Mariana Fernndez G.

Derecho administrativo II
Matas Guiloff
Martes 23 de agosto de 2016
Unidad I: actividad material de la administracin
Esta unidad responde a la pregunta Qu hace en la prctica la administracin?
En primer lugar, existe la actividad de ordenacin que tiene que ver con la pregunta hasta dnde
puede llegar la adm, que tan lejos puede llegar la intervencin administrativa en la esfera de los
individuos para proteger el bien comn?
La actividad material se refiere a las actividades ordinarias que efecta la administracin para
satisfacer las necesidades de la ciudadana.
Tambin la Administracin opera en el da a da procurando que contemos con ciertos servicios que
requerimos continuamente, por ej. agua, luz, gas, etc. Se trata de actividades que tienen que realizarse
materia continua y respetando un determinado estndar de calidad.
Existen otras actividades materiales de la administracin como la de fomento y la empresarial.
1) La actividad material de la administracin:
1.1) Idea general y el contraste con la actividad formal
La actividad material es todo aquello que la administracin sustantivamente realiza para cumplir con
su misin constitucional de satisfacer el bien comn.
Esta actividad material contrasta con la actividad formal ya que esta se refiere a las formas que opera
la administracin como actos y contratos que se materializan luego de un determinado procedimiento.
En la actividad material vemos el contenido sustantivo de los actos y contratos as, por ejemplo, la
autorizacin es una tcnica que se emplea generalmente en el contexto de la actividad de ordenacin,
pero formalmente (ese es el punto) la autorizacin no es otra cosa que un acto administrativo. Otro
ejemplo es que en materia de servicio pblico la tcnica ms usada es la concesin, y la concesin no
es ms que un contrato.

1.2) Los ttulos, formas y tcnicas de intervencin

Cuando se analiza la actividad material de la administracin se suele aludir a una triloga compuesta
por los ttulos, formas y tcnicas de intervencin.
El ttulo de intervencin responde a la pregunta de la justificacin de la actuacin material de la
administracin, en otras palabras, el ttulo de intervencin o la pregunta que ms representa la
cuestin relativa al ttulo de intervencin es por qu.
La forma de intervencin se asocia a la finalidad de la actuacin administrativa, es decir, responde a
la pregunta para qu.
La tcnica de intervencin se refiere al medio preciso con que opera la administracin en un
determinado supuesto, la pregunta en este caso es como.
Que justifica la intervencin administrativa? Siempre es la legalidad.

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La forma se refiere a la finalidad que se persigue mediante la respectiva actuacin administrativa ,

ah son pertinentes toda las actividades materiales como la de ordenacin cuya finalidad es el
resguardo del orden pblico, la actividad de servicio pblico cuya finalidad es la adecuada prestacin
de servicios bsicos, actividad de fomento cuya finalidad es estimular el acceso a ciertos bienes y
servicios por parte de los particulares o que estos desarrollen ciertas actividades, la actividad
empresarial que procura que el estado despliegue su actuacin en el campo del mercado, finalmente
esta la actividad de gestin de bienes de dominio pblico mediante la cual se procura una adecuada
administracin de los BNUP.
En cuanto a la tcnica de intervencin el medio utilizado de la administracin en un determinado
supuesto, normalmente la autorizacin es la tcnica prototpica de la actividad de ordenacin, por otro
lado, la subvencin es la tcnica prototpica de la actividad de fomento, pero esto es flexible y hay
muchas tcnicas para satisfacer una determinada actividad.

1.3) La intercambiabilidad de las tcnicas de intervencin

La concesin es una mezcla entre concesin por una parte y autorizacin por otra, la
intercambiabilidad de las tcnicas de intervencin es eso.
La idea de intercambiabilidad es que las tcnicas si bien suelen asociarse a una actividad material
determinada ello no tiene por qu ser as.
2) Las formas de intervencin:
Haremos un anlisis especializado de las varias actividades materiales de la administracin o de las
varias formas de intervencin administrativa.
2.1) Actividad de ordenacin
a. ideas generales
La actividad de ordenacin es aquella que procura que la actividad privada se alinee con el bien
comn.
b. evolucin
El problema de este concepto es el estndar de bien comn ya que este es muy indeterminado. En
la edad media la idea de bien comn era proteccin o paz pblica, luego de las revoluciones liberales
el bien comn se identifica con el orden y luego del socialismo, las personas tienen otras necesidades
que deber ser satisfechas por el estado, es el que debe proteger a los ciudadanos que emanan de la
ilustracin, por lo tanto, el bien comn pasa a ser un concepto de muy elstico = mantencin de
condiciones de vida digna.
En el ltimo tiempo tomando en consideracin las consecuencias ambientales que ha generado el
proceso de industrializacin el rol del estado o proteccin del bien comn se asocia no solo a la vida
digna, sino que a la prevencin de ciertos riesgos.
As la actividad material de la administracin depender siempre del contexto histrico, econmico
y poltico en que esta se desenvuelva.
c. supuestos necesarios, como estos inciden en las tcnicas a utilizar y en la relacin pblica- privada,
sus lmites.

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Se supone que, mediante la actividad de ordenacin, la administracin, previamente autorizada por

el legislador, implementa leyes para que se resguarde el bien comn, ese es el supuesto necesario de
dicha actividad. El problema que se puede presentar es que (1) el legislador no opere en pos del bien
comn, esta es la hiptesis de la mala fe de las autoridades de gobierno ya sea del legislador que
hace una ley buscando resguardar intereses privados o bien puede pasar que mediante la
implementacin de la ley esta se desve del bien comn. (2) puede que no haya informacin suficiente
para poder regular un problema, este el problema de la informacin, (3) la norma puede ser buena,
pero si no hay manera de fiscalizar adecuadamente puede que falle la pretensin de tener normas que
protejan el bien comn, este el problema de la fiscalizacin esto se parece al problema de
informacin porque la fiscalizacin es igual a la informacin acerca del nivel de cumplimiento de la
norma.
Entonces la actividad de ordenacin descansa en supuestos que muchas veces difcilmente se
cumplen, es por esto que se escogen determinadas tcnicas para llevar a cabo la respectiva actividad
material, por ejemplo, la revisin tcnica es efectuadas por plantas de revisin tcnicas que son
privadas, Por qu ser que la administracin termina apoyndose en privados para velar por el
cumplimiento de ciertas normas? Como tenemos supuestos que muchas veces no se cumplen, se
modifica la respectiva tcnica de intervencin de manera tal que pueda respetarse el cumplimiento y
muchas veces lo que hacemos es que la tcnica de inspeccin sea finalmente gestionada por privados.
De esta forma el estado ampla el personal para gestionar la necesidad de control.
Los lmites de la actividad de ordenacin: la actividad de ordenacin descansa en el supuesto de que
la adm ser capaz de identificar un cierto potencial de afectacin al bien comn y habiendo hecho
eso, va a luego establecer una norma para que este no se produzca. Tanto que se pueda identificar ese
potencial de afectacin como que se pueda identificar la manera que se produzca, dependen de la
existencia de informacin, que estemos frente a un fenmeno conocido respecto del cual existe
informacin. Lo que sucede muchas veces es que el adm debe operara en mbitos en que no se
presentan supuestos conocidos y en esto casos lo que se hace ante la existencia de un riesgo incierto
la ausencia de certeza cientfica no puede ser utilizada para no tomar medidas (principio precautorio)
en otras palabras la falta de informacin no puede ser excusa para no hacer nada. Normalmente el
escenario es que los riesgos se conocen, por lo que simplemente es cuestin de gestionarlos
adecuadamente.
d. las tcnicas: tcnicas de informacin, tcnicas de comprobacin; la autorizacin: idea bsica de su
ubicuidad, el binomio clsico y su prdida de vigencia, tipos de autorizaciones, los diversos
procedimientos y la aplicacin supletoria de la LBPA, la problemtica de su caducidad; la inspeccin:
idea bsica, su gestin y su relacin con otras tcnicas.
- Las tcnicas de informacin sirven dos propsitos; (1) proveer de informacin al estado acerca de
ciertas personas y (2) proveer de relevantes insumos para la elaboracin de polticas pblicas.
Dentro de las tcnicas de informacin se distinguen entre (1) tcnicas de identificacin o tcnicas de
informacin propiamente tales, (2) deberes formales y documentales y (3) deberes de comunicacin.
- Tcnicas de informacin propiamente tales: deber de empadronarse, todos debemos tener
cedula de identidad
- Deberes formales: sueles ser muy tiles en el mbito del comercio como que una empresa
inicie actividades, debe proveer informacin.
- Deberes de comunicacin: hay varios ejemplos como aquellos que se dedican a la ganadera
deben comunicar al SAG si es que ven algo sospechoso en uno de sus animales.

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- Tcnicas de comprobacin: procuran que ciertos individuos o actividades cumplan con ciertos
requisitos que se han estimado relevantes para el resguardo del bien comn. Dentro de estas tcnicas
se distinguen entre (1) la acreditacin, (2) la normalizacin y (3) la homologacin.
- la acreditacin busca verificar que un cierto sujeto cumpla con determinadas condiciones para
realizar una actividad (terceros certificados como un inspector del gas).
- La normalizacin busca poder situar a una cierta actividad o proceso dentro de un
determinado estndar. Hay una norma tcnica que establece por ejemplo la humedad que una
lea debe tener para no contaminar. De esta forma facilita la transaccin porque comunica de
manera poco costosa la informacin tcnica a los usuarios (quienes compran lea).
- La homologacin es verificar que cierto sujeto a actividad cumpla con ciertas condiciones.
Jueves 25 de agosto de 2016
- Autorizacin: la autorizacin tradicionalmente se ha definido como aquel acto administrativo en
virtud del cual se remueve un obstculo para el ejercicio de un derecho. Lo que hace entonces es dar
luz verde a la realizacin de una determinada actividad econmica. La idea detrs de la autorizacin
es prevenir ciertos daos. Un ejemplo de autorizacin seria desde una licencia de conducir a un
permiso de construccin o resoluciones de calificacin ambiental.
- Ubicuidad: Cada vez que la administracin efecte una evaluacin de la potencial lesividad de una
actividad y se pronuncia al respecto estamos al frente de una autorizacin y de ah la idea de que la
autorizacin remueve un obstculo para el ejercicio de un derecho o actividad econmica, el obstculo
es la evaluacin del riesgo que supone la realizacin de aquella actividad. La teora de la autorizacin
se ha construido para el desarrollo de actividades econmicas, pero en realidad lo que esta atrs de la
autorizacin es la prevencin de riesgos y hay ciertas actividades no econmicas que pueden
envolverlo. En conclusin, all donde haya riesgos habr autorizacin.
As, la autorizacin es ubicua en el derecho administrativo lo que quiere decir que la autorizacin est
en todos lados.
La autorizacin no es la nica forma para prevenir riesgos, por ejemplo, en la comunidad europea se
ha hecho la siguiente evaluacin; se ha tratado de focalizar la exigencia de contar con autorizaciones
por su costo, as las actividades altamente lesivas se controlan ex ante a travs de autorizaciones
mientras que aquellas que tienen un nivel de lesividad menos se contralan ex post por medio de
comunicaciones.
En principio las actividades que regulan las autorizaciones son licitas, la autorizacin no tiene la
virtud de crear un derecho puesto que el derecho ya se encontraba reconocido de antemano, por tanto,
tradicionalmente, se ha sealado que la autorizacin tiene un carcter declarativo.
- Binomio clsico: Antes la doctrina equivala la concesin con la autorizacin, esto no es correcto
ya que la concesin genera derecho ex novo mientras que autorizacin declara que se puede ejercer
un derecho previamente establecido. Esto es as porque la mayora de las concesiones se refieren a
BNUP y no hay un derecho preexistente a utilizar exclusivamente los BNUP es por eso que se ha
sealado que la concesin genera derecho ex novo o es constitutiva de derechos, antes de la concesin
no hay derecho alguno.
Lo cierto es que en ltimo tiempo dado cmo ha evolucionado los esquemas productivos esta
distincin se ha difuminado, este clsico binomio autorizacin/concesin ya que por un lado tenemos
autorizacin que parecen concesiones y hay concesiones que parecen autorizacin. Un ejemplo de lo

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primero es aquellas situaciones en que un derecho se constituye al momento de otorgar una

autorizacin por lo que esta autorizacin tendra algo de concesin (ejemplo de termoelctrica que
cuenta con el derecho de propiedad sobre un terreno, pero necesita un derecho adicional para poder
llevar a cabo una construccin). Por otro lado, hay concesiones que parecen autorizacin como por
ejemplo para otorgar concesin sobre geiser del Tatio para generar energa geotrmica se debera
hacer una evaluacin de riesgos, as el estado no se debe limitar a dar la autorizacin, sino que debe
controlar toda la vigencia de la concesin y as adquiere tintes de autorizacin ya que la concesin
ms que asignar dominio exclusivo de un BNUP, sino que adquiere una necesidad de control y
fiscalizacin de riesgos.
- Tipos de autorizaciones:
- Regladas: las regladas serian por ejemplo una licencia de conducir lo reglado seria el examen
- Discrecionales: mientras que todo lo que envuelve el ejercicio de actividades econmicas que
implican riesgos desconocidos (asimetra de informacin) resulta irresponsable que el
legislador pretenda predeterminar todos los supuestos han de cumplir para otorgar la
autorizacin y por tanto se le otorgan potestades discrecionales a la administracin para que
con el tiempo vaya modificando los aspectos a evaluar para luego otorgar la autorizacin.
- Diversos procedimientos de autorizacin y aplicacin supletoria de la LBPA:
Una autorizacin es un acto administrativo y por lo tanto la precede un procedimiento administrativo,
entonces a los diversos procedimientos autorizatorios siempre la precede un procedimiento
administrativo sobre el cual aplica supletoriamente la LBPA. Esto tiene dos implicancias:
1) Opera el silencio positivo; si se solicita una autorizacin y si no hay un pronunciamiento
dentro de plazo, por regla general, cuando aplique la LBPA, se entender otorgada la
autorizacin. La LBPA es supletoria. El problema de esto es que no se establecen los detalles
de la autorizacin y entonces queda muy incierta la autorizacin. La nica forma para que no
opere el silencio es que en una ley especial haya disposiciones especficas sobre la
operatividad del silencio.
2) La autorizacin es un acto administrativo de carcter favorable porque tiene la virtud de
aumentar el patrimonio del beneficiario y en consecuencia no procede la revocacin que es
aquel acto administrativo que deja sin efecto un acto administrativo anterior por razones de
mrito.
y si la administracin pretende invalidar una autorizacin? La invalidacin tiene como
presupuesto un vicio de ilegalidad, tratndose de invalidaciones el nico lmite legal es el
plazo de caducidad de dos aos, pero un sector de la doctrina seala que limita la invalidacin
de los actos administrativos de contenido favorable la institucin de la confianza legtima, as
no se puede afectar con la invalidacin los intereses legtimos de terceros de buena fe. Lo
anterior es peligroso puesto que legitimista de cierta forma el fraude ya que un sujeto podra
lograr la autorizacin y luego reclamar que haba confianza legtima y si nos escudramos en
le buena fe seguira siendo muy riesgoso puesto que es difcil probar la buena o mala fe.
- Caducidad de la autorizacin: tema importante es que las autorizaciones muchas veces caducan,
esto porque las condiciones bajo las cuales se otorgaron varan
- Tcnica de inspeccin: implica que la administracin visite el lugar en que se lleva a cabo una
determinada actividad para verificar que su ejercicio se est ajustando a la legalidad o que este dentro
de los parmetros normales.

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Esta tcnica da paso al fenmeno de la externalizacin que se refiere a que la administracin termina
apoyndose en terceros acreditados para que realicen inspecciones
La inspeccin tiene una particular relacin con las otras tcnicas porque se dice que es una actuacin
tramite que sirve de base para que despus se ocupen otras tcnicas porque si voy a una empresa y
veo que nos e cumplen las condiciones laborales luego vendr una sancin. As, la inspeccin esta
entremedio muchas veces de la autorizacin y de la sancin.
e. Las sanciones administrativas: son un acto administrativo de tipo desfavorable esto es importante
porque al ser un AA siempre vienen precedidas por un procedimiento administrativo sobre el cual
aplica supletoriamente la LBPA lo que trae como consecuencia; (1) que las sanciones impuesta por
la administracin deben satisfacer el estndar de fundamentacin contemplado en la LBPA en el
art.11; (2) tratndose de las sanciones si proceden la revocacin al ser desfavorables; (3) las
sanciones no pueden imponerse retroactivamente; (4) estn dotadas de ejecutoriedad lo que quiere
decir que obligan desde el momento mismo de su dictacin, entonces la multa se hace obligatoria
desde el momento que se dict por la superintendencia y no cuando se deshecha el ltimo recurso
judicial sobre esta.
No todo acto desfavorable es una sancin administrativa.
- condiciones para que haya una sancin administrativa:
1) Acto desfavorable
2) Acto desfavorable surja como consecuencia de una infraccin a una norma legal. Pero qu
pasa con las sanciones contractuales como cuando se desbordo el Mapocho en abril y lo que
quedo en la costanera sur y norte se aplicaron multas son sanciones administrativas? Se
discute algunos dicen no porque la infraccin tiene como fuente el contrato.
- fundamento de la sancin administrativa: hacer posible la implementacin de la poltica pblica ya
que esta subordinad a la viabilidad de la poltica pblica. La sancin en el derecho administrativo
cumple un rol utilitarista ya que estn hechos a la medida de los objetivos de la poltica pblica que
se presenten en el caso y esto tiene una incidencia decisiva sobre la aplicacin del derecho penal en
el mbito administrativo. A diferencia de una pena, la sancin tiene un componente de habilitacin
ya que hace posible implementar polticas pblicas y por eso no puede ser tratada desde las categoras
del derecho penal.
Martes 30 de agosto de 2016
Las sanciones administrativas son actos administrativos lo que da lugar a ciertas implicancias. No
todo acto administrativo con efecto desfavorable es una sancin administrativa como por ej. La
potestad de las municipalidades para repetir en contra de un dueo de una propiedad abandonada por
los gastos que hubiera irrigado a ella cualquier medida de conservacin. Ac hay un acto
administrativo desfavorable pero no puede hablarse que sea una sancin.
Ser sancin administrativa cuando no solo sea la imposicin de consecuencias desfavorables, sino
que la justificacin de esta sea el incumplimiento de deberes legales. Siendo esto as mal podra
considerarse entonces que una sancin estipulada o multa en un contrato administrativo pudiese tener
le carcter se sancin administrativa puesto que faltaba la base legal.
Hay situaciones anlogas como el tema de una sancin que aplica de pleno derecho en varias reas
de nuestro ordenamiento jurdico, como la situacin de empresas que incurren en prcticas

