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Algunas dicultades para el desarrollo

eciente de la actividad administrativa en
materia de vertimientos en Colombia
Mara del Pilar Garca Pachn*

RESUMEN: La accin administrativa en materia de vertimientos en Colombia puede

calificarse como poco eficiente, lo anterior partiendo de los datos generados por el
Estudio Nacional del Agua del ao 2015 que refiere graves afectaciones al recurso
hdrico que han sido generadas por diversos factores, entre ellos la descarga des-
controlada de aguas residuales que contienen sustancias altamente contaminantes
y que no son previamente tratadas por los generadores. Ante esta situacin es ne-
cesario identificar las causas que generan que las prohibiciones, el permiso de ver-
timientos y los procedimientos sancionatorios administrativos, no logren de manera
definitiva alcanzar la proteccin del recurso hdrico. Este texto identifica tanto la
hipertrofia normativa, as como la escasa tcnica reglamentaria y el limitado inters
del Estado por sancionar las acciones ambientales antijurdicas como factores que
impulsan la aludida ineficiencia.
Palabras clave: Vertimientos, Colombia, Derecho Ambiental, Gestin de aguas resi-
duales.

Introduccin
El ms reciente estudio de las aguas en Colombia inform que en el ao 2012
fueron vertidas al suelo y al agua 205 t de mercurio y que para el mismo pe-
riodo la carga orgnica biodegradable (DBO5) vertida a los sistemas hdricos
despus de tratamiento en Colombia fue de 756.945 t1. Estableci igualmente
el documento del IDEAM que la carga total nacional vertida a los cuerpos de
agua de demanda qumica de oxgeno (DQO), despus de tratamiento, es de
1.675.616 t/ao, y que aproximadamente 918.670 t de sustancias qumicas y
756.945 t de materia orgnica son vertidas por ao a los sistemas hdricos2.
Las descargas descritas generan riesgos en materia sanitaria3 y ambiental
y afectan de manera incuestionable la calidad de las aguas colombianas, ms
si se tiene en cuenta que de acuerdo Superintendencia de Servicios Pblicos

* Directora Departamento de Derecho del Medio Ambiente. Universidad Externado de

Colombia. Bogot, Colombia. Correo electrnico: cima@uexternado.edu.co.
1
IDEAM 2015.
2
IDEAM 2015.
3
El mercurio puede ser txico para los sistemas nervioso e inmunitario, el aparato di-
gestivo, la piel y los pulmones riones y ojos, la exposicin a este elemento causa graves
problemas de salud y genera peligros para el desarrollo intrauterino. Vase OMS, 2016.
Conforme a la Contralora General de la Repblica para 2014 existan problemas de uso

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Domiciliarios solo del 26% de los municipios del pas cuenta con algn sistema de tra-
tamiento de aguas residuales4 (SSP, 2013.)
Ante esta realidad, se hace necesario revisar cul es la accin administrativa que
el Estado colombiano ha puesto en marcha para controlar los vertimientos y para evi-
tar afectaciones del recurso hdrico. Para ello este escrito parte por entender la accin
administrativa como aquella que pone en marcha un conjunto de medidas coactivas
arbitradas por el derecho para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad
pblica5. Dentro de esta actividad administrativa haremos especial referencia a la
funcin de polica administrativa, que simboliza la conexin precisa entre la adminis-
tracin y el administrado a travs de la expedicin de permisos, licencias o autoriza-
ciones, as como la accin reglamentaria o la sancionatoria que sujeta a los lmites de
ley, permite desarrollar acciones dirigidas a lograr el bienestar social.
Partimos por considerar que la gestin administrativa que ejercen las autorida-
des dentro del marco legal, est dirigida a desarrollar, cumplir y ejecutar los mandatos
constitucionales, as como las disposiciones de Ley6, debiendo procurar la realizacin
de derechos y libertades individuales ms que a su limitacin7. Esta forma de enten-
der la funcin de polica administrativa, permite vislumbrar que la intervencin del
Estado tiene como fundamento la bsqueda del orden pblico, en materia ambiental
afirmaramos que dicha bsqueda se centra en la proteccin de las riquezas naturales
de la Nacin conforme al mandato consagrado en el art. 8 de la Constitucin Poltica.
Este escrito pretende analizar algunas funciones de polica administrativa que
se han puesto en marcha en Colombia en materia de control de los vertimientos,
procurando identificar las causas que generan que las acciones adelantadas no hayan
logrado frenar de manera definitiva las causas del deterioro progresivo de las aguas
del pas.

I. Algunas formas de intervencin de polica administrativa en materia

de control de vertimientos en Colombia
En este punto identificar las manifestaciones del ejercicio de la funcin de polica
administrativa emprendidas en Colombia, haciendo especial referencia a las prohibi-
ciones, al permiso de vertimientos y a la potestad sancionatoria, exponiendo en cada
una de ellas las que consideramos son las principales causas de la ineficacia aludida.

