
respecto de terceros (art.1893 inc.2).
c.- En el caso de la muerte presunta, cuando el desaparecido reaparece la ley seala que
recibe los bienes en el estado que se encuentran, con todos los gravmenes y limitaciones
(art.94 N4) por lo que subsisten las enajenaciones que se hayan hecho durante su
ausencia.
LA INOPONIBILIDAD
La inoponibilidad pertenece a las sanciones de ineficacia que no se vinculan a la infraccin
de requisitos del contrato, precisamente por cuanto el acto nace vlido y produce todos sus
efectos entre las partes, sin embargo no ser oponible frente a terceros.
Supongamos que la ley exige que un acto sea puesto en conocimiento de terceros mediante
una subinscripcin en un registro o una publicacin en un diario. El acto jurdico es vlido
entre las partes pero al no cumplir con la exigencia, en este caso por va de publicidad, los
terceros no son tocados respetarlo, se dice entonces que respecto de ellos, el acto es
inoponible.
Por lo general, los actos son inoponibles slo frente a determinadas personas, lo que no
implica bajo ningn aspecto que el acto no sea vlido. El contrato produce todos sus efectos
entre las partes, salvo en cuanto puedan afectar la situacin del mencionado tercero.
Otras situaciones que tampoco implican infraccin de normas (tal como la inoponibilidad), y
que son posteriores a la celebracin del contrato, son las modalidades que veremos ms
adelante.
El profesor Troncoso Larronde sigue la definicin del jurista francs Bastian sealando que la
inoponibilidad es la ineficacia respecto de un tercero de un derecho nacido como
consecuencia de un acto jurdico o de la declaracin de nulidad de un determinado
acto jurdico.
Cuando explicbamos el efecto relativo de los contratos decamos que el acto jurdico
bilateral en general, y el contrato -en particular- produce efectos relativos, es decir slo
respecto de las partes que con su voluntad concurrieron a su celebracin. A los terceros los
efectos de este acto o contrato no les alcanzan, pero si deban respetarlo porque el acto
existe.
Con la inoponibilidad precisamente es este ltimo efecto el que no se produce, las partes
quedan obligadas por el contrato, como es natural, pero los terceros no tienen obligacin de
respetarlo, actan como si l no existiese, de all que se mire el fenmeno como una sancin
civil de ineficacia, aunque nosotros no estemos del todo de acuerdo, pues el acto jurdico es
vlido respecto de aquellos a quienes afecta.
Insistimos. La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto jurdico, a
diferencia de lo que sucede con la nulidad. Quien impugna de inoponible un acto no
pretende invalidarlo, sino que alega que el acto no produce efectos respecto de l.
El cdigo no trat la inoponibilidad en forma orgnica, slo mencion casos en que ella se
produce. Por ej. en los arts.1707 y 1902.
Segn el art.1707 una escritura pblica destinada a alterar el contenido de otra escritura
pblica anterior no produce efectos en contra de terceros si no se ha anotado al margen de
la matriz de la primera escritura y de la copia en virtud de la cual ha obrado el tercero. De
esa manera las anotaciones marginales de la segunda escritura en la matriz y en la copia de
la primera, tienen entonces el valor de formalidades de publicidad, de modo que el
contenido de la nueva escritura, modificatoria de la antigua, no es obligatorio para el tercero
sin el cumplimiento de tales formalidades.
El art.1902, es un ejemplo respecto de la cesin de crditos personales, al que nos
referiremos eun poco ms adelante.
Curso de Derecho Civil I 181
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Sin embargo, hay veces que la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad de
un acto y es la situacin que se plantea por ej. en el art.2058 respecto de la nulidad del
contrato de sociedad: la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe, contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
Clasificacin de inoponibilidad
Se puede establecer por razones de forma o de fondo:
INOPONIBILIDAD DE FORMA
Por razones de forma un acto es inoponible cuando no se puede hacer valer frente a terceros
por no haberse cumplido ciertas formalidades exigidas por la ley.
El caso ms notorio es el de las contraescrituras pblicas del inc.2 del art.1707. Tambin
est el caso del art.191 y la falta de fecha cierta del art.1703.
En el caso del art.1901, el acreedor puede ceder un crdito a un tercero. Entre cedente y
cesionario esta cesin se verifica por la entrega del ttulo. Pero para que esta cesinque es
perfecta entre las partespueda afectar al tercero deudor, se requiere cumplir con las
formalidades del art.1902, es decir, debe ser notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por ste.
En el caso del art.2513, en materia de prescripcin adquisitiva, declarada la prescripcin
adquisitiva por sentencia judicial se adquiere el inmueble, pero para el que prescribi pueda
oponerla a un tercero tendr que inscribirla en el Registro del Conservador de Bienes Races.
De no hacerse esta inscripcin, la prescripcin o declaracin de sta, es inoponibible a
terceros.
Facilitemos el estudio de las inoponibilidades de forma y establezcamos los tipos que
existen:
a.- Inoponibilidad por falta de publicidad: En este tipo de inoponibilidad el acto jurdico
no afecta a determinados terceros por que las partes no lo dieron a conocer en la forma
debida.
