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Expediente Sala: No.

00682 2011 - 7-2101-JR-PE-02


Sumilla: Presentacin de Amicus Curiae en el proceso

Seor presidente y seores vocales de la sala penal de apelaciones en adicin sala penal
liquidadora de Puno.

Las instituciones que suscribimos, acudimos a su despacho con el objeto de ofrecer un amicus curiae,
que de acuerdo a los -valores de iure- que promovemos, consideramos que necesitan ser atendidos
por su judicatura en la decisin del presente caso. El memorial de derecho que compartimos, destaca
las bases del principio de convencionalidad; la aplicacin y operatividad del Convenio 169 de la OIT;
adems los estndares fundamentales que posee y que son aplicables a todo asunto judicial que
involucre a personas o pueblos indgenas. De este modo, la -ratio decidendi- que importa al inters
de las instituciones firmantes, es el de la valoracin de los derechos culturales y el de los derechos
procesales pro indgenas, tal como ser expuesto a continuacin.

Nos permitimos manifestar que motiva a las organizaciones firmantes la presentacin del presente
amicus curiae el contenido de la Sentencia Colegiada recada en la Resolucin N 63 del Expediente
Sala: No. 00682 2011 -7-2101-JR-PE-02; acpite Dcimo (10.3), referido a la DETERMINACIN
DE LA PENA dirigida en contra del acusado Walter Aduviri Calisaya (indgena natural de la
comunidad Aymara Llusta), ya que esta comprende la decisin de imponer una pena de prisin
efectiva en su contra.

I. Informacin de las organizaciones firmantes del Amicus

EarthRights International (ERI) 1, es una organizacin no gubernamental sin fines de lucro que
combina el poder de la ley y los pueblos en defensa de los derechos humanos y el medio ambiente,
definidos como derechos de la tierra. Nos especializamos en la investigacin de hechos y acciones
legales contra quienes violan estos derechos, capacitamos a lderes indgenas y promovemos
campaas de incidencia pblica. Mediante estas estrategias ERI busca promover y proteger los
derechos humanos y el medio ambiente, terminar con el abuso a los derechos de la tierra y aportar
soluciones reales para personas reales en las comunidades donde trabajamos.

El Instituto de Defensa Legal (IDL)2, es una organizacin no gubernamental dedicada a la promocin


y proteccin de los derechos humanos, la democracia y el Estado de derecho en el Per y en Amrica
Latina. Creemos haber jugado y desempear un rol importante en la denuncia de graves violaciones
a los derechos humanos cometidas durante los aos de la violencia poltica (1980-2000), en la lucha
contra el rgimen autoritario de Fujimori y Montesinos y en la recuperacin y consolidacin de la
democracia, en temas claves como la reforma de la justicia, la reforma de los cuerpos de seguridad,
el respeto a la libertad de prensa, la transparencia de la gestin pblica, y el combate a la corrupcin
y la implementacin de las recomendaciones de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin (CVR).
El IDL es integrante de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (que agrupa a 80
organizaciones de derechos humanos en todo el territorio nacional). Finalmente, IDL cuenta con un
rea de Pueblos Indgenas, que viene acompaando y asumiendo la defensa legal de derechos de
pueblos indgenas, y desarrollando una lnea de litigio estratgico de casos emblemticos.

1
Para conocer ms sobre el trabajo de EarthRights International visite: https://www.earthrights.org/.
2
Para conocer ms sobre el trabajo del Instituto de Defensa Legal visite: http://www.idl.org.pe/.

1
El Instituto de Estudios de las Culturas Andinas (IDECA PER)3. Es una asociacin civil sin fines
de lucro, que promueve la reflexin crtica y la apertura a la diversidad cultural y a la descolonizacin
de las mentalidades con miras a un dilogo intercultural para la incidencia social, poltica, jurdica,
econmica y cultural a nivel local, regional, nacional e internacional, a travs del fortalecimiento de
capacidades, investigacin y publicacin. Para ello se organiza en cinco programas: a) Pueblos
originarios y medio ambiente, b) Culturas andinas y gnero, c) Idiomas andinos originarios, d)
Alternativas desde el buen vivir, y e) Dilogos Interreligiosos Interespirituales. Asimismo, cuenta con
una biblioteca especializada en cultura andina originaria, en especial referencia al pueblo aymara.

II. Introduccin

El asunto que nos ocupa, da cuenta del estado de vulnerabilidad en el que se encuentran hoy, los
lderes y lideresas indgenas en el Per, como consecuencia del ejercicio legtimo del derecho de
movilizacin o protesta social por la defensa del territorio, o bien de cualquier derecho colectivo
indgena, pues como consecuencia de ello se les criminaliza, enjuicia y condena desconociendo los
derechos humanos de los pueblos indgenas.

Comprendemos que todo proceso penal ordinario que importe una acusacin que se dirige contra una
persona o pueblo indgena, para cumplir con las reglas del debido proceso y garantizar el derecho a
la justicia, no slo debe respetar las garantas procesales del derecho clsico que son indispensables
para el uso de la defensa, sino que adems, resulta de suma importancia atender de un modo adecuado
a los estndares que contiene el marco de los derechos de los pueblos indgenas, en particular los que
invocan derechos procesales, los cuales, por supuesto deben ser apreciados por el juez en todas las
etapas del proceso.4

Los derechos procesales de los pueblos indgenas5, por ser carcter sui generis, complementan los
fundamentos constitucionales del debido proceso, es por ello que al no ser puestos en prctica por los
operadores del derecho, desnaturaliza por insuficiencia la de tutela judicial efectiva como derecho
fundamental. De este modo, el derecho procesal indgena, complementa las bases del debido proceso
y para ello, se vale de los mismos derechos culturales a travs de los cuales se pueden apreciar los
siguientes parmetros a seguir; i) El derecho a su propio idioma (tambin llamados derechos
lingsticos), el cual se concreta en el derecho de los miembros de los pueblos indgenas a un traductor
e intrprete en los procesos judiciales, el cual permite a los indgenas hacerse entender (art. 2.19 de
la Constitucin); ii) El derecho a la defensa en los procesos judiciales, el cual se concreta en el derecho
a la defensa tcnica especializada, es decir a contar con un abogado o abogada con especialidad en
asuntos de derecho indgena (art. 139.14 de la Constitucin); iii) El deber de atender a los derechos
sociales, econmicos y culturales de los pueblos o personas indgenas que se hallen sometidas a
proceso, el cual se concretiza en el deber de garantizar en la prueba, la existencia de un peritaje
antropolgico, que de hecho permite al juzgador, comprender el contexto y la matriz cultural de las
acciones de los pueblos indgenas (art. 2.19 de la Constitucin y art. 10.1 del Convenio 169 de la
OIT); iv) El derecho de acceso a la justicia, esto es, ante la real existencia de barreras geogrficas,
econmicas, sociales, culturales, idiomticas, entre otras que no permiten que este derecho se

