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SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0785/2016-S3

Sucre, 5 de agosto de 2016

SALA TERCERA
Magistrado Relator: Dr. Ruddy Jos Flores Monterrey
Accin de libertad

Expediente: 14605-2016-30-AL
Departamento: La Paz

En revisin la Resolucin 17/2016 de 30 de marzo, cursante de fs. 30 a 34 vta.,


pronunciada dentro de la accin de libertad interpuesta por Mara Cecilia
Rocabado Tubert en representacin sin mandato de Elas Fernando
Ganam Cortez contra nghelo Jairo Saravia Alberto, Fiscal de Materia;
Ariel Balderrama, lvaro Cruz, funcionarios policiales y otros.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 29 de marzo de 2016, cursante a fs. 2, el accionante


a travs de su representante, expres los siguientes fundamentos de hecho y de
derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la accin

El 29 de marzo de 2016 fue ilegalmente aprehendido por los funcionarios


policiales Ariel Balderrama y lvaro Cruz -hoy codemandados- a la cabeza del
Fiscal de Materia nghelo Jairo Saravia Alberto -ahora demandado-, aduciendo
una flagrancia inexistente.

I.1.2. Derechos y garantas supuestamente vulnerados

El accionante a travs de su representante considera lesionados sus derechos a la


libertad, a la inviolabilidad de domicilio, al debido proceso en su componente de
derecho a la defensa, a un proceso justo y equitativo, a la presuncin de
inocencia, a ser escuchado y a presentar pruebas pertinentes ante un juez
competente, citando al efecto los arts. 115 y 117 de la Constitucin Poltica del
Estado; 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; y, 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP).

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I.1.3. Petitorio

Solicita su libertad inmediata y sea llevado a su presencia (sic).

I.2. Audiencia y Resolucin del Juez de garantas

Celebrada la audiencia pblica el 30 de marzo de 2016, segn consta en el acta


cursante de fs. 15 a 29, presentes la parte accionante, el Fiscal de Materia
demandado y Ariel Balderrama, codemandado; y, ausente el otro codemandado, se
produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificacin y ampliacin de la accin

El accionante a travs de su abogado ratific los trminos de su demanda de


accin de libertad y amplindolos, seal que: a) El 29 de marzo de 2016,
aproximadamente a horas 10:30, 11:00 de la maana (sic) cuando se
encontraba en la oficina de su abogado patrocinante en varias causas, esperando
que este llegue, fue aprendido por funcionarios policiales a la cabeza del
capitn Ariel Balderrama (sic), impidindole la salida; posteriormente, se
expidi a travs de la Fiscala, una orden de aprehensin; b) Existira una
denuncia de Jhonny Castelu Coca en su contra, aduciendo que este habra
presentado una accin de amparo constitucional contra la Cooperativa de
Telfonos La Paz Limitada (COTEL Ltda.) radicada en la Sala Penal Segunda del
Tribunal Departamental de Justicia de La Paz y que su persona habra sido parte,
por lo que en la fecha referida supra, procedi a seguirlo hasta la oficina de su
abogado Milton Mendoza, quien tambin es patrocinante de la citada Cooperativa,
creyendo que estara llevando documentacin perteneciente a dicha accin tutelar;
c) Asimismo, a horas 13:30 del mismo da se hizo presente el Fiscal de Materia hoy
demandado, con el acta de aprehensin suscrita por el codemandado prenombrado y
el Tte. Carlos (sic), en cuyo documento constan todos los antecedentes de la
aprehensin, concluyendo que qued en calidad de arrestado y realiz su declaracin
informativa a partir de horas 21:30; d) Son actos ilegales los que se cometieron, que
por la llamada acta de aprehensin (sic) pretenden legalizar su arresto
refiriendo inicio de investigacin sobre un delito en flagrancia de consorcio de jueces
y abogados, tipificado en el art. 174 del Cdigo Penal (CP); empero, dicho ilcito al no
ser instantneo no puede tratarse de un delito en flagrancia; asimismo, sobre el
inicio de investigacin hace mencin a la figura del cohecho pasivo y cohecho activo
plasmado en el art. 45 del indicado Cdigo; e) Existe una contradiccin en la
declaracin pblica realizada por el Fiscal Departamental, quien sostuvo que recibi
una denuncia del seor Jhonny Castelu Coca; es decir, que existe duda sobre dnde
se habra realizado tal denuncia, si fue ante la Polica Boliviana o la Fiscala. Adems,
no existe delito flagrante, toda vez que no se lo encontr con el expediente del caso
Castel contra COTEL (sic) en sus manos, no pudiendo proceder el arresto
inmediato conforme lo prev el art. 225 del Cdigo de Procedimiento Penal (CPP);
f) La orden de aprehensin suscrita por un Fiscal de Materia debe estar debidamente
motivada y contener el fundamento jurdico legal suficiente, lo cual no ocurre en el
presente caso; g) Acudi a la actual accin tutelar en razn a la inexistencia de juez
cautelar, vulnerndose sus derechos reclamados en esta accin de defensa,