Por ej.: el pacto de separacin total de bienes debe constar en escritura pblica y debe
subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial, dentro de los treinta das siguientes a
la fecha de la escritura, si no se hace, el pacto es inoponible ante los terceros. Lo mismo
sucede con el decreto que declara la interdiccin de un demente, debe inscribirse en el
registro de interdicciones del Conservador de Bienes Races donde tenga su domicilio en
demente so pena de serle inoponible a terceros.
b.- Inoponibilidad por falta de fecha cierta: Los instrumentos, sobre todo cuando se
trata de instrumentos pblicos, hacen plena prueba respecto de su fecha, por que aparecen
otorgados ante ministro de fe, que la puede constatar, pero no en cuanto a la veracidad de
las declaraciones contenidas en l.
En los instrumentos privados en cambio no interviene ningn ministro de fe, por lo tanto no
hay nadie que pueda certificar la fecha del instrumento, por esto se dice que la fecha de los
instrumentos privados es inoponible respecto a terceros.
INOPONIBILIDAD DE FONDO
Hablamos de inoponibilidad de fondo cuando en este caso falta la concurrencia de un
requisito esencial o del consentimiento. Se puede citar los casos de los arts.1490 y 1491,
1815 y 2160.
Segn el art.1490, en caso de resolucin del contrato, no habr derecho de reivindicar la
cosa contra terceros poseedores de buena fe.
En el caso del art.1815 (venta de cosa ajena), algunos lo mencionan como inoponibilidad
por falta de concurrencia. Esta venta es vlida, pero inoponible frente al verdadero dueo.
En todo caso, el dueo puede renunciar a la inoponibilidad y ratificar la venta.
En el caso del art.2160, es decir, al mandatario representante extralimitado, sus actos no
obligan al mandante y le son inoponibles por falta de poder.
Facilitemos el estudio de las inoponibilidades de fondo y establezcamos los tipos que existen,
siguiendo con la numeracin anterior:
d.- Inoponibilidad por fraude: Se presenta cuando se celebra un acto jurdico con la
intencin de perjudicar a terceros, es decir daando los derechos de terceros. Por ej.: en la
accin oblicua y la accin paulina, a quien se quiere perjudicar es al acreedor. El fraude
tiene, en doctrina, una diferencia con el dolo, pues en este ltimo es una parte la que busca
perjudicar a la otra, en el fraude en cambio son ambas partes son las que se conciertan para
perjudicar a un tercero.
f.- Inoponibilidad por lesin de los derechos adquiridos: Se trata de que el acto
jurdico no va a producir efectos respecto las personas que ya tienen derechos adquiridos
sobre la cosa a que se refiera el acto. Por ej.: en el caso de la muerte presunta si el
desaparecido reaparece, recupera los bienes slo en el estado en que se encuentran,
subsistiendo las enajenaciones, gravmenes etc.
h.- Inoponibilidad por lesin de las asignaciones forzosas: Este tipo se nos presenta
en materia sucesoria. Si el testador no respeta a los asignatarios forzosos, el testamento no
es nulo, pero si inoponible a estos asignatarios quienes tienen una accin especial para
exigir que se respeten sus derechos, la accin de reforma de testamento (art.1216).
efectos y se volvera al estado anterior al de su celebracin borrndose todos los efectos del
acto en el tiempo intermedio, pero la ley tempera estos efectos de la nulidad y seala que
producir los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge de buena fe,
mientras subsista esta buena fe. En otras palabras los retrotrae al estado de solteros, pero
los hijos que son terceros en relacin a ese contrato no le son oponibles los efectos de la
declaracin de nulidad.
Vemos entonces que en este caso est establecida en particular beneficio de los hijos
quienes, con la declaracin de nulidad, quedaran como de filiacin no matrimonial, sin
embargo, la ley seala que el matrimonio produce a su respecto los mismos efectos jurdicos
que el vlido, es decir, estos hijos siguen mantieniendo su filiacin no obstante la
declaracin de nulidad.
Tambin lo mencionamos en la sociedad (art.2058), pues con la declaracin de nulidad de la
sociedad se vuelve al estado anterior, pero no perjudica a las acciones que corresponden a
terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la
sociedad, si existiere de hecho.
Forma de alegarla:
Por va de accin (por ej. la accin pauliana), pero principalmente se alega por va de
excepcin, cuando se intente hacer valer los efectos del acto jurdico o de la declaracin de
nulidad.
Se puede hacer valer contra cualquier persona sea o no parte del acto o contrato.
Efectos de la inoponibilidad
Hay que distinguir:
A.- Entre las partes: el acto jurdico produce todos sus efectos.
B.- Respecto de terceros: el acto no puede invocarse o bien la declaracin de nulidad del
acto no puede alegarse.
Los terceros si eventualmente les llegara a convenir el acto celebrado o la declaracin de
nulidad pronunciada pueden aprovecharse de los efectos de la inoponibilidad, para ello basta
simplemente no alegarla.
LA SIMULACIN
Nuestro ordenamiento jurdico est sustentado, como lo habamos hecho saber antes, en la
nocin bsica de la voluntad real.
Por lo tanto, por sobre la declaracin de las partes debe prevalecer la intencin ntima
representada por una voluntad real y seria.
De ah que el estudio de la simulacion en trminos muy generales se traduzca en determinar
las consecuencias de la falta de sinceridad de la voluntad de las partes.
Concepto
La simulacin consiste en aparentar una declaracin de voluntad que no se desea,
contando con la aquiescencia de la parte a quien esa declaracin va dirigida.
El o los autores del acto jurdico a sabiendas han hecho declaraciones que no corresponden
a la verdad, han fingido querer algo elaborando una apariencia de acto jurdico.
Curso de Derecho Civil I 184
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Contenido de la simulacin
El contenido de la simulacin est dado por lo que se conoce como teora de la apariencia.