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antisindicales, estas deben ser excluidas de pleno derecho del registro de contratistas de la
administracin es eso una sancin administrativa? La exclusin del registro de contratistas es una
sancin administrativa lo que es importante porque se ha sealado que tratndose de sanciones
accesorias que operan de pleno derecho tampoco se est en presencia de una sancin administrativa.
Es decir, se dice que la sancin administrativa aplica sobre o se refiere a incumplimiento de deberes
legales pero este ejemplo se trata de consecuencias accesorias de incumplimientos legales y por tanto
se seala que en estas instancias no estamos frente a sanciones administrativas, la sancin principal
seria la sancin pecuniaria.
Lo anterior es relevante porque si es que fueran sanciones administrativas el TC ha entendido que a
estas aplican con matices los estndares del ius puniendi. De ah la relevancia de la pregunta de si son
o no sanciones administrativas.
Fundamento de la sancin administrativa: la pena penal tiene una finalidad de prevencin general,
pero a su vez tiene finalidades retributivas, en cambio, la sancin administrativa es pura disuasin o
utilitarismo. La sancin administrativa como la pena son limitaciones a derechos, pero por otro lado
la sancin administrativa es habilitacin a la administracin para precisamente proteger derechos.
Explicacin de esta doble faceta; en la sancin administrativa se protegen bienes pblicos
importantes, es una garanta de efectividad de ciertos procesos de inters pblico, a travs de esa
efectividad se logra la proteccin de los derechos de todos. Por eso que se dice que en el fondo no
podemos analogar sin ms las sanciones administrativas a las penas penales puesto que si bien
imponen consecuencias desfavorables, sus razones son distintas.
En el fondo lo que diferencia la sancin penal de la administrativa son las garantas que tiene cada
una, el legislador se enfrenta al problema de decidir qu importa ms; la retribucin o a la eficacia, si
importa ms la retribucin aplicar el derecho penal, si importa la eficacia impondr sanciones
administrativas puesto que no se requiere satisfacer todas las exigencias del ius puniendi.
En el derecho administrativo es el reino del utilitarismo, en el fondo lo que haces es proveer de
instrumentos para que la administracin pueda satisfacer permanentemente interese pblicos y uno
de esos instrumentos son las sanciones administrativas, y el punto es que si las sanciones
administrativas las asignamos sin ms a la pena aplicndole sus principios deja de reportar esa utilidad
que en un principio le veamos. Las garantas del ius puniendi tienden a desnaturalizar las sanciones
administrativas.
Dnde se insertan las sanciones administrativas? Tpicamente se insertando dentro de un
determinado esquema regulatorio como por ejemplo el elctrico. Nosotros esperamos que las
autoridades revisen el mrito de las normas respecto de la realidad (que se adapten) es as entonces,
como se aprecia que a efectuar esta revisin tendrn que ver cosas tales como si acaso la respectiva
regulacin es eficaz o no, el principal indicador de eficacia de una regulacin es ver cuantas sanciones
se impusieron, en otras palabras, si una regulacin no trae asociada una sancin administrativa
difcilmente la administracin puede evaluar su mrito. En otras palabras, a diferencia de la pena
penal que est ah aisladamente, la sancin administrativa es accesoria a una determinada regulacin,
es tan buena o mala como la regulacin a la que sirve de base.
Relacin de la sancin con otras formas y tcnicas de intervencin
Que las sanciones se separen de las dems tcnicas se debe a que sin bien las sanciones
administrativas operan en distintos mbitos de la actividad material de la administracin, en el mbito
que opera por excelencia es en el de la actividad de ordenacin. La actividad de ordenacin busca que
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la actividad privada se ajuste al orden pblico y la mejor manera es contar con sanciones
administrativas. Esto explica porque vemos sanciones administrativas en este momento siendo que
ellas pueden estar igualmente asociadas a otros mbitos de la actividad material de la administracin.
Debate en torno a la constitucionalidad de las sanciones administrativas
Hace 35 aos atrs el profesor soto kloss escribi un artculo ttulo acerca del denominado derecho
administrativo se refera con esto a las sanciones administrativas, aqu acertaba que estamos frente
a una pena. Por qu esto es conveniente para el profesor? Las garantas que conlleva (art. 19 n3
CPR) esto es crucial porque el profesor soto kloss al decir que las sanciones son penas quera
acercarse al 19 n 3. Elaborando ese argumento el profesor dice que si es que uno ve las sanciones
administrativas a diferencia de lo que sucede con las penas en las sanciones administrativas estamos
en la peor d ellas penas ya que quien aplica las penas es la administracin y la administracin es juez
y parte y es por eso que dicen que las sanciones administrativas son incondicionales puesto que las
sanciones penales deben ser siempre impuestas por un juez (rganos judiciales).
que se pone en riesgo si las sanciones administrativas solo pueden ser impuestas por el poder
judicial? La eficacia en la proteccin del inters pblico.
Ms all de los propsitos del profesor soto kloss interesa mostrar porque la administracin no es juez
y parte cuando sanciona. La caracterstica del juez en el derecho es que asegura la imparcialidad, pero
la adminsuutracion no tiene la caracterstica de imparcialidad por lo que difcilmente ser juez.
ser parte la administracin cuando sanciona? No, porque la administracin cuando sanciona no
pone un inters propio en juego, sino que sus potestades son siempre fiduciarias en el sentido que
ejerce sus facultades en beneficio de toda la comunidad. El nico caso en que la administracin es
realmente parte, es cuando no tiene potestad sancionadora y debe pedirle a un tribunal la imposicin
de una sancin.
Clases de sanciones administrativas
Todo este tiempo hemos estado hablando de sanciones del mbito econmico puesto que interviene
en el desarrollo de ciertas actividades econmicas. Donde nos asusta la posibilidad de asimilar el
estatuto de acciones administrativa al derecho penal por el efecto de dilatar sino anular del todo la
accin del estado en proteccin de inters pblicos del crecimiento econmico.
se reduce a esta categora (econmica) todo lo que puede hacer el estado en materia de sanciones?
No, y cabe distinguir entre sanciones administrativas econmicas, sanciones disciplinarias que son
aquellas que impone la administracin a sus propios funcionarios y sanciones de orden pblico (ej.
Determinacin de expulsar a un inmigrante). tiene sentido aplicar el mismo estatuto garantstico a
estos tres mbitos? Estas sanciones se parecen algo ms a la pena porque tienen un componente
personal mucho ms acentuado y as el rgimen de garantas debiera ser diverso. En conclusin, la
cantidad de garantas que se apliquen depender del tipo de sancin al cual nos enfrentemos.
Debate jurisprudencia en torno a la aplicacin de los estndares del ius puniendi en sanciones
administrativas
Rol 480 y fallo Mackenna
Rol 480 tiene que ver con empresas que incumplieron el deber de interconexin y que son sancionadas
por la superintendencia de electricidad y combustible estas empresas impugnan la sancin ante la
corte de apelacin y tomando como referencia esa gestin, recurren e inaplicabilidad.

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1 alegacin: Lo que impugnan es que se est achacando el deber de interconexin cuando los precisos
contornos del deber de interconexin no estn descritos en la ley, sino que, en normas reglamentarias
elaboradas por la propia superintendencia, en otras palabras, esto no resiste ningn estndar de
legalidad y tipicidad. Entonces lo que el TC debe resolver es si es que acaso tal como lo planeta las
elctricas, las sanciones administrativas estn sujetas a estndares de legalidad y tipicidad tan intensos
como los del derecho penal.
Qu est en juego si el TC dice que la ley tiene que ser sumamente precisa en cuanto a la conducta
a sancionar en mbitos tan dinmicos como el elctrico? Cmo se acta interconectadamente, dnde
se encuentra definido? En normas emanadas de la potestad reglamentaria, pero mirado desde el
derecho administrativo es anmalo que el reglamento complemente lo establecido en las normas
legales? No, ya que de hecho la idea bsica es que la norma primaria siempre debe ser legal, de forma
tal que la reglamentaria se limita a desarrollarla. Pero en el derecho penal esto nos lleva a la discusin
de la ley penal en blanco en el derecho administrativo esta idea de que el reglamento regule los
contornos de una ley no es problemtico. En el derecho penal hay menos flexibilidad.
Lo que pretendan las elctricas era que se sealara que esta idea de tipificar resultaba contraria a la
CPR en particular del numeral 3 del art. 19 CPR.
Este caso es un ejemplo tradicional de lo conocido como tipificacin en cadena en tanto la norma
legal establece un cierto estndar el cual luego es desarrollado por normas reglamentarias. tiene
sentido la tipificacin en cadena? Si es que la respuesta es no, tenemos que entregarnos a las manos
de un legislador que es capaz de antemano de ver todos los supuestos de las normas al momento de
elaborar la norma. si la norma se quede corta frente a la realidad y entendemos que la administracin
solo puede sancionar ante los supuestos efectivamente contemplados explcitamente por la norma
tendremos que importantes intereses pblico se vern sacrificados.
En este fallo no es primera vez que el TC se plantea el problema de si los estndares del ius puniendi
son aplicables a casos como este.
Cury dice que el mbito de la pena del ius puniendi en el mbito administrativo es una diferencia de
grados, entonces surge la pregunta de Cmo se deben aplicar los estndares del ius puniendi en estos
casos?
El fallo dice que ah donde hay leyes que establecen sanciones administrativamente se pueden aplicar
la siguiente estructura: por una parte, hay normas que establecen deberes de conducta, por otro lado,
hay normas que atribuyen potestades sancionadoras a las administradoras y a hay normas que
establecen sanciones propiamente tales. Todo esto se encuentra disperso dentro de la respectiva ley
que es tpicamente la ley orgnica de un determinado rgano del estado.
Las estructuras de las normas penales son ms sistemticas mientras que en el derecho administrativo
en una norma tenemos la atribucin de potestad, la conducta por otro lado y la sancin en otra norma.
aplican en el mbito de las sanciones administrativas el mbito del ius puniendi? En el fallo la corte
dice que, si aplican, pero con matices. Esta afirmacin sirve base al TC para fallar como lo hace
porque lo que dice el TC frente a la alegacin de que esta norma de la ley elctrica vulnera la CPR,
lo que el fallo dice es que no se puede aplicar sin ms las normas del derecho penal a las sanciones
administrativas as el TC finalmente rechaza la afirmacin de los requirente y se fundamenta en que
se trata de mbitos tcnicos en los cuales los interese pblicos se veran defraudados si es que no
fuera admisible la colaboracin reglamentaria.

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2 alegacin: Los requirentes plantearon adems que el deber de interconexin la superintendencia

no solo la complementaba a travs de reglamentos, sino que tambin a travs de instrucciones y
rdenes. En principio las instrucciones solo aplican a los funcionarios y en cuanto a los mtodos de
control y publicacin y las instrucciones a diferencia del reglamento no vana toman de razn sin se
publica. Dadas estas diferencias no es lo mismo lo que la cadena se complete con normas
reglamentarias a que lo haga con instrucciones u rdenes. En este caso respecto a esta alegacin el
TC no se pronunci sobre ella porque no haba sido planteada en una gestin pendiente.
Hay instrucciones que innovan estableciendo deberes de conductas no establecidas en un reglamento
mientras que habr otros que establezcan detalles de otras conductas establecidas en normas
reglamentarias, en el primer caso, el TC tiene razn al tener animo de presin frente a estas, en el
segundo caso no hay problema.
3 alegacin: Se plantea que la ley elctrica otorga a la superintendencia de luz y combustible una
discrecionalidad demasiado grande para fijar la sancin puesto que establecen un rango dependiendo
del mbito las leyes son ms o menos precisas. El punto de la alegacin es que una norma es
inconstitucional si es que confiere esta discrecionalidad a la administracin de determinar por si
misma conforme a su juicio de mrito cual es la sancin que corresponde aplicar debiesen las
sanciones dentro del mbito de la administracin ni dejar rango alguno para que la misma se mueva?
No, lo que tiene que hacer la sancin es lograr el nivel de disuasin optima dependiendo del contexto
y difcilmente podr hacerlo si no tiene discrecionalidad alguna para determinar la sancin.
En el ltimo tiempo se ha desarrollado una tcnica para constreir la discrecionalidad de los regulados
que viene de ellos mismos, desarrolla una gua sancionatoria que dice que la sancin va a tratar de
captar todo el beneficio econmico que al infractor le reporto el incumplimiento en el fondo, cuando
hay un incumplimiento hay costos evitados que nunca se deber incurrir mientras que hay otros que
se retrasan (se dejan de pagar hoy y se pagan despus). La sancin busca captar todos los costos
postergados retrasados y adems a lo que se determine que fue el beneficio econmico se le aplica
aun nmero que se estima que es el componente de disuasin.
Al dictarse esta gua se evita que las sanciones sean establecidas con estricta sujecin a los hechos
del caso.
El TC rechazo este punto.
- concurrencias: correa sutil critica afirmacin en relacin a que en el derecho administrativo
sancionador aplican los estndares del ius puniendi con matices. El punto de los matices nos deja
incerteza porque Quin determina los matices? Los jueces y por lo tanto hay total incertidumbre ex
ante puesto que los matices solo se establecen ex post en un caso concreto. Correa y otro seala que
el principio de ilegalidad haya de aplicarse en sede administrativa no obedece tanto al 19 n3, sino que
obedece ms bien al propio principio de legalidad contemplado en la cpr y que es basal para toda la
administracin.
Teora de las garantas de Guiloff: correa lo que dice es que hay garantas en la aplicacin sanciones
administrativas que son los que aplican por lo general en la aplicacin del acto administrativo, as no
son las del derecho penal, sino que son las propias del derecho administrativo.
El rol 480 debe ser contrastado con Mackenna con fisco donde haban pagados todos los infractores
menos Mackenna, cuando muri Mackenna los herederos quisieron aplicar estndares del ius
puniendi en tanto las sanciones son personalsimas. Formalmente la corte resuelve este caso a travs
de la distincin ejecutoriedad- exigibilidad del acto administrativo, esto quiere decir que la
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 Mariana Fernndez G.

ejecutoriedad es un efecto tpico del AA que se refiere que estos son vlidos y por tanto obligan desde
el mismo momento de su dictacin. Por otro lado, exigibilidad del AA se refiere al momento preciso
en que este generara sus efectos (eficacia del acto). La CS dice que el AA ya era vlido desde el
momento que se dict y la impugnacin solo postergo hasta que estuviera zanjada esta, su eficacia.
El fallo va ms lejos que el rol 480, pero no llega tan lejos como a decir que no aplican del todo los
estndares del ius puniendi en materia administrativa.
Lo importante es que la afirmacin de que el ius puniendi puede aplicar, pero sin desvirtuar el
contexto de la actividad administrativa, se fundamenta en la idea de eficacia de la actuacin
administrativa una aplicacin descontextualizada del ius puniendi afectara la eficacia de la
actuacin administrativa.
De estos dos fallos la evolucin que ha habido es que sigue la tesis de los matices, pero cada vez se
va acotando ms los espacios de intervencin.
Estndares del ius puniendi potencialmente aplicables al derecho administrativo
En primer lugar, el principio de legalidad, luego ligado a este, el principio de tipicidad (implicancias
se dijeron apropsito del rol 480) en tercer lugar, se debe aplicar la culpabilidad lo que atenta contra
la eficacia, causalidad, carga de la prueba del lado del administrado, non bis in dem,
proporcionalidad, no aplica si la administracin puede interponer orden de apremio penal de privacin
de libertad, revisin judicial.
Martes 6 de septiembre de 2016
En la generalidad de los casos las normas que atribuyen potestades sancionatorias a la administracin
no establecen plazos de prescripcin, habiendo una algn entonces, como se hace para integrarla. Hay
tres alternativas:
1 art. 94 CP que regula la falta y le d aun plazo de 6 meses
2artt.2515 en relacin con el 2497, el primero establece un plazo de prescripcin general de 5 aos
y con relacin al segundo se establece que las reglas de prescripcin tambin aplican para el fisco
3 integrar a partir del derecho administrativo, es decir, buscar un mbito anlogo a aquel en que se
est planteando la pregunta y aplicar el plazo contemplado a ese mbito anlogo para resolver la
cuestin. Entonces tratndose de superintendencias, se establecen plazo de prescripcin se entiende
que esta puede aplicarse a todas las superintendencias.
Ventajas y desventajas de cada alternativa: el plazo del CP es muy corto y hay un incentivo para
incumplir, el plazo del CC puede ser muy excesivo, el problema de la tercera tesis es que a falta de
una doctrina y jurisprudencia bien consolidad sobre la materia conduce a mucha incertidumbre.
Nuestra jurisprudencia escoge la alternativa del cdigo penal.
Tutela judicial efectiva; toda sancin administrativa puede ser impugnada ante un tribunal de justicia.
Tambin hay estndares procedimentales que aplican a las sanciones administrativas, el primero de
ello es que siempre las sanciones se determinen previo procedimiento administrativo. En verdad esta
exigencia operara para cualquier administrativo a estar todos estos precedidos por un procedimiento
administrativo, el segundo estndar es la existencia de contraccin en el sentido de que el imputado
pueda rebatir los cargos que s ele formulen. El tercer estndar se refiere a la formalizacin que quiere

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 Mariana Fernndez G.

decir que en relacin al procedimiento penal todo lo referido a la prueba en el procedimiento

administrativo se encuentra sujeto a bastante menos exigencias formales, esto tiene que ver con la
necesidad de eficacia de la administracin. El ultimo estndar procedimental es la doctrina del
decaimiento del procedimiento administrativo sancionador, lo que quiere decir, la prdida de eficacia
del acto administrativo por la prdida de un supuesto esencial para que exista. El decaimiento es una
causal de extincin de AA. Se ha tratado de exportarlo al procedimiento administrativo bajo la idea
de que es all donde el procedimiento se dilata demasiado. Se ha dicho por la CS que el PA
sancionador si se dilata o se demora ya que se pierde un supuesto bsico de eficacia del PA que es su
carcter conclusivo que es la idea de que no puede haber un PA que se mantenga indefinidamente
en el tiempo.
Cules de estos estndares razonablemente debiera aplicar las sanciones administrativas?
Indudablemente el principio de legalidad del AA debe ser aplicado, ac se aplican dos estndares del
ius puniendi de un tiro, legalidad y tipicidad, la legalidad administrativa en el fondo es la misma que
la penal puesto que la potestad punitiva o administrativa debe estar previamente establecida en la ley,
pero cmo esto engloba la exigencia de la tipicidad? Una norma administrativa debe establecer con
anterioridad la (1) potestad y (2) el supuesto de hecho en donde corresponder aplicarla.
Se puede llegar ms lejos con la legalidad y decir que con este nos podemos deshacer de la exigencia
de proporcionalidad porque la administracin al aplicar una norma esta deber fundamentar porque
en el caso se dio ese supuesto de hecho y porque frente ese supuesto de hecho se aplica esta potestad.
As, al fundamentar el ejercicio de la potestad la administracin est obligada a mostrar la
proporcionalidad de su decisin.
Los estndares del derecho administrativo entonces no bastan cuando est en juego la privacin de la
libertad.
Otro estndar aplicable es la prescrito, pero con la salvedad de uno puede ser imprescriptible la
potestad sancionatoria. Este plazo debe ser razonable y el profesor considera que el plazo de las faltas
no lo es.
Otro estndar aplicable es que cualquier decisin administrativa puede ser revisada por un tribula.
Entonces de los estndares sustantivos son aplicables, legalidad, prescripcin, improcedencia para
aplicacin de privacin de libertad y doble revisin, son aplicables.
Finalmente, a las sanciones administrativas aplican todos los estndares administrativos dichos antes.
2.2) la actividad del servicio publico
El tema de servicio pblico es uno de los que ms refleja cuanto incide la historia y la poltica en el
derecho administrativo, hay algunos que dicen que el servicio pblico es LA actividad administrativa
lo que se asocia con la definicin clsica del derecho administrativa en el sentido que se trata de aquel
que tiene por objeto la satisfaccin del bien comn o de las necesidades colectivas, entonces es
evidente que la manera, en que se satisface el bien comn de las necesidades colectivas es a travs de
la idea de servicio pblico. Esto tiene que ver con que el servicio pblico no es cualquier cosa que
tenga un fin pblico, sino que es una actividad sujeta a determinados estndares que hacen probable
la satisfaccin del bien comn o de las necesidades colectivas. Estos estndares son (1) continuidad;
actividades que no pueden paralizarse (2) generalidad: son actividades que deben llegar a todos los
ciudadanos, (3) regularidad; se trata de actividades sujetas a reglas previamente establecidas, (4)

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 Mariana Fernndez G.

uniformidad: se trata de una actividad que sebe desarrollarse en las mismas condiciones para todos y
(5) permanencia: se trata de una actividad de alguna manera inmutable que debe desarrollarse siempre
en el tiempo. De esta forma una actividad sujeta a tales exigencias pueda ser capaz de los que le
derecho administrativo promete, satisfacer bien comn y necesidades colectivas.
Ahora bien, los manuales de derecho administrativo antes del 73 entenda que el derecho
administrativo era el derecho del servicio pblico. Luego soto kloss cambia el foco y el acento esta
puesto ms bien en como el ciudadano puede protegerse frente a la administracin
Hay dos acepciones bien marcadas para lo que se entiende por derecho pblico:
1. acepcin orgnica: los rganos administrativos son siempre servicios pblicos que deben
atender de manera continua y general las necesidades colectivas esto est consagrado en el
art. 28 LBGDAE.
2. acepcin funcional del servicio pblico: hay veces que un servicio pblico lo ejerce el privado
para satisfacer necesidades colectivas y por lo tanto deber tambin aplicar estos estndares.
siempre existieron estas dos acepciones de servicio pblico? Habra que ir viendo la tradicin.
La regulacin del art. 28 da una idea de las caractersticas del servicio pblico que pone nfasis en la
continuidad del derecho pblico, pero adems hay normas constitucionales implicadas en las que se
refiere al servicio pblico, en tanto un servicio pblico solo puede ser creado por ley que solo puede
ser iniciativa del presidente (art. 65 inc. 4 n2 CPR).
Tratndose de los servicios pblicos en su acepcin funcional, lo que os caracteriza es que debern
cumplir con el estndar de servicio pblico y con las 5 exigencias antes vistas. Pero, adems, en los
servicios pblicos funciones se puede apreciar que ellos deben soportar determinadas cargas a
cambio de los cuales ellos reciben ciertos beneficios.
Las primera carga de acuerdo al TC si es que se da el supuesto que se tenga un monopolio que no
haya fijacin de precio voluntario y se estableci precio regulado, haban empresas generador que
tenan ctto a largo plazo en el que se haba pactado un precio, lo que sucede es que la tarifa regulada
les resultaba inconveniente econmicamente a esta generadora en relacin con lo pactado
originariamente, se present requerimiento en el TC porque ese nuevo precio era una especie de
expropiacin, esto tiene que ver con la actividad de servicio pblico con el que el TC resolvi que
donde hay hiptesis de transicin entre un sistema libre y uno de servicio pblico las empresas
involucradas en el respectivo mercado deben soportar el costo de la transicin.
La segunda carga tambin fluye de una sentencia del TC, que dice que el soterramiento de cables son
de carga d ele empresa. Porque el servicio se presta en un BNUP y esto es gratuito por parte del
estado, de esta forma las diligencias dirigidas al beneficio de la comunidad, deben ser carga de quien
suministra el servicio pblico.
En cuanto a los beneficios (1) las empresas que prestan un servicio pblico obtienen por l una tarifa,
esto no es menor porque no se ven afectados por las variaciones de la oferta y la demanda, se paga
pase lo que pase, (2) para prestar servicio pblico la infraestructura requiere de un lugar donde ponerlo
y por eso el beneficio es tener concesiones (3) muchas empresas prestan servicio en situaciones
monoplicas.
Aspectos comunes a servicios pblicos orgnicos y funcionales:

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 Mariana Fernndez G.