3
Para conocer ms sobre el trabajo del Instituto de Estudios de las Culturas Andinas visite:
http://www.idecaperu.org/.
4
Juan Carlos Ruiz Molleda y Maritza Quispe Mamani, Jueces peruanos violan sistemticamente derechos
procesales de pueblos indgenas. Disponible en http://enfoquederecho.com/procesal/jueces-peruanos-violan-
sistematicamente-derechos-procesales-de-pueblos-indigenas/.
5
Juan Carlos Ruiz Molleda; Cules son los derechos de los indgenas cuando son procesados en la justicia
estatal ordinaria? Disponible en https://www.servindi.org/actualidad/106415.

2
materialice de modo eficaz en los casos que importan asuntos indgenas (art. 4 del Cdigo Procesal
Constitucional y 139.3 de la Constitucin) y; v) El deber procesal de preferir medidas o penas
alternativas, concretizado con la aplicacin de medidas y sanciones diferentes del encarcelamiento
(art. 10.2 del Convenio 169 de la OIT)6.

Con todo esto consideramos relevante enfatizar, que tanto el mandato constitucional, como el
convencional del derecho internacional de los derechos humanos, le exige a los jueces garantizar el
debido proceso, empero la ratio decidendi para asuntos que importan conflictos socioculturales e
indgenas debe asegurar la presencia y proteccin de los derechos sociales, econmicos y culturales
(art. 2.19 de la Constitucin y art. 10.1 del Convenio 169 de la OIT); lo que de hecho implicar no
soslayar el deber procesal de preferir medidas o penas alternativas diferentes del encarcelamiento
(art. 10.2 del Convenio 169 de la OIT), lo que por su puesto importar la aplicacin del principio de
sociabilizacin y relativizacin de la pena.

III. Rango constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por
el Estado; el Principio de Convencionalidad y la aplicacin del Convenio 169 de la OIT

Para el tratamiento de este punto, es necesario precisar que dentro del marco constitucional
establecido (art. 55 4ta DFT de la constitucin), hoy es posible afirmar sin lugar a dudas que los
instrumentos internacionales que han sido ratificados por el Estado peruano, poseen rango
constitucional y son complementarios del texto de la constitucin, por lo tanto, resultan ser superiores
a las leyes que dicta el poder constituido del Estado. De este modo, el derecho constitucional presenta
un carcter nacional y supranacional complementario que se integra en bloque a travs de los fallos
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos7, las sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante TC), la Doctrina legal
sentada por los jueces de la Corte Suprema de la Repblica, los Acuerdos plenarios y el rgimen legal
del nuevo cdigo procesal penal al igual que el de todo el ordenamiento jurdico interno del Estado
que se ajuste a los paradigmas constitucionales. Los principios que fundamentan esta posicin, son el
de Interpretacin sistemtica8; el de unidad constitucional9 y el del bloque protectorio de la
constitucin (STC Expte. 00020-2005/AI/TC, f. 27)10.

Por el Principio de Convencionalidad, todos los rganos del Estado peruano, estn obligados de
cumplir y hacer cumplir el rgimen de los instrumentos o tratados internacionales ratificados, esto es,
por aplicacin del principio de buena fe y pacta sunt servanda (art. 26 y 27 de la Convencin de Viena
sobre Derecho de los Tratados de 1969).

6
Juan Carlos Ruiz Molleda, Aproximacin al hbeas corpus indgena, en Derechos culturales y derechos de
los pueblos indgenas, Compiladores Saulo Tarso Rodrguez y Pedro Grandez, Lima.
7
Arts. 62; 63; 64; 68 y 69 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
8
Martn Borowski, La estructura de los derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, Serie de
Teora y Filosofa del Derecho, Lima, 2003, pg. 104.
9
Cfr. Principio de concordancia prctica (STC exp. N 5854-2005-PA/TC, f.j. 12. b); Principio de correccin
funcional
(STC exp. N 5854-2005-PA/TC, FJ 12. C); Principio de fuerza normativa de la Constitucin (STC exp. N
5854-2005-PA/TC, f.j. 12. E); Principio de funcin integradora (STC exp. N 5854-2005-PA/TC, f.j. 12.d);
Principio de unidad de la Constitucin (STC exp. N 04747-2007-HC/TC, f.j. 5 y STC exp. N 5854-2005-
PA/TC, f.j. 12. A).
10
De acuerdo con el propio Tribunal Constitucional peruano () Las sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota
en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado
peruano no haya sido parte en el proceso. STC. 00007-2007-PI/TC, FJ. 36

3
Ahora bien, en lo que respecta para la observancia del C 169 OIT se estima considerar lo expuesto y
lo sentado en orbite dicta por el TC al decir que; habindose aprobado el Convenio N 169 [] su
contenido pasa a ser parte del derecho nacional, tal como lo explicita el artculo 55 de la
Constitucin, siendo adems obligatoria su aplicacin por todas las entidades estatales. Por
consiguiente, en virtud del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el
tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las clusulas
constitucionales sobre pueblos indgenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las
garantas institucionales de los pueblos indgenas y sus integrantes (STC N 03343-2007-PA/TC,
f. j. 31)11.

Con relacin al tiempo para ser exigido en las condiciones de su vigencia, el mximo intrprete de la
constitucin ha precisado lo siguiente: La exigibilidad del (convenio) [], est vinculada con la
entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio
fue aprobado mediante Resolucin Legislativa N 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y
comunicado a la OIT a travs del depsito de ratificacin con fecha 02 de febrero de 1994. Y
conforme a lo establecido en el artculo 38. 3 del referido Convenio, ste entr en vigor doce meses
despus de la fecha en que nuestro pas registr la ratificacin. Esto es, desde el 02 de febrero de
1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento
(fundamento 23 de la sentencia 00025-2009-PI).

