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SISTEMA

DEL

DERECHOROMANOACTUAL

TOMO I

Sistema del Derecho Romano Acrual

Tomo l

Edicibn original: Madrid, F. Góngora y Comp&la, Editores (Puerta del Sol, núm. 13) 1879.

D.R. 02004

Esta edicibn facsknilar y sus caracterfsticasson propiedad de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Av. Jost MarfaPino S&ez C.P. 06065, Mtxico, D.F.

N&m.2, Col. Centro,

ISBN 970-712-380-X Obra completa (6 Tomos) ISBN 970-712-381-8 Tomo 1

Impreso en Mtxico

Printed in Mexico

Esta obra estuvo al cuidado de la Dirección General de la Coordi- nacibn de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

SISTEMA

DEL

DERECHOROMANOACTUAL

POR

FMEDRICN

VON SAVIGNY

1879

Centre rk Centultr de

Infermrcldn Jurldfca

- liwytclral

TOMO L

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Suprema Corte de Justicia de la Nacibn MCxico 2004

-

S39Y~ SWREMA CORTE DE JUSTICXADE LA NACION

.6

1.

Mtoish.0 Mariano Azuela Gtiitr6n

Presidente

Primera Sala

MinistraOiga M&a Shchez Cordero de Garcia Villegas

Prgsldentu

Minish.o José Ramdn Cossio Dfaz

Ministro J&

de Jesús Gudifío Peiayo

Ministro luanN.Silva Mes

Segunda Sala Ministro Juan Diaz Romero

Presidente

Ministro Sergio Salvador Aguime Anguiano Ministro Genaro David GóIIgora Pimentel Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos Ministro Guiilenno 1. Ortiz Mayagoitia

Cornlté de PuMicaciooes y Prnaoción Educativa Ministro Mariano Azuela GUitr6n Ministro GuiIIenno 1. Ortiz Miiyagoiiia Ministra Olga Marfa Sdnchez Cordero de Garcia Villegas

Comltk Editorial Dr. Amando dc Luna Avila

Secretario de Adminisiracidn

Dr. Eduwdo Ferrcr Mac-Gregor Poisot

Secrerario Tdcnico Juridico

Mtra. Cielito Bolívar Galindo

Directora General de la Coordinación de Compilación y Sialematiracidn de Tesis

fng. VIctor Coiín GudiiIo

Director General de Difisión

Dr. Lucio Cabrera Acevedo

Direcior de Estudios Hisl6ricos

de la EseueIa Histárioa de%Derecho, pmta-

odo de la historia jurfdicg en el que se debatinm temes micides para la vida del derecho. La obra Sistemadel íkrecko RommoAd, e& y publi-

cadaen- 1840y 1849, ha sido conside& cano el primer iniiado

de &mho m- en el mundo moderno. El trahjo de sistema- tizacidn del autor consigue un mayor orden para el conocimientode las insliluciones jurfdicas romanas y para la comprensián de la jm%sprudenciacfkica Con la presente ediei6n faesirnilar, la Suprema Corte de Justicia de la Naci6n ofrece a los estudiosos del derecho y del pen- samicnrojurídico un insmento de invaiuable utilidad. Lasnuevas -raciones de juristas no pueden descomcer las raíces y desen- volvimiento de nuestro derecho occidental. Lrtgnui ki6n deljurista alemán, autor de esiaobm, qwd& como legado p lasgeneraciones posheras: la necesidad de wn- La historia de los pueblos como punto de @da para el IegisIativo y judicisf.

Doctor SalvadorCbrdenas Guiickez*

*Titular del dreade Análisis Documenial y Eshtdios Históricos del

Centrode Documentaci611,

AnBlisis, Archivos y Compilación de

Leyes de la SupffimtiCorte de Justicia de la Nación.

PricclPamenie d sfio en que conmemoramos el bicmtennrio de1

Cddip'Nip;oirdny al inicio del movimii codifiwior cn el mundo

de Justicia de In Nación tiene n blni

aecided, lb SU~RWCm

puMIW en sdicibn bimilar

la obra Sisrem del Dezedio Romo

nchral &tsm

des hevtigen rdmfschan Rechts, 1840-1849) de

Pdedrich Karl von Snvigny, minate jurista al-

fundador de la F3cuela Histórica del DRzcho, cuya diracci6n oien-

tlfica senW les bases det Código Civil alemán, conocido wmo

~r2ichcsCJeseabwh(BGB),cemdo mi ti penodo centenario

de la cmlificaci6n, con su entrada en vigor el 1 de enero de 1900.

