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LAS CONDICIONES GENERALES, LOS CONTRATOS DE ADHESIN Y LAS CLUSULAS ABUSIVAS

El Contrato de Libre Discusin y su evolucin en la contratacin comercial moderna

El artculo 1438 del Cdigo Civil dice que contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, y el artculo 1439 aade que el contrato es unilateral
cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando
las partes contratantes se obligan recprocamente.

En la concepcin clsica del contrato, el consentimiento, entendido como el acuerdo de voluntades de


las partes, necesario para dar nacimiento al acto jurdico bilateral surge de las tratativas de los contratantes
que, despus de ponderar los beneficios que puede representar un eventual acuerdo entre ellos, convienen
en obligarse en un pie de igualdad.

El acuerdo alcanzado como fruto de ese proceso se conoce como contrato de libre discusin y una
caracterstica que fluye de l es la conmutatividad de las prestaciones a que cada parte se obliga, lo que
conduce a nuestro Cdigo, como la mayora de los que se inspiraron en el Cdigo Civil francs, a aseverar
que un contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa
que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.

El estudio de las clusulas abusivas se centra en el anlisis de instrumentos contractuales que no cuadran
en la categora de libre discusin.

En la actualidad, tanto la doctrina como las distintas legislaciones distinguen entre contratos de libre
discusin, condiciones generales, contratos dirigidos, contratos de opcin, contratos tipo, formularios
contractuales y contratos de adhesin, cada uno con su propia funcin econmica.

Sobre la funcin econmica de las condiciones generales, don Jess Alfaro guila-Real, catedrtico de
Derecho Mercantil de la Universidad Autnoma de Madrid, ha escrito que Las condiciones generales, es
decir, las clusulas predispuestas por una empresa para utilizarlas en los contratos que celebre con sus
clientes o proveedores, constituyen un instrumento de racionalizacin va estandarizacin: reducen los
costos de celebracin y regulacin de los contratos; favorecen la divisin de tareas entre los miembros de
la organizacin empresarial; facilitan la coordinacin entre stos y hacen posible el clculo anticipado del
coste de produccin de los bienes y servicios que ofrece la empresa. Adems, las condiciones generales
contribuyen a la creacin de derecho supletorio y con ello a aumentar la seguridad jurdica de las
transacciones. Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratacin. Dirigida por
Aurelio Menndez Menndez y Luis DezPicazo y Ponce de Len. Editorial Civitas. Madrid. 2002, p. 76.

En el comercio moderno, ni los empresarios ni sus clientes tienen la posibilidad de discutir el precio o las
condiciones de entrega de sus mercancas; son ofrecidas bajo parmetros estandarizados, lo que conduce
a que las partes, eventualmente, obtengan una ventaja o un beneficio, dependiendo de las alternativas
disponibles para adquirir esas mercancas y de la abundancia o la escasez del producto, factores que en
una economa abierta - ninguna de ellas controla.

Las condiciones generales cumplen, por ello, una funcin econmica que no puede desconocer. Slo
uniformado el contenido contractual, puede el empresario racionalizar las operaciones comerciales y slo
de este modo pueden reducirse los llamados <costos de la negociacin de contratos> Por eso, la
polmica que los ltimos treinta y cuarenta aos se mantena en torno a la validez de este modo de
contratar y las dificultades de su calificacin jurdica, es hoy una polmica superada. Naturalmente, las
<condiciones generales>, o son contenido contractual o no son nada y, ello, aunque se ponga en crisis
el dogma de la plenitud de la voluntad y, sobre todo, la idea de que es necesaria una concurrencia
perfecta de voluntades. CABELLO De Los COBOS y MANCHA, Luis Mara. La Ley de Condiciones Generales
de la Contratacin. p. 76.

La profesora Laura Prez, en su obra Derechos del Consumidor, ha estudiado en profundidad la evolucin
desde el contrato de libre discusin hasta estas otras formas de contratacin moderna: Las normas de los
cdigos del siglo XIX dice -fueron diseadas para atender la problemtica de la poca, que distaba de
ser la que se presenta con el advenimiento de la sociedad de masas. As, las disposiciones tradicionales de
derecho privado estaban destinadas a regular, en los hechos, mayoritariamente contrataciones
individuales (por oposicin a las contrataciones en masa), donde quienes contrataban, al menos se
presupona, se encontraban en pie de igualdad, y donde el proceso que iba desde la produccin hasta la
llegada del producto al consumidor era fcilmente controlable.

Lo cierto es que los contratos de consumo, a partir de mediados del siglo XX, se originan en el marco de la
situacin inversa: las contrataciones son mayoritariamente masivas (esa es la regla en la sociedad de
masas); existe una sustitucin del consentimiento por un simple asentimiento en miras de poder acceder al
bien o servicio (contratos de adhesin con predisposicin del contenido) y, por ende, reduccin de la
autonoma de la voluntad a su mnima expresin; y, por ltimo, el vnculo de consumo final remite a un
sistema de produccin y comercializacin donde ha intervenido una multiplicidad de actores (productores,
transportistas, distribuidores, comerciantes minoristas), tornndose dificultosa la reparacin de daos
mediante los mecanismos contemplados clsicamente, circunstancia que se agrava en el comercio
globalizado. En este contexto, la ficcin jurdica de la igualdad de las partes no resiste el impetuoso embate
de las nuevas realidades sociales y econmicas. El contrato clsico entra en crisis y se requiere entonces la
revisin de los conceptos, imponindose en todo la creacin de una normativa acorde a las actuales
necesidades y problemticas particulares de las relaciones de consumo. PREZ BUSTAMANTE, Laura.
Derechos del Consumidor. Ob. Cit, p. 4.

Eventualidad de una clusula abusiva en diferentes categoras contractuales

La conceptualizacin y el control de las clusulas abusivas es, en la legislacin comparada, una de las
reas en donde el derecho del consumidor ha tenido mayor desarrollo. Bajo diversas formas de
contratacin es posible encontrar clusulas abusivas, sea en contratos de adhesin, en las denominadas
condiciones generales de los contratos o en otras.

Pizarro W. explica en los siguientes trminos los motivos que han conducido a la masificacin de estas formas
contractuales: la creciente y acelerada tecnologa que va creando una sociedad mayoritariamente
tecnificada en que se hace prcticamente imposible el desarrollo del modelo contractual clsico, que las
partes autnomamente configuren el contenido contractual en forma lenta y bilateral por medio de la
formulacin de la oferta y la aceptacin, en un proceso de regateos de ofertas y contraofertas,
denominadas comnmente negociaciones preliminares. Producto de los cambios ocurridos en la
produccin y el comercio de bienes y servicios y el aumento inconmensurado de las relaciones jurdicas
privadas, surge la necesidad de una forma de contratar ms expedita que abarate los costos y que
establezca premeditadamente la solucin a posibles conflictos que se pudieran suscitar entre los
contratantes. As se da respuesta eficaz al vertiginoso trfico econmico que se produce por la
participacin que tiene la comunidad en la adquisicin de los bienes de consumo. La contratacin de
desarrollo en nuestros tiempos de una forma insospechada para los legisladores decimonnicos, existiendo
situaciones en que uno de los contratantes desconoce absolutamente que celebr un acto jurdico y en
otras se presenta la situacin en que se contrata un medio de una mquina sin visualizacin del otro
contratante.Carlos Pizarro Wilson. La Proteccin de los Consumidores en materia contractual. Fundacin
Fernando Fueyo Laneri. Editorial Jurdica Conosur. Santiago. 1999, p.p. 17 y ss.

El Cdigo Brasileo de Defensa del Consumidor, por ejemplo, aborda esta materia al establecer, entre los
derechos bsicos del consumidor la proteccin contra la publicidad engaosa y abusiva, mtodos
comerciales coercitivos o desleales, as como contra prcticas y clusulas abusivas o impuestas en la
provisin de productos y servicios; y luego la modificacin de clusulas contractuales que establezcan
cuotas desproporcionadas, o su revisin en razn de hechos supervenientes que las hagan
exageradamente gravosas; y la regula a propsito de La Proteccin Contractual (Captulo VI), en una
seccin especial, distinta de la que dedica a los contratos de adhesin, que son tratados despus.

La ley brasilea define este contrato con un contenido mucho ms general que el modo en que lo hace
nuestra LPC. El Art. 54 dice: Contrato de adhesin es aquel cuyas clusulas hayan sido aprobadas por la
autoridad competente o establecidas unilateralmente por el proveedor de productos o servicios, sin que el
consumidor pueda discutir o modificar substancialmente su contenido.

No parece razonable, entonces, limitar la represin de este tipo de clusulas solamente a las que puedan
contenerse en los contratos de adhesin. Sin embargo, el prrafo 4 del Ttulo II de nuestra LPC, que trata
sobre esta materia, se limita a establecer las normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento
de los contratos de adhesin, y comienza con el artculo 16, que prescribe: No producirn efecto alguno
en los contratos de adhesin las clusulas o estipulaciones que .

Al establecer un concepto legal de contrato de adhesin, la ley incorpora como uno de los elementos
de la definicin que las clusulas hayan sido propuestas unilateralmente por el proveedor.

El Art. 1 N 6 de la LPC dice que contrato de adhesin es aquel cuyas clusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.

