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La Titularidad de los Derechos

Constitucionales Laborales y su
Tratamiento Legal:
Ideas sobre el concepto de Trabajador Previsto en la
Constitucin y las Relaciones Laborales Legalmente

Derecho & Sociedad 40


Excluidas

Daniel Ulloa Millares*

Asociacin Civil
Resumen:
101
En el presente trabajo podemos contemplar un riguroso anlisis sistemtico de las
diferentes normas nacionales e internacionales que forman el bloque de constitucionalidad.
Este anlisis sirve de base para entender las restricciones que debe respetar el legislador,
pero se muestran casos donde el legislador acta en contra de las mismas, generando la
desproteccin de ciertos grupos. Sin dudas, este es un trabajo que colabora con el debate
sobre la aplicacin del derecho del trabajo en general.

Palabras clave:

Derechos Fundamentales - Derechos Humanos - Derechos del Trabajador - Relaciones


Laborales - Bloque de Constitucionalidad - Relaciones Laborales Excluidas.

Sumario:

1. Los derechos base del ordenamiento.


2. Las relaciones laborales excluidas.
3. Los motivos de la exclusin.

* Abogado. Magster en empleo, relaciones laborales y dilogo social en Europa (Universidad Castilla- La Mancha). Profesor ordinario
de derecho del trabajo en la Pontificia Universidad Catlica del Per y docente en la Universidad ESAN.
| Derecho Constitucional Aplicado |

El estudio de la Constitucin como fuente de con los tratados y acuerdos internacionales sobre
derecho resulta esencial en toda sociedad la materia raticados por el Per, sin perjuicio de
democrtica. Al ser la norma suprema del consultar los pronunciamientos de los rganos de
ordenamiento, sus preceptos instrumentales y control de la Organizacin Internacional del Trabajo
sustantivos deben ser respetados por cualquier (OIT) y los criterios o decisiones adoptados por
otra fuente inferior a ella y, asimismo, por los los tribunales internacionales constituidos segn
actores sociales. De all la importancia de conocer tratados de los que el Per es parte5.
los derechos que ella consagra, sus alcances y
quines son los titulares de los mismos. Y de No hay excusa, por tanto, para desconocer
all tambin su lamentable vulnerabilidad ante la legislacin internacional laboral que Per
cualquier usurpacin ilegtima del poder1. libremente decidi ratificar y que posee vigencia
en nuestro ordenamiento, siendo esto una
La idea principal del presente trabajo consiste en obligacin exigible a cualquier Juez.
sealar que el legislador peruano no siempre ha
tomado en cuenta el contenido de los derechos Para efectos de presentar los temas a revisin
que involucran al trabajador pues algunas veces vamos a dividir los derechos con contenido laboral6
ha aprovechado conceptos o interpretaciones previstos en la Constitucin y en los principales
especficas para sustentar posiciones que tratados internacionales de derechos humanos
finalmente llevan a la inaplicacin a determinados ratificados por el Per tomando en cuenta a su
colectivos de ciertos derechos previstos en titular, lo cual resaltaremos en negrita para una
la Constitucin o en los principales tratados mejor identificacin. As podemos encontrar
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internacionales de derechos humanos ratificados dos grupos: derechos de la persona como tal y
por el Per. Esto ltimo es muy importante derechos del trabajador (entendido este como el
de asimilar porque no pueden entenderse los subordinado).
derechos de la Constitucin sin la lectura de dichos
documentos, que segn la misma norma suprema 1. LOS DERECHOS BASE DEL ORDENAMIENTO
forman parte del derecho nacional2 y son fuente
de interpretacin obligada pues Las normas Derechos de la persona
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin:
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Constitucin reconoce se interpretan de conformidad Artculo 2.- Derechos fundamentales de la


con la Declaracin Universal de Derechos Humanos persona
y con los tratados y acuerdos internacionales sobre Toda persona tiene derecho:
las mismas materias ratificados por el Per3. 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
102 Siendo consecuente con ello la Nueva ley procesal discriminado por motivo de origen, raza,
del trabajo, ley 29497, seala que Los jueces sexo, idioma, religin, opinin, condicin
laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia econmica o de cualquiera otra ndole.
con arreglo a la Constitucin Poltica del Per, los 13. A asociarse y a constituir fundaciones y
tratados internacionales de derechos humanos y diversas formas de organizacin jurdica sin
la ley. Interpretan y aplican toda norma jurdica, fines de lucro, sin autorizacin previa y con
incluyendo los convenios colectivos, segn los arreglo a ley. No pueden ser disueltas por
principios y preceptos constitucionales, as como los resolucin administrativa.
precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional 15. A trabajar libremente, con sujecin a ley.
y de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica4.
y adems Conforme a lo establecido en la cuarta Artculo 22.- Proteccin y fomento del
disposicin nal y transitoria de la Constitucin empleo
Poltica del Per, los derechos laborales, individuales El trabajo es un deber y un derecho. Es base
o colectivos se interpretan de conformidad con del bienestar social y un medio de realizacin
la Declaracin Universal de Derechos Humanos y de la persona.