En sintesis en la simulacin los contratantes se encuentran de acuerdo sobre las apariencias
del acto, pero estas no son sino apariencias, puesto que llevan a cabo el acto en una forma
distinta a como aparece en la realidad o bien no la llevan a cabo en absoluto.
La apariencia puede definirse como una declaracin de voluntad que no es real, emitida por
el acuerdo de las partes en tal sentido, con el objeto de producir como fin engaoso la
apariencia de un acto o contrato que no existe en absoluto o que es distinto de aquel que
realmente se ha llevado a cabo10
El acto simulado en sntesis es aquel en que se crea una apariencia falsa con el fin de
engaar al pblico induciendo a la comprensin equivocada de la verdad del hecho que se
ha llevado a la prctica.
Para que haya simulacin tienen que concurrir los siguientes requisitos copulativos:
1.- Disconformidad deliberada entre la voluntad interna y la voluntad declarada.
2.- Debe haber acuerdo acerca de esta disconformidad.
3.- Intensin de engaar a terceros.
Que tengan que concurrir copulativamente significa que deben darse siempre las tres
circunstancias sealadas para que opere.
El slo hecho de celebrar secretamente un acto no es, en principio, ilcito, lo reprobable son
los propsitos que persiguen las partes que fingen el acto. Lo ilcito, o el fraude en otras
palabras, es ocultar la verdadera naturaleza del acto.
La ilicitud de la simulacin no es ms que una bella ilusin, porque ordinariamente las
personas que simulan o disimulan un acto jurdico no persiguen la realizacin de un fraude.
Nosotros conocemos el ejemplo de la principal vctima de las simulaciones impositivas: el
fisco, pero no son las nicas. A veces en el acto simulado se trata de burlar a un acreedor
cuando el deudor enajena simuladamente sus bienes. Otras veces con actos simulados el
causante trata de favorecer a un legitimario en perjuicio de los restantes hacindoles
donaciones irrevocables hacindolas pasar como compraventa.
10
Francisco Ferrara, La simulacin de los negocios jurdicos, pag. 85, Bs. Aires, 1954.
Curso de Derecho Civil I 185
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A menudo la simulacin constituye un fraude a la ley, cuando se disfraza el acto para eludir
una incapacidad o una ley prohibitiva.
Tipos de simulacin
1.- Absoluta o relativa
2.- Total o parcial
3.- Por interpsita persona
1.a) Simulacin absoluta. Se presenta cuando el acto aparente carece de contenido real.
El acto no encubre ninguna realidad.
Normalmente esta especie de simulacin tiene un contenido netamente fraudulento y su
objetivo es causar perjuicio a terceros ya que la apariencia creada se utiliza para engaar o
negar la satisfaccin de una expectativa legtima.
Por ej. cuando el deudor para sustraer del embargo uno o varios de sus bienes finge que los
vende a un amigo y pasado el peligro ste le restituye estos bienes.
Para evitar los riesgos el deudor y el amigo celebran una contraescritura, y en ella se
declara que lo pactado se mantiene en reserva.
Puede haber tambin simulacin absoluta cuando se aumenta en forma ficticia,
fraudulentamente, el pasivo de una persona a fin de multiplicar sus acreedores.
1.b) Simulacin Relativa: Se presenta cuando se celebra un acto diverso del que
verdaderamente desean las partes, a fin que este acto quede oculto a los ojos de terceros.
Curso de Derecho Civil I 186
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Lo que caracteriza a esta simulacin es que las partes celebran un acto real y verdadero
pero lo desfiguran bajo la forma de un contrato distinto. En la mayora de los casos se trata
de donaciones (disimulado) que se disfrazan bajo la forma de un contrato oneroso
conmutativo que es la compraventa (simulado), el objetivo puede ser evadir impuestos a las
donaciones o el trmite de la insinuacin.
En la simulacin, sea sta absoluta o relativa, es esencial que el acto que aparece a los ojos
de los terceros no sea el querido por las partes, y esa es la razn por la cual el contrato
simulado jams puede tener valor entre las partes que lo celebraron (art.1707 y 1700 a
contrario sensu).
Es decir, el acto disimulado (contenido en escritura privada) prevalece sobre el acto
simulado, el que puede estar contenido en una escritura privada o pblica.
El contrato simulado entonces no es anulable porque la convencin secreta tiene pleno valor
entre las partes contratantes, esto por cuanto si las partes no infringen preceptos que
puedan invalidar el acto, la autonoma privada les permiten celebrar los contratos que
quieran en la forma que deseen.
Si el acto celebrado por las partes se hace para defraudar a la ley o a los acreedores, por
ejemplo cuando se venden bienes y se oculta el dinero, por que aquel acto que se celebr es
deseado por las partes y es plenamente eficaz entre ellas.
La salvedad se da en el sentido que ese acto puede llegar a ser anulado mediante el
ejercicio de la accin pauliana o por fraude a la ley.
Esta es la gran diferencia entre el acto simulado y los actos reales en fraude a la ley y el
fraude a los acreedores.
Cuando la simulacin es relativa el acto que es disimulado es vlido segn las reglas
generales, es decir, vale entre las partes de la misma manera que si se hubiera celebrado
ostensiblemente.
2a) Simulacin Total: Estamos frente a este tipo de simulacin si el fraude afecta
ntegramente al acto o contrato. En este caso demostrada que sea la simulacin, el acto o
contrato simulado puede perder ntegramente su validez.