1) imposibilidad de realizar huelga: art. 384 CT y 19 n6 inciso 5 CPR. Se determina ao a ao a

travs de un decreto dictado por el ministerio de economa, trabajo y defensa, cuales son las empresas
que no tienen derecho a huelga.
Imposibilidad de realizar huelga (Art. 384 CT y 19 N6 inc. 5 CPR): esto se determina ao a ao a
travs de un decreto dictado conjuntamente por el ministerio de economa, trabajo y defensa. El
sentido de esta prohibicin es que no se deje de prestar el servicio, para lo cual se establecen los
servicios mnimos, pero en el derecho pblico parece ser que uno podra estar de acuerdo con que los
funcionarios pblicos realicen huelga, pero respetando las normas de los servicios pblicos.
Jueves 8 de septiembre de 2016
En relacin a lo anterior es importante analizar el dictamen de CGR que se refiere a una solicitud de
una asociacin gremial en relacin a la procedencia de ciertas empresas dentro del listado de aquellas
que no pueden ir a huelga. En relacin a esta solicitud la CGR aplica un dictamen anterior en el cual
haba sostenido que empresas del rubro sanitario deban ser incluidas dentro de este listado y con ello
descarta los argumentos que haban sido esgrimidos por estas empresas para no quedar dentro del
listado, tales como que la imposibilidad de ir a huelga solo debiese limitarse a ciertas unidades
operativas de la empresa, pero no a todas ellas, tambin que no era necesario establecer que toda la
empresa quedaba afecta a esta prohibicin en la medida en que ella poda establecer un sistema de
turnos que permitiera el funcionamiento continuo del servicio. Esto de alguna manera da cuenta que
quizs lo ms ptimo es permitir la huelga, pero al mismo tiempo sujetando a una regulacin
especfica que podra consistir en el establecimiento del mecanismo de los servicios mnimos. Aqu
s que tiene sentido lo que se ha tratado de plantear cuando se discute la procedencia de la huelga en
el mbito privado, porque hay razones de orden pblico que deben ser armonizadas con la proteccin
de los derechos de los trabajadores.
2. Ambos quedan afectos al estndar se servicio pblico: consiste en las cinco cosas que ya
mencionamos: continuidad, generalidad, regularidad, uniformidad y permanencia.
Lo anterior nos muestra que ms all de la divisin entre lo pblico y privado, ambas parecen ser en
los hechos bien similares, porque se trata en ambos casos de servicios sometidos a estndares
particularmente exigentes (ambos van a huelga, ambos deben satisfacer las cinco exigencias propias
del estndar de servicio pblico). Si esto es as parece haber una tenue lnea entre servicios pblicos
orgnicos y funcionales. Esto es importante porque para que exista en rigor un servicio pblico debe
darse la publificacion de una actividad (declaracin precisa del legislador de calificar a una actividad
como servicio pblico) por parte del legislador, pero sucede que hay casos en que efectivamente
tenemos actividades que el legislador ha publificado, por ejemplo, la prestacin de servicios sanitarios
o en materia elctrica la transmisin y distribucin. De acuerdo a lo recientemente dicho se podra
decir que dentro de la categora de los servicios pblicos funcionales cabe hacer una distincin entre
aquellos que se encuentran publificado y aquellos que no.
Para que exista en rigor un servicio pblico debe mediar publificacion por parte del legislador, lo que
sucede es que hay casos en que efectivamente hay actividades que el legislador ha publificado como
en materia sanitaria, la prestacin de servicios sanitarios es una actividad publificada. Una
publificacion es una actividad que el legislador ha declarado como servicio pblico.
Hay una lnea muy fina entre servicio pblico en su acepcin orgnica y funcional, dentro de la
categora de los SP funcionales cabe hacer una distincin entre aquellos que se encuentra publificado

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y aquellos que no. En materia elctrica hay clientes regulados y no regulados. los regulados se les
fijan los precios y los no regulados pueden poner el precio que quieran.
El punto es que, tratndose de clientes regulados como nosotros, la distribucin tiene el carcter de
servicio pblico, es una actividad econmica intensamente regulada.
La regla general en chile es que la trasmisin y distribucin tengan carcter de servicio pblico, no
as la generacin.
El mecanismo de las licitaciones de suministro elctrico es lo que se ha utilizado para que empresas
generadoras comprometen un determinado suministro a las distribuidoras a un cierto precio
preestablecido, por un cierto tiempo.
As hay muchas fuentes de generacin que tienen contratos con empresas de distribucin y lo que
puede pasar es que la fuente de generacin que tiene un contrato no sea aquella que inyecte la energa
que sea la finalmente utilizada por la empresa de distribucin. La energa que debe ser inyectada es
la que tenga el costo marginal ms bajo. Muchas veces lo que sucede es que la energa que usa la
distribuidora no es la que la de la empresa con la que contrato. No hay tiempo en el sentido elctrico
para determinar esto. Para que se den aquellas compensaciones producidas por esta situacin, aquellos
que inyectaron un contrato deben ser compensados y los que no tenan contrato y se les inyecto
tambin deben recibir compensaciones.
Las distribuidoras muchas veces usan energa de generadoras con los que no tienen contrato y hay
que compensar a la generadora que no teniendo contrato inyecto energa y por otro lado tambin tiene
que ser compensada la generadora que si tena contrato.
En el caso del embalse la puntilla una distribuidora haba contratado un consumo de 4 y termino
consumiendo 8 producindose entonces un exceso de consumo, entonces, surge el problema en cuanto
a cmo se cobra ese exceso de consumo, a qu precio la generadora debe vender ese exceso. En las
licitaciones se predetermina un precio por un periodo de tiempo por lo que se salen de la RG puesto
que el costo ser diverso al costo marginal, esto ocurre para protegernos a nosotros y a la generadora
de la volatilidad de los precios. Se dio este problema del exceso de consumo y surge gran pregunta
a qu precio corresponder vender la energa que fue objeto del exceso de consumo?
A la empresa le conviene vender la energa al costo marginal, pero la superintendencia de electricidad
y combustible determino que deba velar porque el suministro de energa se haga al menor costo
posible para lo cual hay contratos de suministros ya pactados. Entonces, esa energa, debe ser vendida
al precio establecido en los respectivos contratos. (en este caso el precio de la licitacin era ms bajo
que el costo marginal). La SEC interpreto que la energa deba ser vendida a los precios de los
contratos y las empresas que deba ser vendida al costo marginal. Frente a esto se interpone reclamo
de legalidad a la CA que se rechaza y va a la CS;
Un primer punto del reclamo es que la SEC habra excedido sus potestades al efectuar esta
interpretacin cuestin que es rpidamente descartada por la corte, haba consideracin de una
disposicin en la LOC de la SEC que establece que esta tiene facultades interpretativas respecto de
la legislacin elctrica. Lo que deca la empresa es que la SEC se est metiendo en una cuestin
netamente privada que las partes deben resolver por medio de contrato y la facultad interpretativa de
la SEC no alcanza la distribucin. As estaban facultadas las propias partes y los jueces. Esto los
descarta la CS.

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 Mariana Fernndez G.

El segundo punto de la alegacin: Dice Endesa que se le est aplicando a la generacin disposiciones
que son pertinentes respecto de actividades publificada siendo que la generacin no es una de estas,
y ah la corte despecha a Endesa ya que cuando la actividad de generacin se liga a la distribucin
mediante un contrato de suministro como en este caso, de alguna manera la actividad de generacin
se ve contaminada por las disposiciones que rigen para la actividad de distribucin.
El problema que tena la SEC es que dijo que esta cuestin se zanjaba con el art. 76 del reglamento
de licitaciones, porque este dice que frente al problema en cuestin podrn convenir con otra
concesionaria el traspaso de dicho monto conservando caractersticas contratadas anteriormente con
acuerdo del respectivo generados. El problema es que este articulo est mal escrito porque lo anterior
lo deca el inciso 2 pero luego el inciso 5 dice que tratndose de las caractersticas esenciales, seala
que en todo caso las modificaciones del contrato debern ser aquellas estrictamente necesarias y no
podrn alterar el precio, y condiciones esenciales en otras palabras este inciso es establecer
taxativamente cuales son condiciones generales del inciso 2, as no se puede volver a negociar el
pecio a ser una condicin esencial del contrato y en base a esta disposicin. Y por lo tanto acuerdo
solo equivale a notificacin. El 76 nunca debi haberse considerado.
Lo que un caso como este nos muestra la idea de la tenue lnea de lo que es y no es publificado.
Muchas veces el servicio pblico es utilizado como justificacin de una intervencin ms intensa de
la Administracin. En el fondo habiendo actividades que no se encuentran formalmente publificada,
si es que se encuentran ntimamente ligadas a actividades que s lo son, los jueces utilizan la idea de
servicio pblico para justificar intervenciones ms intensas por parte de la Administracin; de ah el
punto que muchas veces el servicio pblico es un ttulo de intervencin administrativa anmalo.
No siempre se requiere de la utilizacin de las tcnicas de la publificacin y la concesin para que
exista servicio publico
Una empresa generadora para funcionar por regla general solo requiere de una autorizacin
(autorizacin ambiental), sin embargo, pese a esto, igualmente puede decirse que esa empresa debe
someterse a un estndar de servicio pblico. Tradicionalmente para que hubiese un SP tena que haber
publificacion y a lo menos si se trataba de un privado operando una actividad publificada deba haber
una concesin de servicio pblico. Un caso como este demuestra que muchas veces puede no
concurrir esta y haber solo una autorizacin e igualmente habr servicio pblico.
Esto demuestra la intercambiabilidad de tcnicas de intervencin para las distintas actividades
material de la administracin.
Bloque de servicio pblicos en chile
Hay mbitos gestionados directamente por la administracin a travs de servicios pblicos en sentido
orgnico como por ejemplo los hospitales pblicos.
Existen adems prestaciones indirectas mediante concesin como en materias sanitaria y de telefona,
tambin puede haber prestacin indirecta mediante concierto publico privado, como la defensora
penal.
Por ultimo puede existir prestacin privada especialmente regulada donde estarn las AFP, ISAPRES
y la propia generacin elctrica, en estas dependiendo de la coyuntura poltica y econmica podr
sucedes lo que ocurri en el caso de la puntilla, que se ocupe idea de SP para justificar una mayor
intensidad regulatoria.

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 Mariana Fernndez G.

Martes 13 de septiembre de 2016

2.3) La actividad de fomento
Concepto: Es aquella modalidad de intervencin administrativa que busca orientar el comportamiento
de los particulares hacia fines de inters general mediante el otorgamiento de incentivos para ejercer
actividades que resulten valiosas para el pas.
Los principios constitucionales implicados a esta nocin son;
1) siempre se menciona al principio de subsidiariedad sin embargo para el profesor no es pertinente
nombrarlo ac porque si el estado decide subvencionar una actividad es por una cuestin pragmtica
(juicio de utilidad no por un juicio de deber ser) as, esta decisin no est impuesta por el
ordenamiento jurdico.
2) deber del estado de promover del bien comn para lo cual el estado debe ocupar todos los medios
posibles, a veces al estado le conviene exigir ciertas conductas a particulares, como el modelo clsico
de regulacin de comando y control con el que se establece una obligacin para todos con sanciones
a su incumplimiento. Para promover el bien comn el estado cuenta con un abanico de alternativas,
tradicionalmente la regulacin de comando y control es modelo que se usa en que se establece un
deber de conducta que luego se fiscaliza y eventualmente se sanciona. Junto con esta regulacin es
posible utilizar otras vas como la regulacin mediante incentivos que en vez de prohibir algo y
fiscalizar el cumplimiento de la conducta que se prohbe, el estado bien puede otorgar incentivos
econmicos para que se realicen o no se realicen ciertas actividades bajo el entendido de que su
realizacin o no realizacin es conveniente para el bien comn, un ejemplo seria el pago por servicios
ecosistmicos.
Relacin con la historia, economa y poltica
Esto tiene que ver con los modelos de desarrollo econmico que asumi chile durante el siglo XX.
Chile en los aos 30 se le junto la gran depresin con la creacin del salitre artificial, chile en ese
momento tena un sistema econmico de exportacin de materias primas, con la muerte del salitre se
estableci un modelo econmico de desarrollo econmico, el conocido modelo ISI, en este contexto
era crucial que hubiese industria nacional para satisfacer las demandas de los habitantes ero muchas
veces los privados no tenan el suficiente capital para desarrollar estas industrias para lo cual CORFO
genero empresas y se estableci todo un sistema mediante el cual el estado otorgaba crdito y
subsidiaba el establecimiento de industrias. En este punto fue crucial la actividad de fomento
Es as como en chile surge una variedad de instituciones que recientemente han vuelto a sonar; se
establecieron cajas de crditos que otorgaban crditos para la realizacin de ciertas actividades
econmicas.
En el ao 73 con el golpe se vuelve al modelo de antes de la crisis del salitre basado en la exploracin
y exportacin de materias primas derivadas de recursos naturales. Ah la actividad de fomento se
tiende focalizar en propsitos distintos, el primero de estos es el incentivo del desarrollo de ciertas
actividades econmicas que se estiman valiosas, como por ejemplo el DL 701 de fomento forestal
que bonifica aquellos que planten pinos y eucalipto. El segundo, es la prestacin de ciertos servicios
que inciden sobre la provisin de derechos econmicos, sociales y culturales, como los colegios
particulares subvencionados, en estos casos el estado paga para que la gente adquiera un derecho,
pero quien recibe el pago es el sostenedor. Entonces esta segunda modalidad es ara la provisin de

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DESC mediante mercado, en este sentido el propsito de la subvencin es estimular el surgimiento

de un mercado con que se asegura la provisin de un derecho.
Modalidades de fomento
- modalidades honorificas de fomento: se efecta un reconocimiento a personas que se estiman que
han hecho contribuciones al desarrollo del pas, como la nacionalidad por gracia.
- ventajas jurdicas: esto se da en el mundo de la PYME, puesto que los que acrediten ser PYME se
les exime de la obtencin de ciertas autorizaciones para desarrollar determinadas actividades
econmicas. As, implica un tratamiento legal distinto para ciertos actores.
- ventajas econmicas: dentro de esta ventaja se distinguen tres hiptesis;

- ventajas tributarias: otorgan diverso tratamiento tributario a determinadas personas como por
ejemplo una exencin tributaria.
- Ventajas crediticias: son aquellas en que se puede acceder a un crdito de forma ms fcil
que lo general como el crdito CORFO.
- Ventajas ecnomas propiamente tales: hay ciertos tems bsicos como el azcar y el trigo que
tiene bandas de precios que determinan cual es el mximo y el mnimo que se puede cobrar
por un determinado bien para protegerlo de la volatilidad de los precios del mercado y para
proteger a los consumidores.

La subvencin
Esta es la principal tcnica de la que se vale la actividad de fomento. Se ha entendido por esta como
la transferencia no devolutiva que efecta el estado a un particular para que este cumpla finalidades
de inters pblico.
- principios constitucionales implicados
La subvencin formalmente es un acto administrativo y si lo es, el principio constitucional crucial
para la dictacin de un acto administrativo es el principio de legalidad, adems, este acto
administrativo no va para todos es solo para algunos es por eso que un otro principio en esta materia
es el principio de igualdad, en tercer lugar, otro principio es el de probidad y trasparencia.
- materializacin
1. asignacin reglada: la ley establezca todos los supuestos que se deben cumplir para que poder ser
beneficiario de la subvencin.
2. asignacin directa: hay casos en que la ley nada seala y en los cuales el rgano administrativo
deber decidir a quin otorga la subvencin y fundamentarlo
3. asignacin por licitacin pblica: se abre un procedimiento donde pueden concurrir todos los que
pueden concurrir todos los que satisfacen ciertas condiciones al cano del cual la administracin
decidir aquel que resulte ms favorable asignrsela
- contenido de la relacin subvencionar
Hay que distinguir entre la dimensin activa y pasiva de la subvencin.

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 Mariana Fernndez G.