En cuanto al control de convencionalidad, para este tipo de casos el estndar considera que los
magistrados judiciales el TC, deben atender al carcter vigente y vinculante del C. 169 OIT; as como
tambin al rgimen del derecho internacional de los tratados que establece la Convencin de Viena
de 1969. Para ello, el TC ha precisado que; hay una obligacin de los jueces de dar prevalencia a
la norma internacional cuando stas entren en conflicto con las leyes o disposiciones internas del
Estado, el cual a su vez, se encuentra inmerso en el deber de adecuar todo el ordenamiento jurdico
interno a las bases, directrices y estndares del derecho internacional pblico (STC No 04617-
2012-PA7TC, f.j.5). El fallo del TC, puede as complementarse con el siguiente fundamento; []
la magistratura constitucional no slo debe centrarse en ejercer nicamente un control de
constitucionalidad; sino que se encuentran en la obligacin de ejercer un control de
convencionalidad [] (STC No 04617-2012-PA7TC, f.j.5).

Por su parte el autor Luis Castillo Crdova12; nos dice que est ordenado al Tribunal Constitucional
y a los jueces penales del Poder Judicial realizar control de convencionalidad cuando ejercen su
funcin de control constitucional y esta ordenado tomar en cuenta a la Convencin Americana de
Derechos Humanos, a los tratados regionales en materia de derechos humanos ratificados por el
Per, al ius cogen y a la jurisprudencia de la Corte IDH, a la hora de realizar el control de
convencionalidad. En igual posicin el TC ha dicho que es un deber del Estado, el de adecuar su
derecho interno al rgimen de los tratados internacionales de derechos humanos, adems de someter
las decisiones de su judicatura interna (dems de las actuaciones de los rganos predispuestos) al
control supraconstitucional de los Tribunales Internacionales de derecho13.

En definitiva, de estos fundamentos podemos colegir que los instrumentos internacionales de


derechos humanos ratificados por el Estado peruano, entre ellos el C. 169 OIT, importan un rgimen
legal interno de obligatorio cumplimiento para todos los poderes constituidos del Estado, en particular

11
Cfr. STC Exp. N 00022-2009-PI/TC, f. j. 9.
12
Luis Castillo Crdova; La validez jurdica de las interpretaciones y decisiones del TC, en: Son anulables las
sentencias del Tribunal Constitucional? Anlisis de la sentencia No 04617-2012-PA7TC en el caso
Panamericana Televisin, Cuadernos sobre Jurisprudencia Constitucional, Palestra, julio, 2015, pg. 192.
13
STC No 04617-2012-PA7TC, f.j. 13. y 14.

4
para los magistrados del Poder Judicial, del TC, y dems rganos predispuestos por la constitucin,
sometidos todos ellos, a los fallos y directrices de ciertos organismos internacionales, que obtienen
su legitimidad por imperio de la constitucin y los acuerdos internacionales que el Estado ha firmado
y ratificado en defensa y proteccin de los derechos humanos.

IV. El deber procesal de proferir medidas o penas alternativas diferentes al encarcelamiento o


pena privativa de la libertad (Art. 10.2 del Convenio 169 de la OIT)

Derecho a la libertad

El artculo 2 inc. 24 de la constitucin, declara y establece de modo expreso, el derecho fundamental


a la libertad, el cual tambin ha sido reconocido de manera amplia en diferentes tratados
internacionales y desarrollado por los rganos y tribunales internacionales.14 Este derecho no puede
considerarse de un modo absoluto, puesto que hay diferentes supuestos en los que es posible su
restriccin. Para el caso que nos ocupa, entendemos que la limitacin de este derecho responde al
principio de legalidad, el que conforme lo ya manifestado sobre el rgimen internacional del
derecho de los tratados, dicha legalidad no slo estara referida a la ley interna, sino que tambin
comprende el rgimen constitucional y supraconstitucional del derecho internacional de los derechos
humanos. Por lo tanto, el concepto de legalidad, admite tanto la fuerza normativa de la constitucin,
como la del C. 169 OIT (dadas las condiciones de su vigencia).

Al respecto, es importante precisar que la libertad como derecho y la potestad de restriccin que posee
el Estado para imponer una pena o medida de seguridad en materia penal, no puede estar condicionada
a una sancin de encarcelamiento para toda situacin, ya que ella, si bien puede ser restringida con
una pena privativa de la libertad, tambin puede serlo con otro tipo de sanciones (las alternativas),
que para el caso de las personas indgenas cobra especial relevancia, para lo cual deberemos atender
a los principios que fundamentan el derecho de reivindicacin histrica y sociabilizacin cultural de
la pena.

Para ello, existe un mandato (legal) expreso de derecho internacional (art. 10.2 del C. 169 OIT), que
obliga al juzgador a no aplicar penas o medias de seguridad que importen la privacin de la libertad
de una persona o grupo de ellas perteneciente a un pueblo indgena que ha sido parte de una coyuntura
que pudiere haber afectado sus derechos. Para esta realidad, corresponde ordenar una va alternativa
de restriccin. El fundamento de esta norma de derecho internacional, radica en el concepto de
vulnerabilidad, que es la situacin en la que puede hallarse una persona o grupo de personas, por
ser propensas a que sus derechos sean violados, que de hecho es la realidad de los pueblos indgenas,
mujeres y varones que al actuar en calidad de defensores y defensoras, son expuestos a los actos de
criminalizacin, persecucin, hostigamiento y amenazas que afectan no slo a su persona, sino
tambin sus familias y a la poblacin que defiende.

En la misma lnea de criterio el TC tiene dicho; que (la libertad) [], se trata de un derecho
subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitacin o restriccin a su libertad
fsica o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias (STC No
0019-2005-AI/TC, f.j. 11). Y en el fundamento 12 agrega que; la plena vigencia del derecho
fundamental a la libertad personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado social y
democrtico de derecho, pues no slo es una manifestacin concreta del valor libertad
implcitamente reconocido en la Constitucin, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de
otros derechos fundamentales.

14
Cfr. Pacto Internacional de derechos humanos, Convencin Americana sobre derechos humanos,

5
Del principio de preferencia de penas alternativas a la prisin.

El Convenio 169 de la OIT en su artculo 10 inc. 2 establece que; Deber darse la preferencia a
tipos de sancin distintos del encarcelamiento. De este modo siguiendo a Robert Alexy, y la
continuidad de los principios anteriormente expuestos a esta norma vamos a denominarla, norma
constitucional o ms precisamente, norma convencional directamente estatuida, mientras que su
concrecin, que significa la interpretacin de esta disposicin del Convenio 169 de la OIT, vamos a
denominarla como norma constitucional adscrita o norma convencional adscrita o adherida a una
norma a una norma convencional directamente estatuida15.