2b) Simulacin Parcial: Recae sobre una o varias clusulas del acto simulado o sobre
algn elemento accidental del acto o contrato celebrado y no sobre la totalidad del acto.
Por ejemplo las contraescrituras no producen efectos entre terceros de buena fe. Para ellos
no existe la contraescritura privada, sta deja constancia de la simulacin absoluta.
El art.1707, ya lo vimos, se refiere a uno de los medios de realizar la simulacin, pero hay
que dejar en claro que conforme al texto de esa la contraescritura privada no supone
necesariamente un acto simulado. Recordemos el ejemplo de la escritura de rectificacin,
hecha para enmendar o salvar un error de deslindes.
3) Por interpsita persona: Hay simulacin por interpsita persona cuando no se est
fingiendo el acto, no se encubre en realidad ni la naturaleza del acto ni sus clusulas ni
condiciones, lo fingido es el inters de las personas que figuran como partes.
En efecto, la interposicin de personas puede ser lcita y es as por ejemplo en el mandato
art.2151. Decamos que la representacin en el mandato es un elemento de la naturaleza
del contrato.
La interposicin de personas es reprochable slo cuando se utiliza como medio de ocultar la
incapacidad legal o como medio para burlar los derechos de un tercero.
Por ej. en el art.1796 se contiene la situacin de la prohibicin de celebrar una compraventa
entre determinadas personas. A fin de eludir la prohibicin se hacen 2 compraventas
sucesivas, una a un tercero y el tercero al otro cnyuge.
Para vencer la prohibicin del art.2144, que no permite la autocontratacin, el mandatario
hace comprar a un tercero quien luego le vende a l o viceversa.
Curso de Derecho Civil I 187
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Tambin la interposicin de personas puede tener por objeto sustraer bienes del derecho de
garanta general de los acreedores. Esto se ve cuando se compra un bien por intermedio de
un amigo, el bien se inscribe a nombre de este, lo que se conoce como utilizar un palo
blanco o un medio pollo.
EFECTOS DE LA SIMULACIN
La doctrina estima que la simulacin por s misma no es causal de nulidad, porque todo
contrato que tenga causa y objeto ilcito obliga a aquellos que lo han convenido y la ley debe
asegurar y proteger el respeto a la palabra empeada.
Las contraescrituras producen efectos entre las partes, pero no respecto de terceros
(art.1707 inc. 1).
Toda simulacin supone el concurso de 2 convenciones contradictorias a las cuales es
imposible hacer producir efectos en forma simultnea y copulativa respecto de la misma
persona. Es necesario, entonces, elegir y para hacer esta eleccin es indispensable distinguir
la relacin de cada una de las partes con la otra y de las partes con los terceros.
Diferencias: La accin de simulacin tiene por objeto demostrar que el acto no existe pero
tambin puede tener por objeto demostrar que el acto es diverso de aquel que
ostensiblemente aparece.
En tanto la accin pauliana tiene por objeto dejar sin efecto un acto que se ha celebrado en
trminos reales y efectivos pero este acto es perjudicial para los acreedores.
La accin de simulacin no prescribe por tiempo, la accin pauliana prescribe en 1 o 2 aos
art. 2468.
La accin de simulacin pueden deducirla los terceros acreedores sin tener en consideracin
para nada la fecha de sus crditos. En cambio, para ejercer la accin pauliana en necesario
tener la calidad de acreedor antes de la celebracin del acto que lo perjudica, es este acto el
que se ha celebrado en fraude a sus derechos
En la accin de simulacin tambin pueden ser titulares las partes y los terceros, ejemplo: si
uno de ellos padece de un vicio del consentimiento. En cambio, la pauliana slo compete a
los acreedores en cuyo perjuicio se celebr el acto.
La accin pauliana slo beneficia al o los acreedores que la reducen o ejercen y la revocacin
del acto se extiende slo hasta el monto del crdito de ese acreedor. La accin de
simulacin, tiene un carcter absoluto y se demostrar que el acto no existe en su totalidad
porque hay otro acto encubierto.
Prueba de la simulacin
Hay que distinguir segn si en el juicio tratan de establecer la existencia de la simulacin las
partes que han dado origen al acto simulado o los terceros que persiguen la declaracin de
simulacin.
Como la simulacin ilcita siempre importa la comisin de un delito civil los terceros pueden
probarla por cualquier medio probatorio, incluso prueba testifical.
Si las partes extendieron una contraescritura, ese instrumento es prueba eficaz para
acreditar la simulacin.
Si el acto simulado consta en escritura pblica se ha discutido si las partes pueden
desvirtuar las declaraciones contenidas en ella, y la discusin se funda en la prevencin del
art.1700, este artculo no contiene ningn precepto que impida impugnar este instrumento
por otro medio de prueba.
La escritura se puede impugnar por otros medios probatorios, pero con respecto a la prueba
testifical hay que tener presente 2 restricciones:
1.- Tratndose de la simulacin relativa o por interpsita persona del acto secreto no puede
invalidarse por testigos si el acto consta por escrito (art.1708).
2.- No se puede acudir a la prueba testifical. A travs de ella no se puede alterar en modo
alguno lo que se expresa en el acto o contrato ni lo que alegue haberse dicho antes o al
tiempo despus de su otorgamiento an cuando en alguna de estas modificaciones se trata
de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma (art.1709 inc2).
La carga y la admisibilidad de la prueba de la simulacin cambian respecto de terceros, ya
que la simulacin ilcita siempre importa la comisin de un delito civil, los terceros pueden
probar por cualquier medio incluso los testigos.