1 No es casualidad que la mayora de los gobiernos dictatoriales en Sudamrica en los ltimos treinta aos hayan modificado o variado
la Constitucin vigente al momento de asumir el poder.
2 Artculo 55 de la Constitucin.
3 Cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin.
4 Artculo IV del ttulo preliminar de la ley.
5 Dcima disposicin complementaria de la ley.
6 Para no extendernos en el trabajo no incluiremos esta vez los denominados derechos laborales inespecficos o derechos fundamentales
de la persona del trabajador, los cuales son tambin aplicables a toda relacin laboral y que hemos tenido la oportunidad de revisar
en un trabajo anterior: Comentarios a los tres primeros artculos de la Constitucin peruana desde un punto de vista laboral, enfatizando
la relacin entre el poder de direccin y el derecho a la intimidad y privacidad del trabajador, en revista Laborem N 10, SPDTSS, 2010, p.
237-248. Asimismo, para mayor detalle de este tema, puede verse el libro en el cual se presentan los trabajos presentados por diversos
autores para el tema I del segundo congreso nacional de la Sociedad peruana de derecho del trabajo y de la seguridad social, 2006,
p. 28-469.
| Daniel Ulloa Millares |

Artculo 59.- Rol econmico del Estado Artculo 28


El Estado estimula la creacin de riqueza y Toda persona tiene derecho a que se
garantiza la libertad de trabajo y la libertad de establezca un orden social e internacional en
empresa, comercio e industria. El ejercicio de el que los derechos y libertades proclamados
estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni en esta Declaracin se hagan plenamente
a la salud, ni a la seguridad pblicas. El Estado efectivos.
brinda oportunidades de superacin a los
sectores que sufren cualquier desigualdad; en Pacto internacional de derechos civiles y polticos8:
tal sentido, promueve las pequeas empresas
en todas sus modalidades. Artculo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente
Declaracin universal de derechos humanos7: Pacto se compromete a respetar y a garantizar
a todos los individuos que se encuentren en su
Artculo 2 territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los
Toda persona tiene todos los derechos y derechos reconocidos en el presente Pacto, sin
libertades proclamados en esta Declaracin, distincin alguna de raza, color, sexo, idioma,
sin distincin alguna de raza, color, sexo, religin, opinin poltica o de otra ndole,
idioma, religin, opinin poltica o de origen nacional o social, posicin econmica,
cualquier otra ndole, origen nacional o social, nacimiento o cualquier otra condicin social.
posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin. Artculo 8

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1. Nadie estar sometido a esclavitud. La
Artculo 4 esclavitud y la trata de esclavos estarn
Nadie estar sometido a esclavitud ni a prohibidas en todas sus formas.
servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos 2. Nadie estar sometido a servidumbre.
estn prohibidas en todas sus formas. 3.
a) Nadie ser constreido a ejecutar un
Artculo 7 trabajo forzoso u obligatorio;
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin b) El inciso precedente no podr ser

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distincin, derecho a igual proteccin de la interpretado en el sentido de que prohbe,
ley. Todos tienen derecho a igual proteccin en los pases en los cuales ciertos delitos
contra toda discriminacin que infrinja esta pueden ser castigados con la pena de
Declaracin y contra toda provocacin a tal prisin acompaada de trabajos forzados,
discriminacin. el cumplimiento de una pena de trabajos 103
forzados impuesta por un tribunal
Artculo 20 competente;
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de c) No se considerarn como trabajo
reunin y de asociacin pacficas. forzoso u obligatorio, a los efectos de este
2. Nadie podr ser obligado a pertenecer a prrafo:
una asociacin. i) Los trabajos o servicios que, aparte
de los mencionados en el inciso b), se
Artculo 23 exijan normalmente de una persona
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a presa en virtud de una decisin judicial
la libre eleccin de su trabajo, a condiciones legalmente dictada, o de una persona
equitativas y satisfactorias de trabajo y a la que habiendo sido presa en virtud de
proteccin contra el desempleo. tal decisin se encuentre en libertad
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminacin condicional;
alguna, a igual salario por trabajo igual. ii) El servicio de carcter militar y, en
3. (ver ms adelante en derechos del trabajador). los pases donde se admite la exencin
4. Toda persona tiene derecho a fundar por razones de conciencia, el servicio
sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus nacional que deben prestar conforme
intereses. a la ley quienes se opongan al servicio
militar por razones de conciencia.
Artculo 24 iii) El servicio impuesto en casos de
Toda persona tiene derecho al descanso, al peligro o calamidad que amenace la
disfrute del tiempo libre, a una limitacin vida o el bienestar de la comunidad;
razonable de la duracin del trabajo y a iv) El trabajo o servicio que forme parte
vacaciones peridicas pagadas. de las obligaciones cvicas normales.

7 Aprobado por el Per el 8 de diciembre de 1959.


8 Vigente en Per desde el 27 de julio de 1978.
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Artculo 22 2. Entre las medidas que habr de adoptar


1. Toda persona tiene derecho a asociarse cada uno de los Estados Partes en el presente
libremente con otras, incluso el derecho a Pacto para lograr la plena efectividad de
fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la este derecho deber figurar la orientacin y
proteccin de sus intereses. formacin tcnico profesional, la preparacin
2. El ejercicio de tal derecho slo podr de programas, normas y tcnicas encaminadas
estar sujeto a las restricciones previstas por a conseguir un desarrollo econmico, social
la ley que sean necesarias en una sociedad y cultural constante y la ocupacin plena y
democrtica, en inters de la seguridad productiva, en condiciones que garanticen
nacional, de la seguridad pblica o del orden las libertades polticas y econmicas
pblico, o para proteger la salud o la moral fundamentales de la persona humana.
pblicas o los derechos y libertades de los
dems. El presente artculo no impedir la Artculo 8
imposicin de restricciones legales al ejercicio 1. Los Estados Partes en el presente Pacto se
de tal derecho cuando se trate de miembros comprometen a garantizar:
de las fuerzas armadas y de la polica. a) El derecho de toda persona a fundar
3. Ninguna disposicin de este artculo sindicatos y a afiliarse al de su eleccin,
autoriza a los Estados Partes en el Convenio con sujecin nicamente a los estatutos
de la Organizacin Internacional del Trabajo de la organizacin correspondiente,
de 1948, relativo a la libertad sindical y a la para promover y proteger sus intereses
proteccin del derecho de sindicacin, a econmicos y sociales. No podrn imponerse
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adoptar medidas legislativas que puedan otras restricciones al ejercicio de este derecho
menoscabar las garantas previstas en l que las que prescriba la ley y que sean
ni a aplicar la ley de tal manera que pueda necesarias en una sociedad democrtica en
menoscabar esas garantas. inters de la seguridad nacional o del orden
pblico, o para la proteccin de los derechos
Artculo 26 y libertades ajenos;
Todas las personas son iguales ante la ley b) El derecho de los sindicatos a formar
y tienen derecho sin discriminacin a igual federaciones o confederaciones nacionales
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proteccin de la ley. A este respecto, la ley y el de stas a fundar organizaciones