1. Las prohibiciones
El ordenamiento jurdico colombiano tradicionalmente ha identificado obligaciones
de no hacer que se hallan dispersas en diferentes instrumentos normativos y que re-
presentan la voluntad soberana del Estado sobre los riesgos no permitidos en materia
ambiental8. Estos mandatos permitirn cumplir los deberes constitucionales estatales

de mercurio en extraccin y procesamiento de oro de forma ilegal en 17 departamentos y 80

municipios colombianos, CGR 2014.
4
SSP, 2013.
5
GARRIDO FALLA 1952. La Corte Constitucional colombiana ha entendido los conceptos de utili-
dad pblica e inters social como criterios sustanciales que autorizan al legislador a intervenir en
la propiedad y en los derechos econmicos individuales. Sentencia C-297/11.
6
Sec. 4. 21.
7
Sentencia T-873/99.
8
ESTEVE PARDO 2013.

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 Algunas dificultades para el desarrollo eficiente de la actividad administrativa 83

relativos a la proteccin de los recursos naturales9 y el derecho a un medio ambiente

sano o adecuado10 y de igual manera le posibilitan avanzar hacia un desarrollo soste-
nible11.
Los diferentes instrumentos normativos en los que actualmente se determinan
estas proscripciones12, han detallado mltiples rdenes que dirigidas a evitar la con-
taminacin, los efectos negativos sobre la salud del hombre o el medio ambiente,
pretenden direccionar la actividad de los administrados en materia de vertimientos13.
Sin negar la relevancia del total de disposiciones que implican una prohibicin,
quiero resaltar dos de las proscripciones que se han determinado en el ordenamiento
jurdico colombiano en la materia y cuya eficacia ha sido limitada por diferentes facto-
res.
En primer lugar, una de las prohibiciones que podemos encontrar desde 1974
es la relativa a la temperatura de la descarga, en el Decreto Ley 2811 se estableci
que las industrias que por razn de su proceso productivo vertieran aguas a tempe-
ratura por fuera del nivel permisible, no podran incorporar las aguas a las corrientes
receptoras sin previa adecuacin (art. 136). A pesar de la orden, la norma no fue apli-
cable sino hasta 1978, momento en el cual se precis que el deber del generador del
vertimiento era regresar las aguas a su temperatura natural antes de verterla, lo cual
permitira identificar un parmetro base a tener en cuenta, que en este caso sera la
temperatura de la cuenca o tramo de cuenca en la que se efectuara la descarga.
Sera la expedicin del Decreto 1594 de 1984, el momento a partir del cual el
pas cont con la definicin de un tope mximo de temperatura, este lmite se fij en
40 C; el artculo 42 del Decreto 1594 aludido, no estableci diferencias en razn a

9
Artculo 8, Constitucin Poltica
10
Artculo 79, Constitucin Poltica
11
Artculo 80, Constitucin Poltica. Sobre los deberes del Estado en materia de proteccin del
medio ambiente la Corte Constitucional ha afirmado: la Constitucin dispone como uno de
sus principios fundamentales la obligacin Estatal e individual de proteger las riquezas culturales
y naturales de la Nacin (art. 8). Adicionalmente, en desarrollo de tal valor, nuestra Constitucin
recoge en la forma de derechos colectivos (arts. 79 y 80 C.P.) y obligaciones especficas (art. 95-8
C.P.) las pautas generales que rigen la relacin entre el ser humano y el ecosistema. Con clari-
dad, en dichas disposiciones se consigna una atribucin en cabeza de cada persona para gozar
de un medio ambiente sano, una obligacin Estatal y de todos los colombianos de proteger la
diversidad e integridad del ambiente y una facultad en cabeza del Estado tendiente a prevenir y
controlar los factores de deterioro y garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restau-
racin y sustitucin. Sentencia C-760/07. En el mismo sentido Sentencia C-123/14 y Sentencia
C-431/00.
12
En este escrito hago referencia exclusiva a la normatividad actual, no obstante debe recor-
darse que las prohibiciones sobre descargas de aguas residuales han estado presentes desde las
primeras normas de contenido higienista que son antecedente del derecho moderno de aguas
del pas, v.gr el Acuerdo 11 de 1914 en su art. 3. ya prohiba ubicar excusados en las partes
altas de las corrientes de agua y derramar directamente en ellas materias excrementicias o el
Decreto 1749 de 1942 que prohiba en su art. 16 los vertimientos industriales que pudiesen alte-
rar la condicin de los cuerpos de agua o los impurificaran.
13
El ordenamiento jurdico colombiano estableci desde sus orgenes lo que se entiende por
contaminacin, as las cosas la Ley 23 de 1973 en su artculo art. 4 determin. Se entiende por
contaminacin la alteracin del medio ambiente por sustancias o formas de energa puestas all
por la actividad humana o de la naturaleza en cantidades, concentraciones o niveles capaces de
interferir con el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la
calidad del medio ambiente o afectar los recursos de la Nacin o de particulares.