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mencionando a la SC 0185/2012 de 18 de mayo, entre otras; h) Para que se pueda
abrir la facultad que tiene la Polica Boliviana o los particulares de ejecutar una
aprehensin sin orden de autoridad competente se tienen que cumplir con los
presupuestos establecidos en el art. 230 del CPP. En el caso en cuestin, la
relacin de causalidad en la denuncia entre el hecho concreto de la flagrancia no
existe, por lo tanto es una aprehensin ilegal; y, i) Finalmente, ratific la accin
de libertad interpuesta y solicit se disponga la ilegalidad de su aprehensin.
Haciendo uso de la palabra, el accionante indic que: 1) jams de los jamases
he cometido los delitos que se me pretenden hoy da imputar (sic); y, 2) Milton
Mendoza es su abogado y efectivamente cuando fue a buscarlo llevaba un
paquete con un expediente en el interior pero que el mismo no perteneca al
amparo del Sr. Castelu (sic), puesto que este nunca sali de la Sala Penal
Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

nghelo Jairo Saravia Alberto, Fiscal de Materia, en audiencia refiri que: i) Elas
Fernando Ganam Cortez -hoy accionante- conoci dos acciones de amparo
constitucional de Castel contra COTEL (sic), la primera, presentada el
2015; sin embargo, vulnerando plazos procesales el prenombrado ocult dicha
accin tutelar hasta lograr que sea retirado por el entonces accionante -Jhonny
Castelu Coca-; posteriormente, este ltimo volvi a interponer una accin de libertad
a fin de que no sea sorteada a la misma Sala, puesto que all se vulneraron sus
derechos en la interposicin de la anterior accin tutelar; ii) Considerando que el
ahora accionante, como miembro de la Sala Penal Segunda del Tribunal
Departamental de Justicia de La Paz, se encontraba de vacaciones, los que
debieron haber resuelto la mencionada accin tutelar son los dems miembros
de dicha Sala; empero, a sabiendas del retorno de sus vacaciones del hoy
accionante, COTEL Ltda. solicit la suspensin de audiencia y por memorial
pidieron que el Vocal hoy accionante, asuma la titularidad de la presidencia
para la segunda accin tutelar; iii) El da de ayer, a horas 14:00 debi
considerarse la presidencia del ahora accionante as como el fondo de dicha
accin de defensa; sin embargo, el nombrado fue visto por agentes de
inteligencia y personas del seor Jhonny Castelu Coca, siendo perseguido hasta
las oficinas de Milton Mendoza, quien percatndose de dicha persecucin se dio a
la fuga con dos maletines con resguardo de dos personas y el Sr. Ganam
(sic); es ah cuando en primera instancia el denunciante llam a la Polica
Boliviana y se activ la accin directa a primera noticia de la comisin de un
delito, hacindose presentes agentes de inteligencia y funcionarios policiales,
quienes a mucha insistencia lograron que el accionante se entregue
voluntariamente siendo aprehendido en delito de flagrancia; iv) En la indicada
oficina de Milton Mendoza, se encontraron fotocopias simples del primer
amparo sealado precedentemente, extrandose que en antecedentes no
cursa ningn memorial de solicitud de tales fotocopias; asimismo, en el
escritorio del seor Milton Mendoza el cuaderno de accin de amparo
constitucional, en la computadora del Sr. Mendoza la accin de amparo
constitucional, al frente e ha encontrado una caja de seguridad porttil con una