prohibir toda discriminacin y garantizar a sindicales internacionales o a afiliarse a las
todas las personas proteccin igual y efectiva mismas;
contra cualquier discriminacin por motivos c) El derecho de los sindicatos a funcionar
104 de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones sin obstculos y sin otras limitaciones
polticas o de cualquier ndole, origen nacional que las que prescriba la ley y que sean
o social, posicin econmica, nacimiento o necesarias en una sociedad democrtica
cualquier otra condicin social. en inters de la seguridad nacional o del
orden pblico, o para la proteccin de los
Pacto internacional de derechos econmicos, derechos y libertades ajenos;
sociales y culturales9: d) El derecho de huelga, ejercido de
conformidad con las leyes de cada pas.
Artculo 2 2. El presente artculo no impedir someter
2. Los Estados Partes en el presente Pacto a restricciones legales el ejercicio de tales
se comprometen a garantizar el ejercicio derechos por los miembros de las fuerzas
de los derechos que en l se enuncian, sin armadas, de la polica o de la administracin
discriminacin alguna por motivos de raza, del Estado.
color, sexo, idioma, religin, opinin poltica 3. Nada de lo dispuesto en este artculo autorizar
o de otra ndole, origen nacional o social, a los Estados Partes en el Convenio de la
posicin econmica, nacimiento o cualquier Organizacin Internacional del Trabajo de 1948
otra condicin social. relativo a la libertad sindical y a la proteccin
del derecho de sindicacin a adoptar medidas
Artculo 6 legislativas que menoscaben las garantas
1. Los Estados Partes en el presente Pacto previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en
reconocen el derecho a trabajar, que forma que menoscabe dichas garantas.
comprende el derecho de toda persona a tener
la oportunidad de ganarse la vida mediante Artculo 9
un trabajo libremente escogido o aceptado, y Los Estados Partes en el presente Pacto
tomarn medidas adecuadas para garantizar reconocen el derecho de toda persona a la
este derecho. seguridad social, incluso al seguro social.

9 Vigente en Per desde el 27 de julio de 1978.


| Daniel Ulloa Millares |

Convencin americana sobre derechos sociales, culturales, deportivos o de cualquiera


humanos Pacto de San Jos de Costa Rica10: otra ndole.
2. El ejercicio de tal derecho slo puede
Artculo 1. Obligacin de respetar los estar sujeto a las restricciones previstas por
derechos la ley que sean necesarias en una sociedad
1. Los Estados Partes en esta Convencin democrtica, en inters de la seguridad
se comprometen a respetar los derechos y nacional, de la seguridad o del orden pblicos,
libertades reconocidos en ella y a garantizar o para proteger la salud o la moral pblicas o
su libre y pleno ejercicio a toda persona que los derechos y libertades de los dems.
est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin 3. Lo dispuesto en este artculo no impide la
alguna por motivos de raza, color, sexo, imposicin de restricciones legales, y aun
idioma, religin, opiniones polticas o de la privacin del ejercicio del derecho de
cualquier otra ndole, origen nacional o social, asociacin, a los miembros de las fuerzas
posicin econmica, nacimiento o cualquier armadas y de la polica
otra condicin social.
Artculo 24. Igualdad ante la ley
Artculo 6. Prohibicin de la esclavitud y Todas las personas son iguales ante la
servidumbre ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o discriminacin, a igual proteccin de la ley.
servidumbre, y tanto stas, como la trata de
esclavos y la trata de mujeres estn prohibidas Artculo 26. Desarrollo progresivo

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en todas sus formas. Los Estados Partes se comprometen a adoptar
2. Nadie debe ser constreido a ejecutar un providencias, tanto a nivel interno como
trabajo forzoso u obligatorio. En los pases mediante la cooperacin internacional,
donde ciertos delitos tengan sealada pena especialmente econmica y tcnica, para
privativa de la libertad acompaada de lograr progresivamente la plena efectividad
trabajos forzosos, esta disposicin no podr de los derechos que se derivan de las normas
ser interpretada en el sentido de que prohbe econmicas, sociales y sobre educacin,
el cumplimiento de dicha pena impuesta por ciencia y cultura, contenidas en la Carta de