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la ubicacin geogrfica del lugar donde ocurriera la descarga, lo cual gener dificul-
tades en su aplicacin, ya que siendo Colombia un pas con amplsima variabilidad
climtica difcilmente el baremo establecido por el Decreto generaba igualdad en el
requerimiento realizado a los generadores del Vertimiento. Esta dificultad, intent ser
solucionada con la Resolucin 0631 de 2015 que a pesar de haber reiterado los 40
C. como valor mximo permisible, incorpor como criterio la diferencia de los valores
de temperatura en la zona de mezcla trmica del cuerpo de agua superficial receptor
con respecto a la temperatura del mismo antes del punto de vertimiento puntual,
indicando que esta diferencia deber ser medida a una distancia mxima de cien me-
tros (100,00 m) y ser menor o igual a 5,00 C.
En segundo trmino, otras de las prohibiciones que encontramos en el marco
jurdico colombiano en materia de vertimientos, son aquellas relativas al lugar de
la descarga, estas proscripciones pretenden proteger ciertos espacios en razn a la
necesidad de mantener la calidad de las aguas; as las cosas, el Decreto Ley 2811 de
1974 orden en su art. 138 fijar zonas donde fuese prohibido descargar, sin tratamien-
to previo aguas negras o residuales de fuentes industriales o domsticas, urbanas o
rurales. La definicin de estas reas se realiz hasta 1978 a travs del Decreto 1541,
el cual determin que no se podran realizar descargas en los cuerpos de agua clasi-
ficados como Clase I14 los cuales por la relevancia de usos tales como el abasteci-
miento del recurso hdrico a poblaciones merecan especial proteccin, quedando en
cabeza del INDERENA y el Ministerio de Salud la definicin de ciertas zonas.
Posteriormente, la Ley 9 de 1979 determin como competencia exclusiva del
Ministerio de Salud la determinacin de prohibiciones, condicionamientos o limitacio-
nes de actividades con el fin de conservar y preservar reas de captacin de aguas;
aos ms tarde, el art. 91 del Decreto 1594 de 198415, reiter algunas prohibiciones
determinadas en el Decreto 1541, pero indic que seran la Entidad Encargada del
Manejo y Administracin del Recurso, en adelante EMAR, en conjunto con el Ministerio
de Salud, los entes que deberan definir la extensin de las zonas aguas arriba de las
bocatomas para agua potable y los cuerpos de agua especialmente protegidos en los
que quedara prohibida la descarga.
Esta violacin de la determinacin de competencias definida por la Ley 9, trajo
como consecuencia que el Consejo de Estado16 determinara que el sealamiento de
las facultades en favor de la EMAR, contradeca el texto del artculo 10 de la Ley de
1979, que haba descrito la competencia para sealar los requisitos y condiciones a
que deban someterse los vertimientos de residuos liquidados en cabeza exclusiva
del referido Ministerio, lo cual deriv en la declaracin de nulidad17 de los apartes del
Decreto 1594 de 1984, en los cuales se establecan competencias para las EMAR. Cu-

14
De acuerdo a lo determinado por el art. 205. Pertenecen a la clase I: a. Las cabeceras de
las fuentes de agua, Decreto 1541, de 1978 b. Las aguas subterrneas; c. Los cuerpos de aguas
o zonas costeras, utilizadas actualmente para recreacin; d. Un sector aguas arriba de las boca-
tomas para agua potable, en extensin que determinar el Instituto Nacional de los Recursos
Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-, conjuntamente con el Ministerio de Salud; e.
Aquellos que declare el INDERENA como especialmente protegidos de acuerdo con lo dispuesto
por los artculos 70 y 137 del Decreto - Ley 2811 de 1974.
15
El D. 1594 de 1984 no hizo referencia a las aguas subterrneas, a los cuerpos de aguas o zo-
nas costeras, utilizadas actualmente para recreacin
16
Sentencia Consejo de Estado (1992).
17
La accin de nulidad consagrada en el derogado decreto 01 de 1984, subrogado por el D.E
2304 de 1982 procede cuando los actos administrativos infringen normas en las que deberan

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 Algunas dificultades para el desarrollo eficiente de la actividad administrativa 85

riosamente, la Sentencia no hizo referencia al artculo 91, situacin que dej vigente
en el ordenamiento jurdico una competencia que definida desde el reglamento, era
violatoria de una ley. Este sinsentido, se mantuvo hasta la expedicin de la Ley 99 de
1993, la cual entreg al Ministerio de Ambiente las competencias que en materia de
proteccin del medio ambiente y los recursos naturales renovables venan desempe-
ando el Ministerio de Salud y otras autoridades18.
Como puede observarse, los dos ejemplos que hemos ilustrado en estas lneas
permiten reconocer dilaciones en la definicin de parmetros mximos permisibles
que permitan la viabilidad de las proscripciones legales y faltas graves de tcnica re-
gulatoria.
Para el caso de la prohibicin en materia de temperatura, desde 1974 esta ya
se haba determinado pero sin un parmetro mximo permisible qua la hiciera apli-
cable, trascurrieron 10 aos para que esto fuera posible y ms de 40 aos para que
la normatividad incluyera la diferencia de temperatura entre el medio receptor y el
vertimiento como un factor relevante en esta materia19. La dilacin en la toma de
decisiones regulatorias que permitan proteger al medio ambiente y a los recursos na-
turales de estos cambios de temperatura, han tardado ms de 40 aos y an es muy
temprano para afirmar si la decisin de incluir la diferencia de temperatura como un
factor determinante generar cambios importantes en la actividad administrativa en la
materia.
En lo relativo a las prohibiciones en razn al lugar de la descarga, se hace evi-
dente no solo el retraso en el cumplimiento de la actividad regulatoria (se tard de
1974 a 1978 para identificar las primeras prohibiciones) sino que adems, la pobre
tcnica regulatoria desconoci las competencias establecidas por Ley atribuyendo a
otros entes tareas ya otorgadas a entidades de mayor jerarqua20.
Como puede observarse, las prohibiciones identificadas no han contado desde
su expedicin con los elementos necesarios para poder ser cumplidas por los admi-
nistrados, lo cual hace imposible su acatamiento o exigibilidad por parte de las au-
toridades ambientales; por lo anterior debe resaltarse que los plazos extraordinarios
que el Estado se ha tomado para cumplir con las tareas reglamentarias a su cargo han
influido de manera negativa en su propia intervencin administrativa.