Desde el punto de vista de la dimensin activa (beneficio que reporta), este acto administrativo sera
un AA de carcter favorable y por lo tanto no se puede revocar.
Desde un punto de vista de la dimensin pasiva: la persona a la que se le dio la subvencin debe
cumplir con la finalidad que se ha tenido en vista al momento de otorgarla. Esta finalidad es llamada
carga. Esto es a pesar de que sea una transferencia devolutiva.
hasta dnde puede llegar el estado al establecer las cargas que se asocian a las subvenciones? En
esto tiene que ver que se ha dicho que puede ser que con motivo del otorgamiento de una subvencin
el estado imponga una carga que afecte los DDFF del beneficiario de la subvencin. Por ejemplo,
para acceder a la subvencin educacional se requiere ser dueo del establecimiento donde se
desarrolle la actividad educacional, lo que fue objeto de un requerimiento ante el TC que este rechazo
en fallo dividido 5/5 con voto disidente del presidente. Se alegaba que esta exigencia, incida
desmedidamente sobre la libertad de enseanza puesto que se basaron en el entendimiento en la
medida que se exigan condiciones econmicas gravosas para prestar servicios educacionales,
convirtieron el derecho a libertad de enseanza en un aspecto de la libertad econmica. Esta idea de
los lmites a las condiciones o a las cargas se llama doctrina de las condiciones constitucionales la
que intenta precaver es que el estado pueda extorsionar a los ciudadanos cuando entrega
subvenciones, pero en verdad tratndose de la ley de exclusin escolar, se estaba lejos de esto porque
si el privado no quiere cumplir con esta exigencia, no es que no puede ejercer en otro mbito su
libertad de enseanza, puesto que puede ejercer un derecho particular. Parece entonces que si el estado
pone la plata puede poner las condiciones.
Esto lo ha dicho el TC tambin en el fallo de los bomberos donde se impugno el deber de compalia
de segutos de financiar seguridad social de los bomberos el TC dijo que las compaias de segutros
adquieren muchos beneficios de los bomberos y por lo tanto es legtimo que estas tengan cargas

- Control en la relacin subvencional

El estado tiene potestad de control y direccin de la subvencin, debe controlar que esta se utilizando
para los fines para los cuales se otorg para esto puede ir modificando la carga, puede sancionar
conductas del beneficiario que no se alineen con el inters pblico que se procura con la subvencin
y puede incluso, ponerle termino a la subvencin en caso de ciertos incumplimientos.
- Quien controla la recta asignacin y uso de las subvenciones
Quin controla la recta asignacin y uso de las subvenciones? En cuanto a la recta asignacin hay
controles de legalidad y financieros. Desde el punto de vista de la legalidad estas subvenciones van a
control ante CGR, y desde la perspectiva financiera esto va a control de la direccin de presupuestos
(DIPRES) y es ella la que efecta el control de mrito, es decir, que tenga sentido subvencionar para
cierta actividad. A la vez tambin hay controles descentralizados que son los efectuados por el propio
rgano que otorga la subvencin y que inciden sobre el beneficiario y para realizarlos cuenta con
todas las potestades ya mencionadas.
Jueves 15 de septiembre de 2016
2.4) actividad empresarial
Esta est ntimamente vinculada a la contingencia histrica, econmica y poltica. En los aos 130
chile es el pas del mundo ms golpeado por la gran depresin del 32 porque a chile se le juntaron

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 Mariana Fernndez G.

dos cosas (1) crisis mundial y (2) propia crisis econmicas por el salitre sinttico. En este contexto es
que chile adopta un modelo de industrializacin por sustitucin de importaciones, es decir, incentivo
el desarrollo de empresas que generen todos los bienes necesarios para el mercado nacional. Este
modelo fomentaba la existencia de empresas nacionales y ponindole aranceles y tarifas que
desincentivaran la importacin de estos bienes, en este contexto surgieron muchas empresas del
estado de las que buena parte surgieron al alero de la CORFO. El sentido de crear empresas publicas
era contribuir al modelo econmico por el cual se haba optado u tambin para crear empleo.
Con la dictadura, las empresas publicas cayeron en descrdito y una de las principales nociones de la
dictadura fue la destruccin del estado empresarial a travs de dos grandes procesos de privatizaciones
(1) en la poca del primer milagro econmico de chile (ao 78 y 81) en que chile por la aplicacin de
las polticas neoliberales alcanza altsimos ndices de crecimiento que los hechos luego demostraran
que se cimentaban en un sobre endeudamiento el que llevo a la gran crisis econmica del ao 82, en
esta etapa se empez con la privatizacin de empresas del estado lo frena para el ao 82 (2) en el
ao 85 se retoma las privatizaciones. Esto lleva a una revisin del sentido de la actividad empresarial
del estado que es plasmada en la CPR del 80 la que contiene disposiciones orientadas a determinar
un cierto rol para el estado en actividades empresariales.
- propsitos detrs del surgimiento
En la literatura comparada y chilena se suele afirmar que son tres los propsitos detrs de la creacin
de empresas pblicas;
1. gestin de un servicio pblico (ej. Correos chile)
2. generacin de rentas para el pas (ej. Codelco)
3. regulacin del mercado: esto quiere decir, garantizar la prestacin de ciertos bienes y
servicios en trminos competitivos as aumentar la competencia en un mercado determinado
poniendo un ente pblico en el mismo como las AFP.
- categoras jurdicas: empresas y sociedades del estado
- Una sociedad del estado es una entidad privada donde le estado tiene participacin. Es decir, el
estado tiene un porcentaje de sus acciones.
- Una empresa del estado es una entidad regulada por el derecho pblico y en donde hay un cierto rol
publico detrs.
En algunos textos se hace referencia a empresas pblicas y privadas del estado, las pblicas seran las
empresas y las privadas seran las sociedades.
Las caractersticas de la empresa pblica;
1. son dependientes de la empresa pblica lo que da una serie de implicancias como que obtiene
su financiamiento por la ley de presupuesto.
2. tienen personalidad jurdica
3. No forman parte de la administracin, sino que pertenecen a esta, esto quiere decir que sus
funcionamientos son disimiles a los tradicionales rganos administrativos
4. Salvo que una ley de quorum calificado las autorice a lo contrario actan sometidas al derecho
privado.
- regulacin constitucional y legal

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 Mariana Fernndez G.

Las empresas actan por el derecho privado por la regulacin constitucional del art. 19 n 21 inciso
segundo que seala en primer lugar que estado podr desarrollar actividades empresariales cuando
ley de quorum calificado lo autorice y en segundo lugar que empresas se regirn por derecho privado
salvo que LQC lo autorice para otras cosas.
Se seala que empresas del estado se sujetan al principio de legalidad y de igualdad es una sujecin
simultnea. Soto Kloss habla del ser y del obrar de las empresas. Entonces, para subsistir requieren
de la ley (ah est la legalidad); pero en cuanto a su obrar, se rigen por las mismas reglas que de los
privados (ah est la igualdad). Por eso se seala que las empresas del Estado tienen un mismo ncleo
pblico y otro privado.
Ncleo pblico: sus funciones, estructura y presupuesto y rgimen de personal se establecen en la
laye. Ahora, en el da a da por rg se van a regir por derecho privado.
Al ser tan flexibles en su ncleo privado se suele halar de que existen distintos tipos de empresas del
estado
- clasificacin de empresa del estado:
1. empresas de servicio descentralizado que tiene personalidad jurdica, pero por mandato de la ley
se somete al rgimen de sociedades annimas abiertas como por ejemplo TVN
2. empresas con personalidad jurdica de derecho pblico que administra monopolios pblicos
3. empresas con personalidad jurdica que realizan actividades privadas en competencia clara y abierta
con otras empresas del estado y sometida a misma regulacin que esta
4. empresas son sociedades annimas por mandato de la ley
- implicancias que se suscitan respecto del tema de empresas del estado
Algunas implicancias que se suscitan respecto del tema de las empresas del Estado son (1) este tema
ha estado en el tapete en el ltimo tiempo por el tema de crear la AFP estatal, pero en verdad haba
varios escpticos frente a esto, porque se tema que pasara lo mismo con el Banco Estado por lo que
incurrira en los mismos vicios; (2) durante mucho tiempo la literatura constitucional chilena dijo que
del Art. 19 N21 inc. 2 CPR se desprenda el principio de la especialidad del giro de las empresas
pblicas, esto es, que las empresas pblicas solo pueden incurrir en aquel giro que est explcitamente
descrito en la ley. Era una interpretacin bastante restrictiva, pero lo cierto es que si uno revisa ese
artculo en ningn momento se habla de especialidad de giro, sin embargo, durante mucho tiempo
nuestra jurisprudencia aplic esto a las empresas pblicas. La tesis de la especialidad de giro fue
totalmente desechada en el dictamen de ENAP, actualmente no tiene mucha adhesin por parte de la
jurisprudencia; (3) transparencia: los rganos de la administracin tienen que cumplir con la orden
de acceso a la informacin pblica. (4) la discusin actual relativa a Codelco que no percibe muchas
utilidades, pero a pesar de eso debe dar el 10 % de ellas para las FFAA, ante esto, varios directivos
han planteado que debiera derogarse la ley de reserva del cobre, una solucin planteada es que
Codelco capitalice ciertas acciones.
2.5) actividad de gestin de dominio publico
El dominio pblico son bienes no sujetos a la libre apropiabilidad privada. El art. 589 CC distingue
entre bienes nacionales de uso pblico y los bienes fiscales. Los BNUP son aquellos cuyo uso debe

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 Mariana Fernndez G.

quedar abierto a la comunidad, los bienes fiscales son aquellos cuyo uso no queda abierto a toda la
comunidad y simplemente pertenecen a un rgano pblico.
Los BNUP no pueden quedar sujetos a la libre apropiabilidad privada porque el dominio implica uso,
goce y disposicin con exclusividad, con lo cual no hay control y sin control no hay panificacin y si
esta no hay inversin, etc. Entonces, el dominio pblico no puede ni debe quedar sujeto a la libre
apropiabilidad privada porque en el fondo no puede haber exclusividad en el uso, goce y disposicin
de los bienes de dominio pblico.
En el dominio privado el propietario puede hacer uso arbitrario de su bien, pero si los BNUP pudiera
alguien ejercer uno arbitrario se quitara del libre acceso de todos.
De esta forma BNUP se sustraen del mbito de la libre apropiabilidad porque no podran cumplir su
objetivo si es que estuvieran sujetos a uso, goce y disposicin exclusivo. Sin embargo, hay situacin
que bien implican uso arbitrario de BNUP o que estn cerca de l, como la vieja lucia que es duea
de la plaza de Pirque y las aguas porque los titulares de derechos de aguas afirman que ellos tienen
propiedad privada pura y dura de esta, lo que es falso porque su propiedad privada incide en un BNUP
y es susceptible de limitaciones, otra cosa seria que el estado privara a los titulares del derecho de
aguas.
Martes 27 de septiembre de 2016
Dominio pblico y la propiedad privada
Hay una marcada dicotoma entre lo que es la propiedad privada y el dominio pblico, porque lo que
caracteriza a la propiedad privada es la posibilidad de usar, gozar y disponer con exclusividad de un
bien. Y que ser lo que justifica que alguien pueda tomar decisiones arbitrarias respecto a un bien?
Cul es el fundamento de la propiedad privada? Es la autonoma, la proteccin de ella, pero qu
pasa con los bnup? Ellos responden a las necesidades sociales del ser humano, no a las necesidades
de autonoma. De hecho, una de las cosas que se repiten respecto de algunos bnup, particularmente
de las aguas, es que respecto de ellas se puede dar lo que se denomina la tragedia de los comunes
que significa que lo que es de todos es de nadie, se llama as porque al final nadie los cuida. Entonces
una manera de aproximarse a los bnup es desde la tragedia, o sea, si no hay control vendr la tragedia,
pero sin embargo, por otro lado los bnup estn ah para que el ser humano puede satisfacer sus ms
evidentes necesidades sociales y es por eso que Carol Rose habla que respecto de los bnup tambin
se da la comedia de los bnup, o sea, su destino no tiene porque se trgico, sino que tambin puede
ser cmico.

Entonces, la propiedad pblica es radicalmente diversa a la propiedad privada, el dominio pblico es

una cuestin totalmente opuesto a la propiedad privada y as lo ha sido histricamente.
Por otro lado, BNUP estn para que el ser humano satisfaga sus ms evidentes necesidades sociales
y es por eso que Carol rose dice que respecto de los bienes comunes tambin se da la comedia de los
bienes comunes y no solo trgico ya que hay lugares que hacen florecer las mejores virtudes del ser
humano.
Esto a lo que va es que el dominio pblico es una cuestin totalmente opuesta a la propiedad privada
y as lo ha sido histricamente ya que en el derecho romano ya exista esta clasificacin de BNUP
Dominio pblico en el CC

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 Mariana Fernndez G.

El CC en el art. 589 CC habla de los bienes nacionales dentro de los cuales hay dos categoras : los
bienes nacionales de uso pblico y los bienes fiscales que se diferencia en titularidad y el uso puesto
que en los BNUP la titularidad es la nacin y el titular de un bien fiscal es el estado o el rgano
respectivo y adems en cuanto al uso el BNUP es aquel cuyo uso debe estar disponible para todos en
tanto que el ben fiscal no es necesario que exista esta posibilidad de uso para todos los habitantes de
la nacin. Esto es respecto a lo jurdico.
Bienes pblicos
Desde la perspectiva econmica los BNUP tienen cierto parentesco con los denominados bienes
pblicos que se dicen que presentan dos caractersticas que dificultan sus transacciones comerciales
ya que son (1) no rivales en consumo y (2) no excluyente. En cuanto a que no tangan rivalidad de
consumo implica que es posible que sea usado simultneamente por varias personas como un faro en
un puerto o la seguridad nacional que la goza cualquiera y la idea de no exclusin implica que respecto
de un bien pblico no es posible excluir el uso por parte de otras personas. De alguna manera la no
rivalidad depende de la no exclusin.
La importancia de esto es que en la propiedad privada tiene como fundamento adems de la
autonoma, la exclusin (usar, gozar y disponer con exclusin) y por eso se dice que los bienes
pblicos son una falla de mercado porque no son susceptibles de propiedad privada y no pueden ser
comerciados porque no son exclusos ni rivales.
- bienes pblicos congestionables y fallas del mercado
Un bien no rival y no excluyente es un bien pblico puro. Pero que pasa: la situacin puede ir variando
por ejemplo el agua en principio no es rival, pero puede llegar a ser rival porque el agua es un recurso
congestionable; traspasado un cierto umbral de uso deja de ser no rival. Esta regulacin es un tema
cientfico en tanto se mide la capacidad de carga del bien, hasta cuando se pueda usar
sustentablemente en recurso y pueda seguir teniendo las mismas propiedades.
Lo interesante es que muchas veces cuando se pasa el punto de congestin el Estado regula el uso y
esto tiene tambin que ver con la tragedia de los comunes y se dice que para evitar esto hay dos
posibilidades (1) utilizar regulacin y (2) privatizar el recurso, ya que se entiende que si algo es de
alguien este alguien lo cuidara, as la propiedad privada genera que haya resguardo. Adems, si es
que hay propiedad privada el bien puede ser parte de comercio y adems habr exclusin.
De esta forma a la larga un bien pblico puede mutar y volverse rival y excluyente.
En principio la alternativa de la privatizacin sobre bienes pblicos es vlida para evitar su
sobreexplotacin.
- discusiones actuales
Dado el problema de sobreexplotacin se ha estimado que una solucin es la privatizacin, pero esto
es complicado porque por ejemplo el agua si bien tiene un valor econmico tambin tiene un valor
cultural y de alguna manera el relato econmico o que el ordenamiento jurdico establezca el agua
como un bien econmico pasa a llevar muchas comunidades.
- carcter bsico
Requerimos de una cantidad de agua para vivir y resulta sorprendente que haya que ir al supermercado
a comprar agua y, por lo tanto, comprar un derecho.

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 Mariana Fernndez G.

Concepto y justificaciones del dominio publico

Se dice que el DP es el conjunto de bienes que el estado administra para poder cumplir su funcin de
poder servir al bien comn. En la literatura de dominio pblico con raz civil el dominio pblico est
fundamentado en la propiedad pblico, pero pareciera ser que la mejor forma para describir el
dominio pblico no es desde la propiedad, sino que desde la potestad en cuanto a deber del estado de
cuidar ciertos bienes por la funcin social que cumplen. En el derecho administrativo ha habido varias
teoras acerca del dominio pblico:
1. teora civilista de prudhon de acuerdo a la cual del DP era un conjunto de bienes respecto de
los cuales el estado ejerca supervigilancia
2. teora patrimonial haoriu: el dominio pblico es una propiedad pblica por lo que no hay solo
una relacin de una supervigilancia, sino que los bienes que integran el dominio publico son
propiedad del estado
3. teora normativista de villar palasi: conforme a la cual el dominio pblico es un ttulo de
intervencin administrativa (justificacin para intervencin). Esta idea es complementada
con la tesis asistencialista de parejo Alfonso que dice que el dominio pblico es una suerte
de prestacin asistencial objetivada.
En sntesis, el dominio pblico parece mezclar dos cosas; bienes y deberes. Las primeras teoras se
centraron en los bienes y la ltimas en los deberes.
Elementos del dominio publico
1. Elemento subjetivo: titularidad pblica del bien
2. Elemento objetivo: bien mismo
3. Elemento teleolgico: finalidad publica con la que se debe administrar el bien
4. Elemento normativo: carcter intransferible del bien de dominio publico
Caracterstica de los bienes de dominio publico
1. Incomerciables
2. Inembargables
3. Imprescriptibles
Esto tiene muchas implicancias judiciales sobre todo en cuanto a la inembargabilidad, cuando
demando al fisco no pudo hacer que se cumpla mi pretensin con el embargo. A su vez el carcter
imprescriptible tiene importantes implicancias ya que hay por ejemplo hay ciertas tomas en las playas
del norte y estos no podran adquirir dominio por prescripcin.
Todas estas caractersticas tienen que ver con el fundamento del dominio pblico porque si no
tuvieran estas caractersticas no podran estar al acceso de todos.

Otras caractersticas:
1. son puntos de reunin en la sociedad
2. sometidos a regmenes de recuperacin posesoria
3. los bienes nacionales de uso pblico son accesorios para la prestacin de servicios pblicos
Regulacin positiva

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 Mariana Fernndez G.

- art. 19 n 23 CPR
En la CPR aparece dos veces y la regulacin principal es el art. 19 n 3 de la CPR que establece la
libertad para adquirir toda clase bienes, en el fondo, establece en derecho a la propiedad. De esta
forma consagra que la regla general es la libre apropiabilidad de los bienes, pero respecto de esta la
CPR establece un lmite interno que son los bienes pertenecientes a la nacin toda y que la ley lo
declare as.
La implicancia ms interesante que deduce Atria y Salgado de esta disposicin es Por qu puede ser
consistente la propiedad privada sobre un BNUP? Porque el bien sigue siendo pblico, pero es el uso
lo que se privatiza, tiene una justificacin publica? Si porque en primer lugar se requiere una
regulacin y en segundo lugar se podra decir que el estado hace bien cuando el estado maximiza la
explotacin de un bien para el crecimiento econmico (esta segunda justificacin es ms discutible).
puede el legislador limitar el uso de un BNUP? La nica justificacin es el carcter de bien de
dominio pblico, por lo tanto, el ttulo que justifica la intervencin reguladora es el carcter de bien
del dominio pblico. Y se fundamenta en el art. 19 n 23 CPR.
Jueves 29 de septiembre de 2016
Siguiendo con la regulacin positiva; la libre apropiabilidad de los bienes reconoce limites internos:
(1) cosas comunes a todos los hombres, y (2) aquellos bienes que deban pertenecer a la nacin toda
y que la ley as lo declare.
Esto tiene implicancia en la posibilidad que tiene el estado en la legislacin relativa al uso de los
BNUP sin tener que usar como justificacin la funcin social de la propiedad dado que los derechos
de uso sobre BNUP tienen una funcin pblica y ese es fundamento suficiente.
De esta forma para establecer apropiaciones sobre los derechos de aprovechamiento al estaod le basta
nica,ente invocar la calidad de BNUP sin embargo, si el estado priva a una persona de la mismas
debe indemnizarla.
- art. 63 n 10
- art. 585 y 589 CC
Tipos de dominio publico
1. dominio pblico terrestre: sin las plazas calles y los que tienen competencia sobre estos bienes son
las municipalidades, las intendencias y el MOP, y el ministerio de transporte.
2. dominio pblico martimo: el ministerio de defensa tiene competencia sobre este dominio pblico
por tener rol de coordinacin con las FFAA que es la marina. Tambin tiene competencia sobre el
dominio pblico martimo el SERNAPESCA.
3. dominio pblico fluvial: se refiere a las aguas continentales, sobre estas tiene competencia, la
direccin general de aguas del MOP.
4. dominio pblico areo: tiene competencia la direccin nacional de aeronutica civil.
5. dominio pblico minero: tiene competencia SERNAGEOMIN, las concesiones mineras solo
pueden ser otorgadas por va judicial.
Incorporacin y eliminacin de bienes al dominio pblico: expropiacin y desafectacin

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 Mariana Fernndez G.