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gran suma de dinero () que esto est en proceso de investigacin (sic);
estos hechos constituyen los presupuestos referidos por la defensa tcnica.
Todos los actos mencionados hacen constituir la comisin de delito de
flagrancia y que a la fecha el ahora accionante sea imputado por el delito de
consorcio de jueces, fiscales y abogados; v) Se indic que existe falta de
motivacin y fundamentacin en el acta de aprehensin; empero, tratndose de
un delito en flagrancia no corresponda la emisin de orden ni de resolucin de
aprehensin, por lo que el imputado -hoy accionante- pas a conocimiento del
Ministerio Pblico en calidad de aprehendido y no de arrestado, contando en todo
momento con diferentes abogados; y, vi) Por ltimo, no habiendo tal vulneracin
de derechos y garantas constitucionales; solicit se deniegue la accin de libertad.

Ariel Balderrama, funcionario policial, manifest que: a) Su persona y el


Teniente Endara (sic) son investigadores y parte del grupo de
inteligencia, en ese sentido el 29 de marzo de 2015, fueron instruidos para
constituirse en el edificio San Pablo, piso 14, donde presuntamente se estaran
cometiendo actos ilcitos, por lo que habindose constituido en el lugar,
encontraron a una persona identificada como Sr. Castel (sic), quien
estaba realizando un escndalo sealando que en horas de la tarde tena una
accin de amparo constitucional y que habra visto al hoy accionante con
documentos correspondientes a su caso dirigindose a la oficina indicada y que
por ello lo habra seguido; vieron salir a Milton Mendoza con dos maletines,
posteriormente ingresaron al lugar con un acta, encontrndose al ahora accionante,
hacindole conocer las denuncias formuladas en su contra y procedieron a elaborar
un acta de aprehensin y a ejecutar la misma; y, b) En el lugar encontraron unas
carpetas que deca Cotel, unas fotocopias de la citada accin tutelar y dos flash
memorys; posteriormente, se hizo presente el Fiscal de Materia procedindose al
registro y requisa con testigo de actuacin que fue la Secretaria.

Teniente Endara, funcionario policial, haciendo uso de la palabra se remiti a lo


precedentemente expuesto por su similar.

lvaro Cruz, funcionario policial, no asisti a la audiencia, ni present informe


alguno, pese a su legal citacin cursante a fs. 10.

I.2.3. Intervencin del Ministerio Pblico

El representante del Ministerio Pblico manifest que, en el presente caso, no


es posible utilizar al Tribunal de garantas para proteger derechos y garantas
presuntamente vulnerados, puesto que conforme a la norma, existe ya una
autoridad jurisdiccional que precautela los mismos, por lo que, tomando en
cuenta el principio de subsidiariedad, pide se deniegue esta accin tutelar.

I.2.4. Resolucin

El Juez Noveno de Partido, de Sentencia Penal y Liquidador del departamento


de La Paz, constituido en Juez de garantas, por Resolucin 17/2016 de 30 de

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marzo, cursante de fs. 30 a 34 vta., deneg la tutela solicitada, ordenando que
la Juez Cautelar de Instruccin en lo Penal seale audiencia dentro de las 24
horas de emitida la presente resolucin a objeto de determinar la situacin jurdica
del Dr. ELIAS FERNANDO GANAM CORTEZ (sic); bajo los siguientes
fundamentos: 1) Existiendo imputacin formal respecto de los actos de los
funcionarios policiales y del representante del Ministerio Pblico, previamente debi
acudirse ante el Juez cautelar, encargado del control jurisdiccional; 2) De la
revisin de antecedentes, se evidencia que hubieron actos legales pero que
tambin existieron defectos procesales como ser: las resoluciones manuscritas
que no llevan nmero ni fecha; las actas de ingreso voluntario al lugar de la
intervencin que no cuentan con firmas de ninguna autoridad ni de la persona
que autoriz el ingreso; y, 3) Es el Fiscal en calidad de director funcional de la
investigacin, quien debi revisar y emitir las resoluciones sealadas conforme
a procedimiento.

II. CONCLUSIN

De la revisin y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se


establece lo siguiente:

II.1. Cursa acta de audiencia de accin de libertad celebrada el 30 de marzo de


2016, en la cual, tanto Elas Fernando Ganam Cortez -hoy accionante-
como el Fiscal de Materia y funcionarios policiales -ahora demandados-
expusieron sus argumentos de todos los actuados efectuados en la
aprehensin del primero nombrado (fs. 30 a 34 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURDICOS DEL FALLO

El accionante a travs de su representante alega como lesionados sus derechos


invocados en la presente accin tutelar, por cuanto las autoridades demandadas lo
aprendieron de manera ilegal.