fundarse, o cuando ellos fueron expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en

forma irregular. Actualmente esta accin est definida en el art. 137 de la Ley 1437 de 2011.
18
El artculo 5 de la Ley 99 de 1993 determin en su Pargrafo 2. El Ministerio del Medio Am-
biente, en cuanto sea compatible con las competencias asignadas por la presente Ley, ejercer
en adelante las dems funciones que, en materia de proteccin del medio ambiente y los recur-
sos naturales renovables, venan desempeando el Instituto Nacional de los Recursos Naturales
Renovables y del Ambiente, INDERENA, el Ministerio de Agricultura, el Ministerio de Salud, el
Ministerio de Minas y Energa y el Departamento Nacional de Planeacin. El Ministro del Medio
Ambiente sustituir al Gerente del INDERENA en las Juntas y Consejos Directivos de que este
haga parte en virtud de lo dispuesto por la ley, los reglamentos o los estatutos.
19
Este elemento es de especial relevancia para un pas como Colombia en el cual las variacio-
nes de la temperatura dependen principalmente de la altitud y en el cual las alturas van de cero
a 5.775 metros sobre el nivel del mar.
20
GARCA PACHN 2015 (en prensa).

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2. El permiso de vertimientos
En Colombia, se han desarrollado diferentes instrumentos de carcter permisivo o
autorizatorio en materia de vertimientos: el permiso de vertimientos, los planes de
saneamiento y manejo de vertimientos y un instrumento que puede ser considerado
como un medio para obtener el permiso, el cual se conoce como plan de cumplimien-
to. En este punto har referencia al permiso de vertimientos y a la forma en la que los
mltiples cambios en materia de competencia para el otorgamiento del permiso han
generado no solo conflictos en la materia, sino dificultades para el administrado al
momento de conocer ante quien debe adelantar los trmites correspondientes.
Debe partirse por entender al permiso de vertimientos como una expresin del
carcter preventivo del derecho ambiental, lo anterior por cuanto con fundamento en
el artculo 80 de la Constitucin Poltica al Estado le corresponde prevenir y controlar
los factores de deterioro ambiental y para lograrlo puede establecer las medidas o
condiciones que sean convenientes para lograr la evitacin del dao21.
De esta manera, el permiso de vertimientos como autorizacin administrativa,
permitir condicionar la actividad de descarga de aguas residuales a la comprobacin
previa de que ella se adecua al ordenamiento jurdico y a que con la descarga no se
daa de manera definitiva el bien pblico afectado.
Una de las bases legales de este permiso se encuentra en el Decreto Ley 2811
de 1974, el cual determin que sin autorizacin, no se pueden alterar los cauces, ni
el rgimen y la calidad de las aguas, ni interferir su uso legtimo; este Decreto Ley fue
reglamentado por el Decreto 1541 de 1978, el cual insisti en la necesidad del per-
miso siempre que a las aguas se les incorporaran sustancias o desechos. Solo hasta
la expedicin del Decreto 1541 el pas cont con unas reglas para el trmite de este
permiso, el cual sera diligenciado ante el Instituto Nacional de Recursos Naturales
Renovables (INDERENA), entidad que deba actuar en coordinacin con el Ministerio
de Salud. Teniendo en cuenta que para esa poca ya existan algunas Corporaciones
Autnomas Ambientales, como la del Valle del Cauca22 y la de Cundinamarca23, no es
extrao que se presentaran conflictos de competencias, generados por cuanto en las
leyes de creacin de estas entidades se les asignaba como tarea de autorizar, contro-
lar y reglamentar los vertimientos generados en su jurisdiccin.
En 1979, con la Ley 9 se construy otro pilar legal del permiso, en esta ocasin
la normatividad reitera la necesidad de obtenerlo, centrndose en los usuarios indus-
triales y exigindoles que lo tramitaran ante el Ministerio de Salud o la entidad que
este delegase.
Casi 10 aos despus, como ya lo observamos al estudiar las prohibiciones, se
expidi el Decreto 1594 de 1984, el cual reglament el Decreto Ley 2811 y la Ley 9.
Esta norma determin que la autoridad competente para decidir sobre el permiso de
vertimiento sera la EMAR, permitindoles a estas exigir a cualquier usuario la carac-

21
Constitucin Poltica de Colombia.
22
El acto legislativo 5 de 1954 otorg facultades extraordinarias al ejecutivo quien expidi el
Decreto 3110 de 1954 por medio de la creacin de la Corporacin Autnoma Regional del Cau-
ca (CVC) expidiendo para ello el Decreto 3110 de 1954, la CVC en desarrollo de sus funciones
prohibi la descarga de aguas negras en las corrientes de agua.
23
La Ley 3 de 1961, por medio de la cual se cre la CAR, estableci que a este ente le corres-
pondera la administracin de las aguas de uso pblico, especficamente la Ley determin que
cualquier vertimiento bajo su jurisdiccin debera ser autorizado por la Corporacin.