Este pensamiento en la doctrina constitucional nos muestra que la no aplicacin de una pena o medida
de seguridad alternativa a un caso de este tipo, que slo sera justificable en situaciones extremas y
excepcionalsimas, representa no slo el incumplimiento del derecho convencional, sino tambin la
no concretizacin de esta garanta de derecho procesal pro indgena. Es por ello, que los jueces en
materia penal, estn obligados a motivar de modo suficiente la imposicin de una sancin que
importe el encarcelamiento de un individuo o mujer indgena, o bien un grupo de ellos y as apartarse
de lo establecido en el artculo 10.2 del Convenio 169 de la OIT, a contrario sensu, estaramos ante
una sentencia anulable por vicio de constitucionalidad. Al respecto, el jurista argentino Alberto
Binder nos expresa que; la regla general, en caso de indgenas procesados por la justicia ordinaria
debera ser una medida alternativa a la prisin, y slo en casos extremos o excepcionalsimos, y
debidamente justificados, el juez podra aplicar una medida o pena de prisin, respectivamente16.
Precisamente, esta es la base del principio de preferencia de sanciones distintas al encarcelamiento
en ciudadanos indgenas. En ese mismo sentido, el artculo 3 de los Principios y Buenas Prcticas
sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas de la Organizacin de
Estados Americanos establece que; cuando se impongan sanciones penales previstas por la
legislacin general a miembros de los pueblos indgenas, deber darse preferencia a tipos de sancin
distintos del encarcelamiento conforme a la justicia consuetudinaria y en consonancia con la
legislacin vigente17.

Es importante analizar qu tipo de normas constitucionales son las contenidas en el artculo 10.2 del
Convenio 169 de la OIT. En concreto se precisa saber si estamos ante una norma regla o ante una
norma principio, que son las dos formas o los dos tipos de normas constitucionales18. Siguiendo a
Csar Landa, se han propuesto diversos criterios de distincin, Entre los que han alcanzado mayor
difusin tenemos a los criterios estructural y cualitativo. Por el primero, se entiende que reglas y
principios son normas que se diferencian por su estructura semntica. En tanto que en las reglas es
posible identificar un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica, en los principios esto no es
factible19. Y Aade que Por el segundo criterio, el cualitativo, se entiende que los principios, a
diferencia de las reglas, ordenan que algo se haga en la mayor medida posible, considerando las

15
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993,
pg. 63-73.
16
Al respecto, vase el informe amicus curiae presentado por el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias
Penales, a cargo de Alberto Binder, en el caso de las medidas cautelares solicitadas por Gregorio Santos ante la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (p. 12). Disponible en: http://inecip.org/wp-
content/uploads/INECIP-Amicus-Curiae-Alberto-Binder-Caso-Gregorio-Santos.pdf
17
Ver: http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/PrincipiosPPL.asp
18
Carlos Bernal Pulido, Estructura y lmites de la ponderacin, en DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho,
Nmero 26, 2003, pg. 225.
19
Cesar Landa, Naturaleza jurdica de los recursos forestales y de fauna silvestre. Marco legal-Administrativo
& Anlisis de los vacos y contingencias legales, Sociedad Peruana de Eco desarrollo, Abril, 2014. Disponible:
http://www.biofuelobservatory.org/Documentos/Informes-de-la-SPDE/Naturaleza-Juridica-de-los-recursos-
forestales-y-de-fauna-silvestre.pdf

6
posibilidades jurdicas y reales existentes. Por ellos los principios pueden ser concebidos como
mandatos de optimizacin, en tanto la medida de cumplimiento puede ser realizada en diferente
grado. El mbito de su realizacin tambin depende de los principios y reglas que se le oponen20.

En el caso del artculo 10.2 del C. 169 OIT, estamos ante una norma regla, pues tiene un supuesto
hipottico y luego una consecuencia de derecho. Por tanto, el juez que se aparte de este fundamento,
debe motivar sus razones jurdicamente. El punto es que lo previsto en el tratado, resulta ser un
mandato legal de juicio categrico que no puede ser implementado del mayor modo posible, sino
per se, por tratarse de un asunto indgena.

Deber de motivacin

Todo esto se traduce y reconduce en la obligacin del rgano jurisdiccional de motivar su decisin
que ordene la prisin preventiva o la pena privativa de la libertad de una persona o grupo de indgenas
que han sido sometidos a un juicio y puestos en situacin vulnerable antes (por la defensa de los
derechos territoriales), durante (por los actos de criminalizacin) y despus (por la pena privativa de
la libertad). En efecto, el TC ha considerado en materia de prisin preventiva, que estamos ante una
-intensa- obligacin de motivar, toda vez que se est restringiendo nada menos, que la libertad
ambulatoria de un sujeto de derecho. Por tanto, es natural precisar que es en la motivacin donde
se puede advertir la ausencia de arbitrariedad, adems de que ello nos permite hacer el control de
excepcionalidad, subsidiariedad y proporcionalidad de la medida impuesta, para el regular ejercicio
del derecho de defensa (STC No 1091-2002-HC, f. j. 17).

El deber de motivacin para los miembros del poder judicial se halla prescripto en el artculo 139 inc.
5 de la Constitucin y ha sido extendido a los y las representantes del Ministerio Pblico en el
fundamento 19 de la STC N 06204-PHC/TC, de igual manera y la cobertura legal de la obligacin
de motivar tambin est contenida en el artculo VI del Ttulo Pr. del Nuevo Cdigo Procesal Penal,
adems de que el artculo 25 inc. 7 del Cdigo Procesal Constitucional, aprobado por Ley No 28237,
tambin lo establece. En rigor el deber de motivacin, se garantiza cuando la resolucin que restringe
el derecho se fundamenta en la ratio decidendi de la constitucin, los tratados, las leyes, las pruebas
y la jurisprudencia vinculante que integran en bloque protectorio de unidad constitucional para la
limitacin de un derecho fundamental. Por lo tanto, una sentencia de condena que ordene el
encarcelamiento de una persona o grupo de indgenas, sin sustentar una excepcin grave, carece de
motivacin suficiente por inaplicacin del Art. 10 inc. 2 C. 169 OIT.