Art. 50: El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dar lugar a las acciones destinadas
a sancionar al proveedor que incurra en infraccin, anular las clusulas abusivas incorporadas en los
contratos de adhesin, obtener la prestacin de la obligacin incumplida, hacer cesar el acto que afecte
el ejercicio de los derechos de los consumidores, a obtener la debida indemnizacin de perjuicios o la
reparacin que corresponda.

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La nica norma en toda esta ley que menciona las clusulas abusivas es el artculo 50, que se refiere
exclusivamente a esa categora especfica de contratos y alude a ese mismo prrafo 4 del Ttulo II. Con
esto, la LPC deja fuera de su aplicacin el control de numerosas hiptesis de clusulas abusivas, como las
que pueden presentarse en los contratos dirigidos por una entidad pblica, porque el hecho de que una
clusula sea redactada siguiendo la instruccin de una autoridad no es garanta de que ella no sea abusiva
para el consumidor, y, tambin, aquellos en que la clusula ha sido establecida por un tercero ajeno a las
partes.

En el primer caso podemos mencionar, por ejemplo, algunos contratos bancarios regulados por la SBIF; en
el segundo, las plizas de seguro, en que el asegurado que pretende contratar una pliza debe aceptar el
texto oficial de condiciones generales depositado en la SVS, que no es impuesto por la compaa de
seguros, sino que es solamente presentado por el asegurador, y puede contener clusulas que resulten
abusivas, por muy depositadas que estn en la SVS, y, evidentemente, no corresponden a una proposicin
unilateral de una de las partes del contrato de seguro, sino que proceden de un tercero ajeno a las partes,
esto es, quien redact ese modelo de pliza y obtuvo la aprobacin para depositarlo en el Registro de
Plizas de esa Superintendencia.

Es perfectamente posible dice don Carlos Pizarro Wilson -, que el denominado proveedor encargue la
redaccin de las condiciones generales del contrato a un tercero y se substraiga a la aplicacin de la
normativa Este reparo no es novedoso ni nada original. Tanto la antigua legislacin Espaola-Ley
General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984-como la Alemana- Ley Alemana sobre
condiciones Generales de Contratacin -A.G.B.-Gesetz de 1976- incurrieron en el defecto tcnico de
conceptualizar las condiciones generales como aquellas redactadas unilateralmente por uno de los
contratantes. Sin embargo, dicha falencia fue sabiamente resulta por la jurisprudencia de los tribunales
alemanes y se corrige en la nueva Ley de Condiciones Generales de la Contratacin N 7/98 del 13 de abril
de 1998. Carlos Pizarro W. La Proteccin de los Consumidores en materia contractual. Ob. Cit, p. 199.

Se entiende, entonces, que Pizarro W. afirme que el prrafo 4 del Ttulo II de la LPC es equvoco por
consagrar la proteccin nada ms que a la contratacin de adhesin. Nos parece que el objetivo de este
prrafo debe estar orientado a eliminar la existencia de clusulas abusivas en el trfico jurdico. Ahora bien,
las clusulas abusivas pueden encontrarse en diversos continentes. La restriccin de estas reglas slo a
esos contratos se hace ms evidente si observamos los dos primeros incisos del artculo 17, donde
claramente se distingue entre el contrato de adhesin y las otras categoras contractuales que hemos
mencionado. El inciso primero establece reglas formales para los contratos de adhesin relativos a las
actividades regidas por esta ley agregando que Las clusulas que no cumplan con estos requisitos no
producirn efecto alguno respecto del consumidor, y el inciso siguiente dice: Sin perjuicio de lo dispuesto
en el inciso anterior, en los contratos impresos en formularios prevalecern las clusulas que se agreguen
por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre s.

La historia de la Ley 19.955 confirma que durante su discusin se intent extender esta normativa de la LPC
a otras categoras contractuales, pero, en definitiva, se opt por conservar el modelo original de la Ley
19.466 y restringir su alcance a un concepto acotado de contrato de adhesin. (Boletn 446-03 de la
Comisin de Economa de la Cmara de Diputados, que da cuenta de la Sesin 12 celebrada el 7 de julio
de 1993.)

En cambio, las distintas legislaciones de proteccin al consumidor se han ocupado de resolver, con mayor
amplitud, la injusticia derivada de la introduccin de clusulas abusivas, reconociendo la necesidad de
reprimirlas en diversas categoras de contratos. Su tratamiento permite distinguir entre dos modelos de
control, el norteamericano y el europeo. El sistema europeo ha tenido mayor influencia en las legislaciones
indoamericanas y particularmente en la chilena, sin embargo, es conveniente examinar brevemente las
soluciones del derecho norteamericano, puesto que nuestra realidad comercial, incluyendo los problemas
que trae consigo el uso masivo de estas formas contractuales, se parece demasiado a la realidad
norteamericana como para no considerar cmo los juristas de ese pas han tratado esta materia.

Control de las clusulas abusivas en el sistema estadounidense

El control de las clusulas abusivas en Estados Unidos est inserto dentro de la tradicin del derecho
anglosajn, bsicamente formado por precedentes judiciales. Varias son las doctrinas que se han ocupado
de resolver los problemas prcticos que se presentan en las standard form contracts, trmino con que se
designa generalmente a las formas contractuales en donde la oferta consiste en un tmelo o djelo Take
it or leave it basis y respecto de los cuales el adherente no tiene otra alternativa que no sea aceptar o
rechazar.

Esta materia ha sido estudiada en Estados Unidos principalmente para determinar la naturaleza de la
aceptacin consent del adherente, y particularmente en los contratos de seguro. Burnham, William.

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Introduction to de Law and legal System of the United States. Ob. Cit, p.p. 456 y ss.

En un artculo publicado en 1943 sobre la industria de los seguros, Friedrich Kessler se refiri a las plizas
atendiendo a la estructura de las instituciones que distribuan sus servicios mediante contratos por adhesin,
y cuestion la justificacin moral del contrato, en la medida que la autonoma de las partes tiende a
desaparecer si desaparece tambin la libertad contractual, cuando las empresas pueden legislar de una
manera autoritaria. En opinin del profesor de la Maza el principal atractivo de su tesis una ms
sociolgica o econmica que jurdica es que instala en la discusin doctrinaria estadounidense la idea
de que al examinar los contratos por adhesin no puede prescindirse de la naturaleza de una de las partes
que participan: la empresa que, en su opinin, se encuentra en condiciones inmejorables para abusar del
adherente a travs de la imposicin de trminos injustos para stos. De La MAZA GAZMURI, Iigo. El Control
de las Clusulas Abusivas y la Buena Fe. Revista Chilena de Derecho Privado. Ediciones de la Fundacin
Fernando Fueyo Laneri. N3. Santiago. 2004, p.p. 11 y ss.

Otro autor norteamericano que conviene citar en la evolucin de la doctrina de ese pas en esta materia
es David Slawson, quien postula el control democrtico de los contratos por adhesin, a partir de un
principio propio de la concepcin liberal de Rousseau. Segn esta tesis, en los contratos preimpresos no
habra consentimiento de las clusulas que el adherente slo ha podido aprobar formalmente, y por ende
no se justificara su imposicin coactiva, pues, en verdad, no las ha consentido. En una lnea exactamente
contraria se sitan Alan Schwartz y Louis Wilde, que se manifestaron a favor de la obligatoriedad de los
contratos de adhesin. A partir de estos autores, la doctrina norteamericana se caracteriza por integrar las
nuevas teoras econmicas con las interpretaciones acerca de la naturaleza jurdica de este tipo de
contratos. La investigacin de Rusell Korobkin, por ejemplo, examina el problema de los contratos por
adhesin desde la mirada del behavioral law and economics que, en trminos generales, consiste en un
enfoque que busca aproximar el modelo de conducta humana que utiliza la teora econmica el
maximizador racional a las conductas que realmente tienen los seres humanos; este autor sostiene que
lo medular en la determinacin acerca de la legitimidad de estas nuevas formas contractuales radica, ms
que en el acceso a la informacin, en el hecho prctico de que los adherentes puedan entenderla.

En el derecho estadounidense, los dos principales argumentos de defensa que se emplean en favor de los
adherentes que han manifestado con su firma su aceptacin de un contrato predispuesto, son el criterio
de la unconscionability y la doctrina de las expectativas razonables. La unconscionability es un antiguo
principio del common law derivado, aparentemente, del Derecho Romano que se incorpor a instancias
de Llewellyn en la Seccin 2-302 del UCC. Aun cuando se trata de una doctrina que se aplica tanto a
contratos negociados como por adhesin; su actual aplicacin, en especial la unconscionability
procedimental es casi nicamente a contratos por adhesin. Bajo esta doctrina, un tribunal puede dejar
sin efecto en un contrato todas aquellas clusulas que, al tiempo de su celebracin, fueran
unconscionables. Desde la perspectiva de los procesos que han llevado a la terminacin del contrato,
esta doctrina sostiene que la negociacin debe haberse desarrollado de tal forma que no haya existido
una opcin significativa an absence of meaningful choice de negociar para el adherente, y sus clusulas
deben ser tan opresivas que ninguna persona honesta los hubiera redactado y ninguna persona razonable
los hubiera aceptado. Por regla general, para que la unconscionability produzca sus efectos debe
presentarse tanto procedimental como sustantivamente.