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 Algunas dificultades para el desarrollo eficiente de la actividad administrativa 87

terizacin de sus residuos lquidos; igualmente, el Decreto 1594 permiti a las EMAR
indicar a los usuarios las referencias a medir, la frecuencia y dems aspectos que con-
siderasen necesarios y les dio la competencia para expedir diferentes tipos de permi-
so (de instalacin, provisional y definitivo). De igual forma el Decreto 1594 permiti a
estas autoridades exigir a cualquier usuario la presentacin del plan de cumplimiento,
cuando de acuerdo a la informacin proveniente del registro, la caracterizacin del
vertimiento, as como los resultados de la inspeccin tcnica, no fuese posible el otor-
gamiento de un permiso definitivo de vertimiento24.
Como puede observarse de 1974 a 1993 no existi claridad absoluta frente a
los elementos subjetivos del permiso ni frente a los elementos formales del mismo,
solo hasta la expedicin del Decreto 3930 de 2010 por medio del cual se construy
un nuevo esquema de permiso de vertimientos en Colombia, estos puntos fueron cla-
rificados; el Decreto 3930 intent aclarar quienes son las autoridades competentes en
materia de vertimientos y determin que ellas eran a) Ministerio de Ambiente, Vivien-
da y Desarrollo Territorial25, b) Las Corporaciones Autnomas Regionales y las de De-
sarrollo Sostenible. c) Los municipios, distritos y reas metropolitanas cuya poblacin
dentro de su permetro urbano sea igual o superior a un milln de habitantes. d) Las
autoridades ambientales de que trata el artculo 13 de la Ley 768 de 200226.
No obstante, el Decreto 3930 de 2010, fue compilado por el Decreto 1076 de
2015, el cual al reunir todas las Autoridades Ambientales a quienes se les haba en-
tregado competencia en materia de vertimientos, aadi a las ya sealadas por el
D.3930 de 2010 a Parques Nacionales Naturales de Colombia, Distrito de Buenaven-
tura27 y las reas metropolitanas en el marco de la Ley 1625 de 2013.
Como se intuir por parte del lector, estos continuos cambios competenciales
o la poca claridad en la norma generan importantes conflictos de competencia que
dificultan y entorpecen la adecuada labor de la administracin y obstaculizan su in-
teraccin con los administrados. De igual manera, de los cambios normativos puede
evidenciarse la poca estabilidad jurdica en cuando a los sujetos activo y pasivo del
permiso de vertimientos, ya que en un lapso de un poco ms de cuarenta aos, las
normas estructurales fueron modificadas en cuatro ocasiones.

24
Como ya se explic atrs, algunos apartes del Decreto se declararon nulos, situacin que ge-
ner mayores dificultades para interpretar la norma y nuevos conflictos relativos a la competen-
cia en materia de permiso de vertimientos que fueron resueltos con la expedicin de la Ley 99
de 1993. Ver Sentencia Consejo de estado del 14 de agosto de 1992.
25
De acuerdo al D. 3930 en los casos que el proyecto, obra o actividad requiera de licencia
ambiental sera el Ministerio de Ambiente el competente para definir lo relativo a vertimientos
(debe recordarse que la licencia ambiental incorpora todos los permisos y autorizaciones am-
bientales necesarias para el desarrollo del proyecto, obra o actividad). Esta situacin cambi con
la expedicin de la Ley 1444 de 2011 que cre la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y
a quien se le delegaron las tareas que en esta materia vena ejerciendo el Ministerio de Ambien-
te.
26
El art. 13 de la Ley 768 de 2002 determina: Los Distritos de Cartagena, Santa Marta y Ba-
rranquilla ejercern, dentro del permetro urbano de la cabecera distrital, las mismas funciones
atribuidas a las Corporaciones Autnomas Regionales en lo que fuere aplicable al medio am-
biente urbano, en los mismos trminos del artculo 66 de la Ley 99 de 1993.
27
Artculo 124 Ley 1617 de 2013.

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88 MARA DEL PILAR GARCA PACHN