De la obligacin de preferir penas alternativas a la prisin en la experiencia comparada

En el derecho comparado, Mxico nos brinda un buen precedente para la aplicacin del Art. 10 inc.
2 C. 169 OIT; es el caso del Distrito Federal de Mxico, en donde se ha establecido mediante decreto
que; cuando se fijen sanciones penales a indgenas, [los tribunales deben] procurar que tratndose
de penas alternativas, se imponga aquella distinta a la privativa de la libertad (artculo 28.X,
Decreto por el que se expide la ley para prevenir y eliminar la discriminacin en el distrito federal,
de fecha 24 de febrero de 2011)21.

20
Ibdem. Ver tambin Robert Alexy, Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, en DOXA,
Cuadernos de Filosofa del Derecho, nmero 5, 1988, pg. 143.
21
Disponible en: http://www.aldf.gob.mx/archivo-cae358cccc07e426436f4dd2adcbae94.pdf.

7
Tambin lo hace el Cdigo Penal de Canad al prever que los jueces deben considerar toda sancin
alternativa a la privacin de libertad que sea razonable bajo las circunstancias para infractores
indgenas22.

La Corte de Constitucionalidad de Guatemala emiti una opinin consultiva acerca de la


compatibilidad del Convenio 169 de la OIT con la Constitucin Poltica de Guatemala, de acuerdo a
lo dispuesto por la Ley de amparo, exhibicin personal y de constitucionalidad23. En relacin con el
artculo 10.2 C. 169 OIT precisa la Corte de Guatemala, que en lo que respecta al artculo 10, al
establecer que deber darse la preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento (),
al imponrselas a los miembros de los pueblos indgenas, debe entenderse tambin que se refiere a
tipos de sancin distintos, contemplados dentro de la legislacin. As puede mencionarse que en
muchas comunidades no se utiliza como sancin de un delito la crcel sino medidas reparadoras del
dao, por lo que si estos mecanismos han sido eficaces en ciertas comunidades podran introducirse
en la legislacin para que se apliquen a esos grupos indgenas; sin embargo, de no existir tipos de
sancin diferentes del encarcelamiento deber aplicarse ste, pero al haber incorporado dentro de
la legislacin otras sanciones diferentes al encarcelamiento deber darse preferencia a las
mismas24.

Otro pronunciamiento que la Organizacin Internacional del Trabajo valora y recoge, es sobre la
experiencia de Groenlandia (Dinamarca). Precisa que El Cdigo Penal de Groenlandia se basa, en
parte, en el derecho consuetudinario de los Inuit de Groenlandia, al que se recurre en especial para
la sancin de los delitos penales, mientras que la determinacin de la culpabilidad se recurre al
derecho penal dans. El encarcelamiento como sancin slo es aplicable en los casos de los delitos
ms graves, o en otros casos que se considere necesario. Las sanciones individuales por lo general
consisten en amonestaciones, multas, prisin en suspenso y servicio comunitario. No existen
prisiones de rgimen cerrado en Groenlandia sino slo institutos correccionales nocturnos. Durante
el da, los reclusos pueden salir del instituto correccional para trabajar, estudiar y llevar a cabo
otras actividades, entre las que se incluyen la caza y la pesca.25

La proteccin de los derechos culturales como paradigma del derecho procesal pro indgena de
aplicar penas alternativas a la prisin

La garanta procesal de la pena o medida de seguridad alternativa para las personas o grupos de
personas indgenas, encuentra su fundamento en el carcter protectorio de la cultura indgena, su ratio

22
RSC 1985, c C-46, s 718.2(e). Disponible en: http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=221110. Lo
que dice la norma en inglses all available sanctions other than imprisonment that are reasonable in the
circumstances should be considered for all offenders, with particular attention to the circumstances of aboriginal
offenders.
23
En el expediente 199-95, Opinin consultiva relativa al convenio nm. 169 sobre pueblos indgenas y tribales
en pases independientes (OIT), 18 de mayo de 1995 OIT. En ella analiza con detalle los antecedentes del
convenio 169, y presenta despus el marco constitucional guatemalteco relevante en la materia. A continuacin,
analiza la compatibilidad general del convenio con la constitucin. Finalmente, analiza la compatibilidad de
cada una de las partes del convenio con la constitucin. La corte de constitucionalidad concluye que el convenio
169 es plenamente compatible con la constitucin poltica de Guatemala. La aplicacin del Convenio nm.
169 por tribunales nacionales e internacionales en Amrica Latina. Una compilacin de casos, 2008, pg. 154,
24
OIT, La aplicacin del Convenio nm. 169 por tribunales nacionales e internacionales en Amrica Latina.
Una compilacin de casos, 2008, pg. 154.
25
Commission on Greenlands Judicial System, Report No. 1442/2004; John Henriksen: Key Principles in
Implementing ILO Convention No. 169, ILO, 2008. Citado Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en
la prctica: una gua sobre el convenio nm. 169 de la OIT / Organizacin Internacional del Trabajo. - Ginebra:
OIT, 2009, pg. 89.

8
decidendi aparece expresa en la constitucin cuando en su art. 2 Inc. 19 establece que el Estado (esto
es todos los poderes constituidos), reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la nacin. Es
por ello que el Estado debe tomar en cuenta las diferencias culturales de los pueblos indgenas en
relacin con la sociedad nacional asentada principalmente en zonas urbanas, para no generar con la
aplicacin de sanciones ordinarias una asimilacin forzada de stos pueblos. El C. 169 OIT
comprende este paradigma a travs de los artculos 9.2 y 10.1.

De este modo consideramos que el artculo 10.2 del Convenio 169 de la OIT no puede ser ledo de
espaldas a los artculos 8.1, 8.2, 9.2 y 10.1 que desarrollan en nuestra opinin el fundamento del
artculo 10.2 y del mismo Convenio 169 de la OIT. En ese mismo sentido, el artculo 40 de la
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, afirma que en
procedimientos para resolver conflictos y controversias, los Estados deben tener en consideracin
las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas
interesados y las normas internacionales de derechos humanos.