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juez o tribunal competente. El trabajo forzoso la Organizacin de los Estados Americanos,
no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en
fsica e intelectual del recluido. la medida de los recursos disponibles, por va
3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, legislativa u otros medios apropiados.
para los efectos de este artculo: 105
a. los trabajos o servicios que se exijan Protocolo adicional a la Convencin americana
normalmente de una persona recluida sobre derechos humanos en materia de
en cumplimiento de una sentencia o derechos econmicos, sociales y culturales
resolucin formal dictada por la autoridad Protocolo de San Salvador11:
judicial competente. Tales trabajos o
servicios debern realizarse bajo la Artculo 1 Obligacin de adoptar medidas
vigilancia y control de las autoridades Los Estados partes en el presente Protocolo
pblicas, y los individuos que los Adicional a la Convencin Americana sobre
efecten no sern puestos a disposicin Derechos Humanos se comprometen a
de particulares, compaas o personas adoptar las medidas necesarias tanto de
jurdicas de carcter privado; orden interno como mediante la cooperacin
b. el servicio militar y, en los pases donde entre los Estados, especialmente econmica
se admite exencin por razones de y tcnica, hasta el mximo de los recursos
conciencia, el servicio nacional que la ley disponibles y tomando en cuenta su grado
establezca en lugar de aqul; de desarrollo, a fin de lograr progresivamente,
c. el servicio impuesto en casos de peligro y de conformidad con la legislacin interna,
o calamidad que amenace la existencia o el la plena efectividad de los derechos que se
bienestar de la comunidad, y reconocen en el presente Protocolo.
d. el trabajo o servicio que forme parte de
las obligaciones cvicas normales. Artculo 2 Obligacin de adoptar
disposiciones de derecho Interno
Artculo 16. Libertad de asociacin Si el ejercicio de los derechos establecidos en el
1. Todas las personas tienen derecho a presente Protocolo no estuviera ya garantizado
asociarse libremente con fines ideolgicos, por disposiciones legislativas o de otro
religiosos, polticos, econmicos, laborales, carcter, los Estados partes se comprometen

10 Vigente en Per desde el 27 de julio de 1978.


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a adoptar, con arreglo a sus procedimientos mediante polticas de fomento del empleo
constitucionales y a las disposiciones de este productivo y de educacin para el trabajo.
Protocolo las medidas legislativas o de otro Ninguna relacin laboral puede limitar el
carcter que fueren necesarias para hacer ejercicio de los derechos constitucionales,
efectivos tales derechos. ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador.
Artculo 3 Obligacin de no discriminacin Nadie est obligado a prestar trabajo sin
Los Estados partes en el presente Protocolo retribucin o sin su libre consentimiento.
se comprometen a garantizar el ejercicio
de los derechos que en l se enuncian, sin Artculo 24.- Derechos del trabajador
discriminacin alguna por motivos de raza, El trabajador tiene derecho a una remuneracin
color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas equitativa y suficiente, que procure, para l y
o de cualquier otra ndole, origen nacional su familia, el bienestar material y espiritual.
o social, posicin econmica, nacimiento o El pago de la remuneracin y de los beneficios
cualquier otra condicin social. sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligacin del empleador.
Artculo 6 Derecho al trabajo Las remuneraciones mnimas se regulan por el
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el Estado con participacin de las organizaciones
cual incluye la oportunidad de obtener los representativas de los trabajadores y de los
medios para llevar una vida digna y decorosa empleadores.
a travs del desempeo de una actividad lcita
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libremente escogida o aceptada. Artculo 25.- Jornada ordinaria de trabajo


2. Los Estados partes se comprometen a La jornada ordinaria de trabajo es de ocho
adoptar las medidas que garanticen plena horas diarias o cuarenta y ocho horas
efectividad al derecho al trabajo, en especial semanales, como mximo. En caso de jornadas
las referidas al logro del pleno empleo, a la acumulativas o atpicas, el promedio de horas
orientacin vocacional y al desarrollo de trabajadas en el perodo correspondiente no
proyectos de capacitacin tcnico-profesional, puede superar dicho mximo.
particularmente aquellos destinados a Los trabajadores tienen derecho a descanso
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los minusvlidos. Los Estados partes se semanal y anual remunerados. Su disfrute


comprometen tambin a ejecutar y a fortalecer y su compensacin se regulan por ley o por
programas que coadyuven a una adecuada convenio.
atencin familiar, encaminados a que la mujer
106 pueda contar con una efectiva posibilidad de Artculo 26.- Principios que regulan la
ejercer el derecho al trabajo. relacin laboral
En la relacin laboral se respetan los siguientes
Artculo 9 Derecho a la seguridad social principios:
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad 1. Igualdad de oportunidades sin
social que la proteja contra las consecuencias discriminacin.
de la vejez y de la incapacidad que la 2. Carcter irrenunciable de los derechos
imposibilite fsica o mentalmente para reconocidos por la Constitucin y la ley.
obtener los medios para llevar una vida digna 3. Interpretacin favorable al trabajador en
y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, caso de duda insalvable sobre el sentido de
las prestaciones de seguridad social sern una norma.
aplicadas a sus dependientes.
Artculo 27.- Proteccin del trabajador
Derechos del trabajador12 frente al despido arbitrario
La ley otorga al trabajador adecuada
Constitucin: proteccin contra el despido arbitrario.
Artculo 23.- El Estado y el trabajo
El trabajo, en sus diversas modalidades, es Artculo 28.- Derechos colectivos del
objeto de atencin prioritaria del Estado, el trabajador. Derecho de sindicacin,
cual protege especialmente a la madre, al negociacin colectiva y derecho de huelga
menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado reconoce los derechos de sindicacin,
El Estado promueve condiciones para el negociacin colectiva y huelga. Cautela su
progreso social y econmico, en especial ejercicio democrtico:

11 Vigente en Per desde el 27 de abril de 1995.


12 Si bien la mayora de los derechos a mencionar prevn un empleador, algunos de ellos tambin resultan aplicables a todos los
trabajadores para con ello incluir a los autnomos, por ejemplo los derechos colectivos (art. 6 del texto nico ordenado de la ley de
relaciones colectivas de trabajo aprobado por D.S. 10-2003-TR).
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1. Garantiza la libertad sindical. Pacto internacional de derechos econmicos,