3. La potestad sancionadora
A pesar de que Colombia cuenta desde el ao 2009 con un procedimiento sanciona-
torio ambiental definido en la Ley 1333, esta norma que en su momento se present
como una herramienta fuerte para evitar las infracciones y los daos ambientales, es
comparativamente dbil, si se coteja frente a otras herramientas sancionatorias exis-
tentes en el pas; la comparacin que desarrollar en las siguientes lneas se enfocar
especialmente en el monto mximo de las multas que pueden aplicarse y se compara-
r con la herramienta normativa-sancionatoria con la que cuenta el pas en materia de
competencia desleal.
La Ley 1333 de 2009, determin que las sanciones administrativas en materia
ambiental tienen una funcin preventiva, correctiva y compensatoria para garantizar la
efectividad de los principios y fines definidos en el ordenamiento jurdico. Estas san-
ciones por tanto, tienen base en lo determinado por el artculo 8 de la Carta Poltica
que impone al Estado el deber de proteger las riquezas naturales de la Nacin y en lo
establecido por el artculo 80 el cual exige al Estado imponer las sanciones legales y
exigir la reparacion de los daos causados por causa del deterioro ambiental.
En desarrollo de estos postulados se hace necesario que en los casos en los que
se tenga conocimiento de una infraccin de las normas ambientales o de la genera-
cin de un dao, se d inicio a un procedimiento sancionatorio que ser adelantado
por los titulares de la potestad sancionatoria28 y se llevar acabo de acuerdo con el
iter procesal descrito en la Ley29, as las cosas si en el desarrollo de este proceso, el
infractor es hallado responsable recaern sobre l las sanciones que correspondan.
La Ley 1333 de 2009 determin en su artculo 40 que de acuerdo a la gravedad
de la infraccin, efectivamente se podan aplicar una o algunas de las siguientes san-
ciones: 1. Multas diarias hasta por 5.000 salarios mnimos mensuales legales vigentes;
2. Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificacin o servicio; 3. Revoca-
toria o caducidad de la licencia ambiental, la autorizacin, la concesin, el permiso
o el registro; 4. Demolicin de la obra a costa del infractor; 5. Decomiso definitivo
de especmenes, especies silvestres exticas, productos y subproductos, elementos,
medios o implementos utilizados para cometer la infraccin30; 6. Restitucin de es-

28
De acuerdo a lo establecido en el artculo 1 de la Ley que comentamos, el Estado es el titular
de la potestad sancionatoria en materia ambiental y la ejerce a travs del Ministerio de Ambien-
te, Vivienda y Desarrollo Territorial, las Corporaciones Autnomas Regionales, las de Desarrollo
Sostenible, las Unidades Ambientales de los grandes centros urbanos a que se refiere el artculo
66 de la Ley 99 de 1993, los establecimientos pblicos ambientales a que se refiere el artculo
13 de la Ley 768 de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales
Naturales, UAESPNN, de conformidad con las competencias establecidas por la ley y los regla-
mentos. Se debe entender que a partir de la modificacin de la estructura del Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, hoy Ministerio de Ambiente y desarrollo Sostenible,
las funciones que esta entidad desarrollaba en materia sancionatoria se ejercen actualmente por
la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA.
29
Sobre el iter procesal determinado por la ley 1333 de 2010, vases GARCA PACHN et al. 2011.
30
En demanda presentada ante la Corte Constitucional se aleg que la sancin de decomiso
desconoca el derecho de propiedad (arts. 58 de la C.P. y 21 de la CADH), la proteccin de los bie-
nes por parte de las autoridades (art. 2. de la C.P.) y el derecho al debido proceso (art. 29 de la
C.P.). La Corte Constitucional afirm en la Sentencia C-364 de 2012 que no se desconocen estos
derechos, pues para imponer la sancin se deben cumplir las etapas indicadas en la ley: el
decomiso definitivo de productos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer
la infraccin, dispuesto por el artculo 47 de la Ley 1333 de 2009, cumple con las condiciones

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 Algunas dificultades para el desarrollo eficiente de la actividad administrativa 89

pecmenes de especies de fauna y flora silvestres, y 7. Trabajo comunitario segn las

condiciones establecidas por la autoridad ambiental.
El peso de estas sanciones se determinar de acuerdo a la magnitud del dao
ambiental y a las condiciones socioeconmicas del infractor; como puede observar-
se de la naturaleza de las sanciones determinadas en la Ley, es la multa aquella que
de manera ms clara cumple con el objetivo de castigar al infractor, otras sanciones
como la restitucin de especies o la destruccin de la obra a costa del infractor son
claras manifestaciones de la necesidad de restituir el derecho ms que un efectivo
castigo al infractor.
Ahora bien, el Gobierno reglament la Ley a travs del decreto 3678 de 201031
y aclar que en cada proceso sancionatorio la autoridad ambiental competente ni-
camente podra imponer una sancin principal, y si era del caso, hasta dos sanciones
accesorias; igualmente determin que para aplicar las multas se deberan tener en
cuenta diferentes criterios a saber:
a. beneficio ilcito32
b. factor de temporalidad33
c. grado de afectacin ambiental y/o evaluacin del riesgo34
d. circunstancias agravantes y atenuantes35,