La obligacin de tomar en cuenta la diferencia cultural ha sido desarrollada por la Corte Suprema
de Canad en una serie de decisiones que empezaron con el caso Gladue26. Ese tribunal ha
desarrollado el significado de debe considerar, categora sobre la que ha dicho que el juez debe
analizar: (1) los antecedentes sistemticos o de fondo que podran haber jugado un papel
determinante para que el indgena se encuentre ante los tribunales; (2) los tipos de procedimientos y
sanciones ms apropiadas para las circunstancias del ofensor; (3) los factores y antecedentes
sistmicos y culturales que pueden influir en la conducta del individuo indgena, as como la prioridad
que tiene, para los indgenas, la aproximacin restaurativa de sus sentencia; (4) la ausencia de
programas de sentencias alternativas para comunidades indgenas no elimina per se la obligacin del
juez de imponer una sancin que se adecue con los principios de la justicia restaurativa y (5) en caso
de que no exista una pena alternativa a la pena privativa de libertad, el trmino de la sentencia debe
ser cuidadosamente considerada. La pena privativa de libertad que se impone por el mismo delito a
un ofensor indgena debe ser menor que el trmino normal impuesto para una persona no-indgena..
(Resaltado nuestro).

La Corte Suprema de Canad fue ms all y elabor ms el deber de los jueces, en cuanto a la
obligacin estatutaria de tomar en cuenta las circunstancias de un imputado indgena. Segn la Corte,
los jueces deben considerar los antecedentes y circunstancias de los infractores indgenas, ya que
estos influyen en el nivel de culpabilidad del imputado, en el sentido que aclara su nivel de
reprochabilidad moral. No considerar estas circunstancias viola un principio fundamental de la
pena: que debe ser proporcional a la gravedad de la ofensa y el nivel de responsabilidad del
infractor27. La Corte canadiense afirm que; los principios Gladue piden que los jueces abandonen
la presuncin que todos los infractores y todas las comunidades comparten los mismos valores en
cuanto a la pena, y que reconozcan que, dada estas cosmovisiones fundamentalmente distintas, penas
alternativas o distintas pueden lograr ms efectivamente los objetivos de la pena en una comunidad
en particular. La Corte consider que, al determinar la pena de un infractor indgena, el rgano
juzgador debe considerar la historia del colonialismo y el desplazamiento y cmo esta historia todava
se traduce en niveles de educacin ms baja, menos ingresos, altas tasas de desempleo y niveles de
encarcelacin28.

26
R. v. Gladue, 1999 CanLII 679 (SCC), [1999] 1 S.C.R. 688. Disponible
http://www.canlii.org/en/ca/scc/doc/1999/1999canlii679/1999canlii679.html.
27
R. v. Ipeelee, [2012] 1 SCR 433, 2012 SCC 13 (CanLII), <http://canlii.calt/fqq007> retrieved on 2014-07-
11. Citado por Amicus DeJusticia y otros, pg. 13.
28
Ibdem.

9
Esta jurisprudencia resulta sumamente ilustrativa por varios aspectos, pero principalmente porque
destaca la necesidad de un tratamiento diferenciado a los pueblos indgenas, sealando as que resulta
discriminatorio desconocer que tienen una experiencia cultural, una cosmovisin y un conjunto de
instituciones y derechos diferentes. De esta manera, cabe resaltar que penas como la prisin
desconoce esa diferencia y puede generar un impacto negativo en el disfrute efectivo de los derechos
individuales y colectivos, y su relacin especial y particular que tienen con sus territorios29.

En esta misma lnea de criterio, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido la necesidad de


incorporar el enfoque intercultural, cuando se trata de imponer sanciones de carcelera contra
pueblos indgenas, en la sentencia T-642 del ao 201430. Segn la corte, el derecho a la identidad
cultural otorga la prerrogativa de ser recluido con un enfoque intercultural31. A partir de esto, concluye

29
Cfr. La obligacin de preferir penas distintas al encarcelamiento solo se entiende, si se comprende la estrecha
relacin de los pueblos indgenas con sus territorios ancestrales y con sus hbitats, con el cual tiene una relacin
espiritual y sagrada. Esa dependencia de los pueblos indgenas individual y colectivamente es lo que se intenta
cautelar con el hbeas corpus indgena. Se trata de una relacin que ha sido debidamente reconocida por el
Convenio 169 de la OIT, y no puede ser desconocida por el Estado. En efecto, el artculo 13 del Convenio de
la OIT es muy claro. Obliga al Estado a reconocer y respetar esta relacin espiritual y religiosa entre los pueblos
indgenas y sus territorios, cuando precisa que los gobiernos debern respetar la importancia especial que
para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o
territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los
aspectos colectivos de esa relacin. A juicio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH),
es la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como
la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. (Caso de
la Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni, supra nota 171, prr. 149). La Corte IDH es muy clara cuando
establece que la tierra es condicin de continuidad de la identidad cultural de los pueblos indgenas. Precisa la
Corte IDH que La tierra significa ms que meramente una fuente de subsistencia para ellos; tambin es una
fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka.
Las tierras y los recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y espiritual. En
este territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y recogen agua, plantas para fines medicinales,
aceites, minerales y madera. Los sitios sagrados estn distribuidos en todo el territorio, a la vez que el territorio
en s tiene un valor sagrado para ellos. (Corte IDH, Saramaka vs Suriname, 2007, prr. 82). En definitiva, es
la relacin con la tierra la que asegura la sobrevivencia de los pueblos indgenas. En tal sentido, la Corte IDH
entiende la supervivencia de los PPII como capacidad de preservar, proteger y garantizar la relacin especial
de los pueblos indgenas con su territorio. La Corte enfatiz que la frase supervivencia como una
comunidad tribal debe ser entendida como la capacidad de los Saramaka de preservar, proteger y garantizar
la relacin especial que [ellos] tienen con su territorio, de tal forma que puedan continuar viviendo su modo
de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema econmico, costumbres, creencias y
tradiciones distintivas sern respetadas, garantizadas y protegidas []. Por tanto, el trmino supervivencia
significa, en este contexto, mucho ms que supervivencia fsica. (Corte IDH, Caso Saramaka, sentencia de
interpretacin, prr. 37). (Resaltado nuestro).
30
Ver http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/t-642-14.htm.
31
En la Sentencia de la Corte Con T-772 de 2005 se precisa que el derecho a la identidad cultural entonces,
segn jurisprudencia constitucional, otorga a las comunidades indgenas prerrogativas una de ellas es el de ser
recluido con un enfoque intercultural. Segn este corte, el derecho a la identidad cultural otorga las siguientes
prerrogativas: (i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religin como manifestacin
cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas
y espirituales, as como sus instituciones polticas, jurdicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y preservar
su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la
proteccin de los lugares de importancia cultural, religiosa, poltica, etc. para la comunidad; (vii) conservar y
exigir proteccin a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto;
(ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones orales,
filosofa, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus medicinas
tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la
Nacin; (xii) seguir un modo de vida segn su cosmovisin y relacin con los recursos naturales; (xiii) preservar