La doctrina distingue dos periodos en la historia judicial norteamericana del control del abuso contractual.
En la primera mitad del siglo pasado, aparecieron fallos que, sin definir las clusulas abusivas, desconocan
sus efectos en contratos predispuestos (unenforceable terms).

En general, los jueces estadounidenses se sirvieron en este primer perodo de diversas doctrinas propias del
derecho de contratos para desconocer valor a ciertas clusulas abusivas, entre ellas el incumplimiento al
deber de comportarse de buena fe (breach of good faith), estoppel, waiver y unconscionability.

Ms adelante, se adoptan o adaptan teoras europeas acerca de los contratos por adhesin, que dan
lugar a dos doctrinas con las que generalmente se aborda esta materia: las expectativas razonables
(reasonable expectations test) y la concepcin del contrato como un producto.

La doctrina de las expectativas razonables, que en la actualidad se aplica generalmente a los contratos
predispuestos, de desarroll a propsito de las plizas de seguro; uno de sus principales representantes es
Robert Keeton, quien incorpora al pensamiento jurdico criterios de uso comn en el anlisis econmico
respecto de la forma en que razonan los consumidores para adoptar sus decisiones econmicas. En este
enfoque, la eficacia de un contrato predispuesto no depende del hecho de que el adherente haya podido
negociar su contenido, sino de que sus clusulas satisfagan las expectativas que razonablemente tena
respecto del contrato. Materia de discusin es si debe atenderse a criterios objetivos o subjetivos para definir
qu expectativas pueden considerarse como razonables.

Segn Arthur Leff, bajo ciertas condiciones, lo que denominamos contrato por adhesin no debe ser

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tratado como un contrato, porque no procede de una negociacin, que es lo propio del proceso
contractual, sino que lo que se adquiere es el contenido prescriptivo del contrato como tal, la cosa
regulada por el contrato. De la Maza explica que cuando este autor utiliza la expresin cosa, est
refirindose a lo que en castellano denominaramos producto. Lo interesante de esta visin es que, en
materia de proteccin al consumidor, se apunta generalmente a asegurar su calidad y seguridad y al
hecho de que el objeto mismo sirva para los fines que se han tenido en cuenta al adquirirlo, ms que a la
aceptacin del adquirente acerca de los componentes del producto.

El modelo europeo de prevencin y represin de las clusulas abusivas

El sistema europeo hunde sus races en la concepcin clsica del contrato como una de las fuentes de las
obligaciones, que requiere de varios elementos para ser tal, uno de los cuales es el consentimiento,
entendido como el acuerdo entre los contratantes que han manifestado su voluntad de obligarse en forma
seria y libre. Esta perspectiva hace que las diferentes legislaciones apunten a asegurar que en los contratos
masivos exista un consentimiento efectivo de los consumidores.

El Cdigo Civil italiano de 1942 fue el primer texto legislativo que incorpor en general la regulacin de los
contratos de adhesin, de las condiciones generales y de las clusulas abusivas.

El artculo 1341 del cdigo civil italiano dispuso que para que las condiciones generales vinculen al
adherente es necesario que ste las haya conocido o debido conocer usando una diligencia ordinaria.
Ciertas clusulas vejatorias deban, adems, ser aprobadas escrito.

En la segunda mitad del siglo pasado, comenzaron a dictarse en Europa las primeras legislaciones que
contenan normas de orden pblico de proteccin de los consumidores en materia de contratos masivos,
como la Ley Alemana sobre Condiciones Generales de Contratacin, dictada en 1976.

Esta ley - conocida como AGBB Gesetz - influy fuertemente en Francia, con la Ley Scrivener sobre
proteccin e informacin de consumidores de productos y de servicios, que prohbe las clusulas impuestas
en virtud de un abuso de poder econmico o que persigan una ventaja excesiva para el empresario. La
experiencia legislativa y la jurisprudencia desarrolladas a partir de estas dos leyes fue, a su vez, recogida en
las instrucciones y directivas de la Unin Europea.

El antecedente principal en el derecho comunitario lo encontramos en la Directiva 93/13 CEE, dictada por
el Consejo de Europa el 5 de abril de 1993, que estableci las reglamentaciones que luego han incorporado
a sus leyes internas los dems pases suscriptores del Tratado de Maastricht 1. El mecanismo definido en la
DCE 93/13 para controlar el contenido de estos contratos se estructura mediante la definicin del concepto
clusula abusiva, en la elaboracin de una lista que siguiendo el modelo del cdigo italiano enumera
casos que se encuentran en la categora de clusula abusiva, y en determinar las sanciones que se deben
seguir de la calificacin de una disposicin contractual dentro de ese concepto. La sancin consiste
generalmente en que esta clusula no producir efecto; y aqu puede ocurrir que slo no produzca efecto
slo respecto del consumidor o que no cause efecto para las partes.

Al principio, los estados miembros de la Unin Europea adoptaron la tcnica de tipificar las clusulas
abusivas en una especie de lista negra. Estas legislaciones coinciden en prohibir, por ejemplo, la
denominada letra pequea, las disposiciones que invierten la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor, las designaciones irrevocables de jueces rbitros para resolver las controversias a que d lugar
el contrato, tambin las redacciones deliberadamente ambiguas, las remisiones a textos contractuales a
los cuales el consumidor no tiene acceso, etc. La Disposicin Adicional Primera de la LGCU espaola
contiene un catlogo de clusulas o estipulaciones que, en todo caso, tendrn el carcter de abusivas, y
las clasifica en cinco listados diferentes: las estipulaciones que se prohben por la vinculacin del contrato
a la voluntad del profesional; las prohibidas por Privacin de derechos bsicos del consumidor; las que
lo son por Falta de reciprocidad; las que tienen efectos Sobre garantas y Otras. En total, ms de
cuarenta clusulas prohibidas en estas cinco categoras.

Sin embargo, esos catlogos de clusulas prohibidas nunca fueron suficientes para evitar nuevos casos de
abuso (por ejemplo, el uso de formularios contractuales innecesariamente extensos, impresos con una tinta
que produce un agotamiento prematuro de la vista, la introduccin de sistemas de reajuste por
determinar, etc.), lo que se corrigi introduciendo una clusulas genrica o abierta que aluda
generalmente al desequilibrio como el elemento que identifica a una clusula abusiva. En Espaa, despus
de dos aos de experiencia judicial y doctrinal, la LCGC complement a la LGCU e introdujo tambin una
clusula abierta, segn la cual Se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no
negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del

1 Dinamarca: Ley 21/12/1994; Alemania: Ley 19/07/1996; Grecia: Ley 2251/de 15/11/1994; Francia: Ley nmero 95-96, de 1/2/1995; Irlanda: Ley nmero 27 de 1995;
Italia: Ley 6/2/1996; Luxemburgo: Ley de 26/3/1997; Portugal: Decreto-ley 220/95, de 31/8/1995; Finlandia: Ley de 28/6/1.994; Reino Unido: Instrumento 3159 de
1994.

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consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del
contrato. En todo caso se considerarn clusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan
en la disposicin adicional de la presente Ley.

Con el tiempo, se ha hecho evidente que la contratacin a travs de clusulas generales, aun con la
imposibilidad de discutirlas y de modificarlas para el consumidor, es una necesidad ineludible del comercio
masivo, y que la posicin de desequilibrio del consumidor respecto del proveedor no es en s mismo lo que
hay que perseguir y evitar, sino las clusulas que puedan provocar un resultado que repugne el sentido de
justicia.

Como al empresario le asiste la facultad de redactar los trminos del contrato por adhesin,- plantean
Tapia y Valdivia - a l se confa la distribucin de los derechos, obligaciones, responsabilidades y riesgos
entre las partes. En esta distribucin del derecho no se exige el respeto de una equivalencia aritmtica,
cercana a la nocin de justo precio, sino simplemente evitar la alteracin desproporcionada e injustificada
de la reciprocidad entre las partes. Tapia y Valdivia. Contrato por Adhesin. p. 34.

Esto se fue resolviendo al establecerse, en esas mismas leyes, que las enumeraciones de normas abusivas
no eran taxativas, lo que permita al juez aplicar la misma sancin de nulidad a una disposicin contractual,
aunque no figure en la lista, por considerarla igualmente abusiva. Sin embargo, no estaba claro si en esos
casos el sentenciador estaba fallando por analoga, es decir, aplicando una misma solucin a un caso
equivalente, o por equidad natural, es decir, llevando la justicia al caso particular.

En el primer caso, el juez, al fundar su fallo, debe sealar cul es el analogado o principio comn que l
identifica en las clusulas que enumera la ley como abusivas y que tambin observa en la que se propone
anular; esto no resulta sencillo ante la diversidad de criterios que haban llevado a los legisladores a incluir
tal nmero de clusulas en ese catlogo; en el segundo caso, apareca el grave inconveniente de que la
equidad natural para ser tal debe ser aplicable a casos especficos, lo que no se corresponda con el inters
general caracterstico del derecho del consumidor, de manera que, aunque una clusula quedara sin
efecto porque un juez haba fallado en equidad en un caso determinado a favor de un consumidor, era
posible que la misma clusula fuera aplicada a otros consumidores.