La incorporacin de bienes pblicos es a travs de la expropiacin y si es que el estado quiere

deshacerse de bienes de dominio pblico los desafecta.
En cuanto a la expropiacin se dice que es la venta forzada de un bien al estado por una determinada
causa la que puede ser el inters general o la utilidad pblica. Lo brutal de la expropiacin es que
tiene la virtud de forzar a alguien a desprenderse de un bien. El sentido de esto es la eficacia. Desde
el punto de vista econmico la justificacin de la expropiacin viene dada por el concepto de costo
de transaccin que es cunto cuesta llegar a un acuerdo, y el sentido de este es que si un costo de
transacciones s muy costosa y supere los costos de beneficio no se haga. Lo que evita el estado es que
se le haga excesivamente oneroso satisfacer necesidades que vayan en beneficio de todos.
La expropiacin se regula en la CPR en el artculo 19 n 4 incisos 3, 4 y 5. Los dos grandes fantasmas
que se tuvieron en cuenta para regular la expropiacin en la CPR del 80 fueron la reforma agraria y
la nacionalizacin del cobre.
Elementos de la expropiacin: (1) causa que es el inters general o utilidad pblica, (2) la causa debe
estar posteriormente calificada por la ley, y (3) indemnizacin.
El procedimiento es que le estado a travs de una comisin de peritos asigna un valor al bien que ser
expropiado. Lo interesante es que se determina un monto provisional de la indemnizacin, lego se
publica el acto expropiatorio en el DO y desde esto el expropiado tiene un plazo para poder reclamar
diversas cosas: (1) monto (2) que el acto administrativo expropiatorio no se ajusta a la ley que aprob
la expropiacin, y (3) puede pedir que se aumente la cantidad de terreno que se est expropiando. Si
se reclama la indemnizacin ser resulta por el poder judicial y si no se reclama la indemnizacin es
la determinada por la valoracin provisional. El estado debe pagar antes de tomar posesin del bien.
Disposicin de BNUP y bienes fiscales
Los BNUP deben der desafectados por ley mientras que los bienes fiscales no requieren ley para ser
desafectados. Porque en un caso se requiere ley y por qu en otro no? Porque los BNUP son de uso
de todos y los bienes fiscales no, es decir, no cumplen las mismas finalidades.
Uso de los bienes de dominio publico
Uso comn y uso privativo: respecto del uso comn no se requiere autorizacin mientras que el uso
privativo es aquel que es realizado por una persona especifica.
Dentro de los usos comunes se distingue el uso comn especial y el uso comn general. El uso
especial es un uso ms intenso que lo general, como una protesta.
Un problema ac es el de las colindancias con bienes de uso comn como las playas o que se pongan
a arreglar la calle o avenida que permitan acceso a la propiedad.
- concesin y permiso
Los titulo que permiten el uso privativo de los BNUP son las concesiones y los permisos. La
diferencia entre estos dos es el carcter de cada uno, el permiso tiene un carcter precario y
esencialmente revocable.
En cuanto a las caractersticas del permiso: (1) se otorga en mbitos de poca relevancia econmica
(2) la administracin puede dejarlo sin efecto discrecionalmente y (3) es y un acto administrativo
unilateral, y (5) es esencialmente revocable. (Hay autorizaciones que tambin se llaman permisos,
pero el punto es que es un nombre problemtico porque se puede confundir con un ttulo privativo

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 Mariana Fernndez G.

para el uso de un BNUP. Entonces, no todo lo que se llama permiso dice relacin con el uso privativo
de BNUP)
Concesin: a diferencia de la autorizacin se limita a remover un obstculo para la realizacin de una
actividad lcita. La concesin genera un derecho ex novo, es decir, genera un derecho donde antes
estaba prohibido.
Lo importante de la concesin es su duracin, a diferencia de la autorizacin, la concesin es ms
estable.
Respecto de su naturaleza jurdica es ms bien contractual.
Hay casos hbridos entre concesin y la autorizacin como los derechos de aprovechamiento que se
llaman as, pero en verdad son concesiones.
Hay otros usos, esto dice relacin con las denominadas reservas demaniales cuya explotacin esta
exclusivamente reservada al estado.
Martes 4 de octubre de 2016
Unidad II: La funcin publica
Esquema general
La gran pregunta que se debe responder en esta materia es Por qu no sujetar a los trabajadores de
la administracin del estado al derecho laboral? El derecho del trabajo se fundamenta en la proteccin
al trabajador dado el vnculo de dependencia entre el trabajador y el empleador, entonces, la pregunta
es si es extrapolable esta racionalidad del CT hacia la funcin pblica. en la funcin pblica hay
subordinacin y dependencia, pero esta no apunta a lo mismo que apunta el DT ya que en el estatuto
administrativo los funcionarios pblicos tienen un deber de obediencia que se encuentra regulado
diciendo que existe deber de obediencia reflexiva, lo que si el superior jerrquico le da una orden
de hacer algo que parece ilegal, el funcionario debe informar sobre esta orden y debe cumplir la orden,
pero respecto de su mandante el funcionario se libera de toda responsabilidad. As, en la
administracin publica a quien se le debe subordinacin a la administracin publica es hacia el inters
general, no hay subordinacin hacia el empleador.
En el fondo la idea de subordinacin en el orden pblico es distintos que, en el orden privado, de esta
forma. El EA busca que no haya abusos en la administracin, que el jefe superior no maltrate
funcionarios y esto es importantes, pero no es lo primordial. La salida al problema de la subordinacin
del jefe sobre el funcionario va ms por el lado de la probidad administrativa. En este punto la
probidad funciona en dos aspectos, es garanta para el funcionario pblico y es un lmite para el jefe
y el subordinado.
Fundamento de la regulacin del empleo publico
El fundamento es que los servicios pblicos sean capaces de satisfacer permanentemente necesidades
sociales. en este sentido hay una subordinacin al inters pblico.
Dilema poltica de la funcin publica
El EA se dict en el ao 88 en la vuelta de la democracia. Esto tiene muchas implicancias en la
funcin pblica:

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 Mariana Fernndez G.

Hay dos tipos de cargos pblicos que son los cargos de planta y los cargos a contrata, lo que pasa es
que luego de haber dictado el EA, en el ao 89, la dictadura se encarga de topar plantas con
funcionarios leales a su proyecto poltico. Esto tiene muchas implicancias porque no es fcil remover
a funcionarios pblicos, hay que probar una causal contemplada en el art. 186. Entonces cuando la
democracia volvi quiso sumarse gente con otra visin de funcin pblica entonces para plasmar esta
visin se le plantearon varios mecanismos; (1) crear nuevos cargos pblicos, para lo cual se necesita
una ley al ser materia exclusiva del presidente de la repblica. En el ao 1990 y durante toda dcada
de 1990 hasta el ao 2005 la dictacin de leyes no es fcil dado el sistema binominal, la existencia de
senadores designados y el quorum exigido. Solo desde la dcada del 2000 en adelante la concertacin
pudo empezar a controlar el senado. La alternativa de crear nuevos cargos pblicos no era viable y
la otra opcin era (2) traer a gente leal al proyecto poltico por otras vas como; la ampliacin de la
contrata y la contratacin de honorarios. Lo primero se hizo a travs de hacer explicita la excepcin
del tope del 20 % en la ley de presupuesto.
El punto es que ms all de esto, lo cierto es que el mundo del EA luego de la solucin que s ele dio
a este problema poltico y que este se ha aplicado en los ltimos 25 aos, esta ley del EA no nos sirve
tanto para regular la realidad por lo que habra que hacer es una reforma. es viable una reforma legal
al EA? nadie va a querer ver empeorada su situacin. Entonces, la nica opcin que se tiene es
solidarizar, pero hay problemas presupuestarios para esto. De pronto, adems es POLITICAMENTE
IMPOSIBLE.
Garanta del igual acceso a los cargos pblicos
Esto est en la CPR en el art. 19 n 17. Ahora, la garanta del igual acceso a los cargos pblicos hay
que entender cules son los cargos pblicos existentes, y son dos; (1) cargos de planta que son
aquellos que se contemplan en la duracin permanente del servicio y (2) cargo a contrata que tienen
naturaleza precaria y est regulada en el art. 3 y 10.
Las tpicas preguntas que se hacen en materia de EA Qu pasa con los ministros de estado o el
presidente de la repblica, son funcionarios pblicos? No lo son, se llaman altas autoridades pblicas
y no estn sujetos al EA porque va en su naturaleza poltica ser cargos de exclusiva confianza y por
lo tanto tratarlos como funcionarios pblicos les dara demasiada rigidez.
Esto muestra una vez ms la idea de subordinacin al inters pblico, ya que si se les aplicara el EA
no podra haber runa subordinacin al inters pblico de las altas autoridades. En otras palabras, si se
les aplicara a las altas autoridades el EA no podra haber por parte de esta subordinacin al inters
pblico porque es un cargo inminentemente poltico que define que es el inters pblico ya que
presentan un proyecto poltico con una visin de lo que es el inters pblico. El argumento es que el
inters pblico lo define la administracin de turno y si es que se le da esta habilidad a un cargo
poltico lo que se hace es que se permite que no haya una sola voz dentro de la administracin sino
que varias, y lo que debe haber es una sola direccin poltica.
Sistema de ingreso a la administracin
El sistema de ingreso a la administracin es el concurso, esto tiene sentido porque es el nico que
asegura la especialidad, profesionalidad y tecnificacin que exige el art. 38 CPR.
Existe un sistema ms evolucionado para nombrar a los altos cargos que se conoce como el sistema
de alta direccin pblico que trata de constreir discrecionalidad del presidente al solo poder
escoger alguien que est en la respectiva terna, puede declararlo desierto pero esto no le conviene al
armarse un hoyo en el servicio pblico como los que tenemos hoy.
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 Mariana Fernndez G.

Los problemas del adp es (1) su reducido mbito de aplicacin y que solo aplica para la seleccin de
la jefatura de rganos cuyo objetivo sea la ejecucin de polticas pblicas y la prestacin de servicios
directos a la comunidad quedndose fuera del mundo de la ADP la creacin y diseo de polticas
pblicas. La racionalidad de este sistema es que los rganos que tienen a su cargo el diseo de estas
polticas pblicas son los ministerios y por eso estn excluidos, (2) lo nico que constrie es la
seleccin del personal que ingresa, constrie discrecionalidad del presidente o autoridad con relacin
al nombramiento, pero no lo hace respecto de la remocin ya que esta es totalmente discrecional.
Responsabilidad administrativa
- principios de la responsabilidad administrativa
1. El principio ms importante es el de la independencia de las sanciones: caso; funcionario administra
fondos de un servicio pblico y hace mal uso de estos. Las sanciones que podra acarrear esta accin
son administrativas, penales o civiles, asumiendo que este funcionario fuera un ministro la
responsabilidad ser poltica. Entonces este principio implica que respecto de un mismo hecho puede
haber distintos tipos de sanciones.
2. principio de la pluralidad de las sanciones: frente a un mismo hecho no solo proceden distintos
tipos de sanciones sino que estas por regla general, pueden ser aplicadas todas conjuntamente. Hay
una excepcin en el caso de que habindose iniciado un procedimiento penal haya sobreseimiento el
cual puede tener incidencia para la eventual determinacin de la responsabilidad administrativa.
3. discrecionalidad en la aplicacin de sanciones: esto tiene que ver con que
4. principio de racional y justo procedimiento: nadie puede ser sancionado si es que no ha mediado
formulacin de cargos esto se refleja en que si existen vicios esenciales en el procedimiento se genera
su nulidad.
Causales de cesacin en el cargo
Una de estas causales es el trmino del plazo por el cual se es nombrado lo que influye en el trmino
anticipado de las contratas. Hasta el ao pasado la situacin era la siguiente; si uno revisaba
jurisprudencia mayoritaria de las cortes, se aceptaba el termino anticipado de la contrata siempre y
cuando el rgano lo fundamentara bien, esta fundamentacin adecuado, la exigencia de esta no era
mucha. Hasta hace poco la CGR deca que si proceda el termino anticipado de las contratas y
respectivamente su anticipacin. Este ao las cortes acepta aplicar la tutela laboral para el termino
anticipado de contratar, en el mundo de la CGR se ha dicho que en la medida que contratar se van
renovado sucesivamente, el funcionario adquiera confianza legtima para la prxima renovacin, esta
confianza se ve afectada por la renovacin. En un dictamen de hace pocas semanas se plante el
siguiente caso; estaba en el servicio desde el ao 2008 en periodos distintos y el contralor dijo que
para las renovaciones por periodos y no sucesivas no constituan confianza legtima.
Martes 25 de octubre de 2016
Unidad III: control de la administracin
Fundamentos
El control de la administracin es la condicin bsica o supuesto bsico para poder contar con una
administracin que, si bien sea lo ms efectiva posible, este igualmente sujeta al derecho. Veremos
que en cuanto a control propiamente tal interesan a nivel macro dos formas de control; por un lado,

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 Mariana Fernndez G.

est el control sobre las reglas propiamente tales o sobre los actos de la administracin, este control
se efecta sin respecto a las consecuencias nocivas que puedan derivarse para las personas de esos
actos. Por otro lado, interesa analizar el control que se efecta sobre la administracin del estado en
aquellas hiptesis donde sus actos producen concretas consecuencias nocivas en las personas. Esto
ltimo es lo que interesa a la responsabilidad civil extracontractual de la administracin del estado.
El fundamento del control de la administracin es que el derecho administrativo tiene un mbito de
intervencin muy amplio y adems las intervenciones propias del derecho administrativo pueden ser
gravosas. Estas dos cosas justifican la existencia de control y a lo que se apunta en definitiva es a
proveer de un mnimo de garantas a las personas frente a las acciones de la administracin del estado.
Hay autores que dicen que todo el derecho administrativo gira en torno a la idea de control, o sea que
para lo nico que sirve el derecho administrativo es para que el estado no afecte a las personas, con
esto nos referimos al profesor Soto Kloss. El problema de esta visin es que si bien es correcto que
haya proteccin a las personas es que el derecho administrativo no solo aspira a la autonoma
(sujetarse a normas heternomamente impuestas) sino que tambin el derecho administrativo apunta
crucialmente a la eficacia. Si solo apuntamos a lo que no se puede hacer, en la prctica hay muchas
situaciones concretas en que se requiere una rpida intervencin y en la inaccin tambin se vulneran
derechos. Con la teora de Soto Kloss se entiende que solo la accin puede vulnerar derechos, pero la
inaccin tambin vulnera derechos. Este es el problema de las visiones que se centran en el control.
Esta idea de que el fundamento del control de la Administracin viene dado por el lado de la garanta
est un poco pasada de moda, porque el supuesto de la idea de que el control se justifica en que la
Administracin no afecte nuestros derechos hace ver a la Administracin como alguien que ejerce
poder que debe ser controlado, pero qu falta? Hay que controlar a la administracin y establecer
ciertos mecanismos para que esta no nos afecte, pero esto no es lo nico que nos importa de la
administracin.
Actualmente se puede pensar que el fundamento del control viene dado por la obligacin de rendicin
de cuentas a la cual la administracin se encuentra permanentemente afecta.
Relevancia histrica, econmica y poltica
Julio Faundez escribi el libro democratizacin, desarrollo y legalidad: chile 1925 y 1973 el que
da cuenta de que es lo que paso en estas pocas que termin llevando a la dictadura. El control de la
administracin tiene mucho que ver con esto porque hay una maldicin en la CPR del 1925 para el
derecho administrativo puesto que haba una norma que estableca los tribunales contenciosos
administrativos pero que nunca se crearon (art. 87 CPR 25) este articulo dejaba al legislador su
consagracin especifica. Como consecuencia de los largos aos de anarqua post dictacin de la CPR
del 25 esta ley nunca se dict.
Lo que sucedi entonces es que durante todo el periodo entre el 25 y el 73 los tribunales ordinarios
de justicia consistentemente se declararon incompetentes para conocer aquellas acciones interpuestas
por actos de la administracin del estado. El art. 4 del COT consagra la separacin de poderes por lo
que los tribunales de justica pensaban que existiendo el art. 87 en la CPR 25 y dado el tenor del art.
4 del COT, no tenan competencia para conocer acciones deducidas contra actos de la administracin.
Esto fue problemtico y se puede ver en el caso de sopotransco con fisco, en que el presidente dicto
decreto para cancelar personalidad jurdica de una corporacin de transporte lo que se consider
hecho con razones arbitrarias y acudieron a tribunales de justicia los cuales se declararon
incompetentes por el fundamento anterior. Sin embargo, se lleg a la conclusin en que hay

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 Mariana Fernndez G.

competencia cuando la administracin genera actos de gestin, que son aquellos en que la
administracin acta como un privado, mientras que no habr competencia cuando la administracin
acte como autoridad y que por tanto no es pertinente aplicar el derecho privado por regirse por su
propio estatuto de derecho pblico. En otras palabras, la jurisprudencia dejo una parcela de
actuaciones de la administracin del estado, exenta de responsabilidad.
Esto da un giro radical a fines de los 50 en que Carlos Ibez del campo puesto que en chile se
incorpor mucha gente al padrn electoral empieza a haber ms presin por la adopcin de reformas
porque a ese entonces el campo chileno seguan teniendo la misma estructura que haba tenido durante
500 aos, y empez a haber presiones por las reformas. Con la eleccin de Frei Montalva se hicieron
muchas reformas que buscaron modificar el estatus quo lo cual tuvo un gran impacto econmico sobre
algunos grupos y ciudadanos, ac estalla el problema de control, frente a estos actos de la
administracin con haba como defenderse porque las cortes sostenan tesis de incompetencia. Esto
adquiere dimensin an ms brusca con la dictacin de dos reformas constitucionales, la reforma
agraria y la nacionalizacin del cobre. Lo que termino sucediendo es que los tribunales
ocasionalmente regularon con lo que se llam el contencioso administrativo indirecto.
En resumen, entre estas pocas chile careci por regla general de un mecanismo de control legal de
los actos de administracin. Durante los ltimos aos de este periodo ms all de una intervencin
puntual de los tribunales ordinarios de justicia, el vaco existente fue llenado por la CGR. Esto es
importante porque lo que caracteriza a la CPR del 80 respecto de las acciones judiciales es que esta
consagra el recurso de proteccin adems luego de la reforma del 89 se estableci que los tribunales
ordinarios de justicia tienen competencia para conocer de los actos de la administracin a lo que
aadi la facultad del TC de conocer los DS que dictare el presidente de la republica dentro de los 30
das posteriores a su publicacin. Ms all de estas acciones y mecanismo establecidos en la misma
CPR, la doctrina se encarg de inventar acciones o de deducir del texto constitucional la doctrina de
ciertas acciones como la nulidad de derecho pblico y la accin de responsabilidad extracontractual
objetiva de la administracin del estado.
Entonces, la relevancia histrica y poltica del control, es que sobre todo el control judicial d la
administracin del estado fue una de las maldiciones de la CPR del 25 y como consecuencia de esto
se not la ausencia absoluta de mecanismo de control de los actos de la administracin y se pas a
una multitud de estos mecanismos que incluso se ve exacerbada por algunos sectores de la doctrina.
Concepto y clasificaciones
Se dice que control se refiere a verificar que una actuacin se realice conforme a un estndar
predeterminado. En el control legal, el estndar es la ley y en el control poltico el estndar es el
respectivo programa poltico de la autoridad. Entonces en el control algo notorio es que los estndares
en conformidad de los cuales evala determinadas actuaciones pueden ser o menos predeterminados,
en el caso del control de legalidad es mucho ms determinado que el control poltico dado que los
programas polticos siempre van variando.
Existen diversas clasificaciones con respecto al control, la primera clasificacin atiende al rgano, la
segunda al estndar (poltico, legalidad y gestin) y la tercera clasificacin atiende al momento que
se actuacin el control (control preventivo y control represivo)
Control de gestin
La DIPRES hace medicin de rendimiento de las polticas pblicas y lo que ve es cuan eficaces han
sido en la prctica estos programas para lograr sus objetivos.
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 Mariana Fernndez G.