2. Fomenta la negociacin colectiva y sociales y culturales:
promueve formas de solucin pacfica de los
conflictos laborales. Artculo 7
La convencin colectiva tiene fuerza vinculante Los Estados Partes en el presente Pacto
en el mbito de lo concertado. reconocen el derecho de toda persona al
3. Regula el derecho de huelga para que se goce de condiciones de trabajo equitativas y
ejerza en armona con el inters social. Seala satisfactorias que le aseguren en especial:
sus excepciones y limitaciones. a) Una remuneracin que proporcione como
mnimo a todos los trabajadores:
Artculo 29.- Participacin de los i) Un salario equitativo e igual por trabajo
trabajadores en las utilidades de igual valor, sin distinciones de ninguna
El Estado reconoce el derecho de los especie; en particular, debe asegurarse
trabajadores a participar en las utilidades a las mujeres condiciones de trabajo no
de la empresa y promueve otras formas de inferiores a las de los hombres, con salario
participacin. igual por trabajo igual;
ii) Condiciones de existencia dignas para
Artculo 40.- Carrera Administrativa ellos y para sus familias conforme a las
La ley regula el ingreso a la carrera disposiciones del presente Pacto;
administrativa, y los derechos, deberes y b) La seguridad y la higiene en el trabajo;
responsabilidades de los servidores pblicos. c) Igual oportunidad para todos de ser

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No estn comprendidos en dicha carrera los promovidos, dentro de su trabajo, a la
funcionarios que desempean cargos polticos categora superior que les corresponda, sin
o de confianza. Ningn funcionario o servidor ms consideraciones que los factores de
pblico puede desempear ms de un empleo tiempo de servicio y capacidad;
o cargo pblico remunerado, con excepcin d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la
de uno ms por funcin docente. limitacin razonable de las horas de trabajo y
No estn comprendidos en la funcin pblica las variaciones peridicas pagadas, as como la
los trabajadores de las empresas del Estado o remuneracin de los das festivos.

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de sociedades de economa mixta.
Es obligatoria la publicacin peridica en el Protocolo adicional a la Convencin americana
diario oficial de los ingresos que, por todo sobre derechos humanos en materia de
concepto, perciben los altos funcionarios, y derechos econmicos, sociales y culturales
otros servidores pblicos que seala la ley, en Protocolo de San Salvador: 107
razn de sus cargos.
Artculo 7 Condiciones justas, equitativas y
Artculo 42.- Derechos de sindicacin y satisfactorias de trabajo
huelga de los Servicios Pblicos Los Estados partes en el presente Protocolo
Se reconocen los derechos de sindicacin y reconocen que el derecho al trabajo al que se
huelga de los servidores pblicos. No estn refiere el artculo anterior, supone que toda
comprendidos los funcionarios del Estado persona goce del mismo en condiciones justas,
con poder de decisin y los que desempean equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos
cargos de confianza o de direccin, as como Estados garantizarn en sus legislaciones
los miembros de las Fuerzas Armadas y de la nacionales, de manera particular:
Polica Nacional. a. una remuneracin que asegure como
mnimo a todos los trabajadores condiciones
Artculo 153.- Prohibicin a Jueces y Fiscales de subsistencia digna y decorosa para ellos y
Los jueces y fiscales estn prohibidos de sus familias y un salario equitativo e igual por
participar en poltica, de sindicarse y de trabajo igual, sin ninguna distincin;
declararse en huelga. b. el derecho de todo trabajador a seguir
su vocacin y a dedicarse a la actividad que
Declaracin universal de derechos humanos: mejor responda a sus expectativas y a cambiar
de empleo, de acuerdo con la reglamentacin
Artculo 23 nacional respectiva;
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a c. el derecho del trabajador a la promocin
una remuneracin equitativa y satisfactoria, o ascenso dentro de su trabajo para lo cual
que le asegure, as como a su familia, una se tendrn en cuenta sus calificaciones,
existencia conforme a la dignidad humana y competencia, probidad y tiempo de servicio;
que ser completada, en caso necesario, por d. la estabilidad de los trabajadores en sus
cualesquiera otros medios de proteccin social. empleos, de acuerdo con las caractersticas
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de las industrias y profesiones y con las causas de otros servicios pblicos esenciales, estarn
de justa separacin. En casos de despido sujetos a las limitaciones y restricciones que
injustificado, el trabajador tendr derecho imponga la ley.
a una indemnizacin o a la readmisin en 3. Nadie podr ser obligado a pertenecer a un
el empleo o a cualesquiera otra prestacin sindicato.
prevista por la legislacin nacional;
e. la seguridad e higiene en el trabajo; Artculo 9 Derecho a la seguridad social
f. la prohibicin de trabajo nocturno o en 2. Cuando se trate de personas que se
labores insalubres o peligrosas a los menores encuentran trabajando, el derecho a la
de 18 aos y, en general, de todo trabajo que seguridad social cubrir al menos la atencin
pueda poner en peligro su salud, seguridad o mdica y el subsidio o jubilacin en casos
moral. Cuando se trate de menores de 16 aos, de accidentes de trabajo o de enfermedad
la jornada de trabajo deber subordinarse a las profesional y, cuando se trate de mujeres,
disposiciones sobre educacin obligatoria y en licencia retribuida por maternidad antes y
ningn caso podr constituir un impedimento despus del parto.
para la asistencia escolar o ser una limitacin
para beneficiarse de la instruccin recibida; Pido disculpas al lector por esta larga enumeracin
g. la limitacin razonable de las horas de de derechos13, necesaria para poder conocer
trabajo, tanto diarias como semanales. Las de manera exacta - todos los lmites a los cuales
jornadas sern de menor duracin cuando est sujeto el legislador en su poder normativo
se trate de trabajos peligrosos, insalubres o y base, muchas veces, de decisiones del Tribunal
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nocturnos; Constitucional que fueron muy cuestionadas