En consecuencia, corresponde en revisin, verificar si tales argumentos son


evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Subsidiariedad excepcional de la accin de libertad: Juez cautelar


encargado del control jurisdiccional ante arbitrariedades
realizadas por funcionarios policiales o representante del
Ministerio Pblico

Al respecto, la SC 0181/2005-R de 3 de marzo, enfatiz la necesidad de


acudir a jueces de instruccin en lo penal previamente a la interposicin de
una accin de libertad, estableciendo que:todo imputado que
considere que en el curso del proceso investigativo ha sufrido una
lesin de un derecho fundamental, entre ellos, el derecho a la
libertad en cualquiera de las formas en que pueda sufrir
menoscabo, debe impugnar tal conducta ante el juez instructor,

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que es el rgano jurisdiccional que tiene a su cargo el control de
la investigacin, desde los actos iniciales hasta la conclusin de la
etapa preparatoria. As, el Cdigo de procedimiento penal al
prever la existencia de un rgano jurisdiccional competente para
conocer y resolver de manera directa y expedita, las supuestas
vulneraciones a los derechos y garantas que pudieran tener
origen en los rganos encargados de la persecucin penal; no
resulta compatible con el sistema de garantas previsto en el
ordenamiento aludido, acudir directamente o de manera
simultnea a la justicia constitucional (las negrillas son aadidas).

En el mismo sentido, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, sostuvo que: Bajo


la premisa expuesta, los medios de defensa, y en este caso la accin de
libertad, no puede ser desnaturalizada en su esencia y finalidad, debiendo
evitarse que se convierta en un medio alternativo o paralelo que provoque
confrontacin jurdica con la jurisdiccin ordinaria; por ello, y sin que
implique una restriccin a sus alcances, ni desconocimiento al principio de
favorabilidad, sino para que no pierda su esencia misma de ser un recurso
heroico, se ha establecido que en los casos, que en materia penal se
impugnen actuaciones no judiciales -antes de la imputacin formal- y
judiciales -posteriores a la imputacin-, a travs de la accin de libertad,
hay aspectos que se deben tener en cuenta, en los cuales de manera
excepcional, no es posible ingresar al fondo de la accin de libertad, a
objeto de guardar el equilibrio y complementariedad entre ambas
jurisdicciones, en los siguientes supuestos:

Primer supuesto:

Si antes de existir imputacin formal, tanto la Polica como la


Fiscala cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la
libertad fsica o de locomocin, y todava no existe aviso del inicio
de la investigacin, corresponde ser denunciadas ante el Juez
Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumpli con dicha
formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la
investigacin, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es
ante ella donde se debe acudir en procura de la reparacin y/o
proteccin a sus derechos. De no ser as, se estara desconociendo
el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a travs del
legislador le ha dado al juez ordinario que se desempea como
juez constitucional en el control de la investigacin (las negrillas y
el subrayado nos corresponden).

Corresponde referir que la SCP 0185/2012 de 18 de mayo, modul el


primer supuesto de la SC 0080/2010-R de 2 de agosto, concluyendo que:
En este orden, en cuanto a la presunta indebida privacin de libertad,
deber tenerse en cuenta que la misma puede producirse, ya por hechos
y circunstancias eventualmente no vinculadas a la presunta
comisin de un delito y otras veces, s vinculadas a dicha presunta
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comisin de un delito. En consecuencia, si no existe inicio de
investigacin y tampoco presunta comisin de delito alguno,
corresponder a la justicia constitucional conocer directamente y resolver
la accin de libertad que acuse una presunta indebida privacin de
libertad, complementando la modulacin de lnea prrafos ms abajo,
establece que:en los casos en los que se haya dado aviso de una
investigacin, o si no se dio aviso, que exista vinculacin con la
presunta comisin de un delito que la pretensin de tutela al
derecho a la libertad personal sea conocida y resuelta
previamente por un Juez cautelar de turno (las negrillas y el
subrayado son nuestros).