Control administrativo interno

El control administrativo interno lo realiza el propio rgano por la finalidad de que dentro del rgano
se cumpla con los planes polticos y el programa del gobierno. Esto lo puede hacer el superior
jerrquico verificando que se cumpla lo anterior o bien regulando que las actuaciones de los rganos
se cian a la legalidad.
Este control se puede realizar por el propio rgano generalmente por el superior jerrquico de oficio.
Pero respecto del control de legalidad puede no ser solo realizado de oficio si no que cuando se
conozcan recursos administrativos (recurso de reposicin y recurso jerrquico).
Es realizado por la jefatura de todo rgano y lo pueden realizar de oficio o a peticin de parte; cuando
se realiza de oficio es pertinente tener en cuenta lo establecido en los Art. 11 que establece que el
control administrativo interno es mixto, porque en cuanto a su estndar es a la vez control de
legalidad, control de gestin y control de mrito, y Art. 12 de la LOC 18.575. En el fondo estas normas
consagran que las jefaturas de los rganos administrativos deben realizar un control jerrquico
permanente. La potestad invalidatoria y revocatoria es tambin uno de los medios por los cuales se
puede efectuar este control administrativo interno, porque el supuesto de la invalidacin es un acto
ilegal y el de la revocacin un acto contrario al inters general. Es importante tener en cuenta que el
control administrativo interno se vincula ntimamente con los controles externos poltico y jurdico.
El control poltico externo lo realiza el Congreso; la falta de diligencia en la realizacin del control
administrativo interno puede gatillar el control poltico externo. Y tambin el control administrativo
interno se vincula con el control jurdico en el sentido que normalmente para la LBPA cualquier acto
administrativo debe encontrarse adecuadamente respaldado por un expediente administrativo, lo que
es relevante para el control judicial por la sencilla razn que en aquellos casos donde la autoridad
efecta control administrativo interno tendr que respaldar su decisin en un expediente que
posteriormente servir de insumo para el control que realicen los tribunales de justicia
Control poltico interno
Respecto del control poltico este puede ser interno o externo.
El control poltico interno lo efecta el presidente de la repblica y sus colaboradores directos e
inmediatos la idea es que el presidente esta para implementar un determinado programa de gobierno,
quiere darle una determinada impronta a la ejecucin de las leyes y a la elaboracin de polticas
pblicas. Los colaboradores directos e inmediatos del presidente son los ministros del estado, los
intendentes y los gobernadores. El presidente controla a todos ellos, a los ministros, intendentes y
gobernadores, a travs de la remocin por prdida de confianza, controla que estas personas se ajusten
a su programa de gobierno. quin controla a los funcionarios de una unidad del ministerio de
educacin? El ministro de educacin. De esta forma la cadena se repite hacia abajo. Si el ministro
falla en controlar a un funcionario, el presidente puede hacer valer su responsabilidad poltica.
Entonces por un lado el presidente nombre y remueve discrecionalmente a sus colaboradores directos
e inmediatos y por el otro, estos tambin deben ejercer el control sobre los funcionarios de sus
dependencias y si no lo hacen estos pueden ser removidos sin expresin de causa por el presidente de
la repblica.
Este lo realiza el presidente de la repblica y sus colaboradores directos e inmediatos, en cuanto a los
medios para realizarlo, ac hay dos, primero, esta la facultad de nombramiento y remocin y adems
est la facultad de los artculos 11 y 12 de la LOC 18575 de control permanente de las jefaturas sobre
las actuaciones de sus funcionarios subordinados.

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 Mariana Fernndez G.

El estndar para el control poltico externo es el mismo que le interno, es decir, la eficacia, merito,
gestin y adecuacin al inters general.
Control poltico externo
En cuanto al control poltico externo en Chile lo realiza el Congreso, en particular la cmara de
diputados. Los medios para ello son solicitud de antecedentes los que deben ser remitidos dentro de
30 das; proyectos de acuerdo en virtud de los cuales la cmara le pide al Presidente o al rgano
comprometido que se pronuncie sobre algn aspecto que preocupa a los parlamentarios;
interpelaciones de ministros; y, la creacin de comisiones investigadoras, el tema es que siempre
cuando se trate de autoridades respecto de las cuales es procedente, pueden derivar en la realizacin
de una acusacin constitucional.
El control administrativo externo lo efecta la CGR. Respecto a las facultades de la CGR, estas son
(1) control de la legalidad de los actos de la Administracin, ya sea represivo va toma de razn o
preventivo va potestad dictaminadora, (2) fiscalizar los ingresos o inversin de los fondos del Fisco
(en la prctica entendido como fondos pblicos), (3) verificar el examen y juzgamiento de cuentas:
hay una primera etapa que se llama examen que consiste en fiscalizar el apropiado uso de los recursos
pblicos y solo si es que en esa etapa se formula un reproche se llega a la segunda, denominada
juzgamiento. La primera etapa del examen la realiza cada rgano descentralizadamente, en cambio,
formulado que sea el reproche viene la segunda etapa de juzgamiento de cuentas realizada por el
tribunal de cuentas que es parte de la CGR. Tratndose de civiles, si es que se formula un reproche y
hay indicios acerca de un dao patrimonial a la Administracin, el juzgamiento lo realiza un tribunal
cvico, (4) llevar a cabo la contabilidad general de la nacin: que cuadren todos los activos y pasivo
de la Administracin, y (5) otras atribuciones, como efectuar dictmenes y registros y llevar a cabo
la declaracin de intereses y patrimonios de las actividades de gobierno.
La toma de razn est lejos de ser la regla general en materia de control de los actos de la
Administracin, por lo mismo han proliferado una serie de controles de reemplazo, entre ellos el caso
del registro y otro mecanismo que se ocupa mucho para controlar las contrataciones que efectan las
municipalidades que se llama toma de conocimiento, etc.
Los estndares y lmites refieren a que el control administrativo interno tiene un estndar amplsimo,
ya que cubre legalidad, mrito y gestin es tan amplio el estndar que puede ocupar la CGR? No,
ya que no puede realizar control de mrito jams. Esto tiene una relevancia bastante grande en materia
de funcin pblica, ya que en el sumario administrativo la autoridad que puede determinar la sancin
la establece y surge la pregunta de qu sucede si ella es impugnada luego ante CGR puede sta
revisarla? Si es que hay un vicio procedimental sin duda puede, pero si procedimentalmente la sancin
es intachable y el nico problema que posee es un desacuerdo respecto a cul es la mejor forma de
sancionar, estamos en el mbito del mrito. Respecto a los lmites, la CGR no puede conocer aspectos
litigiosos, es imposible. Esta prohibicin se ha interpretado en trminos ms o menos amplios,
algunos dicen que cuando el problema se refiere a la interpretacin de la clusula de un contrato este
asunto es por si litigioso, y por lo tanto, aun cuando no se haya formulado recurso judicial alguno
sera un asunto litigioso y la CGR no podra entrar a conocer.
Finalmente, en cuanto a la impugnabilidad judicial de las decisiones de la CGR uno podra pensar
que el poder judicial estara invadiendo la competencia de la CGR al involucrarse en una facultad
especfica de la misma como lo es la toma de razn.

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 Mariana Fernndez G.

Todo lo dicho no aplica para la potestad dictaminadora, porque ella no forma parte del ncleo
constitucional exclusivo de la CGR y ah se puede ver que es bastante habitual que los tribunales se
pronuncien respecto de decisiones de la CGR. Esto es importante porque hay tres fallos recientes que
lo muestran.
Jueves 3 de noviembre de 2016
Mencin a otros controles
- Control presupuestario: hay que distinguir entre el presupuestario de legalidad y de mrito, lo que
es relevante porque asociado a ello se encuentra el rgano competente para ejercer el respectivo
control. As, tratndose del control de legalidad el control lo ejecuta la CGR y, por otro lado, el control
de mrito lo va a ejercer el propio rgano sin perjuicio del control externo de la DIPRES.
- Control de gestin: bsicamente ver cuanto rinden los programas, las polticas pblicas. Por ejemplo
en el mbito de la proteccin de la infancia existe el SENAME y hay un montn de programas
relacionados con este a los cuales se les otorga subvenciones, pero desde el punto de vista
presupuestario parece no valer la pena seguir con dichos programas ya que no estn rindiendo.
Control judicial
El caso chileno es un caso clsico de la ley del pndulo, porque pasamos de la ausencia de mecanismos
de control judicial de la Administracin bajo la CPR del 25 hasta el otro extremo de estar llenos de
estos mecanismos en la CPR del 80 es tan cierto este cuadro? Porque lo que seguimos teniendo
hasta el da de hoy es la conspicua ausencia de un tribunal contencioso administrativo, de hecho han
fungido por tal el recurso de proteccin y las otras acciones constitucionales y, en el ltimo tiempo,
han surgido tribunales contenciosos administrativos especializados.
Entonces, el problema del contencioso administrativo en Chile est relativamente resuelto, ya que
existe el recurso de proteccin, ms de 200 acciones contenciosas administrativas y tribunales
contenciosos administrativos especializados. Sin embargo, la situacin no es tan de abundancia como
pareciera, porque si uno sigue las acciones contenciosas administrativas establecidas en Chile dejando
afuera el recurso de proteccin, uno encuentra que todava hay un montn de mbitos en donde no
existen acciones para impugnar actos de la Administracin. Esos mbitos siempre tienen un
denominador comn, el cual puede ser apreciado de mejor manera si es que uno se pone siquiera por
un momento a pensar en cules son los mbitos donde por el contrario abunda el control judicial de
la Administracin. Aqu lo que hay es una cierta justicia administrativa boutique de que determinados
sujetos tienen acceso a la justicia administrativa, por ejemplo en el mbito de la migracin. Hay una
suerte de asimetra en el control del contencioso administrativo en Chile y, dada esa asimetra, sucede
que finalmente se terminan usando las acciones constitucionales, principalmente el recurso de
proteccin o bien se recurre a medios alternativos al control judicial; esto es lo que explica el auge de
la potestad dictaminadora de la CGR.
Volviendo a los mbitos donde existe abundancia de procedimientos contenciosos administrativos,
este es un mbito de todos los tiempos cmo se resuelve el problema de varias sedes simultneas?
hay que echar mano a ciertos mecanismos que permitan que no se paralice el control. Siempre debe
ser preferido aquel control ms especfico y, siguiendo el Art. 15 de la LBPA, debe preferirse por
regla general la impugnacin de actos terminales y desestimarse la impugnacin de actos trmites.
Quizs es la realidad econmica y poltica lo que explica el auge de los tribunales contenciosos
administrativos especializados. El fundamento de estos tribunales se basa en cunta deferencia se le

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 Mariana Fernndez G.

debe a los rganos administrativos? Y lo cierto es que existen dos buenas razones para estimar que a
las decisiones de los rganos administrativos se les debe una cierta deferencia: (1) un juez cuando
revisa la actuacin de un rgano administrativo en principio debiere ser deferente, porque en el fondo
l no es elegido democrticamente por el pueblo; se trata de una legitimidad indirecta, y (2) dada su
integracin y recurrente exposicin al problema, el rgano administrativo tiene mayores posibilidades
de adoptar una decisin correcta.
Entonces, tenemos por un lado el tema de mayor legitimidad democrtica de la Administracin y, por
otro lado, est el tema de la expertiz tcnica de la Administracin (dilema CQR). Este dilema CQR
es el que explica o legitima la creacin de contenciosos administrativos especializados, porque lo que
los caracteriza no es solo el que operen en mbitos especficos o que tengan una competencia acotada,
sino que tambin su integracin (por ejemplo el tribunal ambiental tambin cuenta con personas
expertas en ciencias), lo que tiene el efecto de morigerar el dficit de expertiz tcnica que en otros
casos presentan los tribunales frente a la Administracin. En otras palabras, all donde hay un tribunal
contencioso administrativo especializado a lo que se apunta es a reducir la deferencia.
Clasificaciones tribunales contenciosos administrativos
- Objetivos: se valen de la legalidad para revisar los actos administrativos o, dicho de otro modo,
utilizan la legalidad como parmetro para revisar los actos administrativos.
- Subjetivos: revisan los actos administrativos a la luz de su impacto sobre los dd.ff.
Cul es el supuesto del contencioso administrativo? Que exista un acto administrativo que revisar.
O sea, para que pueda haber algo as como un control judicial de l Administracin el mnimo es que
exista un acto administrativo que revisar.
- Genricos: le hacen a todo, como el recurso de proteccin.
- Especficos: acciones ante el tribunal ambiental o ante una superintendencia. Son especficas.
Con todo, el recurso de proteccin, atendiendo a la primera clasificacin, es un tribunal contencioso
administrativo objetivo y subjetivo, es un hbrido total y rompe todo tipo de clasificacin. Viendo la
prctica, pareciese ser que se comporta muchas veces ms como un contencioso administrativo
objetivo, porque casi todo el esfuerzo de los jueces est puesto en demostrar la ilegalidad y,
demostrada sta, se da por asumida la infraccin a los dd.ff denunciada. Un ejemplo de esto es el fallo
ciclovas.
La distincin anterior tiene relevancia para los casos donde hay multiplicidad de impugnaciones. En
otras palabras, es decisiva para determinar cual de todos los mecanismos utilizados es que le debe
prosperar.
En el derecho administrativo espaol se ha planteado un clsico debate en relacin a la pregunta
hasta donde pueden llegar los jueces al controlar los actos de la administracin? Los profesores
Toms Ramn Fernndez y Luciano Parejo Alfonso debaten acerca de el caso que detectada la
ilegalidad cul es el remedio que puede decretar el juez? Por un lado se puede pensar que los jueces
tienen que anular el acto impugnado, pero por otro lado, existe la alternativa de la sustitucin. Toms
Fernndez dice que los jueces pueden hacer ambas, en cambio, Parejo Alfonso dice que salvo que los
casos que la ley los autoriza para ello, los jueces deben anular. Fernndez enfatiza la proteccin de
los valores fundamentales y dice que para restablecer ello es necesario que los jueces sustituyan, en
cambio, Parejo pone ms nfasis en la distribucin de competencias dentro de un estado democrtico,

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 Mariana Fernndez G.

preocupndose de que los jueces puedan adoptar decisiones que en principio le corresponden a la
Administracin.
Lo anterior es importante para darse cuenta de que hay un tema en la revisin de los actos de la
administracin, sin embargo, a Guiloff le parece ms interesante el debate anglosajn. Este, a
diferencia del espaol, se refiere ms bien a cmo los jueces deben revisar los actos de la
administracin, esto es, de que manera deben aproximarse los jueces a su revisin. Existen diversos
mtodos que los jueces pueden usar para controlar los actos de la Administracin, algunos se
enmarcan dentro de la teora general del acto administrativo y otros no. Aquellos que se enmarcan
suelen ser ms deferentes con la Administracin que aquellos que no Qu mtodo de control judicial
de la Administracin se basa en la teora general del acto administrativo? Qu tipo de anlisis se
enmarca dentro de ella? La motivacin o fundamentacin del acto administrativo. Un juez cuando se
encuentra con un acto administrativo puede analizarlo mediante distintos tipos de anlisis donde
algunos sern ms deferentes de otro. Dentro de los ms deferentes est la motivacin, porque
constatando el juez que la decisin se encuentra suficientemente respaldada por razones, sta debe
mantenerse. As por regla general es el caso cuando se ocupa la fundamentacin, aunque el fallo
MP10 muestra cuan tramposo puede ser ste mtodo, porque lo que dice Pierry es que todas las
decisiones que empeoren las decisiones ambientales deben tener un altsimo estndar de
fundamentacin, lo que es muy difcil de cumplir. Pero, al lado de la fundamentacin uno tambin
podra encontrar un mtodo que resulta ms exigente para con la Administracin, que es el control de
proporcionalidad donde se distinguen tres subtest (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto), lo que debe ser demostrado por la misma. O sea, la Administracin se ve enfrentada
a un mtodo que es mucho ms agresivo. Menos deferencia hay cuando los jueces utilizan dd.ff o
principios generales para controlar los actos administrativos.
Finalmente, el gran tema respecto al control judicial es el de control de potestades discrecionales. Por
ejemplo en el caso de las ciclovas acaso la ley define donde tienen que hacerse? Sera bueno que
la ley lo estableciera? Qu problemas pueden surgir si la ley determinara de antemano los lugares
donde pueden construirse las ciclovas y solo en esos lugares pueden construirse? Las leyes
normalmente por este tipo de razones dejan mrgenes de apreciacin a la Administracin, que es lo
que conocemos como discrecionalidad administrativa, pero sucede que muchas veces haciendo uso
de ella la Administracin toma decisiones de gran incidencia, la pregunta es qu deben hacer los
jueces con ellas? Sobre esto hay un caso muy importante que se llama Chevron donde la ley de
contaminacin atmosfrica en USA haba previsto que cualquier fuente de contaminacin existente
que fuese objeto de alguna modificacin tena que cumplir con nuevos estndares ambientales que
eran ms exigentes y, por tanto, ms costosos. Sucedi que una fbrica de chevron hizo una
modificacin y agreg dos chimeneas ms e igualmente se modific el proceso productivo de forma
tal que el total de las emisiones de las 6 chimeneas era igual al que antes emitan solo las 4 existentes.
De acuerdo a la ley cada vez que entra en accin una fuente nueva de emisin se aplican ciertas
exigencias, entonces la pregunta que debe hacerse la Administracin es deben cumplirse estas
exigencias ambientales? Este es un caso de discrecionalidad pura y dura, y tan as es que los jueces
de USA tienen opiniones distintas. La CS decidi que lo que haba decidido la Administracin de
Reygan (no se les aplicaron las exigencias) estaba bien, pero no porque la decisin estuviera bien,
sino porque los jueces fueron deferentes frente a las interpretaciones razonables que adoptaron los
rganos administrativos. O sea, habiendo un mbito de indiferencia Administrativa, donde el
legislador no da una solucin, hay un espacio para la decisin administrativa y los jueces deben ser
deferentes respecto a ellas.

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 Mariana Fernndez G.