h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las en su momento pero que en realidad trabajaron
vacaciones pagadas, as como la remuneracin adecuadamente los temas a resolver bajo la
de los das feriados nacionales. base del concepto del denominado bloque de
constitucionalidad14.
Artculo 8 Derechos sindicales
1. Los Estados partes garantizarn: Sin embargo, a pesar de lo arriba indicado, en
a. el derecho de los trabajadores a organizar nuestra realidad laboral tenemos por lo menos
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sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, para tres casos, uno ya eliminado, otro corregido por
la proteccin y promocin de sus intereses. el Tribunal Constitucional y el otro vigente, en
Como proyeccin de este derecho, los Estados los cuales el legislador logr evitar la aplicacin
partes permitirn a los sindicatos formar de los derechos laborales a determinados grupos
108 federaciones y confederaciones nacionales y de trabajadores creando los denominados
asociarse a las ya existentes, as como formar regmenes laborales excluidos15. El primero fue
organizaciones sindicales internacionales la contratacin de trabajadores por parte de las
y asociarse a la de su eleccin. Los Estados empresas financieras en liquidacin16, el otro fue la
partes tambin permitirn que los sindicatos, regulacin inicial de la contratacin administrativa
federaciones y confederaciones funcionen de servicios17 y la tercera las modalidades
libremente; formativas laborales18.
b. el derecho a la huelga.
2. El ejercicio de los derechos enunciados 2. LAS RELACIONES LABORALES EXCLUIDAS
precedentemente slo puede estar sujeto a las
limitaciones y restricciones previstas por la ley, El primer caso supuso posiciones contradictorias
siempre que stos sean propios a una sociedad de la Corte Suprema en un breve periodo de
democrtica, necesarios para salvaguardar tiempo, pues inicialmente acept la exclusin
el orden pblico, para proteger la salud o la laboral de estos trabajadores (ver por ejemplo la
moral pblicas, as como los derechos y las casacin N 2491-2007 de fecha 28 de noviembre
libertades de los dems. Los miembros de las de 2007) alegando que el Decreto Legislativo 770
fuerzas armadas y de polica, al igual que los era una ley especial que impeda la aplicacin

13 Una lista de los derechos humanos laborales puede verse en CANESSA, Miguel Los derechos humanos laborales: el ncleo duro de
derechos (core rights) y el ius cogens laboral, en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Espaa, N 72, p. 112. Tambin
puede verse sobre este tema el trabajo de VILLAVICENCIO, Alfredo Los tratados sobre derechos humanos y sus interpretaciones
como parte del bloque de constitucionalidad, en Temas centrales del derecho del trabajo en el siglo XXI, 2009, Lima, p. 77
14 As por ejemplo la sentencia del famoso caso Telefnica, expediente N 1124-2001-AA/TC, que modific la interpretacin del despido
arbitrario y la eficacia extintiva de la decisin unilateral del empleador en estos casos.
15 Relaciones en las cuales se dan los elementos esenciales del contrato de trabajo pero la ley descalifica la relacin como laboral. Al
respecto ver NEVES MUJICA, Javier, Introduccin al derecho laboral, PUCP, 2003, p. 42-44.
16 Previsto en el artculo 218 del que fuera el Decreto Legislativo 770, dejado sin efecto por la Ley 26702.
17 Regulada por el Decreto Legislativo 1057 publicado el 28 de junio de 2008.
18 Reguladas por la Ley 28518 publicada el 24 de mayo de 2005.
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del principio de primaca de la realidad previsto a medias - por el Tribunal Constitucional mediante
(sic) en el artculo 4 de la Ley de Productividad y la sentencia emitida en el expediente N 2-2010-
Competitividad Laboral, la cual resultaba una ley AI/TC, lo cual gener la posterior modificacin del
general. La norma indicaba lo siguiente: rgimen, el cual fue considerado laboral aunque
de naturaleza especial. Finalmente, la ley 29849,
Facultades de los liquidadores publicada el 6 de abril de 2012, estableci la
Artculo 218.- A fin de propender a una mejor eliminacin progresiva la modalidad contractual
marcha del proceso, los liquidadores, con cargo inventada por el Decreto Legislativo 1057 y el
a los recursos de la empresa o entidad, estn otorgamiento de derechos laborales, etapa en la
facultados para: que nos encontramos actualmente. Nuevamente,
a) Contratar profesionales. en este caso resulta curioso el olvido del principio-
b) Retener a los trabajadores de la empresa o derecho de igualdad ante la ley.
entidad que estimen necesarios.
c) Contratar otros trabajadores. La tercera relacin laboral excluida se mantiene
Los contratos a que se refiere este artculo se fuerte y vigente22 y es la que regula las
realizan bajo la modalidad de locacin de denominadas modalidades formativas laborales,
servicios, previa resolucin del contrato de que son cinco23. Ninguna de ellas genera relacin
trabajo en el caso del inciso b). laboral, a pesar que se cumplen, como en los casos
anteriores, los elementos esenciales del contrato
As, se negaban derechos laborales a personas de trabajo (prestacin personal, remuneracin y
que prestaban servicios personales remunerados subordinacin).