desarrolladas por la jurisprudencia constitucional para ser considerado como una sancin admi-
nistrativa. Ciertamente, est contenida y definida en una ley (principios de legalidad y tipicidad),
debe ser impuesta por una autoridad competente en el marco de un procedimiento administrati-
vo que permite, entre otros, el ejercicio del derecho de defensa (debido proceso), su imposicin
exige la aplicacin del principio de proporcionalidad, debe emplearse de forma excepcional
para evitar la consumacin del dao ambiental y se adopta con independencia de las implicacio-
nes penales que pueda presentar el mismo hecho.
31
Hoy esta norma est compilada en el Decreto 1076 de 2015, artculos 2.2.10.1.1.1.
32
De acuerdo a lo determinado en el artculo 2.2.10.1.2.1., este factor consiste en la ganancia
o beneficio que obtiene el infractor. Este beneficio puede estar constituido por ingresos directos,
costos evitados o ahorros de retrasos. El beneficio ilcito se obtiene de relacionar la ganancia o
beneficio producto de la infraccin con probabilidad de ser detectado.
33
De acuedo a la norma referida, el factor que considera la duracin de la infraccin
ambiental, identificando si esta se presenta de manera instantnea o continua en el tiempo. En
aquellos casos en donde la autoridad ambiental no pueda determinar la fecha de inicio y de fi-
nalizacin de la infraccin, se considerar dicha infraccin como un hecho instantneo.
34
El grado de afectacin ambiental, se entiende como una medida cualitativa del impacto a
partir del grado de incidencia de la alteracin producida y de sus efectos, este factor se obtiene
a partir de la valoracin de la intensidad, la extensin, la persistencia, la recuperabilidad y la re-
versibilidad de la afectacin ambiental, las cuales determinarn la importancia de la misma. Por
su parte la evaluacin del riesgo, fue definida como la estimacin del riesgo potencial derivado
de la infraccin a la normatividad ambiental o a los actos administrativos y que no se concreta en
impactos ambientales.
35
Estas circunstancias son definidas por la propia Ley 1333 en sus artculos 6 y 7. Son causa-
les de atenuacin 1. Confesar a la autoridad ambiental la infraccin antes de haberse iniciado
el procedimiento sancionatorio. Se exceptan los casos de flagrancia. 2. Resarcir o mitigar por
iniciativa propia el dao, compensar o corregir el perjuicio causado antes de iniciarse el procedi-
miento sancionatorio ambiental, siempre que con dichas acciones no se genere un dao mayor.
3. Que con la infraccin no exista dao al medio ambiente, a los recursos naturales, al paisaje o
la salud humana. Son causales de agravacin: 1. Reincidencia, 2. Que la infraccin genere dao
grave al medio ambiente, a los recursos naturales, al paisaje o a la salud humana, 3. Cometer la

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e. costos asociados36
f. capacidad socioeconmica del infractor.
Como puede observarse el criterio de la mxima multa aplicable, debe respon-
der a mltiples condiciones que en el ms gravoso de los casos deberan permitir que
la multa ascendiese efectivamente hasta los 5000 salarios minimos legales vigentes,
cifra que a septiembre de 2016 equivale a 1168.170 dlares americanos37. Debemos
aclarar que esta multa, no exime al infractor de ejecutar las obras o acciones ordena-
das por la autoridad ambiental competente, ni de restaurar el medio ambiente, los re-
cursos naturales o el paisaje afectados y se puede aplicar sin perjuicio de las acciones
civiles, penales y disciplinarias a que haya lugar.
Ahora bien, apartndonos por un momento del procedimiento sancionatorio
ambiental, si examinamos el rgimen sancionatorio aplicable en materia de compe-
tencia desleal encontraremos que la Ley 1340 de 2009 estableci que por violacin
de cualquiera de las disposiciones sobre proteccin de la competencia, se podrn
imponer multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la
suma de 100.000 salarios mnimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta
por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. El artculo
25 de la Ley identifica una serie de criterios que se han de tener en cuenta a efectos
de graduar la multa, estos factores son: el impacto que la conducta tenga sobre el
mercado, la dimensin del mercado afectado, el beneficio obtenido por el infractor
con la conducta, el grado de participacin del implicado, la conducta procesal de los
investigados, la cuota de mercado de la empresa infractora, as como la parte de sus
activos y/o de sus ventas involucrados en la infraccin y el patrimonio del infractor.
Es indudable que las herramientas con las que cuenta el Estado colombiano
para proteger la libre competencia econmica en el territorio nacional son mucho ms
fuertes que aquellas que se han definido para salvaguardar el patrimonio natural. Al
parecer las prcticas comerciales restrictivas, los actos y abusos de posicin de domi-
nio, y el rgimen de integraciones empresariales, merecen de acuerdo a la legislacin
colombiana una respuesta contundente, mientras que la afectacin de los recursos
naturales y del medio ambiente pueden prevenirse, corregirse y compensarse con
multas 20 veces menores a las que se pueden imponer a los comerciantes que violen
del derecho a la libre competencia.

infraccin para ocultar otra. 4. Rehuir la responsabilidad o atribuirla a otros. 5. Infringir varias dis-
posiciones legales con la misma conducta. 6. Atentar contra recursos naturales ubicados en reas
protegidas o declarados en alguna categora de amenaza o en peligro de extincin o sobre los
cuales existe veda, restriccin o prohibicin.7. Realizar la accin u omisin en reas de especial
importancia ecolgica. 8. Obtener provecho econmico para s o un tercero. 9. Obstaculizar
la accin de las autoridades ambientales. 10. El incumplimiento total o parcial de las medidas
preventivas. 11. Que la infraccin sea grave en relacin con el valor de la especie afectada, el
cual se determina por sus funciones en el ecosistema, por sus caractersticas particulares y por el
grado de amenaza a que est sometida. 12. Las infracciones que involucren residuos peligrosos.
36
Los costos asociados son las erogaciones en las cuales incurre la autoridad ambiental durante
el proceso sancionatorio y que son responsabilidad del infractor en los casos en que establece la
ley.
37
El clculo que se presenta se hace multiplicando el salario mnimo legal vigente que equivale
a 689454 y multiplicandolo por 5000, lo cual equivale a 3.447.270.000 pesos lo que es igual a
1168.170 dolares (TRM 2921).