Martes 8 de noviembre de 2016

Unidad IV: Responsabilidad extracontractual del Estado

Ms bien dicho responsabilidad civil de la administracin del Estado. Nuestro OJ casi no tiene otras
normas que refieran a la responsabilidad civil extracontractual del Estado nomas que las del taller.
Primer caso: siglo XIX. Zona de Aconcagua, cerca de Los Andes y hay en los campos se produce un
brote de clera. Todo parece deberse a unos sandiales (plantaciones de donde salen las sandas).
Entonces, nosotros somos Administracin pblica teniendo que estar ah constantemente teniendo
que satisfacer necesidades colectivas constantemente; y nos encontramos con esta situacin. Qu
tiene que hacer la administracin? Eliminar la plantacin. Efectivamente la administracin hizo eso,
pero el serlo dueo del campo dijo por qu yo? Es justo acaso que yo tenga que hacerme cargo y
nadie ms que yo de otorgar este beneficio a la sociedad? Entonces, el seor dueo interpuso una
demanda para solicitar que se declarara la responsabilidad civil extracontractual de la administracin
del Estado por el dao provocado al cortar sus sandiales. Opinin: qu nos parece la demanda del
dueo del campo? Debiese la corte admitir tal demanda? En este caso se quebranta la igualdad ante
las cargas pblicas. Entonces siendo que se invoca esto ltimo, la demanda debiese ser acogida?
Ac en este caso se muestra un poco los dilemas de la responsabilidad civil extracontractual de la
administracin: su actuacin igual enero un dao, a pesar de querer reparar un mal para la sociedad.
Existe una paradoja. Dado al desenvolvimiento de los hechos, se alega que la administracin habra
incurrido en responsabilidad por infringir la igualdad ante las cargas pblicas. Pero qu pasa si la
administracin no hubiese hecho nada? El dao quizs hubiese sido mayor y de todas maneras hubiera
incurrido en responsabilidad. Dilemas de esta naturaleza no los encontramos en la responsabilidad
civil que conocemos normalmente este es un caso bien especial ya que ex ante determinamos la
previsibilidad de actos que puedan generar daos a la comunidad. El Estado va a tener preocupaciones
un poco ms amplias.
Segundo caso: CODOCEO con Municipalidad de Ovalle (fallo reciente, 2011). La Municipalidad de
Ovalle por propia iniciativa haciendo uso de sus facultades discrecionales dado el problema de
ruralidad que se produce en tal comuna y como incida sobre la asistencia de los nios al colegio, la
Municipalidad de Ovalle decidi discrecionalmente establecer un servicio de transporte escolar para
nias y nios que vivan en localidades rurales. Un da uno de los transportes que prestaba el servicio
se volc y como consecuencia de esto fallece uno de los nios. Hay responsabilidad de la
Municipalidad de Ovalle? O Cuales son las implicancias que se siguen si estimamos que hay
responsabilidad de la Municipalidad de Ovalle? Respecto de la segunda pregunta, eliminar el servicio.
Pero ahora desde la perspectiva Municipal propiamente tal, la Municipalidad realiza esto porque cree
que es necesario para contribuir para el mejor desarrollo social y cultural de su comuna haciendo uso
de sus facultades discrecionales. Asumamos que la corte dice que la Municipalidad responde por los
daos producidos. Cul es la respuesta evidente de la Municipalidad? No ms transporte, para qu
voy a seguir hacindolo? La idea es plasmar que la lgica de derecho civil no nos sirve siempre para
plasmarlo en la administracin del Estado en sede extracontractual. Lo que pasa es que las reglas del
derecho civil inciden sobre las reglas de distribucin de presupuesto pblico. Si es que yo condeno a
alguien por responsabilidad civil extracontractual, es que esa persona debi obrar con mayor
precaucin. Se traduce de pronto en costos, entonces es por esto que inciden en la distribucin del
presupuesto pblico. Tales costos se cubren va Ley de Presupuestos.

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 Mariana Fernndez G.

En este caso no hay regla que obligue a la municipalidad a prestar este servicio ya que se entiende
que cumple con su potestad discrecional de contribuir al desarrollo de los habitantes de la comuna.
Entonces, asumamos que la CS dice que la municipalidad debe responder por el dao del menor el
dao moral de la familia. cul es la respuesta? Bueno no doy ms el servicio, no tengo por qu
hacerlo y si lo hago y pasa algo absorbo todo el costo.
El punto de este casi es mostrar por qu la lgica de que el derecho civil muchas veces no sirve para
la responsabilidad extracontractual de la administracin, porque las condenas de responsabilidad
extracontractual de ella inciden sobre la distribucin del presupuesto pblico. Aqu vale la analoga
con el derecho civil, si yo condeno a alguien por responsabilidad extracontractual lo que estoy
diciendo es que debera haber obrado con mayor precaucin, lo que se traduce en costos. Entonces,
es por eso que las sentencias o condenas en materia de responsabilidad extracontractual de la
Administracin inciden sobre la distribucin del presupuesto pblico, no solo por la indemnizacin
que llevan asociada, sino que tambin llevan a la Administracin a adoptar mayores precauciones al
realizar la actividad nuevamente en el futuro, las que se traducen en costos los cuales se cubren va
ley de presupuesto.
Un tercer caso es el de Arvalo con fisco, en el que un reo escapa de la crcel de Tocopilla y un
gendarme sale en su persecucin y entre medio de esta le dispara. Lo que pasa es que, con falta de
precaucin, este disparo le llega a una transente (Claudia Arvalo) que, a consecuencia de la herida,
queda minusvlida. Entonces, se podra decir que ms all de la discusin sobre el rgimen legal
aplicable, desde el punto de vista emocional, ac hay responsabilidad extracontractual de la
administracin del estado ya que el gendarme debi haber obrado con mayor diligencia. El punto es
que gendarmera esta para reguardar al preso y en este caso eso es lo que estaba haciendo entonces lo
que podra haber en este caso sera ms bien una hiptesis de cumplimiento defectuoso del servicio.
Esto depender de las circunstancias fcticas en que se dieron los hechos en tanto si esto fue de da,
si haba gente en la calle o no, etc. El punto es que, si nos vamos, pero el lado de las sensaciones y
decimos que la vctima quedo minusvlida por tanto el estado debe responder, en el fondo el mensaje
que enviamos a la administracin es que la prxima vez que se escape un reo, en la duda, bastante. Y
con esto volvemos al dilema de si es que hago algo incurro en responsabilidad, pero sin no hago nada
y luego ese reo comete un delito, tambin hay responsabilidad. Entonces, estos los casos de
responsabilidad extracontractual de la administracin son ms complejos que los casos de
responsabilidad civil.

Lo anterior nos lleva a la siguiente pregunta por qu sujetar a la Administracin a un estatuto especial
en materia de responsabilidad? En Francia se da esto como el nacimiento del Derecho Administrativo.
Se dice que el derecho administrativo surge de un caso llamado el avec blancou como una
decisin del Consejo de Estado Frances, que es de una nia atropellada por un carruaje de correos.
Quin es competente para conocer del dao producido? Ser la justicia civil? Se dice al final que
tiene que ser la justicia contenciosa administrativa:
- El derecho administrativo como derecho autnomo. El derecho administrativo como derecho
estatuario. - La responsabilidad civil extracontractual de la administracin se rige por un estatuto
autnomo

Cul es exactamente este estatuto autnomo? Para entenderlo debemos remontarnos al derecho
comparado y la seleccin de estatutos que utilizaremos no es casual, sino que son aquellos que ms
han influido en nuestro propio sistema de responsabilidad de la Administracin:

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 Mariana Fernndez G.

(1) El derecho administrativo como derecho autnomo, el derecho administrativo como derecho
estatutario que aplica a los rganos de la administracin del estado y (2) la responsabilidad civil
extracontractual de la administracin se rige por un estatuto autnomo.
Este estatuto autnomo, para entenderlo hay que remontarnos al derecho comparado. El estatuto
francs: en Francia exista un rgimen que se llamaba garanta de los funcionarios, para efectos de
la responsabilidad civil extracontractual. Este estatuto consista en que si se sufre daos como
consecuencia de la actuacin de un rgano de la administracin se deba ir a la justicia civil para que
esta lo autorizara a perseguir al funcionario, como se puede apreciar hay una especie de fuero. Lo que
pensaban los franceses cuando establecieron este sistema era proteger al funcionario frente a
demandas estipulativas. De esta forma, la lgica del rgimen era que a falta de u sistema como este
los funcionarios iban a ser demasiado temerosos al momento de realizar sus deberes. Entonces esto
significa que los franceses entendan que un correcto funcionamiento de la administracin implica un
estatuto especial. Esto cambia con el caso blanco en que se crean los tribunales contenciosos
administrativos y que adems ya no es necesario otorgar tanta garanta a los funcionarios de la
administracin. As mismo a partir de ese momento se empezar a hablar ya de falta de servicio.
Entonces las consecuencias del caso blanco son tres, la creacin de un tribunal administrativo
competente, que no sea necesaria una autorizacin judicial y que por regla general la responsabilidad
ser del servicio y no del funcionario. Este trnsito hacia lo ltimo no es automtico, en la
jurisprudencia del consejo de estado francs en el ao 1814 se consolida idea que en aquellas hiptesis
donde se genera dao por el funcionamiento de la administracin, la responsabilidad, por RG ser del
servicio y no del funcionario.
Lo que se entiende por falta de servicio es falta de servicio y negligencia en el servicio. La pregunta
es si es que caso este estndar de la falta de servicio ubre o no todas las hiptesis donde la
administracin puede generar daos. En realidad, la falta de servicio no es la nica forma en que la
administracin incurra en responsabilidad o generar daos, por ejemplo, el caso de las sandias ilustra
muy bien esto.
Un sistema que si llega a cubrir todas las hiptesis donde la administracin puede generar daos pero
que tiene otros problemas asociados es el espaol ya que este sistema se encuentra establecido en la
LEF que es la ley de expropiaciones forzosas espaola la cual en su art. 58 intenta remediarla, pero
al hacerlo, genera problemas. La LEF establece que la administracin del estado ser responsable por
toda lesin que cause a los particulares atribuible al funcionamiento anormal y normal de sus rganos.
Lo que implica esta norma es que habiendo dao ser responsable, y tambin analizando el sentido
de la palabra lesin que se refiere a perjuicio antijurdico que es aquel que un individuo no est
obligado por ley a soportar. Entonces por los dos lados tenemos un sistema que cubre cualquier dao
que emane de la administracin del estado y lo que explica esta norma es la poca en que se dict
(aos 50) ya que en esta poca estaba la dictadura de franco. Por lo que habiendo dictadura se entendi
que est siempre debera responder. Pero en los que se refiere a los conceptos de anormalidad
institucional deja de tenerlo en contexto de normalidad institucional. Una vez que cambia ese contexto
y el uso indiscriminado de la fuerza ya no es normal, pude ser excesiva la regla.
Estos sistemas son importantes para nuestro derecho por nuestra propia evolucin historia en materia
de contencioso administrativo. En chile el problema en materia de contencioso administrativo es que
nunca se crearon los tribunales contenciosos administrativo. En nuestra historia se pueden identificar
cuatro periodos que estn marcados por lo anterior:

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 Mariana Fernndez G.

1 periodo: las cortes no habiendo regla en la CPR que dispusiera creacin de tribunales contenciosos
administrativo, los cortes tramitaban las demandas de responsabilidad y las resolvan ya sea ocupando
el CC o algunas veces ocupando criterios de derecho pblico como fue el caso de avalos con fisco.
Todo esto cambia con la dictacin de la CPR del 25.
2 periodo: la pauta la da el caso granja con fisco en que una persona va caminando por el centro y
sin provocacin alguna recibe balazo por parte de un carabinero. Demanda responsabilidad de la
administracin del estado y la CS rechaza la demanda teniendo en cuenta la no creacin de los
tribunales contenciosos administrativos. La corte dice que no se puede aplicar el CC (art. 2320 por
ejemplo) porque el funcionario carabinero no est al cuidado de la administracin y considerando eso
adems del hecho que tribunales ordinarios no son competentes para controlar actos de la
administracin dada falta de aplicacin de art. 87 de la CPR del 25 lo que sucede es que en los nicos
casos en que las cortes pueden declarar la responsabilidad extracontractual de la administracin son
en aquellos donde la administracin acta realizando actos de gestin regidos por el derecho privado.
Esto no sucede en este caso donde la administracin no ha realizado un acto de gestin, sino que uno
de autoridad. Esto lleva a ciertas paradojas ya que la solucin es distinta para caso en que los hechos
son anlogos.
al denunciar el problema anterior contribuyen profesores de veredas opuestas (soto Kloss y pierry)
quienes escriben artculos donde denuncian el problema de la falta de regulacin de la responsabilidad
extracontractual de la administracin del estado. Si bien coinciden en el diagnstico, las soluciones
que propones son diversas. Soto Kloss como siempre intentado aniquilar a la administracin del
estado elabora tesis que la administracin est sujeta a un rgimen de responsabilidad objetiva anloga
al establecido en el sistema espaol. En tanto que pierry propondr un sistema de responsabilidad por
falta anlogo al contemplado en el sistema francs.
- Periodo 3: Ao 1973 al denunciar este problema de falta de regulacin de la regulacin de
la responsabilidad extracontractual del estado, se contribuye a dar soluciones por:
Soto Kloss: la administracin est sujeta a un rgimen de responsabilidad objetiva,
anlogo al establecimiento en el sistema espaol
Pierry: propone un sistema de reaponsabilidad por falta de servicio anlogo al
sistema francs.
Esta etapa inicio con la CPR del 80, la cual tiene disposiciones que se refiere a la
responsabilidad extracontractual de los rganos de la administracin del estado (art.28
inc 2)
En este momento Soto Kloss desarrolla su tesis 19 n24, n20, art.6 y art 7 CPR: la
administracin responde bajo un estatuto de responsabilidad objetiva.
Para l: el art.38 establece el principio de responsabilidad. Pero dice que si se interpreta
ese artculo con los otros, se llega a la conclusin de que el sistema que establece la
constitucin es objetivo. El fundamento de esto es el art.19 N24 y n20.
Adems Soto Kloss dir que es imprescriptible la responsabilidad.
Entre el 80 y 2001 primo la tesis de Soto Kloss la cual la trajo del derecho administrativo espaol.
Jueves 10 de noviembre de 2016
Fundamentos de la tesis de Soto kloss:

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 Mariana Fernndez G.

Sera una tesis de responsabilidad objetivo porque as se deducira de ciertos art, 38, 19 n24 (nadie
puede ser privado de lo suyo), n20 (igualdad ante las cargas publicas y el 6 y 7 de la CPR. Esta
tesis se ve reforzada por autores de la poca como Caldera, quien sostuvo que todo dao causado por
la administracin debe ser indemnizado. Esto lo deduce del art.38. Sin embargo olvida que este
articulo luego de ello, dice que podr recurrir a los tribunales ordinarios de justicia. Tambin
interviene la tesis de Fiamma, quien dice que el art. 38 del CPR establece una accin. Contribuye
tambin Oerckers, aclarando a qu se refiere la Constitucin cuando habla de lesin, entendiendo por
ella un perjuicio antijurdico, es decir cualquiera que el individuo no est obligado por la ley a
soportar.
Sin embargo, Soto kloss tuvo como rival a Pedro Pierry. Este profesor conceba las cosas de la
responsabilidad admnistrativa de forma opuesta. En primer lugar, consideraba que la responsabilidad
de la administracin no era objetiva, sino subjetiva no bastando por tanto con la comprobacin del
dao sino que adems se deba probar que esta fue producido por la culpa de la administracin.
Tambin era del pensamiento que el cdigo CC s tenia injerencia y que en materia de prescripcin
s resultan aplicables respecto a la prescripcin. Por ltimo, le da un sentido distinto al art.38, inc 2
, no siendo ms que una norma atributiva de competencia a los tribunales de justicia para conocer
de las acciones en contra de la responsabilidad civil extracontractual de la administracin.

4 etapa: Cambian en el ao 2001 porque ya en el 99 haba salido un fallo de la CS (Aedo con Fisco)
donde esta haba sealado que si bien la nulidad de derecho pblico no era prescriptible, las
consecuencias patrimoniales que se derivan de esta s lo son. En consecuencia con ese desarrollo, en
el ao 2001 la Cs conoce del caso Domichbesich con fisco, que es el caso de un ejecutado poltico en
la Serena, aqu la tesis de la imprescriptibilidad de Soto Kloss era muy funcional para los casos de
violaciones de derechos humanos, sin embargo dicen que la responsabilidad de la administracin del
Estado prescribe porque la responsabilidad no es una responsabilidad objetiva absoluta como plantea
Soto Kloss, sino que es una responsabilidad por culpa o falta de servicio y esta responsabilidad por
culpa es bastante anloga a la responsabilidad CC y no habiendo norma alguna que se refiera al tema
de la prescriptibilidad, el vaco ha de llenarse con el derecho comn conforme al cual las acciones
son prescriptibles.
Este es el giro de la responsabilidad del Estado hacia en cdigo civil. Luego, 5 aos ms tarde y con
la llegada de
normativo en materia de responsabilidad, es decir de falta de normas y en especfico el problema que
se refiere una serie de instituciones a las que no se le aplica la responsabilidad por falta de servicio.
Caso Seguel con Fisco es un caso de daos producidos en las FFAA donde uno de los conscriptos
resulta herido. Primeramente las FFAA no se le pueden aplicar la falta de servicio ya que esta solo se
aplicara a la administracin en sentido amplio. Pierry soluciona esto diciendo que a falta de un
rgimen especial, se debe aplicar el derecho comn homologando la falta de servicio a la culpa,
art.2314 del CC y siguientes. La pregunta es si esta tesis puede aplicarse consistentemente dado las
particularidades del derecho administrativo.Pierry extremiza esta tesis en el fallo del caso Espinoza
Marful.
Elementos de la responsabilidad
1) Acto u omisin realizada en el ejercicio de las funciones administrativa:

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 Mariana Fernndez G.

a) actos admnistrativos generales (Galletue con fisco), en uno de sus presupuestos generales de
aplicacin, genera un dao. Pero se genera el problema de que pareciera que la administracin debe
pagar para regular.

b) actos admnistrativos particulares. Hay varios casos y se relacionan con la responsabilidad por la
dictacin de un acto admnistrativo que genera dao, por ejemplo la licitacin de los televisores del
Estadio Nacional (en la licitacin la subsecretara, contrariando lo que decan las bases escogi a uno
y dejo fuera a otro. Este ltimo demand) y Garca con Municipalidad de Via del Mar.

c) actuaciones materiales. Ej daos en la va pblica, mantencind e BNUP

d) Inactividad formal de la administracin. Caben la omisin en la dictacin de un acto administrativo
( ej, retraso en la dictacin de plan de descontaminacin en Ventana) y la inactividad procedimental
(Hexagn con Fisco).
e) Responsabilidad por ejercicio abusivo de la potestad sancionadora.
f) Prestacin de bines y servicios: Caso Casos Copeda, donde sera responsable por haber
confeccionado bases defectuosas (por qu la admnsitracin sera responsable si es el privado quien
realiza el proyecto)
g) Por falta de fiscalizacin.
Imputacin de primer nivel, antes de ver si es que la conducta fue causada por culpa, es si es que el
dao fue causado por alguien de la administracin. Debe ser realizada con ocasin del ejercicio de
las funciones administrativas. Es relevante los casos de los psicpatas de Via, ah es complejo ya
que debe analizarse si fue en horario de servicio, con arma de servicio, media o no orden de un
superior.
Aqu es relevante cundo ser separable una falta personal de una falta de servicio, donde la regla
general es que la falta personal sea absorbida por la falta de servicio.
Martes 25 de noviembre de 2016
Una pregunta interesante de analizar es como se trata la responsabilidad en aquellas hiptesis donde
existen terceros que se vinculan con la administracin, no son pocos los casos en que existen terceros
que se vinculan con la administracin por ejemplo las autopistas concesionadas, si hubiere un
accidente en una autopista concesionada, esta no se cerciora de que el camino este adecuadamente
cercado y se meten animales en el camino. es ese un hecho que debiera imputarse a la
administracin? La responsabilidad se distribuye entre la administracin del estado y la
concesionaria. La concesin implica una nueva distribucin de los riesgos asociados a la explotacin
de la obra sino no tendra sentido que el estado concesionara. Otra cosa es que la obra sirva para la
prestacin de un servicio pblico, cuestin que determina que el estado no pueda desligarse del
asunto, pero cuan ligado esta? Por ejemplo, la ley de concesiones de obras pblicas aborda este
asunto y dice que el concesionario es responsable por mantener la obra en condiciones de adecuado
funcionamiento. El punto es que en estos casos la responsabilidad del estado es (1) adecuado diseo
de las bases y (2) mantener adecuada supervigilancia del mantenimiento de la obra. La implicancia
de esto en la distribucin de riesgos entre privados y el estado. Si se cruza un toro en el camino de
quien es la responsabilidad? Depende porque el estado tiene un deber de supervigilancia, pero en el
da da es el concesionario el que tiene responsabilidad, pero cuando suceden cosas ms permanentes