El Art. 51 del Cdigo Brasileo de Defensa del Consumidor dice que son nulas de pleno derecho, entre otras,
las clusulas contratuales relativas al suministro de productos y servicios que:
I. - impidan, exoneren o reduzcan la responsabilidad del proveedor por vicios de cualquier naturaleza de
los productos y servicios o impliquen renuncia o deposicin de derechos. En las relaciones de consumo entre
proveedor y consumidor - persona jurdica, la indemnizacin podr ser limitada, en situaciones justificables;
II. - substraigan al consumidor la opcin de reembolso del monto ya pagado, en los casos previstos en este
Cdigo;
III. - transfieran responsabilidades a terceros;
IV. - establezcan obligaciones consideradas inicuas, abusivas, que dejen el consumidor en desventaja
exagerada, o que sean incompatibles con la buena fe o equidad;
V. - (VETADO);
VI. - establezcan la inversin de la carga probatoria en perjuicio del consumidor;
VII. - determinen la utilizacin compulsoria de arbitraje;
VIII. - impogan representante para concluir o realizar otro negocio jurdico por el consumidor;
IX. - dejen al proveedor la opcin de concluir o no el contrato, aunque obligando al consumidor;
X. - permitan al proveedor , directa o indirectamente, alterar el precio de manera unilateral;
XI. - autoricen al proveedor a cancelar el contrato de manera unilateral, sin que igual derecho le sea dado al consumidor;
XII. - obliguen al consumidor resarcir los costos de cobranza de su obligacin, sin que igual derecho le sea dado en contra al proveedor;
XIII. - autoricen al proveedor modificar de manera unilateral el contenido o la calidad del contrato, despus de su celebracin;
XIV. - violen o posibiliten la violacin de las reglas ambientales;
XV. - estn en desacuerdo con el sistema de proteccin al consumidor;
XVI. - posibiliten la renuncia a derecho de indemnizacin por mejoras necesarias.

El desarrollo de la teora de los contratos de adhesin y de las condiciones generales

Para analizar esta materia debemos remontarnos a la Francia de fines del siglo XIX y principios del siglo XX,
probablemente el periodo en que la doctrina jurdica de ese pas tuvo su mayor influencia en las
legislaciones europeas y americanas, y entre nuestros grandes juristas. Es conveniente reparar en quines
fueron estos autores franceses, porque esto s que ayuda a ponderar la importancia de esta construccin
que es fundamentalmente doctrinal y jurisprudencial.

Como suele ensearse, durante las primeras dcadas de vigencia del Cdigo de Napolen, que
corresponde tambin a la etapa en que ese cdigo tuvo mayor influencia, predomin una interpretacin
rgidamente positivista del C.C.F, expresada a travs del culto al texto de la ley, en la bsqueda de la
intencin del legislador para interpretar un texto legal y en el carcter profundamente estatista de su
doctrina; esta visin se atribuye generalmente a la denominada Escuela de la Exgesis - Ecole de
lExgse que desarroll su actividad desde la aprobacin del Code civil hasta 1899, aproximadamente.
Con el comienzo del nuevo siglo surge otra corriente doctrinal, que ha sido llamada Escuela Cientfica -
Ecole de la libre recherche scientifique , y que desarrolla su influencia entre 1900 y 1950, es decir, en la

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etapa en que, ya estando vigentes la mayora de los cdigos civiles que tomaron de modelo al francs, se
desarrolla la obra de los ms importantes civilistas americanos; en nuestro pas, por ejemplo, Claro Solar,
Alessandri, Barros Errzuriz, Fabres, escriben en esa poca, y se forman al alero de la jurisprudencia y de la
doctrina francesas.

Aunque hoy en da se insiste en que ni la llamada Escuela de la Exgesis ni la Escuela Cientfica fueron
escuelas propiamente tales, sino una coleccin de autores muy heterogneos de ideas y mtodos
diferenciados, no cabe duda que entre los mximos representantes de esta ltima tendencia estuvieron
Raymond Saleilles (1870-1914) y Francois Gny (1852-1938). Ambos introdujeron nuevas tcnicas
interpretativas del texto legal, ms abiertas, dirigidas a verificar cul habra sido el sentido que adoptaran
las palabras del legislador ante las nuevas circunstancias y problemas lo que se conoce como la
interpretacin deformante o constructiva de Saleilles -, y a superar el chato positivismo legalista
mediante una concepcin pluralista de las fuentes del Derecho, con atencin especial a la jurisprudencia
de los tribunales, de modo que el intrprete est en condiciones de atender tambin a las circunstancias
reales de aplicacin del texto legal.

Gracias a esta visin, surgieron diversas instituciones jurdicas que tuvieron slo un desarrollo jurisprudencial,
en ocasiones incluso a partir de interpretaciones contra legem scriptam, como es el caso del contrato a
favor de tercero (frente a lo establecido en los artculos 119 y 1121 del Code) o la reclamacin de alimentos
por hijos naturales (frente al artculo 340 originario); as tambin, la doctrina del abuso de derecho (abus
dun droit) es una construccin jurisprudencial que ha limitado fuertemente el contenido de las facultades
que otorga al propietario del artculo 544 del Cdigo de Napolen; o la doctrina del enriquecimiento sin
causa (enrichissement sans cause) desarrollada a partir de la regulacin fragmentaria de los artculos 1376
y siguientes sobre el pago de lo no debido, o la institucin de la astreinte un remedio para el cumplimiento
de obligaciones fijadas judicialmente -, carecen de todo apoyo en el texto del C.C.F.

Fue precisamente Raymond Saleilles quien primero plante el inters doctrinal por el fenmeno que l
mismo llam contratos de adhesin. En su obra De la Dclaration de Volont, publicada en Pars en 1901,
escribi: hay unos pretendidos contratos que no tienen de contrato ms que el nombre a falta de una
mejor definicin, podran llamarse contratos de adhesin, y cuya construccin jurdica est por efectuarse;
para los cuales, en cualquier caso, las reglas de interpretacin individual deberan experimentar,
ciertamente, importantes modificaciones en los cuales hay predominio exclusivo de un sola voluntad que
acta como voluntad unilateral, que dicta su ley no ya a un individuo, sino a una colectividad
indeterminada; obligndose por anticipado, unilateralmente, a la espera de una adhesin de los que
querrn aceptar la ley del contrato, apoderndose de este compromiso ya creado sobre l mismo Tiempo
despus, Georges Dereux en su obra De Linterprtation des actes juridiques privs - concluy que la
expresin correcta es contrato por adhesin, puesto que se quiere designar una convencin realizada
por la simple adhesin de una persona a una oferta cuyos trminos no ha podido discutir. Existe una
discusin entre los autores, que a nosotros nos parece irrelevante, acerca de cul de esos dos trminos es
ms acertado usar.

Planiol y Ripert observan que existe un contrato de adhesin cuando su concertacin no va precedida de
una libre discusin entre las dos partes contratantes, sino que la posicin respectiva de una de stas es tal
que una de ellas ofrece e impone sus condiciones a la otra, a la cual solamente queda la eleccin de
someterse a las mismas o dejar de contratar. Estos grandes autores franceses observaban cinco puntos
caractersticos de lo que consideraban una categora especial de contratos:

1 La oferta tiene un carcter general y va dirigida a persona indeterminada;


2 La oferta emena de un contratante que tienen a su favor un mopolio de hecho o de derecho, o al menos,
gran poder econmico;
3 El objeto del contrato es la rpestacind e un servicio privado, con utilidad pblica pretendido pro todo
el mundo y que solamente una persona determianda puede proporcionar;
4 La oferta va precedida de un contrrato-tipo cuyas condiciones generales, cuidadosamente estudiadas,
forman un conjunto que se presenta en bloque a los adherentes particulares; generalmente estos contratos
estn impresos y comprenden numerosas clusulas difciles de comprender y aun de leer para legos; y
5 El contrato comprende una serie de clusulas establecidas, todas ellas, en exclusivo inters del oferente;
unas sancionan con severidad extremada el incumpolimiento eventual del adherente; otras suprimen o
limitan la responsabilidad contractual del ofertente. Saleilles dio a esos contratos la denominacin grfica,
si bien poco precisa, de contratos de adhesin. Marcel Planiol y Georges Ripert. Tratado Prctico de
Derecho Civil Francs. Editora Cultural. La Habana. 1936. Tomo VI, p.p. 161 y siguientes.

La regulacin de los contratos de adhesin fue tomando inters a medida que se iba produciendo esta
evolucin doctrinal y a propsito de los abusos que podan cometerse por la parte que impona las clusulas
del contrato sobre la parte que slo tena la posibilidad de adherir o de disentir. De esta forma, es posible
observar que, al principio, esos abusos fueron corregidos jurisprudencialmente haciendo uso de las reglas
generales del derecho privado, especialmente las que tratan acerca de los vicios del consentimiento el

7
error, la fuerza y el dolo -; sin embargo, como en el derecho civil los derechos de contenido patrimonial son
generalmente renunciables cuando slo miran al inters del renunciante, las clusulas o estipulaciones de
renuncia se convirtieron en verdaderas clusulas de estilo; adems, poda ocurrir que un contrato fuera
perfectamente vlido y que el consentimiento del adherente no estuviera viciado, y que an as
estuviramos ante un abuso evidente.

Se recurri tambin a las normas generales sobre interpretacin de los contratos, especialmente en los casos
en que se trataba de impugnar la vaguedad o la ambigedad de una clusula, pero era relativamente
fcil sortear esa limitacin redactando las clusulas leoninas en forma clara, precisa y explcita.