Curso de Derecho Civil I 189
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La accin de simulacin no es prescriptible para una parte de la doctrina. Se dice que slo
prescribira la accin por la prescripcin adquisitiva de la cosa por la persona que la
adquiriera o basndose en el contrato simulado u ostensible. O bien por la prescripcin de la
accin de nulidad absoluta o relativa si el acto se encontrare viciado de ese modo.
La verdad es que, siguiendo d don Victor Vial, pensamos que la accin de simulacin si
prescribe. Si es personal prescribir en 5 aos, pero si emana de un hecho ilcito su tiempo
se reduce a 4 aos.
Caractersticas
1.- Regla general: necesitan pacto expreso por lo que no se presumen.
Esta regla tiene excepciones, pues se presentan casos de modalidades que la ley presume.
Por ej. en la propiedad fiduciaria que es aqella que est sujeta al gravmen de pasar a otro
para el evento de cumplirse una condicin, la ley seala que la existencia del fideicomisario
(el 3 en quien se radicar el dominio) debe existir siempre al tiempo de la restitucin, lo
que es una condicin esencial para la existencia del fideicomiso (art.738). La ley presume
esta condicin y sta es elevada por la propia ley a la categora de elemento esencial.
Otra excepcin la encontramos en la condicin resolutoria tcita (art.1489). Esta condicin
va envuelta en todos los contratos bilaterales y consiste en que si una de las partes no
cumple con su obligacin, la otra parte puede pedir a su eleccin o la ejecucin forzada de la
obligacin o la resolucin del contrato, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
LA CONDICIN
La condicin es una modalidad que la ley regula en las obligaciones condicionales (art.1473
y ss.) lo que no significa en todo caso que slo en las obligaciones puedan incorporarse
condiciones, los derechos tambin pueden encontrarse sujetos a condiciones en relacin a su
ejercicio.
Concepto.
Se la define como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de
un derecho.
Esta definicin se desprende del art.1473.
Elementos
1.- El hecho debe ser futuro. Para que haya condicin debe tratarse de un hecho futuro,
pues si las partes sujetan el acto a un hecho presente o pasado no hay condicin.
2.- Adems el hecho futuro tiene que ser incierto, es decir debe tratarse de un hecho que
pueda llegar a suceder o no. Tiene que haber incertidumbre o duda de la ocurrencia del
hecho, de ah que si el hecho es futuro pero cierto no se trata de una condicin sino de un
plazo.
Clasificacin
1.- condicin positiva y negativa (art.1474).
La condicin es positiva cuando consiste en que ocurra un hecho, en acontecer una cosa.
La condicin es negativa cuando consiste que una cosa no acontezca.
En el art.1475 se exige que la condicin positiva sea fsica y moralmente posible. Es
fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica. Moralmente
imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, contrario a las buenas
costumbres o al orden pblico.
Valdr la condicin meramente potestativa que dependa de la sola voluntad del acreedor?
Claro que si, sera del tipo por ej. pago si el acreedor quiere.
Vemos claramente que la condicin meramente potestativa que depende slo de la voluntad
del deudor la ley la considera carente de seriedad.
Condicin mixta, como su nombre lo indica combina las dos anteriores, ellas dependen
entonces en parte depende de la voluntad del acreedor o del deudor (aunque la ley omita al
deudor) y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
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b.- Condicin cumplida: Cuando acontece el hecho futuro en que ella consista. Si es
suspensiva, nace en consecuecia el derecho. Si es resolutoria, se extingue definitivamente.
c.- Condicin fallida: Cuando llega a ser cierto que el hecho en que ella consiste no se va
a verificar. Si es suspensiva entonces el derecho no nacer definitivamente. Si es
resolutoria, entonces el derecho se consolida, no se mantendr nunca ms expuesto a
perderse.
2.- Condicin resolutoria tacita: Se define como un hecho futuro e incierto del que
depende la extincin de un derecho y donde el evento slo puede ser uno: el incumplimiento
de una obligacin nacida del contrato en cuestin.
Esta condicin se presume en todos los contratos bilaterales (art.1489)
No opera de pleno derecho por lo que requiere sentencia judicial ejecutoriada que as la
declare.
El deudor puede enervar la accin de resolucin cumpliendo con su obligacin (pagando el
precio), en primera instancia, hasta antes de la citacin a or sentencia y en segunda
instancia, hasta antes de la vista de la causa.
La Excma. Corte Suprema de Justicia ha sealado que se entiende convenido este pacto si
las partes emplean cualquier expresin significativa de su nimo de resolver inmediatamente
un contrato ante el evento que se produzca el incumplimiento de sus obligaciones.
Curso de Derecho Civil I 192
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En este punto no hay consenso en la doctrina sobre la necesidad de declaracin del pacto en
cuestin de una sentencia judicial ejecutoriada.
La mayora considera que la regla general es que el pacto opere de pleno derecho, salvo el
caso que especial que est contenido en la compraventa en donde se seala expresamente
que cuando el incumplimiento sea el no pago del precio, la ley exige al vendedor de
demandar la resolucin del contrato. a la que el comprador puede oponerse cumpliendo con
su obligacin de pagar dentro de un plazo breve que es de 24 horas contados desde la
notificacin de la demanda (art.1877 al 1879).
EL PLAZO
El plazo lo define la doctrina como un hecho futuro y cierto, del que depende la exigibilidad o
la extincin de un derecho.
La ley sin embargo define el plazo en el art.1494 como la poca que se fija para el
cumplimiento de la obligacin.