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 Mariana Fernndez G.

y mantenidas en el tiempo, o sea, si el dao es generado por un defecto permanente pareciera que el
dao es tambin responsabilidad del estado.
Tambin hay relacin entre la administracin y privados tratndose de la administracin de ciertos
derechos o servicios. Por ejemplo, la construccin de viviendas sociales. Hay un caso muy famoso
donde un tercero acta vinculado en la Administracin y la responsabilidad cae finalmente en ella
(caso Copeba), porque es un caso de mal diseo de bases, ya que las bases determinaron el uso de
ciertos materiales para las viviendas que no aguantaron a las primeras lluvias
. En el fondo es que tratndose de acciones realizadas por terceros y que se relacionan con la
administracin habr que revisar muy bien los hechos para ver quien responde.
Un tercer mbito en que se puede dar esta problemtica es en la realizacin de actividades autorizadas
por el estado. por ejemplo, la autorizacin de la elaboracin de un Remedio que termina generando
muertes, o autoriza construccin de proyecto minero que termina generando contaminacin y
enfermedades a comunidades aledaas debe el estado responder cuando autoriza? Depende si tena
como saber. De esta forma ac volvemos a uno de los grandes temas en materia de autorizacin ya
que uno de los grandes fundamentos de la autorizacin es hacer un control preventivo de que
realizacin de ciertas actividades son necesarias para un bien comn. En el fondo si esto se trata de
algo que era conocidamente riesgoso, el estado podra llegar a asumir responsabilidad por la
autorizacin. El tema es que en mbitos de incertidumbre cientfica y cambios tecnolgicos es difcil
saber que es conocidamente riesgos. De esta forma, se debe tomar en cuenta que muchas veces el
estado toma decisiones en condiciones de incertidumbre y resulta difcil imputar responsabilidad.
Uno podra pensar que el fondo el riesgo se conoce y respecto a lo nico que hay incerteza es de cmo
abordarlo, o sea, en el fondo cules debiesen ser esas especificaciones que se debieran establecer en
la autorizacin para abordar la eventual generacin del riesgo. Ah en el fondo el establecimiento de
esas especificaciones es algo discrecional por regla general, pero del que sea discrecional no se sigue
que no haya responsabilidad, sino que lo nico que se deriva es que cuando se dicta el acto
administrativo prima facie hay buenas razones para ser deferente.
2) El dao
Se dice que el dao debe ser real, cierto, directo y personal.
Que el dao deba ser real y cierto implica que efectivamente existan consecuencias nocivas de la
accin (real) y que la generacin de ese dao no debe ser una consecuencia especulativa de la accin,
sino que cierta (cierto).
Debe ser directo en el sentido que el dao debe ser consecuencia inmediata y no remota a de la accin.
Debe ser personal en el sentido de que el dao debe afectar la integridad o patrimonio de quien lo
alega.
Ejemplos de casos en que el dao discutiblemente es cierto: por ejemplo, si le pido a la administracin
que me d una vacuna y despus me muero. Que tan cierto es que la muerte se haya producido por la
vacuna. Hay que ver una serie de factores ya que no es tan evidente. Otro caso se da en la contratacin
administrativa en que se tiene una licitacin donde postulan varios oferentes y la administracin deja
fuera a uno que pareciera reunir mejores condiciones que aquel que finalmente es seleccionado, el
dao patrimonial causado por la no adjudicacin de esa licitacin es tan cierto? En otras palabras,
se podra sealar que no hay nada especulativo en la alegacin del demandante en tanto que la no

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 Mariana Fernndez G.

adjudicacin le causo un dao? El tema es que nadie asegura que siendo el mejor se adjudicara
licitacin.
cundo el dao es personal? este es el tpico caso en que un poltico se tira en contra de un diario,
puede el director del diario alego que esto es un perjuicio. No podra porque el poltico se refiere al
diario no al director, de esta forma a lo que se le causa el dao es al diario no el director. De esta
forma solo habra responsabilidad civil del estado cuando el poltico fuera un funcionario pblico,
por ejemplo, un ministro, en ese caso podra el director de diario afirmar que ha sufrido un perjuicio
personal?
En verdad en este tema del dao, los ejemplos y categoras y requisitos son tomados del derecho civil
y lo nico relativamente nuevo es que muchas veces la ley hace inadmisible la alegacin de un
perjuicio. Son esto se relaciona la ausencia de obstculo para la admisibilidad del perjuicio. Esto se
conoce como carga pblica. Habiendo carga publica el perjuicio que esta genere no puede ser
alegado para generar la responsabilidad extracontractual de la administracin. Estas cargas publicas
pueden estar establecidas en la ley o pueden ser determinadas por la jurisprudencia. Un ejemplo de
estos son concesionarios elctricos que tiene que soterrar los cables
Esto puede resultar problemtico para la responsabilidad por infraccin ante la igualdad ante las
cargas pblicas. En ciertos casos puede ser que la Administracin imponga una carga que resulta tan
gravosa que ya no puede ser considerada simplemente como una carga, sino que derechamente esta
genera un perjuicio, o sea, las cargas siempre generan perjuicios, pero no pueden tratarse como tales.
Otra carga pblica: los urbanizadores que quieren construir dentro del lmite urbano tienen el deber
de ceder una pequea franja del terreno para que se construyan estos caminos. Aqu estamos frente a
una carga que determina la ley como necesaria para el desarrollo de la ciudad y puede surgir la
pregunta pero no vulnera esta carga la igualdad ante las cargas pblicas?

Muchas veces la ley explcitamente establece la carga publica, y muchas veces la jurisprudencia la
establece mediante la interpretacin de la ley. Muchas veces esto resulta problemtico para un ttulo
de imputacin para la responsabilidad extracontractual del estado: la desigualdad ante las cargas
pblicas. Carga que resulta tan gravosa, que ya no puede ser considerada como como un deber, sino
que comienza a ser un perjuicio. Otro ejemplo: los urbanizadores que quiere construir dentro del
lmite urbano (reas que se han incorporado recientemente al para urbana) tiene un deber de ceder
gratuitamente franjas del terreno para instalar los servicios necesarios (electricidad, agua, etc).
Estamos nuevamente a una carga que determina la ley como necesaria para el desarrollo de la ciudad.
Esto fue un objeto de un requerimiento ante el TC en su momento. La respuesta del tribunal fue: habr
que mirar las cargas y los beneficios. Le lleva algn beneficio al privado de que su terreno pase a
estar dentro del lmite urbano? No es indiferente, ya que aumenta mucho su valor El hecho de que
el privado vaya a construir en un terreno donde no haba nada 20 casas, ser una carga para la
comunidad? Es indiferente para el resto que el privado construya el proyecto? No lo es, genera una
externalidad. Si se ve desde este punto, la carga es razonable, ya que compensa las cargas que el
desarrollo inmobiliario genera para la sociedad. Adems, hay un gran beneficio que compensa esta
carga.
En el derecho comparado. Si el banco central fija por mucho tiempo una tasa que no es favorable para
los agricultores podr ser demandado por responsabilidad extracontractual? Obstculos para la
determinacin del perjuicio por la situacin de la vctima: Situaciones ilegales: la tpica toma que hay
en el norte. Los que tienen tomado se construyen una casa en la playa en el norte (cerca de baha

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 Mariana Fernndez G.

inglesa est lleno). Si es que el Estado los desaloja y destruye su caso, por supuesto que hay un dao
Pero puede ser invocado este dao? Claramente no. El ejercicio de una actividad econmica regulada
sin autorizacin. Faena minera clausurada, hay una prdida de beneficios econmicos, pero dado que
la actividad se est ejerciendo ilegalmente, no se puede demandar de esos perjuicios. Situaciones
precarias: la ocupacin de un bien nacional de uso pblico por medio de un servicio Al dueo del
kiosko de al frente, puede decirle la municipalidad vyase? El permiso siempre es precario
Tratndose de situaciones precarias un primer ejemplo es la ocupacin de un SNUP por medio de un
servicio. Al dueo del kiosko, la administracin le puede decir que se vaya? S, porque el permiso
precario, y ah donde hay precariedad y la administracin toma una determinacin que causa en el
juicio este no puede ser alegado. Siempre que ese perjuicio se relaciones intimidante y sea una
consecuencia de esa situacin precaria.
Otra situacin precaria es la adquisicin de un inmueble con una obra pblica en desarrollo, la
administracin decide que va a mejorar una avenida y que se demorara 4 aos y cuando esta
empezando me compro inmueble lo que me trae problemas. se puede alegar posteriormente
responsabilidad extracontractual de la administracin? Hay dos versiones de este caso (1) cuando la
obra ya est en reparacin y alguien se compra inmueble colindante con ella y (2) tena el inmueble
colindante hace aos y de repente administracin informa que har este trabajo. son distintos los dos
casos? Si porque en el primer caso exista informacin y fue un riesgo asumido por el privado. Por
cierto, que no cualquier tipo de molestia ocasionada por la reparacin de una obra podr ser alegada
como perjuicio, es la idea de carga pblica. Entonces, tratndose de esta segunda hiptesis en que el
desarrollo de la obra fue despus que alguien ya viva al lado de ella, si bien en principio puede haber
responsabilidad no ser siempre el caso, habr que acreditar que le perjuicio es demasiado.
Evaluacin de perjuicios
En cuanto a la evaluacin de los perjuicios, estos pueden estar vinculados a la afectacin de un bien,
por ejemplo el caso del importador de autos que permanecieron en la aduana por al rededor de 8 aos
por lo que se devalu el auto. Pero hay otros casos en donde lo que se alega es la prdida de una
utilidad esperada. El ejemplo paradigmtico de ello es el fallo Galletu con Fisco (prohibicin tala de
araucarias), este caso es sumamente complejo porque chocan dos narrativas que para nosotros
parecieran ser importantes. En el fondo el problema que plantea este caso es que cada vez que el
Estado se de cuenta que una actividad hasta entonces lcita est generando daos debiese pagar por
regular, en sentido que puede cambiar las reglas del juego pero va a tener que otorgar indemnizacin
y, a la larga, lo que sucede es que el Estado termina no regulando porque le sale muy caro. Esta es la
problemtica que envuelven los casos donde lo que se alega es la prdida de una utilidad. Esto tiene
que ver tambin con casos que inciden con cambios regulatorios.

3) causalidad
Existe la difundida teora de que la causalidad se subsume en la falta de servicio lo que quiere decir
que no basta ms que la falta de servicio, luego de probar la accin y el dao, para imputarle
responsabilidad a la administracin. Pero puede ser tan axis esto? Hay un caso que puede demostrar
mui bien esto: el caso EFE que dice relacin con la muerte de una seora por cruzar en un lugar no
habilitado mientras se estaba reparando el cruce oficial. El tema es que se acredit en el juicio que la

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 Mariana Fernndez G.

seora resida en la localidad donde ocurrieron los hechos y haba cruzado varias veces y si bien el
cruce no estaba habilitado la empresa de ferrocarriles haba puesto otro cruce e igualmente la seora
opt por cruzar por un lugar no habilitado hay falta de servicio? No hay falta de servicio porque
existiendo un cruce habilitado y estando sealizado del problema, si la seora pese a conocer la
situacin igualmente decide cruzar lo que causo realmente el dao es la exposicin de la seora al
dao.
De esta forma es compleja la relacin entre causalidad y falta de servicio ya que si el dao fue causado
por exposicin fala la causalidad, pero muchas veces all donde no hay causalidad tampoco hay falta
de servicio. Quizs una manera ms til de mostrar este problema sea con el caso del perro volador,
que se trata de una persona atropellada en el camino y un tiempo despus de la denuncia tuvo que
volver al lugar de los hechos para una reconstitucin de escena y el oficial a cargo de la reconstitucin
le dice al querellante que previo a hacerla vayan a conversar al bandejn central, y lo que pasa es que
una camioneta atropella un perro el cual sale volando le pega al sujeto, este cae y se muere. Hay
falta se servicio? Pareciera que no salvo que uno se compre la teora que adopt CA de Rancagua en
tanto dice que el oficial teniendo la experiencia que tena debi haber sabido el riesgo que implicaba
la planificacin de la reconstitucin de escena en el bandejn central. Sin embargo, que tan predecible
era que el perro saliera volando y golpee. De esta forma en este caso se puede separar completamente
la falta de servicio con la causalidad al ser los hechos muy distintivos en este caso y no poder saltarse
el elemento de la causalidad. El punto es que se dic que la cualidad se subsume en la falta de servicio
pero hay casos donde puede haber dos hiptesis (1) casos de falta de servicio y no hay causalidad y
(2) casos donde no hay falta de servicio y si hay causalidad.
Jueves 17 de noviembre de 2016
Se discute si puede haber causalidad y no falta de servicio esta discusin es importante porque es
comn encontrara doctrina que afirma que en la responsabilidad de la administracin la causalidad
de subsume en la falta de servicio y existiendo una conducta poco diligente de parte del servicio no
hay nada que preguntarse respecto de la causalidad. Esto tiene consecuencias gravitantes para la
victima ya que la idea de subsumir la causalidad en la falta de servicio, implica sealar que acreditada
la causalidad se acaba juicio de imputacin.
Los casos dan para mucho como por ejemplo el caso del perro volador en que hay cursos causales
que no son previsibles. Y la pregunta es si podra decirse que todo ocurri por una negligencia por
parte del sujeto, porque si decimos que la causalidad se subsume en la falta de servicio lo que estamos
diciendo es que, en este caso, por curioso que sea, resulta irrelevante que los hechos hayan ocurrido
de la forma que ocurrieron, lo nico que importa es el acto negligente. Porque por ejemplo quien se
iba imaginar que en la reconstitucin de escena se iba a atropellar un perro y que este iba a salir
volando, es por eso que no es muy correcto subsumir causalidad en la falta de servicio.
Quizs el caso ms interesante de causalidad que se sigue discutiendo en tribunales es el del tsunami
del 27 de febrero ya que hay fallos que dicen que el estado debe responder por las muertes por culpa
del tsunami y otros fallos dicen que no. Estas dos respuestas se dan por distintos anlisis de la
causalidad. En este caso lo que se debera probar para llegar a determinar que las muertes son
atribuibles al estado es que la gente que muri, muri por haber escuchado al intendente decir que no
haba riesgo de tsunami y por eso mucha gente que estaba buscando refugio se devolvi. Entonces
cual rigurosos debieran ser los tribunales al exigir el elemento de causalidad. En el fondo los
demandantes no son grandes corporaciones y si exigimos un alto estndar de causalidad se termina
perjudicando a las personas puesto que se les har muy difcil armar un caso.

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 Mariana Fernndez G.

4) Falta de servicio propiamente tal

Este es el cuarto elemento de la responsabilidad de la administracin del estado que es la existencia
de un ttulo de imputacin. Esta falta de servicio no es el nico ttulo de imputacin que puede ser
invocado en materia de responsabilidad de la administracin del estado, si es el nico ttulo que se
encuentra reconocido expresamente en las leyes que regulan esta materia. Pero existen otros ttulos,
algunos de los cuales han sido utilizados por la jurisprudencia en tanto que otros son argumentados
por la doctrina. Este ttulo de imputacin diverso a la falta de servicio es la igualdad ante las cargas
publicas (caso productos Fernandez con fisco).
La falta se servicio surge en Francia, esta se ha entendido ocupando las categoras de la
responsabilidad civil contractual. Es decir, cuando se de algunos de los tres supuestos; servicio no se
presta, se presta, pero tardamente o se presenta defectuosamente. Ms que las hiptesis donde ocurre
la falta de servicio, esta puede ser entendida de mejor manera si se opone a la falta personal. Esto
explica su surgimiento en Francia, la explicacin es pragmtica y tiene que ver con un tema procesal
ay que en casos donde haba falta de funcionario el tribunal competente era el tribunal civil mientras
que si el caso derivaba de la falta de servicio el tribunal competente era los tribunales contenciosos
administrativos.
Distincin de falta personal y falta de servicio: esto surge con el caso Pelletier en donde Laferrier
defini la falta personal y dijo que esta es una accin netamente personal del sujeto y no imputable al
servicio. Lo cierto es que no siempre ser posible determinar si estamos frente a una falta personal o
una falta de servicio. El elemento principal para determinar si hay falta personal es saber quin lo
hizo. Si no sabemos esto estamos frente a una hiptesis de falta se servicio. El punto es que solo
podemos decir que una falta de servicio derivo de una falta personal es donde estemos en condiciones
radicar en una persona la produccin del dao.
En chile esto es relevante de analizar porque en chile hay posibilidad del estado de repetir contra el
funcionario y siendo eso as se torna muy relevante distinguir entre falta personal y falta de servicio
porque si hay FP el estado podr repetir y no solo es, esto es lo que se hace en la mayora de los casos,
pero hay casos que distinguir entre FP y FS nos puede servir incluso para determinar la existencia
misma de responsabilidad de administracin del estado.
El caso ms grafico de esto es el de morales con fisco porque bsicamente lo que sucede en este caso
es que hay dos carabineros acuartelados, pero en que los hechos que llevaron al dao parecieran ser
netamente pasional. En este caso el estado hizo algo mal? El nico reproche que s ele podra formular
es que los cabos debieran haber estado vigilantes. Ac no parece pertinente preguntarse por la
responsabilidad de la administracin del estado.
La RG en chile es que efectivamente la victima pueda demandar al estado y si el dao se origin por
falta personal, el estado luego se arreglara con el actor. Sin embargo, existen casos en que el dao se
desvincula de manera la administracin que no opera esta regla. Otro ejemplo es el caso de los
psicpatas de via. hay un deber de diligencia que no se cumpli por el estado en estos casos? La
verdad es que estos casos son difciles de encontrar porque la RG es que la vctima puede perseguir
responsabilidad del estado y luego este puede repetir.
Otra cuestin interesante es la distincin entre cumulo de faltas y cmulos de responsabilidades (fallo
Godoy Daz: registro civil). Hay cumulo de faltas all donde un hecho es originado al mismo tiempo
por una falta personal y una falta de servicio, en tanto hay cumulo de responsabilidades cuando un

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 Mariana Fernndez G.

mismo hecho desde el punto de vista jurdico y no factico es constitutivo de falta personal y falta de
servicio.
Cumulo de faltas: caso trincado sierra: nio fue violentado sexualmente en balo de colegio en
Vallenar, esta era una actividad recuperativa que fijo el colegio en un da sbado, pero el colegio no
puso condiciones mnimas de seguridad y entro al colegio- gracias a que el guardia lo dejo pasar- un
nio ms grande con problemas de conductas el que violento de un nio. Ca hay falta personal y falta
se servicio en tanto colegio no organizo bien la actividad y el guardia dejo pasar al joven (cumulo de
faltas). El cumulo de responsabilidad se da en el caso de Godoy Daz, dado que el hecho origina una
falta personal y una falta de servicio ya que efectivamente registro civil debi tener mejor
procedimiento para verificar a quienes e le entrega la cedula y dems hay falta personal ya que el
encargado de dar la cedula debiera hacer anlisis riguroso de si calza el sujeto que pide la cedulo con
aquel a quien le pertenece.
Esto es importante ya que muestra el efecto del sistema de responsabilidad por falta de servicio
consagrado por nuestras reglas aplicables en la materia. Este efecto es permitir el cumulo de
responsabilidad aun cuando no exista un cumulo de faltas. Lo anterior quiere decir que de una misma
falta se pueden derivar varias responsabilidades. Lo que est detrs de este efecto es la garanta de la
vctima. En otras palabras, permitir el cumulo de responsabilidades aun cuando no haya cumulo de
faltas es que existiendo tan solo personal aun cuando no exista FP y no FS habr responsabilidad por
falta de servicio y por falta personal. Esto gracias a que las disposiciones se orientan a que el estado
responda aun cuando haya habido nicamente una falta personal.

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