Las soluciones judiciales tambin fueron producindose, mucho antes de que las leyes las recogieran, con
las respuestas que daba la doctrina de los autores a estos problemas. Una primera dificultad que hubo que
abordar fue la definicin misma de contratos de adhesin, puesto que Saleilles y sus seguidores la restringan
a los documentos que eran redactados e impuestos por una parte a la otra; y no comprendan bajo este
concepto los contratos redactados por un tercero. La correccin consisti en ampliar el control de las
clusulas abusivas ms all del contrato de adhesin, reconociendo que el fenmeno de la contratacin
masiva o estandarizada no se circunscribe al contrato de adhesin. Esta expresin que inaugura Saleilles,
y que segn sus propios dichos la us por no encontrar otra mejor, no engloba todas las figuras en que se
pueden encontrar clusulas abusivas o leoninas. La expresin omnicomprensiva corresponde a las
condiciones generales de la contratacin o clusulas generales de los contratos.

Por ejemplo, el artculo 37 de la ley argentina de defensa del consumidor trata de la ineficacia de las
clusulas abusivas, y el artculo 38 se refiere a los contratos de adhesin, a los contratos en formularios y a
las clusulas predispuestas. Sobre los alcances de esta distincin en la jurisprudencia de ese pas,

Se construy as un concepto distinto, el de clusulas, condiciones o estipulaciones generales de


contratacin, donde las partes contratantes adquieren el nombre de predisponente y de adherente.

Don Carlos Crdenas Q., profesor de Derecho Civil de la P. Universidad Catlica del Per, explica que para
referirse a la figura es correcto el empleo de cualquiera de estos trminos, si bien se encuentra ms
difundido el uso del vocablo condiciones, resulta preferible utilizar la expresin clusulas, a fin de evitar
los inconvenientes de la polisemia, esto es, la pluralidad de significados que se atribuye a la palabra
condiciones. El Cdigo Civil peruano define las clusulas generales de contratacin, en su artculo 1392,
como aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y
abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos
particulares, con elementos propios de ellos. Crdenas las define en los siguientes trminos: son
disposiciones generales y abstractas que integrarn la oferta de una serie indefinida de contratos
individuales y que adquirirn fuerza vinculante slo una vez celebrados los correspondientes contratos.
Carlos Crdenas Quirs. Las Condiciones Generales de la Contratacin y Clusulas Abusivas (Argentina-
Paraguay). Este trabajo est publicado en Las Condiciones Generales de la Contratacin y las Clusulas
Abusivas. Obra publicada por la Fundacin BBVA, bajo la coordinacin de Luis Dez-Picazo y Ponce de
Len. Editorial Civitas. Madrid. 1996, p. 101.

El artculo 1.1 de la LGCU espaola deca que Son condiciones generales de la contratacin las clusulas
predispuestas cuya incorporacin al contrato sea exclusivamente impuesta por una de las partes, con
independencia de la autora material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensin y de
cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una
pluralidad de contratos. Buena parte de la doctrina en Espaa sobre esta materia se ha construido a partir
de ese artculo y tambin a propsito de la Ley 50/1980 del Contrato de Seguro, puesto que su artculo 3
fue el que, por primera vez, utiliz legislativamente en ese pas la expresin condiciones generales. Esa
doctrina y la jurisprudencia surgidas de la aplicacin de estas normas, nos permiten identificar como los
rasgos propios de este fenmeno la predisposicin, la ausencia de negociacin y el estar dirigido a una
pluralidad de personas.

En su obra Seguros Terrestres, don Joaqun Garrigues seala: La enorme difusin del seguro en la poca
actual ha conducido, lgicamente, a la uniformidad de los contratos a travs de las condiciones generales,
las cuales, por un lado, reducan la fuerte competencia entre los aseguradores y, por otro, ofrecan un
contenido normativo del contrato mucho ms completo que el legal. Tcnicamente, cada ramo del
seguro funciona sobre la base de la homogeneidad de los riesgos y es lgico que la determinacin del
riesgo en cada pliza sea igual a la determinacin del riesgo en las restantes plizas del mismo ramo. Las
condiciones generales constituyen clusulas del contrato, pero de una naturaleza sui generis, porque
excluyen el derecho de discusin precontractual. Las condiciones generales no suelen ser examinadas por
el asegurado, pero, aunque lo fuesen tampoco podran ser modificadas por ste. En este sentido participan
de la naturaleza del Derecho contractual y del Derecho objetivo. No son enteramente Derecho contractual
porque se imponen, sin discusin, a todo contratante. Tampoco son Derecho objetivo porque, si bien
pueden sustituir a las normas dispositivas de la ley, no pueden contrariar sus preceptos coactivos ni sustraerse

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a las normas que prohben obrar contra la buena y fe y las buenas costumbres. Contrato de Seguro
Terrestre. 2 edicin. Madrid. Imprenta Aguirre, p. 9.

Con respecto al primer requisito de la Predisposicin por una de las partes contratantes, explica el profesor
Luis Mara Cabello de los Cobos que poco importa si el predisponente ha redactado por s mismo tales
clusulas o utiliza clusulas redactadas o establecidas anteriormente por otros. Lo importante es que exista
predisposicin de determinadas clusulas contractuales. Por regla general - Plantea DezPicazo - se suele
exigir la previa redaccin o la predisposicin por una de las partes contratantes. No se requiere, sin duda,
la autora intelectual de las clusulas o condiciones. Puede hablarse de condiciones generales en aquellos
casos en que un empresario utilice las clusulas anteriormente establecidas por otro y otros. El segundo
requisito la Ausencia de negociacin individual - conlleva necesariamente que las clusulas no hayan
sido negociadas individualmente. Si existe negociacin individual no existe predisposicin, y por lo tanto,
tampoco condicin general del contrato2. Como seala el profesor Dez Picazo, La segunda
caracterstica es que las clusulas contractuales que se pretende que formen parte del contrato no hayan
podido ser negociadas individualmente, ya que es precisamente esta imposibilidad de negociarlas o de
discutirlas lo que separa a los contratos con condiciones generales de los contratos mediante negociacin.

La doctrina sostiene que eso no priva a las clusulas del contrato que no pudieron ser discutidas de su
naturaleza de condiciones generales y denomina a la parte que s fue objeto de negociacin
condiciones particulares.

Explica DezPicazo que el hecho de que la eventual negociacin de alguna clusula aislada no excluye
la imposibilidad de negociacin individual de la totalidad de las condiciones. Una de las reglas ms claras
en materia de Derecho de condiciones generales es la que distingue o separa las condiciones generales
de las que pueden llamarse condiciones particulares. No por haber conseguido introducir en el contrato
una condicin particular, queda excluido el carcter de condiciones generales del conjunto 3.

Con todo, la naturaleza contractual de las condiciones generales ha sido una materia de debate en la
doctrina. Algunos autores afirman que las condiciones generales son declaraciones unilaterales de voluntad
y corresponden a una fuente del derecho objetiva, distinta del contrato, semejante o asimilable a la
costumbre. Otra corriente plantea una tesis denominada normativista, segn la cual estaramos frente a
usos normativos, y que su obligatoriedad es ms semejante a la de la ley que a la de un contrato. En
nuestro pas existe acuerdo tanto a nivel jurisprudencial como entre los autores ms importantes en que las
condiciones generales y las dems formas contractuales propias de la contratacin masiva son contratos.

En general, los autores consideran que las condiciones generales tienen eficacia jurdica cuando son
aceptadas por el adherente, y que antes de esa aceptacin o adhesin carecen de todo valor jurdico, es
decir, se trata de verdaderos contratos y su eficacia se atribuye al consentimiento; esta es la denominada
tesis contractualista.

Es cierto seala Dez-Picazo -que para otorgarles el carcter de contenido contractual hay que oscurecer
un tanto el dogma de voluntad y la llamada voluntad contractual como una entidad qumicamente pura,
para aceptar la idea de que el contrato es un instrumento de autorregulacin de intereses que nace de la
iniciativa privada (libre iniciativa privada) en la realizacin de las actividades econmicas y que exige, por
supuesto, voluntad y libertad de iniciativa, aunque exige, tambin, una gran dosis de justicia de la
regulacin que de l resulte. Por eso, la no existencia en los contratos con condiciones generales de la
plena voluntad contractual que puede existir en los contratos que se cierren por negociacin, no debe
atormentarnos demasiado. Aunque el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre el
clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renunciar al bien o al servicio,
no puede discutirse que existe voluntad contractual y que reconocer la existencia de un contrato es la
mejor forma de resolver los problemas que se puedan plantear. Luis Dez-Picazo y Ponce de Len. Las
Condiciones Generales de la Contratacin y las Clusulas Abusivas. Fundacin BBVA. Editorial Civitas.
Madrid. 1996, p.p. 34 y 35.

Las condiciones generales son un instrumento fundamental en la contratacin comercial moderna y dentro
de esta categora podemos identificar como sub especies a los contratos dirigidos, los contratos de opcin,
los contratos tipo y los formularios contractuales. Conviene detenerse en precisar el significado de cada
uno de estos trminos.