Esta definicin se critica por cuanto slo se referira al plazo suspensivo.
El plazo est regulado en el captulo referente a las obligaciones a plazo, pero su aplicacin
es general, por el. En el art.1080 que se refiere a las asignaciones testamentarias a da se
seala expresamente que stas se sujetarn a las reglas de las obligaciones a plazo.
Elementos
Hecho futuro: Al igual que la condicin el hecho de que se trata debe ser un hecho futuro,
pues si trata de un hecho del pasado no es plazo.
Certitud: A diferencia de la condicin el plazo es siempre cierto, o sea no debe haber duda
que ese da o momento va a llegar, no se sabr a lo mejor cuando, pero si ser cierto que
en un determinado momento llegar.
plazos del Cdigo de procedimiento civil son plazos de das hbiles o discontinuos, es decir,
no se cuentan los domingos o festivos.
El art.10 de la ley 18010 regula casos en que el plazo est establecido en beneficio del
acreedor y por lo tanto los pagos anticipados requieren la autorizacin del acreedor (por
ejemplo cuando sean inferiores al 25% de la deuda)
CADUCIDAD CONVENCIONAL
Opera en los casos expresamente previstos por las partes.
En este caso por ejemplo el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin antes del
vencimiento del plazo suspensivo. A este tipo de clusulas en materia bancaria se las
denomina clusulas de aceleracin. Por ellas se conviene el pago de una deuda en cuotas,
luego las partes estipulan expresamente que por el mero hecho de no pagarse una cuota, se
har exigible toda la obligacin como si no hubiere plazo, como si la obligacin fuere de
plazo vencido o pura y simple.
A.- Plazo suspensivo: Todo plazo suspensivo puede encontrarse en dos estados:
a.- pendiente cuando an no se ha llegado la poca o da del plazo. En este caso, mientras
est pendiente el plazo el acreedor no puede ejercer su derecho salvo los casos
excepcionales de caducidad del plazo. Como el derecho ya existe, si el deudor paga antes
del plazo no puede pedir que se le restituya lo dado o pagado.
b.- Cumplido cuando se llega el da u poca fijada. La regla general, es que cumplido el
plazo puede el acreedor exigir el cumplimiento de la obligacin. Jams opera con efecto
retroactivo como el plazo extintivo y a diferencia de la condicin.
Quien tena la cosa a plazo debe entonces restituirla, el acreedor a su vez tendr el derecho
a exigirla.
EL MODO
El Cdigo civil reglamenta el modo fundamentalmente en materia sucesoria, particularmente
en las asignaciones testamentarias (1089 a 1096).
Concepto
En doctrina se define como la carga o gravamen que se le impone a quien se le hace una
liberalidad.
El gravamen o la carga consiste entonces en la obligacin que se le impone al asignatario o
beneficiario de una liberalidad de ejecutar ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas cuyo
incumplimiento puede traer como consecuencia la extincin del derecho.
Por ej. si se lega un predio con la obligacin de plantarlo con rozas o de poner una escuela.
El modo por regla general no suspende el nacimiento o la adquisicin de un derecho. El
beneficiario de una liberalidad se hace dueo de ella independientemente si ha cumplido con
el gravamen, eso s puede estar expuesta a perderlo por no cumplir el modo.
LA REPRESENTACIN
Del art.1448 puede colegirse una definicin de la representacin, como aquella modalidad
del acto jurdico, en virtud de la cual un acto que es celebrado por una persona en nombre y
a cuenta de otra, produce sus efectos directa e inmediatamente en la persona del
representado, como si l mismo hubiera celebrado el acto o concurrido al l.
Hay por lo tanto una ficcin pues interviene la voluntad del representante pero los efectos
del acto se radican en el representado.
La doctrina mayoritaria considera a la representacin como modalidad de los actos jurdicos.
Curso de Derecho Civil I 196
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Cuando se celebra un acto jurdico, la voluntad tiene que manifestarse. Esa voluntad puede
manifestarse personalmente o a travs de otra persona.
El art.1448 seala lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella
o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si
hubiese contratado l mismo.
Utilidad de la representacin:
Facilita el trfico jurdico o la libre circulacin de los bienes pues permite celebrar un acto
jurdico cuando hay imposibilidad para el interesado de encontrarse en el lugar en que el
acto debe concluirse.
Permite actuar a los sujetos que son incapaces. Recordemos que hay incapaces que no
pueden ejercitar por s mismos sus derechos porque les falta su voluntad o bien no tienen el
discernimiento necesario. En este caso, la ley les nombra un representante que obra por
cuenta de ellos (art.43)
2.- Teora del nuncio o emisario: (Savigny) sostiene que el representante no es ms que
un mensajero, un portavoz que transmite ms o menos mecnicamente la voluntad del
representado; de manera que el contrato se celebra real y efectivamente entre ste y el
tercero.
La teora del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir que un representante es un simple
mensajero, es negarle su calidad de representante. Adems, mal puede transmitir ste una
voluntad que no existe, como en el caso del impber o demente.
Segn los defensores de esta teora, las modalidades son modificaciones introducidas por las
partes o la ley en las consecuencias naturales de un acto jurdico. Ahora bien, lo natural y
corriente es que las consecuencias del acto afecten a quien lo celebra, y como tratndose de
la representacin ocurre que las consecuencias afectan a otro, resulta explicable que se la
considere una modalidad del acto jurdico.