10
la Corte que que el principio de enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria forma
parte del derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos indgenas, ya que conduce
efectivamente a proteger las costumbres, tradiciones y diferentes cosmovisiones de reclusin que
cada comunidad indgena detenta32. Empero la jurisprudencia colombiana va ms all y reconoce
que la carcelera en pueblos indgenas genera que estos pierdan conciencia cuando precisa que la
privacin de la libertad de un miembro perteneciente a una comunidad indgena en un lugar de
reclusin ordinario o comn que por regla general se encuentra en condiciones de hacinamiento-,
lleva consigo una prdida de conciencia sobre los valores culturales y rasgos propios de la
colectividad que los caracterizan frente a los dems asociados33. La consecuencia nefasta de todo
esto, es la asimilacin forzada de la cultura ancestral de los pueblos indgenas, lo cual como dice la
corte en ste fallo; lamentablemente propiciara que los miembros de comunidades indgenas se
incorporen a un esquema de reclusin penal fundado en funciones -de proteccin, prevencin
especial, curacin, tutela, rehabilitacin y reinsercin social-, que necesariamente no compaginan
con las costumbres tradicionales y culturales de castigo que emplean los distintos pueblos
indgenas.

De este modo, la solucin del problema pasa por armonizar el cumplimiento de la pena con la
diversidad cultural. Por eso, esta Corte plantea que el cumplimiento de la pena no afecte el derecho a
la identidad cultural en los siguiente trminos: Es importante aclarar que, independientemente de
que la falta cometida sea o no juzgada por la jurisdiccin especial una vez la persona haya sido
juzgada y condenada por la jurisdiccin ordinaria, es esencial que el cumplimiento de la pena o
medida preventiva se tenga en cuenta la cosmovisin indgena, sus costumbres, sus prcticas, y la
finalidad de la pena para el miembro de la comunidad. De este modo, se plantea la necesidad de que
en la ejecucin de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del
juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los
indgenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia
y el respeto por la diversidad cultural34.

Finalmente, la Corte Constitucional colombiana concluye que el principio de diversidad tnica y


cultural de los indgenas privados de la libertad debe protegerse en materia penitenciaria y
carcelaria. Aade que este criterio deber ser tenida en cuenta desde la propia imposicin de la
medida de aseguramiento, extendindose a la condena35. En definitiva, en ningn momento est
autorizado que se desconozca la identidad cultural de minoras tnicas, quienes independientemente
del lugar de reclusin, por su libre autodeterminacin deben poder aplicar sus propias costumbres
sancionatorias y de juzgamiento para conservar su integridad tnica y cultural, pues de lo contrario,
seran obligados a ser resocializados segn otra manera de interpretar el mundo, la cual operara
como un proceso inconstitucional de desculturizacin masivo36.

V. Reconocimiento constitucional de la diferencia cultural en el Per y el deber de los jueces de


no apartarse de la pericia antropolgica para negar la identidad de los pueblos indgenas.

Reconocimiento constitucional de la diferencia cultural en el Per

y desarrollar su modos de produccin y formas econmicas tradicionales; (xiv) exigir proteccin de su


propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra ndole y; (xv) ser recluido con un
enfoque diferencial.
32
T-642 del ao 2014.
33
T-642 del ao 2014.
34
T-097 de 2012
35
T-642 del ao 2014.
36
T-642 del ao 2014.

11
El reconocimiento constitucional de la existencia legal de las comunidades campesinas, nativas,
rondas campesinas y pueblos originarios podemos encontrarla en los artculos 89, 149 y 191 de la
Constitucin. Sin embargo, ser el artculo 2.19 de la Constitucin, el que reconozca con fuerza, el
derecho a la identidad tnica y cultural, que no es otro que el derecho a ser diferente y de reconocer
en el otro sus propios derechos fundamentales, de vivir segn sus propias costumbres y saberes
diferentes a la cultura dominante mayoritaria. El precepto constitucional precitado, no slo reconoce
el derecho al pluralismo cultural, sino que adems acenta el deber de los poderes constituidos del
Estado, de proteger estos derechos culturales y con ella la identidad tnica de los pueblos originarios.
Todo esto reconocer que hay varias culturas e identidades en el Per, empero ello no es suficiente si
no existe un llamado al dilogo intercultural o no se implementan polticas pblicas de proteccin
contra su extincin.

El concepto se refuerza con la previsin del artculo 17 de la Constitucin Poltica, que sienta el
principio de interculturalidad, puesto que exige que la relacin del Estado con los pueblos indgenas
no debe ser la imposicin violenta del primero sobre el segundo, sino el dilogo respetuoso y el
aprendizaje mutuo entre las diferentes culturas. En concordancia con esta disposicin podemos citar
el artculo 8 de la Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas, que
establece la prohibicin de la imposicin y la asimilacin de una cultura sobre otra, y la prohibicin
de la destruccin de una cultura. Finalmente, esta realidad tambin ha sido atendida por el TC al decir
que; toda fuerza homogeneizadora que no respete o que amenace las singularidades de las personas
identificables bajo algn criterio de relevancia constitucional debe ser erradicada. (STC 00022-2009-
PI, f.j. 4), se pretende erradicar modelos de desarrollo que pretendan la asimilacin de los pueblos
indgenas a la cultura dominante. (STC 00022-2009-PI, f.j. 14).

El deber de los jueces de no apartarse de la pericia antropolgica para negar la identidad originaria
de un indgena

Ahora bien, para la aplicacin del principio que establece el artculo 10 inc. 2 del Convenio 169 de la
OIT sobre la aplicacin de penas alternativas diferentes al encarcelamiento, implica frente a la
proteccin de los derechos culturales, la identificacin originaria de las personas sometidas a proceso,
para lo cual existen dos directrices, una de base constitucional o convencional que considera a un o
una indgena como tal, por su sola autoidentificacin, preexistencia histrica y relacin cultural con
el territorio (art. 1 C. 169 OIT), la otra de base legal judicial; en la cual se pide para este tipo de
procesos en donde se ven involucradas personas de origen tico, la obligacin de efectuar un examen
pericial antropolgico, que ser determinante para el dictado de sus sentencias37.