Estamos frente a un contrato dirigido cuando el contenido de sus clusulas ha sido establecido por una
autoridad que no es parte de la relacin jurdica entre el predisponente y el adherente. Ese tercero puede
ser una autoridad administrativa, que define las caractersticas que debe tener una cierta categora de

2 CABELLO De Los COBOS y MANCHA, Luis Mara. La Ley de Condiciones Generales de la Contratacin. Ob. Cit, p.p. 106 y ss.
3 Luis Dez-Picazo y Ponce de Len. Las Condiciones Generales de la Contratacin y las Clusulas Abusivas. Fundacin BBVA. Editorial Civitas. Madrid. 1996, p. 36.

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contratos, como sucede en las operaciones bancarias4, o un particular, que est en condiciones de
determinar el contenido de una cierta categora de contratos que se celebrar en el futuro sin que
necesariamente este particular haya de tomar parte en ellos. Los contratos dirigidos son comunes en ciertas
actividades econmicas, y, generalmente, estn sometidos en su contenido al registro, depsito o
aprobacin de un rgano pblico.

Lo que caracteriza al contrato de opcin es la oferta unilateral de una de las partes a la otra, de tal forma
que, una vez aceptada la contratacin por el optante, las obligaciones nacen en ese acto para ambas
partes, como sucede, por ejemplo, en los contratos de leasing, sin la necesidad de celebrar un contrato
posterior, como ocurre, por ejemplo, en la promesa de celebrar un contrato. En nuestro pas es
generalmente un contrato innominado o atpico, desde el momento en que carece de una definicin y
de una regulacin legal5, no obstante estar recogido por algunas leyes especiales, en casos muy
especficos6. Don Fernando Fueyo, en su conocido trabajo sobre los contratos preparatorios, lo define como
un contrato preparatorio general que consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las
partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en favor de la otra, que de momento se limita a
declararla admisible expresa o tcitamente, reservndose, libremente, la facultad de aceptar. Esta oferta
tiene la particularidad de que es irrevocable, lo que la hace esencialmente distinta de una simple
manifestacin de voluntad de celebrar un nuevo contrato, por cuanto una vez efectuada y aceptada
como tal por la persona en cuyo favor se realiza, genera un derecho en el optante, que se incorpora a su
patrimonio, de tal forma que no puede ser privado de la posibilidad de ejercer la opcin en virtud de una
nueva declaracin unilateral de voluntad en orden a revocar la oferta.

El contrato tipo explica Pizarro - corresponde a un modelo que se estandariza y que va a servir para la
realizacin de un nmero indeterminado de contratos futuros. Los formularios contractuales, agrega, son
en s mismos un modelo de condiciones generales de contrato, lo que no significa que las condiciones
generales slo consistan en formularios contractuales, pues ellas pueden asumir diversas formas.
Ordinariamente, la redaccin en esta clase de contratos no es atribuible a una de las partes, como ocurre
con los textos que se venden en libreras para celebrar contratos de arrendamiento, de compraventa de
bienes muebles, de servicios tcnicos bsicos, etc. Los contratos tipo y los formularios contractuales
generalmente presentan espacios en blanco precisamente para que sean llenados con clusulas
libremente convenidas por las partes.

Es comn encontrar autores que identifican a los contratos de adhesin con las condiciones generales,
tratndolos como equivalentes. Sin embargo, mientras en las condiciones generales el contenido de las
clusulas puede proceder de la voluntad de la parte pre disponente o de un tercero, en el contrato de
adhesin su contenido es siempre impuesto por el predisponente. Bajo esta perspectiva, se trata de una
especie del gnero condiciones generales. No falta tambin quien sostiene, basndose en el derecho
comunitario europeo sobre clusulas abusivas, que el contrato de adhesin es una categora contractual
independiente, porque no requiere la pluralidad de partes, y que es perfectamente posible que un contrato
bilateral sea tambin de adhesin, si una de las partes no ha podido ms que aceptar o rechazar las
clusulas en su totalidad.

Si bien las condiciones generales se caracterizan por la predisposicin y por la generalidad de sus clusulas,
eso no impide que puedan modificarse en los negocios especficos en que ellas se empleen, mediante la
introduccin de clusulas libremente discutidas denominadas condiciones particulares. En cambio, lo que
caracteriza al contrato de adhesin es la imposicin de todas sus clusulas por la parte que las emite, de
tal forma que la otra parte no puede sino aceptarlas o rechazarlas.

Los mecanismos de control de las clusulas abusivas en el derecho comparado se aplican en general a las
condiciones generales, y no slo a los contratos de adhesin, y consisten en determinados controles de
inclusin, en reglas de represin y en sistemas especiales de interpretacin.

Iigo de la Maza clasifica los mecanismos de control en preventivos y represivos. El control preventivo
se caracteriza por el momento en que tiene lugar, esto es, con anterioridad a que el contrato por adhesin
sea liberado al mercado. En cuanto a los actores que lo realizan, es posible distinguir entre mecanismos de
control preventivos voluntarios, administrativos, mixtos y judiciales. El control represivo lo realizan los jueces

4 Por ejemplo, en el Captulo 2-2 de su Recopilacin Actualizada de Normas, la SBIF ha dispuesto que Las clusulas que contenga ese instrumento deben ser
aprobadas por la fiscala de cada banco y ser concordantes con las normas legales y reglamentarias que rigen las cuentas corrientes.
5 El contrato de Opcin est definido y reglamentado en forma autnoma en el derecho comparado, as ocurre, por ejemplo, en los cdigos civiles italiano,

cubano y colombiano.
6 En materia de sociedades annimas, la Ley 18.046 confiere al accionista un derecho de opcin, que consiste en que la compaa debe ofrecer en forma

preferente a sus accionistas las nuevas acciones que emita con motivo de un aumento de capital, los bonos o debentures convertibles en acciones de la
sociedad, y en general cualquier otro valor que otorgue derechos en la sociedad emisora. Lo mismo ocurre cuando la Sociedad Annima enajena acciones
por el ejercicio del derecho a retiro o por fusin con otra sociedad que sea accionista en ella. Este derecho de opcin puede renunciarse en forma expresa o
tcita y es negociable con terceros. En materia minera, el estado tiene un derecho de primera opcin de compra de los productos mineros originados en el pas
en los que el Torio y el Uranio tengan presencia significativa, al precio y modalidades habituales del mercado. Para ello se establece una oferta que debe hacer
el productor, la cual est sujeta a un plazo de caducidad de tres meses, dentro del cual el Estado debe expresar su voluntad de aceptarla. Estas sustancias
minerales son calificadas de estratgicas por su alto contenido radioactivo, lo que justifica que el legislador confiera el derecho preferente de adquirirlas al
Estado.

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y est determinado por las facultades que les confiera el ordenamiento jurdico.

Los requisitos de inclusin de las Condiciones Generales

Los requisitos de inclusin, explica DezPicazo, son las condiciones legales bajo las cuales se permite que
las condiciones generales formen parte del contenido contractual en la relacin establecida entre el
predisponente y el adherente. En el derecho comparado se reducen fundamentalmente a dos: La
prohibicin de contener clusulas abusivas y la asequibilidad.

La mencionada prohibicin se materializa en sendas listas con clusulas que no se admiten en la


contratacin, y con la enunciacin de criterios generales que permiten a los jueces declarar abusivas y
sancionar como tales a disposiciones contractuales que no estn tipificadas en esas listas. Las listas se
justifican por la seguridad jurdica que toda tipificacin ofrece, y las clusulas abiertas, para evitar que las
soluciones judiciales queden encerradas en los tipos descritos en la ley y para que los jueces puedan aplicar
criterios generales a casos no previstos. El profesor de la Universidad de Buenos Aires AtilioAlterini explica
que la incertidumbre del entorno se acenta cuando hay inseguridad jurdica, siendo que, para establecer
la composicin de costos, el empresario precisa tener certeza en cuanto al derecho vigente. De otro
modo fracasa la predictibilidad, que es prerrequisito de su actuacin en el mercado, porque no le es posible
prever cmo influirn las normas legales o las sentencias de los jueces en el desarrollo del negocio. Por ello
los intereses de los operadores en el mercado hacen preferible el enunciado puntual de listas negras. Pero
esta enumeracin no clausura el tema, porque: 1) no excluye a la frmula general, que brinda la razn
fundante de la prohibicin, la cual se concreta en los enunciados particulares de la lista; 2) no puede ser
exhaustiva, habida cuenta de las infinitas variables que presenta la negociacin, y en especial de la
proliferacin de los contratos absolutamente atpicos; y 3) de ordinario enuncia ciertas clusulas que slo
son prohibidas segn las circunstancias. En definitiva, con listas negras o sin ellas, la cuestin queda
deferida, por lo menos en cierta medida, a los jueces.

La asequibilidad consiste en que las condiciones generales deben incorporarse al documento contractual
y plasmarse en l o, por lo menos, estar a disposicin del adherente antes de manifestar su voluntad de
aceptarlas; y deben ser redactadas en el idioma del adherente y en trminos tales que puedan ser
entendidas. Parte de la doctrina atiende a la forma en que se presentan las condiciones generales para
determinar cmo se debe cumplir este requisito, por ejemplo, el profesor de la Universidad de Catalua
don Salvador Duranchy Pinch, comentando los artculos 5 y 7 de la LGCU, distingue varias modalidades de
formacin del contrato, orales, telefnicos, electrnicos, etc.