Esta teora es criticada puesto que sera inexacta desde su punto de partida y carece de
valor si se considera su contenido mismo. Desde luego, sus partidarios se han visto
obligados a cambiar el tradicional concepto de modalidad para poder encajar la
representacin dentro de sus lmites. En efecto, dicho concepto era definido como la
designacin de un acontecimiento futuro, especificado por las partes, y de cuya realizacin
dependen los efectos del acto. Pero los defensores de esta teora han ideado una nueva
frmula al decir que la modalidad es uno de los elementos accidentales que pueden afectar
al acto por mandato de la ley o por voluntad de las partes.
Se critica tambin porque la modalidad introducida por la ley estara basada en la voluntad
presunta de las partes.
Y mal se puede hablar de voluntad presunta de las partes, ya que stos la manifiestan por
hechos exteriores.
El mandato y la representacin
El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere
el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador y, en
general, mandatario. (art. 2116).
Lo que debe tenerse presente es que el mandato y la facultad de representacin son
diferentes. En el mandato existe una relacin contractual en virtud de la cual una de las
partes resulta obligada a realizar determinado negocio, que le fue encomendado por la otra
parte. El poder de representacin, en cambio, es una manifestacin de voluntad para que los
actos de una persona puedan afectar a otra.
Fuentes de la representacin
La representacin puede tener su origen en la voluntad de las partes o en la ley.
Curso de Derecho Civil I 198
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Hay casos en que el representante es designado por el juez, pero aqu no estamos ante una
representacin judicial, porque es la ley la que otorga la facultad para hacer la designacin,
el juez slo determinar quien desempear el cargo de representante, este es el caso de
los curadores dativos.
Ya habamos estudiado el art.43 que confirma esto al sealar entre los representantes
legales a los tutores y curadores.
Clasificacin de la representacin
1.- Representacin legal o forzada: Es, como su nombre lo indica, la que establece la
ley. Llmanse representantes legales las personas que, por mandato del legislador, actan
en nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse por s mismas.
El art. 43 cita los casos ms comunes de representantes legales de una persona: el padre o
madre, el adoptante o su tutor o curador.
Este art. 43 no es taxativo, puesto que hay otros representantes. As, en las ventas forzadas
que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona
cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal (art. 671); en las
enajenaciones que se hacen en una particin por conducto del partidor, se considera a ste
representante legal de los vendedores y en tal carcter debe suscribir la correspondiente
escritura (art. 659).
2.- Representacin voluntaria: Es aquella que emana de la voluntad de las partes. Puede
tener su origen en el contrato de mandato o en el cuasi contrato de agencia oficiosa
(art.2286).
Requisitos de la representacin
1.- Declaracin de voluntad del representante.
2.- Existencia al contratar de la contemplatio domini, y
3.- Existencia de poder.
3.- El representante tiene que tener poder de representacin. Esto es, la facultad
dada por la ley o la convencin para representar. Es lo que dice el art. 1448 y ratifica el art.
1160: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley
para representarla.
Efectos de la representacin
Todos los actos que el representante ejecute dentro de los lmites del poder de
representacin sern oponibles al representado. Pero si excede su poder de representacin,
los actos sern inoponibles al representado. Lo mismo sucede cuando el representante
ejecuta actos habindose extinguido su poder de representacin.
Hay ciertos casos en que actuando incluso el representante con su poder extinguido, sus
actos pueden obligar al representado, como sucede cuando ha ignorado la extincin del
mandato y contrata con terceros de buena fe (art. 2173).
La ratificacin
Cuando el que se da por representante de otro sin serlo realmente o cuando se extralimita
en sus poderes el representante verdadero, el representado, en general, no queda afectado
por el contrato concluido sin su poder o ms all de ste. Pero nada impide que el
representado voluntariamente apruebe lo hecho por el representante y recoja para s los
beneficios y las cargas del contrato. Este acto del representante se denomina ratificacin, la
que nada tiene que ver con la ratificacin como medio de sanear la nulidad relativa de un
acto.
De esta manera, se define a la ratificacin como un acto jurdico unilateral en
virtud del cual el representado aprueba lo hecho por el representante o lo que ste
hizo excediendo las facultades que se le confirieron.
Caractersticas de la ratificacin
- Si el acto por ratificar es solemne, la ratificacin tambin deber ser solemne y debern
llenarse las mismas solemnidades que la ley exija para ejecutar el acto de que se trata.
- Como la ratificacin es un acto unilateral, declarada la voluntad en cualquiera de las
formas, la ratificacin surte efectos, aun cuando no sea conocida y aun cuando no sea
aceptada.
Curso de Derecho Civil I 200
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- Para que produzca sus efectos propios, basta nicamente la declaracin de voluntad del
representado, porque los actos unilaterales son aquellos que para generarse requieren de la
manifestacin de voluntad de una sola persona.
- La ratificacin debe emanar necesariamente del representado, sus herederos o
representantes legales y, en todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para
ejecutar el acto a que se refiere la ratificacin.
- La ratificacin puede hacerse en cualquier tiempo, aun despus de la muerte de la otra
parte, del representante o del representado, si bien siempre debe emanar del representado
o de sus herederos, porque ella es independiente del contrato a que se refiere. El contrato
produce sus efectos, los que, si se quiere estn en suspenso, esperando que el representado
los haga suyos.
- La ratificacin una vez producida es irrevocable; no podra dejarse sin efecto por la sola
voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o siquiera conocido.