De este modo para el Convenio 169 de la OIT, para que un grupo sea considerado indgena se
exige en primer lugar dos criterios objetivos; que los mismos desciendan de las poblaciones
originarias de los Estados, es decir, que habitaban dichos territorios antes de la conquista o de la
colonizacin, y que conserven todas o parte de sus instituciones sociales, econmicas, culturales
y polticas y un criterio subjetivo que es el de la autoidentificacin38. En suma, para que exista un
pueblo indgenas, deber reunirse ambos elementos (objetivos y subjetivo), lo que por supuesto ha
sido interpretado as por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de XakmokKsek
vs Paraguay al decir que; no corresponde a este tribunal ni al estado determinar la pertenencia tnica
de la comunidad ya que este proceso es un hecho histrico social que hace parte de su autonoma,
razn por la cual la Corte y el estado deben limitarse a respetar las determinaciones que en ese sentido

37
Conf. Protocolo de Actuacin en Procesos Judiciales que Involucren Comunidades y Ronderos pg. 13 y 23
Acuerdo Plenario N 01-2009 sobre Rondas Campesinas y Derecho Penal fundamento 15.
38
Artculo 1 del Convenio 169 OIT.

12
presente la comunidad, es decir, la forma como esta se auto-identifique39. En ese mismo sentido se
pronuncia la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha concluido que para el
sistema regional de proteccin de derechos humanos, el criterio de auto identificacin es el principal
para determinar la condicin de indgena, tanto individual como colectivamente en tanto pueblos40.

Sobre la base de lo sealado es posible sostener que la calificacin como pueblo indgena o tribal es
algo que atae fundamentalmente a cada pueblo o sujeto indgena en s, sin que los Estados puedan
inferir en el proceso o contestar sus resultados. En apoyo de esta interpretacin puede citarse lo
sealado por la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos los Pueblos Indgenas que,
en todo su articulado 33 numeral 1), prescinde de los elementos objetivos, y tan solo se limita a
sealar que los pueblos indgenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia
conforme a sus costumbres y tradiciones.

En tal sentido, los Estados no podrn contestar o rechazar la presencia del elemento subjetivo (ya
que como seala la Corte IDH, ello corresponde nicamente al pueblo en cuestin) pero si estn
facultados para constatar el cumplimiento, al menos de los elementos objetivos previstos en el
Convenio 169 de la OIT41. Dicho en otros trminos, mientras el elemento subjetivo no est sujeto a
evaluacin por parte del Estado, los elementos objetivos s. En consecuencia, si un colectivo se auto
identifica como pueblo indgena existir una presuncin que estamos ante un pueblo indgena. Si el
Estado quiere controvertir y quiere cuestionar que este colectivo es un pueblo indgena, y que en
consecuencia no se le aplica el Convenio 169 de la OIT, deber demostrar que no rene los dos
requisitos objetivos, lo que nos lleva a la utilidad de la prueba antropolgica.

En rigor de lo ltimo, y de acuerdo con el Protocolo de Actuacin en Procesos Judiciales que


Involucren Comunidades y Ronderos pg. 13 y 23 Acuerdo Plenario N 01-2009 sobre Rondas
Campesinas y Derecho Penal fundamento 15, podemos considerar que la pericia antropolgica, es la
que permite al juzgador motivar la sentencia, sin trasgredir los derechos y garantas fundamentales
de un sujeto o grupo indgena sometido a proceso, que para el rgimen de la aplicacin de la pena
alternativa, es vital que este no se aparte de lo que seale el perito. Es por ello que consideramos que
un juez, no tiene las facultades de no aplicar el Art. 10 inc. 2 del C. 169 OIT atribuyndose el poder
de negar arbitrariamente la identidad cultural de un o una indgena que amn de auto identificarse
como tal, los elementos objetivos de su origen han sido precisados con un perito antroplogo.

A MANERA DE CONCLUSIN

De todo lo expuesto, se estima posible dejar sentado lo siguiente:

Que, los tratados internacionales de derechos humanos y en particular el C. 169 OIT son parte
complementaria del derecho positivo interno del Estado peruano, integrndose al
ordenamiento jurdico con raz constitucional y suprema en la escala de valoracin normativa
que debe observar el juez natural (art. 55 4ta DFT de la constitucin y sus normas
complementarias).

39
Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena XkmokKsek vs Paraguay. Sentencia del 24 de agosto del 2010.
40
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus
tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. Disponible en: http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Cap.III-IV.htm#_ftn8 (recuperado
el 15 de enero de 2014).
41
Ibdem, pg. 8.

13
Que, el Art. 10 inc. 2 del C. 169 OIT es una norma regla que responde a un juicio de valor
categrico, importando as un mandato legal insoslayable y de obligatorio cumplimiento para
los jueces del Estado peruano. Y que las penas alternativas, no importan la inexistencia de
una sancin, sino que ella responde a una figura alternativa y distinta del encarcelamiento,
que llama al dilogo, la reparacin histrica, la sociabilizacin del problema, la proteccin
de los pueblos indgenas y la garanta de sus derechos fundamentales.

Que, el paradigma del debido proceso, para los casos que importen asuntos relativos a los
derechos de los pueblos indgenas, exige per se del respeto y garanta de los derechos
culturales, de los cuales hemos podido destacar los derechos procesales indgenas que protege
la constitucin y el C. 169 OIT. Y cuya implementacin requiere de un dilogo intercultural
que resulta necesario en este tipo de asuntos, para el logro de una de las finalidades
fundamentales de todo proceso penal garantista, que es restaurar la sociedad y promover la
paz.

Que la identidad de una persona al igual que la de todo un pueblo indgena, no puede ser
puesta en duda o negada por la apreciacin subjetiva del juzgador, toda vez que un perito
antroplogo de la materia lo ha sabido precisar de un modo cientfico. De esta manera,
consideramos que un juez, tiene vedado apartarse de este medio de prueba, puesto que, con
esta aptitud, estara negando la identidad y la cultura no solo de la persona que perjudica, sino
tambin la de todo el pueblo indgena que de modo colectivo fundamenta su etnia y cultura.
(arts. 2.19 de la constitucin y 1 del C.169.OIT).

De nuestra mayor consideracin,

Suscribimos el presente escrito en Lima y Puno, el dia 6 de diciembre de 2017:

__________________________
Juliana Bravo Valencia
EarthRights International ERI

________________________ ________________________
Juan Carlos Ruiz Molleda Pablo Abdo
Instituto de Defensa Legal IDL EarthRights International ERI

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