En algunos pases, el control de inclusin comprende la exigencia a las empresas de registrar las condiciones
generales que usarn en sus contratos. En Espaa, por ejemplo, los artculos 37 y 38 de la Ley sobre
Ordenacin al Comercio Minorista disponen que corresponde a la Administracin autonmica autorizar la
realizacin de ventas a distancia, as como la inscripcin en el oportuno registro y la expedicin de
documentos acreditativos, fundamentalmente frente a los destinatarios de la oferta, de la autorizacin
obtenida por el comerciante que realiza las ofertas. Tambin le corresponde la potestad sancionadora por
incumplimiento de la regulacin contenida en la LOCM. De forma excepcional, sin embargo, corresponde
el control a la Administracin del Estado y ms concretamente al ministerio de Comercio y Turismo cuando
las propuestas de venta a distancia se difundan por medios que abarquen el territorio de ms de una
comunidad autnoma (art. 38.2). En Mxico, la Secretara de Comercio y Fomento Industrial puede exigir el
registro de los contratos de adhesin en la Procuradura Federal del Consumidor. En tal caso, corresponde
a la Procuradura verificar que los modelos se ajusten a lo que disponga la norma correspondiente.

En opinin de Alterini, desde la antigedad aparecieron soluciones idneas en su tiempo a favor de quien
hoy denominamos consumidor, para asegurar su adecuada informacin, o su resguardo en casos de
fraudes. Cuando proliferaron los vendedores faltos de honradez que abusaban de los confiados
compradores romanos y que mostraron tan bien las comedias de Plauto -, ya dos siglos antes de Cristo los
ediles curules impusieron a los vendedores la colocacin de carteles al lado de los esclavos ofrecidos, en
los cuales deban ser mencionados sus vicios, vitia corporis o vitia anima, como los defectos corporales o la
tendencia a la huida. Tambin concedieron las acciones redhibitoria y quanti minoris a favor de los
compradores ignorantes de los vicios de la cosa comprada, poniendo as mano en la regla clsica caveat
emptor. Pero, y esto concierne a lo que hoy denominamos publicidad, se admitieron ciertos excesos en la
ponderacin de lo vendido: en el Digesto (21, 1, 18) se lee que los elogios deben ser entendidos de modo
que lo afirmado por el vendedor no se exija desconsideradamente, sino con cierta medida, de suerte que
si hubiese afirmado que (el esclavo) es constante, no se le exija la rigurosa gravedad y constancia de un
filsofo, y si hubiese afirmado que es laborioso y buen vigilante, no debe exigrsele un trabajo ininterrumpido
durante el da y la noche. A. Alterini. Las Condiciones Generales de la Contratacin.

El profesor de la Universidad Nacional de San Marcos del Per, Anbal Torres Vsquez, en su Diccionario de
Jurisprudencia Civil, explica que las clusulas generales de contratacin se clasifican en aquellas que son
aprobadas por autoridad administrativa y aquellas que no son aprobadas administrativamente

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Dependiendo de ello, su incorporacin es automtica o no a la oferta de un contrato. En el primer caso,
las clusulas se incorporan automticamente a la oferta, sin que sea necesario que la otra parte haya
tenido conocimiento de ellas, ello por cuanto se entiende que al haber sido aprobadas
administrativamente para su incorporacin a la oferta no requieren ser conocidas por la contraparte como
s exige en el segundo caso, en que su incorporacin se produce al ser de conocimiento de la contraparte
(Cas. N 1265-2001, en Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 8, N 42, Lima, 2002, p. 293)7.

La represin de las clusulas abusivas contenidas en las Condiciones Generales

La validez de las clusulas predispuestas y del uso de condiciones generales son generalmente admitidos
en las ms diversas legislaciones y sistemas jurdicos. Lo que se trata de controlar en ellos, a travs de
tcnicas de represin, son las clusulas que, formando parte de un condicionado general, pueden ser
calificadas como abusivas. El mecanismo de represin que generalmente se aplica consiste en sancionar
al predisponente con la nulidad de la clusula.

Alterini explica la evolucin del sistema de control de las clusulas abusivas en el Cdigo Civil argentino,
vigente desde el 1 de enero de 1871, que fue adoptado por Paraguay el 19 de agosto de 1876 y rigi all
hasta el 31 de Diciembre de 1986-. Puso en el primer plano a la nocin del orden pblico en su sentido
clsico, al que se le asign, dira Farjat, la virtualidad de invalidar los actos contrarios al sentido moral
fundado en las buenas costumbres. Esto resulta claramente de lo escrito por el codificador Dalmasio Veles
Sarsfield en las notas al Cdigo Civil argentino: en el lenguaje del Derecho se entiende por buenas
costumbres el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas (nota al
art. 530); los hechos contrarios al Derecho y a la moral () no pueden ser objeto de una obligacin eficaz,
porque jams se podr invocar la proteccin de la justifica para lograr su ejecucin (nota al art. 953); sera
un deshonor de la ley que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta farandulera y permitiesen que
sta triunfara (nota al art. 3136). La reforma argentina del ao 1968 (Ley 17.711) enriqueci al sistema
mediante la incorporacin del instituto de la lesin (art. 954), la proscripcin del ejercicio abusivo de los
derechos (art. 1071), la reducibilidad de la clusula penal abusiva (art. 656) y, fundamentalmente, a travs
de la precisin del principio de buena fe contractual (art. 1198). Alterini. Las Condiciones Generales de
la Contratacin Ob. Cit, p. 71.

Tambin, en algunos casos, el juez puede integrar el contrato dictando una clusula que reemplace a la
que ha sido privada de efectos. De esta forma el juez tiene la facultad de corregir el contrato para evitar
los efectos desastrosos de la imprevisin de una de las partes como ocurre con el artculo 49 del Cdigo
de Defensa del Consumidor brasileo - o derechamente del abuso no detectado por la parte ms dbil.
Sin embargo, en general, se define que el contrato subsista sin la clusula que ha sido declarada nula, y si
ello no es posible, el contrato es dejado sin efecto en su totalidad, pero no se permite al juez establecer una
clusula que sustituya a la que fue anulada para mantener la existencia del contrato. La sancin de las
clusulas abusivas dice el profesor Dez-Picazo - es la nulidad de carcter parcial, que deja eficaz el resto
del contrato. Ello no obstante, tanto en la Ley espaola de Consumidores y Usuarios como en la Directiva
europea, se admite con carcter excepcional la nulidad total del contrato en aquellos casos en que ste
no pueda subsistir sin las clusulas abusivas o en que la nulidad conduzca a una inversin de la situacin y
haga inicua o gravemente onerosa la situacin del predisponente. Es una solucin que cabe aceptar aun
cuando su puesta en funcionamiento ha de ser entendida de modo muy excepcional.

Crtica a la aplicacin de los sistemas clsicos de interpretacin a las Condiciones Generales

Para abordar este tema es preciso distinguir entre dos conceptos: La calificacin de un acto jurdico y su
interpretacin. Calificar un acto jurdico significa evaluar su configuracin natural y encuadrarlo dentro de
una determinada categora jurdica. Interpretarlo es determinar su sentido y alcance. La calificacin de su
naturaleza jurdica es un paso previo a su interpretacin. La interpretacin, a su vez, es un paso previo a la
argumentacin porque, habiendo varios posibles sentidos de una misma disposicin, surge entonces la
necesidad de esgrimir las razones que justifican optar por uno de ellos.

Las diferentes legislaciones reconocen dos grandes sistemas de interpretacin de contratos, una lnea
subjetiva, basada en la voluntad de los contratantes, y otra objetiva, que tiene por objeto buscar el sentido
del contrato mismo. En el primer caso estn aquellas que, como la nuestra, han sido fuertemente influidas
por el Cdigo Civil francs, donde predomina la bsqueda de la intencin de las partes al contratar,
aunque ella no haya quedado perfectamente reflejada en el tenor sus clusulas. En esto el Cdigo Civil
francs sigue las reglas construidas edificadas por R.J. Pothier, quien a su vez se haba inspirado en la obra
de J. Domat8. La primera de las Rgles pur linterprtation des conventions de Pothier dice: On doit, dans
les conventions, rechercher quelle a t la commune intention des parties contractantes, plus que le sens
grammatical des termes9que este mismo autor expresaba tambin con el aforismo In conventionibus

7 Anbal Torres Vsquez. Diccionario de Jurisprudencia Civil. Editora Jurdica Grijley. Lima. 2008, p. 145.
8 POTHIER, Robert Joseph. Les Traits du Droit Francais Novena Edicin. Pars. 1824. Tomo I. P. 51.
9 (Traduccin libre del autor).

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contrahentium voluntatem potits qum verba spectari placuit. En las convenciones, se debe buscar cul
ha sido la intencin comn de las partes contratantes, ms que el sentido gramatical de los trminos

En el segundo caso est la legislacin alemana, particularmente el Cdigo Civil alemn.

A falta de una regla especialmente dedicada a las condiciones generales, y aceptando el supuesto de
que su naturaleza jurdica es contractual, entonces su sentido y alcance debe determinarse aplicando las
reglas sobre interpretacin de los contratos, que, en nuestro pas, estn en el Ttulo XIII del Libro IV de, Cdigo
Civil De la Interpretacin de los Contratos - artculos 1560 y siguientes. En principio, entonces, su alcance
debe determinarse aplicndoles las mismas reglas de hermenutica legal que las que corresponden para
los contratos libremente discutidos.