- Slo podra dejarse sin efectos por causas legales o de comn acuerdo, porque los actos
jurdicos unilaterales (con excepcin del testamento) no pueden dejarse sin efecto por la
sola voluntad de su autor. Si bien basta la voluntad de una sola persona para generar los
actos unilaterales, no siempre basta para dejarlos sin efecto; porque producen
consecuencias en el patrimonio ajeno, que no pueden ser destruidas por la sola voluntad del
que las cre.
De esta manera se ha pronunciado la Corte Suprema En fallo de 1941 al expresar: no cabe
la revocacin unilateral de la ratificacin que ha producido efectos respecto de terceros.
Consisten en los derechos y obligaciones que el acto jurdico genera y estos efectos
alcanzan, por regla general, slo al autor del acto o a las partes, porque l o ellas son los
que con su voluntad han creado el acto.
Para estudiar los efectos del acto jurdico hay que distinguir los efectos que producen entre
las partes y respeto de terceros.
Al principio se discuti que la expresin que calzaba mejor era que el contrato era
obligatorio para las partes, pero hoy hay consenso que la expresin ley efectivamente eleva
el pacto a la categora de norma positiva, por lo tanto obligatoria.
Esto tiene enorme importancia en derecho procesal, recordemos que Excma. Corte Suprema
ha declarado sistemticamente admisible el recurso de casacin en la forma cuando se
infringe un contrato.
La casacin es en trminos muy generales un recurso de nulidad procesal por existir un vicio
de infraccin de la ley en la sentencia que la hace anulable, siempre que esa infraccin
influya en lo dispositivo del fallo.
El art.1545 contiene una imprecisin. Seala que el contrato no puede ser invalidado sino
por el consentimiento mutuo o por causas legales.
Nosotros que ya hemos estudiado la nulidad sabemos que sta slo se puede declarar por
sentencia judicial, las partes nunca lo pueden hacer, por lo tanto, en este articulo la ley
emple mal la palabra invalidada, debi decir dejar sin efecto.
Sabemos que el acto o contrato puede terminar sea por consentimiento mutuo, resciliacin o
mutuo disenso, siguiendo el aforismo que en derecho las cosas se deshacen de la misma
manera como se hacen (regla general en materia patrimonial) o por cualquiera otra forma
de extinguirse las obligaciones (art.1567, entre las cuales se encuentra la declaracin de
nulidad), por la revocacin (mandato) o terminacin (arrendamiento), la resolucin, y en
ciertos actos la muerte (tratndose de los contratos intuito personae).
Cuando se sucede por acto entre vivos los derechos que se adquieren son por cesin,
mientras que cuando se sucede por causa de muerte los derechos se adquieren por sucesin
por causa de muerte.
Por regla general se sucede por acto entre vivos a ttulo singular. Por causa de muerte se
puede suceder a ttulo universal (heredero) o a ttulo singular (legatario). Los herederos son
los continuadores de la personalidad del causante y por lo tanto le suceden en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles que son la regla general.
Los legatarios, que tambin se denominan sucesores a titulo singular, son aquellas personas
a quienes el testador les ha dejado un bien determinado o les ha impuesto una obligacin
determinada y son las legales.
2.- El comprador es aquella parte que ha celebrado una compraventa y que recibe la cosa
vendida en el mismo estado en que lo tenia el vendedor con sus mismas calidades y vicios.
Como nadie puede transferir mas derechos de los que tiene si la cosa estaba afecta a
prenda o hipoteca sta se transfiere al nuevo comprador.
3.- El cesionario: Decamos un poco atrs que suceda por acto entre vivos al igual que el
comprador. El cesionario es la persona que ha recibido a travs de una cesin de crditos un
derecho personal. Este cesionario recibe el crdito en el mismo estado que lo tena el
cedente, lo que ocurre es que cambia el acreedor y el cesionario se ve afectado por todos los
actos jurdicos que hubiere celebrado el cedente respecto del crdito con anterioridad a la
cesin. El cesionario es un continuador de los derechos y obligaciones del cedente respecto
del crdito cedido.
4.- El donatario: Es aquella persona que ha recibido una donacin y es un sucesor de los
derechos y obligaciones del donante respecto de la cosa donada.
Los herederos son los nicos terceros que se van a ver afectados de todos los derechos y
obligaciones que haya contrado el causante.
b.- Terceros absolutos: son aquellos que no se ven afectados por actos jurdicos
celebrados por terceras personas y constituyen la regla general.
Excepciones:
1) Si el deudor comienza a ejecutar actos de enajenacin de su patrimonio sabiendo el mal
estado de sus negocios y estando consiente de que con esos actos va a caer o agravar su
insolvencia, en este caso el acreedor tiene una accin llamada accin pauliana o
revocatoria por cuya virtud el acreedor puede pedir al juez que revoque o deje sin efectos
los actos y contratos celebrados con fraude de los acreedor. Este fraude se conoce como
Fraude Pauliano.
2) Disponen los acreedorres adems de la accin oblicua o indirecta cuando el deudor
pudiendo incrementar su patrimonio no lo hace o se comporta negligentemente ya sea
remitiendo o condonando crditos o no ejerciendo las acciones a que tena derecho para
cobrar esos crditos e incrementar su patrimonio.
3) Dispone adems de la accin de simulacin que es aquella que tienen los acreedores
cuando el deudor finge celebrar actos jurdicos para perjudicarlos.
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Como se puede apreciar ese alumno no interviene en el contrato, incluso ignora que yo
contrat, de ah que se estudie como una excepcin al principio de relatividad o efecto
relativo de los contratos.