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 Algunas dificultades para el desarrollo eficiente de la actividad administrativa 91

Si el mximo monto de la multa en materia ambiental era de 1168.170 dlares

americanos, en materia de competencia el monto es de 23603.355 dlares america-
nos. Lo anterior nos indica la escasa lgica que ha sido utilizada al momento de vali-
dar el monto mximo en materia ambiental; no parece lgico que el sustrato bsico
sobre el cual se desarrollan todas las actividades humanas, incluidas entre ellas las
comerciales, merezca una reaccin jurdica limitada por parte del Estado.
Si mutatis mutandi aplicaramos los criterios que en materia comercial se han
determinado para graduar el monto de la multa y analizramos el impacto que una
conducta infractora de la normatividad ambiental o generadora de un dao podra
llegar a causar sobre el entorno, podramos evidenciar mutliples posibilidades de
afectacin. No parace racional igualmente, que en materia comerial el monto mximo
pueda llegar hasta el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infrac-
tor y que en materia ambiental este limite no haya considerado si quiera.
La desigualdad es ms que evidente y ello prueba que aunque en Colombia hoy
se cuente con un esquema sancionatorio, este est an muy lejos de ser una herra-
mienta que de manera efectiva castigue las conductos que afectan a los recursos na-
turales y al medio ambiente y que permita al Estado prevenir y controlar los factores
de deterioro ambiental e imponer las sanciones legales que efectivamente generen
un impacto importante sobre los infractores, de manera que con la sancin se cumpla
una efectiva prevencin del dao ambiental.

Conclusiones
La accin administrativa del Estado en materia de vertimientos en Colombia es limita-
da en razn a mltiples factores que han conducido a afectaciones ambientales gra-
ves y a la disminucin de la calidad de las aguas para todos los usos. Esta debilidad
administrativa debe ser superada con el fin de que el Estado cumpla con sus deberes
constitucionales en materia de proteccin del medio ambiente y de saneamiento de
las aguas residuales.
Algunos de los factores que impulsan la poca eficiencia de la administrativa son
la hipertrofia normativa, reflejada en mltiples modificaciones de la estructura norma-
tiva y en las recurrentes modificaciones al sistema competencial, elementos que difi-
cultan no solo la accin de la administracin sino tambin la del administrado que no
logra identificar fcilmente las obligaciones, prohibiciones o condicionamientos a los
que est sujeto, ni la autoridad administrativa ante quien debe poner en marcha los
trmites administrativos que correspondan.
Si se compara la estructura sancionatoria administrativa ambiental con el esque-
ma sancionatorio que el Estado ha previsto en materia de competencia desleal puede
observarse una falta de equidad, ya que mientras para los asuntos comerciales la le-
gislacin contempla onerosas multas, para el caso de infracciones o daos generados
al medio ambiente se establece un tope mximo 20 veces menor al indicado para
asuntos comerciales.
Para lograr que las funciones de polica administrativa lleguen a ser eficientes
en materia ambiental en Colombia se hace necesario contar con una ley de aguas
que permita un estructura normativa slida, esta ley no debe cubrir todo lo relativo al
agua debe limitarse a aquello que exige el Principio de reserva de Ley y debe impul-
sar de manera definitiva una gestin integrada del recurso hdrico eficiente.

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Bibliografa citada
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de agosto 2016].

Normativa citada
Constitucin Poltica de Colombia. 4 de julio de 1991
Decreto 1.541, 28 de julio de 1978.
Decreto 1.594, 6 de junio de 1984.
Decreto 3.678, 4 de octubre de 2010.
Decreto 3.930, 25 de octubre de 2010.
Decreto 1.076, 26 de mayo de 2015.
Decreto Ley 2811, 18 de diciembre de 1974.
Ley 23, 19 de diciembre de 1973.
Ley 9, 24 de enero de 1979.
Ley 99, 22 de diciembre de1993.
Ley 1.333, 21 de julio de 2009.
Ley 1.340, 24 de julio de 2009.
Ley 1.625, 29 de abril de 2013.
Resolucin 0613 de 2015.

Jurisprudencia constitucional citada

Sentencia T-873 (1999): Corte Constitucional, 4 de noviembre de 1999. M.P.: Alfredo Beltrn Sierra
Sentencia C-760 (2007): Corte Constitucional, 25 de septiembre de 2007. M. P.: Dra.
Clara Ins Vargas Hernndez.

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Sentencia C-297 (2011): Corte Constitucional, 27 de abril de 2011. M. P.: Juan Carlos
Henao Prez.

Jurisprudencia del Consejo de Estado

Sentencia del Consejo de Estado de Colombia, 14 agosto 1992, Radicacin nmero:
1479. Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin Primera. C. P.: Ernesto
Rafael Ariza Muoz.
Exp. 76001-23-31-000-2007-00502-01 18338, Consejo de Estado, de 21 agosto de
2014. Seccin 4.

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