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y subordinados pero para determinados
empleadores (entidades financieras) y en En efecto, el proyecto de ley general del trabajo
determinadas circunstancias (pre liquidacin). considera a las modalidades formativas laborales,
que quedan en cuatro (aprendizaje, capacitacin
Posteriormente, en menos de tres aos, la Corte laboral juvenil, prcticas pre profesionales y
Suprema vari su posicin19 y acept la aplicacin pasanta en la empresa) (art. 75 a 93) como un
del principio de primaca de la realidad para estos tipo especial de contratacin laboral de naturaleza
casos, utilizando los criterios de racionabilidad y mixta, dado que combina el cumplimiento de

Asociacin Civil
proporcionalidad (Casacin N 2822-2009 de fecha labores propias de la actividad del empleador
14 de abril de 2010) para determinar la existencia con instruccin terica y el desempeo de
de un contrato de trabajo en estos casos, a pesar tareas programadas de capacitacin y formacin
que la norma permita la exclusin. profesional. Empero, solamente le concede los
derechos del captulo que los regula, sealando 109
El segundo caso present una situacin ms expresamente que no estn sujetas a la normativa
cuestionable20: la norma legal que cre la general de la ley. Entonces, son trabajadores
contratacin administrativa de servicios defini aunque no como los dems. La norma seala
dicho contrato como una modalidad especial que estos prestadores de servicios (no los llama
propia del derecho administrativo y privativa trabajadores) tienen derecho a una retribucin
del Estado, que no se encontraba sujeto a la ley mensual, jornada mxima, descanso semanal y
de bases de la carrera administrativa, al rgimen en feriados, descanso anual de 15 das, cobertura
laboral de la actividad privada ni a otras normas contra riesgos de enfermedad o accidente,
que regularan carreras administrativas especiales21. afiliacin voluntaria a un sistema pensionario
En ese sentido, el reglamento de la norma, y preferencia para su admisin como personal
aprobado por Decreto Supremo N 75-2008-PCM, comn, previa evaluacin, y las que el convenio
sealaba en su artculo 1 que esta modalidad colectivo cree para ellos.
supona el vnculo de una entidad pblica con una
persona natural que presta servicios de manera no 3. LOS MOTIVOS DE LA EXCLUSIN
autnoma. Menudo eufemismo para referirse a
la prestacin personal de servicios subordinados La exclusin laboral, negarle el Derecho del
(el evidente antnimo de lo autnomo), lo cual Trabajo a un grupo de prestadores de servicios
revelaba que estamos aqu ante una relacin subordinados debe ser una decisin espordica
laboral a la cual se le exclua de esa condicin. y eventual del legislador dado que ella,
Felizmente, esta situacin fue corregida aunque evidentemente, no favorece al trabajador. Para

19 Lo curioso es que dos vocales repiten su presencia en ambas sentencias, aunque suscribiendo posiciones opuestas. Al respecto,
dnde queda la igualdad ante la ley?
20 El gran debate que gener la aparicin del CAS puede verse ampliamente comentado en la revista Laborem N 9, 2009, SPDTSS, p.
15-135.
21 Artculo 3 del Decreto Legislativo 1057.
22 El ltimo proyecto aprobado de la Ley general del trabajo sigue considerando estas modalidades como no laborales.
23 Aprendizaje, prcticas, capacitacin laboral juvenil, pasanta y actualizacin para la reinsercin laboral.
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aceptarla, debe existir un fin superior a la tutela del derecho laboral a determinados colectivos y
que el derecho laboral debe darle a todo prestador sin mayor cuestionamiento constitucional.
de servicios. Sin embargo ello no se da en ninguna
de las relaciones laborales excluidas antes dichas. Cuando se emiti la Ley 28518 gran parte de la
doctrina nacional cuestion la exclusin de estas
Como la primera exclusin mencionada (en relaciones de trabajo26, siguiendo las crticas
entidades financieras en liquidacin) ya no previas realizadas a la norma anterior por los
existe y la segunda (el CAS) est por finalizar, profesores Guillermo Boza27 y Javier Neves28.
nos centraremos en la constitucionalidad de las Sin embargo, se mantiene esta exclusin, que
modalidades formativas laborales. resiste la aplicacin del principio de primaca de
la realidad salvo que el contratado acredite la
Segn el anuario estadstico publicado por el desnaturalizacin de la relacin, la cual la norma la
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, prev en los siguientes casos:
el nmero de los convenios sujetos a la ley de
modalidades formativas presentados en los 1. La inexistencia del convenio de modalidad
ltimos cuatro aos ha sido el siguiente: formativa debidamente suscrito.
2. La falta de capacitacin en la ocupacin
APE PPP PP CLJ PE PDC ARL Total especfica y/o el desarrollo de actividades del
2011 3022 33415 18438 6077 132 3 0 61087 beneficiario ajenas a la de los estudios tcnicos
2010 2173 30834 18992 6868 3244 2 1 62114 o profesionales establecidos en el convenio.
3. La continuacin de la modalidad formativa
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2009 920 27944 18088 6389 7160 0 1 60502


2008 278 27001 18494 6303 5349 1 0 57426 despus de la fecha de vencimiento estipulado
en el respectivo convenio o de su prrroga o si
Donde: excede el plazo mximo establecido por la Ley.
APE = Aprendizaje con predominio en la empresa
4. Incluir como beneficiario de alguna de las
PPP = Prcticas pre profesionales
PP = Prcticas profesionales modalidades formativas a las personas que
CLJ = Capacitacin laboral juvenil tengan relacin laboral con la empresa
PE = Pasanta en la empresa contratante, en forma directa o a travs de
PDC = Pasanta de docentes y catedrticos
cualquier forma de intermediacin laboral,
Asociacin Civil

ARL = Actualizacin para la reinsercin laboral


salvo que se incorpore a una actividad
Se puede ver el fracaso y casi nula utilizacin de diferente.
la modalidad de actualizacin para la reinsercin 5. La presentacin de documentacin falsa ante
laboral y la alta utilizacin de los convenios de la Autoridad Administrativa de Trabajo para
110 prcticas, cinco o tres veces ms que los convenios acogerse al incremento porcentual adicional,
de capacitacin laboral juvenil. a que se refieren los artculos 17 y 32 o para
acogerse a otro tipo de beneficios que la Ley o
Se estn cumpliendo los fines de la norma o su Reglamento estipule.
estamos ante relaciones de trabajo no laborales 6. La existencia de simulacin o fraude a la Ley
y, adems, de bajo costo, que perjudican que determine la desnaturalizacin de la
reiteramos- al prestador de servicios al negarle modalidad formativa.
el disfrute de todos los derechos laborales 7. El exceso en los porcentajes limitativos
constitucionales? correspondientes.