III.2. Anlisis del caso concreto

El accionante a travs de su representante denuncia la lesin de sus


derechos invocados en la presente accin de libertad, en razn a que el 29
de marzo de 2016, fue aprehendido ilegalmente por funcionarios policiales
a la cabeza del Fiscal de Materia ahora demandado, alegando la existencia
de una denuncia realizada por Jhonny Castelu Coca en su contra, por la
presunta comisin del delito en flagrancia de consorcio de jueces, fiscales,
policas y abogados, siendo que no hubo tal delito, as como tampoco se
demostr que se le haya encontrado con el expediente -en la mano- del
caso referido precedentemente.

Respecto a los actos denunciados como lesivos a su derecho a la libertad,


de la revisin del acta de audiencia se tiene que las autoridades
demandadas sealaron que efectivamente se realiz denuncia por parte de
Jhonny Castelu Coca por delito flagrante por lo que procedieron conforme
a la norma y efectuando la aprehensin correspondiente, en los actuados
no se vulneraron los derechos del accionante, puesto que no hubo una
abrupta aprehensin (sic) como se pretende hacer ver, no estuvo en
estado absoluto de indefensin ya que en todo momento cont con
abogado defensor; adems, que al momento de la aprehensin
efectivamente se encontraron documentos concernientes a la accin de
amparo constitucional Castel contra coca (sic) que estaban bajo el
conocimiento del ahora accionante, como ser la fotocopia del expediente del
caso sealado, carpetas del mismo y en la computadora de Milton Mendoza
exista la accin de amparo constitucional referida (Conclusin II.1.).

Bajo el entendimiento desarrollado en el Fundamento Jurdico III.1.


precedente, que establece que cuando en la etapa de investigacin
preliminar se lesionan derechos fundamentales por parte de la autoridad
fiscal o de funcionarios policiales, el afectado debe acudir ante el juez de
instruccin, quien tiene el control jurisdiccional, y si an no hubiere sido
identificado el mismo -cuando no se comunic todava al juez cautelar
sobre el inicio de una investigacin criminal-, se tendr que acudir ante el
juez cautelar de turno.

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Conviene aclarar que, respecto a la SCP 0185/2012 de 18 de mayo que
modul a la SC 0080/2010-R de 6 de abril en su primer supuesto -citada
por el accionante-, la modulacin de lnea refiere que en los casos en los
que an no se hubiera dado aviso de la investigacin al control
jurisdiccional -no se identifica el juez cautelar-, pero que la supuesta
vulneracin de derechos est vinculada a la investigacin de una presunta
comisin de un delito, como ocurre en el caso concreto donde se
investiga la presunta comisin del delito de consorcio de jueces, fiscales,
policas y abogados, el afectado debe acudir ante el juez cautelar de
turno para que este conozca y resuelva sobre todo actuado denunciado
contra la Fiscala y funcionarios policiales, en razn a que nicamente en
la investigacin de ilcitos se abre la competencia para el control
jurisdiccional de los jueces penales.

De lo expuesto ut supra, en el presente caso, no habindose identificado


an a la autoridad jurisdiccional el accionante debi acudir ante el juez
cautelar de turno, para denunciar los supuestos actos ilegales referidos
como la lesin de su derecho a la libertad, ocasionados por los fiscales o
las autoridades policiales en la labor del desarrollo de las investigaciones.
Es decir que, previamente a acudir a la justicia constitucional corresponde
acudir ante la autoridad prenombrada, quien tiene la calidad de
controlador de derechos y garantas constitucionales, y es el llamado para
reparar las vulneraciones a los derechos fundamentales; de lo contrario
se le estara quitando el rol que tiene dentro de un proceso penal.

Por lo expuesto, esta Sala se encuentra impedida de ingresar al anlisis


de fondo de la problemtica planteada, por lo que en aplicacin de la
subsidiariedad excepcional de la accin de libertad, corresponde denegar
la tutela pretendida.

En consecuencia, el Juez de garantas, al denegar la tutela impetrada, obr


correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la


autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Estado y el art. 12.7 de la Ley
del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisin, resuelve: CONFIRMAR la
Resolucin 17/2016 de 30 de marzo, cursante de fs. 30 a 34 vta., pronunciada por
el Juez Noveno de Partido, de Sentencia Penal y Liquidador del departamento
de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los
fundamentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regstrese, notifquese y publquese en la Gaceta Constitucional


Plurinacional.

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Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martnez
MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy Jos Flores Monterrey


MAGISTRADO