Estas disposiciones legales recogen, en primer lugar, la doctrina francesa de la intencin comn, segn
la cual, Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe a estarse a ella ms que a lo literal
de las palabras (Art. 1560), esta norma est tomada del artculo 1156 del Cdigo de Napolen 10. Explica
Lpez SantaMara que La finalidad perseguida por el rgimen tradicional de interpretacin de los
contratos es descubrir la voluntad subjetiva o interna de las partes contratantes, sus intenciones, para zanjar
el litigio (la contienda sobre el alcance de la convencin) segn lo que esa voluntad y esas intenciones
establezcan. El intrprete es concebido ms como un siclogo que como un jurista.

A continuacin nuestro Cdigo recoge la tcnica de la extensin natural del contrato, que se traduce
en que Por generales que sean los trminos de un contrato slo se aplicarn a la materia sobre que se ha
contratado (Art. 1561); la conservacin de los efectos de la clusula, segn la cual, El sentido en que
una clusula pueda producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir
efecto alguno (Art. 1562); la naturaleza del contrato: En aquellos casos en que no apareciere voluntad
contraria, deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las clusulas
de uso comn se presumen aunque no se expresen (Art. 1563); la interpretacin sistemtica: las
clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor
convenga al contrato en su totalidad (Art. 1564 inc.1); la interpretacin autntica, que prescribe que
las clusulas del contrato pueden interpretarse por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas
ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra o por las de otro contrato entre las mismas
partes y sobre la misma materia (Art. 1564 inc. 2); el sentido de los ejemplos Cuando en un contrato se
ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender por slo eso haberse querido restringir
la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda (Art. 1565); finalmente, la
regla de la interpretacin contra el redactor, segn la cual, No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor, y las clusulas
ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya
debido darse por ella (Art. 1566).

Esas reglas no han sido dictadas pensando especficamente en el comercio masivo ni en una categora
especial de contratantes como son los consumidores, ni para una especie de contratos como son las
condiciones generales, donde lo que importa es evitar o corregir las clusulas abusivas en perjuicio del
contratante ms dbil en la relacin contractual y no conocer claramente su intencin al contratar. La
trascendencia de esta cuestin se refleja en la gran preocupacin acadmica y en el interesante debate
judicial que ha venido desarrollndose en los ltimos aos en Espaa, Argentina, Per, Colombia y Mxico,
pases cuyas legislaciones civiles tambin recogen las tcnicas de interpretacin de nuestro C.C., y en
trminos muy similares, lo que hace muy interesante seguir la evolucin de este tema en esos pases.

Existe, generalmente, un rechazo a aplicar en los contratos predispuestos la tcnica interpretativa de la


intencin comn, cuyo objetivo es precisamente desentraar la voluntad de las partes. Muchas veces,
como dice Lorenzetti hay una voluntad nica que predispone, resultando ms apropiado decir que se
pretende averiguar el significado de la regla contractual. Tratndose de contratos pactados mediante
condiciones generales, con clusulas predispuestas y redactadas para ser propuestas y aceptadas pura y
simplemente por un grupo numeroso y a veces incluso innumerable de personas, poco sentido tiene
conocer claramente la intencin al contratar.Tratndose de la contratacin adhesiva - dice Jaramillo -, a
veces puede tornarse compleja la bsqueda de la comn intencin de las partes o intencin de los
contratantes-, derrotero cardinal en el campo hermenutico, tanto ms cuanto que lo que la caracteriza
es el dictado unilateral del clausulado por parte del predisponente, lo que se traduce en que el adherente,
en realidad, no participe en la deliberacin acerca del contenido contractual, el que encuentra
preestablecido. Este es un tema sin duda controvertido, amn que espinoso, como se comprueba en el
derecho comparado. Tanto que la doctrina est muy dividida11.

En los contratos, se debe buscar cul fue la intencin comn de las partes contratantes, ms que atenerse al sentido literal de las palabras.
10

Jaramillo J., Carlos Ignacio. Interpretacin del Contrato en Colombia. Publicado en Tratado de la Interpretacin del Contrato en Amrica Latina. Editorial
11

Grijley. Lima. 2007. Tomo II, p. 1145.

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Suele proponerse como un remedio de las clusulas abusivas en los contratos pactados con condiciones
generales y de adhesin, la regla interpretativa in dubio contra stipulatorem, contenida en el artculo 1566
de nuestro C.C.12, pero se trata, como acabamos de ver, de una regla residual, porque opera No pudiendo
aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin.Conforme a esta disposicin, en ese caso,
se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Sin embargo, en una relacin de consumo la
clusula abusiva puede estar muy bien explicada, y el deudor, naturalmente, puede ser tanto el consumidor
como el proveedor que ha redactado el contrato en que l se obliga a prestar un servicio. El inciso segundo
de este artculo, no obstante, parece hacerse cargo de esta objecin al decir: Pero las clusulas ambiguas
que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn
contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse
por ella. Sin embargo, para que tal efecto se produzca, se requiere de una ambigedad calificada,
porque debe provenir de la falta de una explicacin que haya debido darse por el proveedor.

Posibilidad de aplicar otros mtodos de interpretacin a las Condiciones Generales

Por estas consideraciones, ms razonable parece atender a la funcin social y econmica del contrato,
basando el criterio de interpretacin en elementos ms objetivos, disponibles en nuestro ordenamiento
jurdico y de igual o incluso mayor jerarqua normativa que los artculos 1.560 y siguientes del C.C.

Para esto proponemos dejar, al menos en el caso de las Condiciones Generales, el privilegio que hasta
ahora nuestra jurisprudencia ha otorgado a la intencin de las partes en la determinacin del sentido y
alcance de un contrato13.
Nuestros argumentos son los siguientes: En primer lugar, porque la normativa que el Ttulo XIII del Libro IV del
C.C. debe entenderse en armona con las reglas procesales segn las cuales la sentencia debe ser dictada
conforme al mrito del proceso y en base a la prueba rendida en el expediente 14, las que, a su vez,
constituyen una aplicacin del principio constitucional del debido proceso, tal como lo ha declarado la
Corte Suprema15. Quien debe interpretar el contrato, particularmente para resolver un conflicto entre los
contratantes, es un juez y no un siclogo, que lo que debe ponderar no es lo que le revela la conciencia
de las partes sino lo que el expediente le muestra. Conviene hacer notar aqu que, como observa Ducci,
hay una importante diferencia entre nuestro artculo 1560 y el artculo 1156 del C.C.F., por el uso de la
expresin claramente, que tiende a objetivar la labor del juez: La intencin debe ser probada y esta
prueba significa una manifestacin objetiva de la misma 16.

En segundo lugar, la ya citada norma del artculo 1.563 del C.C. nos invita a buscar la interpretacin que
mejor cuadre con la naturaleza del contrato, exceptuando nicamente aquellos casos en que no
apareciere voluntad contraria, es decir, nos propone una compresin ms objetiva del texto contractual.

En tercer lugar, porque, an por sobre las normas legales contenidas en el C.C., la interpretacin de todo
acto jurdico debe perseguir la recta aplicacin de los principios fundamentales de la contratacin
econmica que define nuestro Orden Pblico Econmico, esto es, a la moral, el orden pblico y las buenas
costumbres, porque ellos constituyen loslmites constitucional dentro de los cuales es posible ejercer
legtimamente las actividades econmicas; as lo garantiza el artculo 19 N 21 de la Carta fundamental 17.

12 Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Esta
disposicin est tomada del artculo 1159 del Cdigo Civil francs: lo que es ambiguo se interpreta por lo que es de uso en el pas donde el contrato se celebr,
que se complementa con el artculo 1162 del mismo cdigo, que dispone: En la duda, la convencin se interpreta contra aquel que ha estipulado y a favor de
aquel que ha contrado la obligacin. El artculo 1287 del Cdigo Civil espaol sigue el mismo criterio: El uso o la costumbre del pas se tendrn en cuenta para
interpretar las ambigedades de los contratos, supliendo en estos la omisin de clusulas que de ordinario suelen establecerse y ha dado lugar a lo que en ese
pas se ha denominado interpretacin constructiva.
13 De La MAZA GAZMURI, Iigo. El Control de las Clusulas Abusivas y la Buena Fe. Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri. Ediciones de la

Fundacin Fernando Fueyo Laneri. N3. Santiago. 2004, p.p. 11 y ss.


14 Sobre la necesidad de fundar las sentencias, los orgenes de este requisito y los recursos que proceden en contra de un fallo sin considerandos, vase

ALESSANDRI RODRGUEZ, Fernando. Curso de Derecho Procesal. Reglas comunes a todo procedimiento y Juicio Ordinario. Tercera Edicin, sistematizada por
A. Vodanovic. Editorial Nacimiento. Santiago. 1940, p.p. 102 y 103.
15 ROMERO SEGUEL, Alejandro. La Fundamentacin de la sentencia como elemento del debido proceso, publicado en Sentencias Destacadas 2005. Editor

Arturo Fermandois. V. Ediciones Instituto Libertad y Desarrollo. Santiago. 2005, p.p. 121 y ss.
16 Carlos Ducci Claro. Interpretacin Jurdica. Editorial Jurdica de Chile. Santiago. 1997, p. 208.
17 Ada Kemelmajer de Carducci. Reflexiones sobre la Interpretacin de los Contratos. En Tratado de la Interpretacin del Contrato en Amrica Latina. Ob.

Cit. Tomo I, p. 249.

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