Como no existe en la Constitucin ni en algn A pesar de la expresa exclusin laboral, resulta


convenio de la OIT24 una norma que defina al curioso que tanto en el rgimen CAS original como
contrato de trabajo o quin es trabajador de en el de las modalidades formativas laborales
manera general25, el legislador peruano ha se reconozca a los contratados varios derechos
utilizado sus facultades para evitar la aplicacin propios del derecho del trabajo, la gran mayora

24 En la ltima dcada se discuti muchsimo la dacin de un convenio sobre la relacin de trabajo, lo cual qued por presin del grupo
de empleadores, en una recomendacin, la N 198, adoptada por la OIT en el ao 2006. Un comentario sobre este texto elaborado
por el profesor Oscar Ermida Uriarte se puede encontrar en la revista Derecho Laboral, tomo XLIX, N 223, julio setiembre 2006, p.
673-683. Tambin puede verse RODRIGUEZ PIERO, Miguel La determinacin de la relacin de trabajo, revista Relaciones Laborales
20/2006, p. 1-13.
25 El Convenio OIT N 64 de 1939, no ratificado por el Per, regula los contratos de trabajo de los trabajadores indgenas.
26 ARCE ORTIZ, Elmer, Naturaleza jurdica de las modalidades formativas laborales en la empresa, en Foro jurdico N 7, agosto 2007,
p. 170-178, GARCA GRANARA, Fernando, Aprendizaje y modalidades formativas laborales, en Actualidad jurdica, N 139, p. 29-32,
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Nuevo sistema legal de formacin y capacitacin laboral, en Actualidad jurdica, N 139, p. 19-21,
27 BOZA PRO, Guillermo, convenios de formacin laboral juvenil y de prcticas: capacitacin para el empleo o precarizacin del
mismo? en Asesora laboral, Lima, junio de 1992, p. 13-15.
28 En nuestro concepto, el factor normativo, por ms que llegara a verificarse efectivamente, procurando un oficio a quien careca de
l, no es suficiente para sustraer una prestacin personal, subordinada y remunerada del mbito del Derecho del Trabajo. NEVES
MUJICA, Javier, op. cit., p. 43.
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cuantitativos aunque algunos de ellos reducidos previsto en la norma se cumple, pues mediante
(las vacaciones por ejemplo son de 15 das por la vigencia de una disposicin legal se estara
ao y no de 30). Sin embargo, tambin es curioso evitando que el trabajador pueda disfrutar
que dos derechos no aparecen y curiosamente los de todos los derechos que han sido creados
dos con consagracin constitucional: el derecho histricamente para favorecerlo32.
a la estabilidad en el trabajo (o, literalmente,
a una adecuada proteccin contra el despido En todo caso, felizmente, muchos de esos
arbitrario) y los derechos colectivos, siendo la derechos, como se podr haber visto en la larga
libertad sindical y la negociacin colectiva el enumeracin de los mismos incluido en la primera
primer derecho fundamental para la OIT29 y parte de este trabajo, sealan como titular a la
de total aplicacin en nuestro pas para todos persona y no necesariamente a la persona que
los trabajadores por la ratificacin de los dos trabaja. Por tanto, una lectura ms detenida de
principales convenios sobre el tema, el convenio ellos nos permitir confirmar que hay derechos
87 y el convenio 9830. con contenido laboral que nos pertenecen por
el solo hecho de ser personas y no por estar
Asimismo, esta vocacin de exclusin resulta regulados legislativamente bajo el rgimen laboral
contradictoria con la agresiva apuesta prevista de la actividad privada, uno de tantos en nuestra
en la Nueva Ley Procesal del Trabajo consistente realidad nacional. Pensar de manera diferente
en presumir la existencia de una relacin laboral condicionara el disfrute de los derechos laborales
con la sola acreditacin de una prestacin constitucionales reconocidos internacionalmente
personal31. Nuestros jueces, por tanto, deberan al arbitrio del legislador peruano, aspecto que

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revisar acuciosamente cada caso de prestacin entendemos no puede ser posible pues resulta
de servicios y verificar si el objeto de formacin lesivo para el prestador de servicios.

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111

29 Segn la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, adoptada por la
conferencia internacional del trabajo en su 86 reunin realizada el 18 de junio de 1998.
30 La primera disposicin complementaria de la ley 28518 seala que los derechos y obligaciones derivados de la presente ley se
interpretan de conformidad con los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo. Al respecto, ARCE ORTIZ, Elmer, op cit.,
p. 172 seala con agudeza que si la ley 28518 no regula relaciones laborales por qu existe esta remisin a los convenios OIT?
31 Numeral 2 del artculo 23 de la Ley 29497 publicada el 15 de enero de 2010.
32 La esencia del derecho laboral es proteger a quien presta servicios. Si no lo hiciera, estaramos en el mbito del derecho civil. Para
revisar el sustento del principio protector BORRAJO DACRUZ, Efrn, Introduccin al derecho del trabajo, Ed. Tecnos, 2009, p. 103-
111, PLA RODRIGUEZ, Amrico, Los principios del derecho del trabajo, Ed. Depalma, 1979 y BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos La
clusula del estado social en la Constitucin, PUCP, 2011, p. 315-349.