del siglo m,

9 1. La idcologfa de la codificación

Como culminación del pmcrno de racionaliutcibn da1 derecho b ho

largo de las siglos mi y mn, 8pcuwi6 en la phem ddcada del siglo xix el fcnámm comido wmo "cadificaci6nn. en Idminos

des, sa entiende por codifiurcibn del deíccho la tendencia o rwmir vPias oniaiamimtwjurídicos (&ginalmglte heterotextw-

1.m)m uilsoto texto m pntensiones dc sistemriticidad y totdiáaii.' Se mui de un fanomeno de ruptuta y discontinuidad bistbnca

abcchamente vinculadoa wa ideolngla polftiticadel siglo xvrii que

prapmla fortafeccr el pspcl

de1 Bstadomodnno omghdoIe la &ui-

OPPETIT. Bruno, 'De

la Codificntion", en Bcibigat, Bemwd (d.),

Imcal(lcufiomToulw:InItlbad'rinidosjudk;iYn, 1996.pp.7-18.Lasistc-

rmticidsb como bisl lo Mnla este auior. es umMm & caamiaoiónhoNs

tia, iem;iena y clausmsde 4sí pues, edifmis dc la idadc"sistana"que se pmdsenadrfdcrrr$oJurigrn,Wd,ia65cbiao y &Ww, fa imwm dc

los siztantsracionali del siglo nixexduyí aalquiu fiuapwcahtc de1

mondo cnsiw

XIV ESTUDIO INTRODUCTORIO

tad plenay excluyentede "decir el derecho" mediante leyes Y decre- tos derivados de su poder soberano. La mayoría pensaba que en

este eimen se lograría la

amparada en el principio de legalidad.' de suponerse, según la lógica del discurso codificador, que en adelante la ley pondría a los individuos a salvo de las arbi- &&des de losjueces y de la diversidad de opiniones y doctrinas de los juristas y doctores, como en los tiempos medievales. Sin embargo,como bienio hasaalado el iushistoriador chileno Bemar- dino Bravo Lira, en el terreno de los hechos "esta exaltación de la ley estuvo lejos de significar un fortalecimientode ella. Antes bien, abrió las compuertasa su desvirtuación. Lo que la ley ganó en fuerza obfigstoria -poder- lo perdió en contenido racional -autoridad-. Desde que los jueces dejaron de examinar su contenido, la ley se vacía. En adelante, lo único que cuenta es el mandato, iussum, sin importar lo mandado, iust~m".~ Los antecedentesmás directosde la codificación los podemos encontrar en la Ilustración y en el Iusnaturalismo racionalista del siglo xvrss, época en la cual el terreno estaba abonado para que creciem la ideología de la codificación, tanto desde el punto de vista tebrico (vgr.el concepto de legalidad, de los derechos subjetivos y las libertades individuales), como desde el metodolbgico (método axiomáiico de razonamiento según el modelo de las ciencias exactas). Asimismo, las obras de Montesquieu, Bentham y Filliangeri, entre otros, planteaban un modelo de legislación eudemonista perfecto que influyó en el ambiente intelectual de la época. Estas ideas están en la base de los primeros proyectos europeos de codi- ficación del derecho. Siguiendola idea, especialmentede Bentham,

exclusividacl jurisdiccional del Estado,

Sobre la codificación como ideolagla poiitica, vhse trabajos de Tuello, Ciovanni. Storio dello cultura giuridica moderna. "01.

11 Muolino, Bologna, 1976; L'lllurninisrno giuridico. ~~t~~~~di scritti giuridici a cura di Paolo Commanducci, Bolonia, 11 1978. y sobre todo: Le ideologiedellocodifcazione wlseco~oxv~~~,1. G~~~~~ ~:~~~ia di Giunspnidenza, Universita di Genova, 1971. ' BRAVO LIRA. Bemardino,"Judex, Minister, kquiia~.1.a integracióndel derecho antes Y despuesde la codMcacibn",en Anuario de tlis(orjo de/ /jerecho Espa601, Madrid. 1991, pp. 11 1-163.

los

1.

SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL

xv

acerca de la necesidad de un derecho total y unitario, solfahablarse de la "omnicomprensividad" (allcomprehensiveness) del nuevo ordenamiento general, es decir, de la exclusividad de su aplicación y de su carácter exhaustivo, tanto en lo formal como en lo mate- rial. Además, según los principios benthamianos de la "utilidad pública", el c6digotenia en mismo una expresi6n moral, pues por su generalidad debía servir al bien común. Voltaire, por su parte, habla sentado el principio de un nuevo orden htico, social y político ex nihilo, en el cual el código era considerado un instrumento imprescindible.' La ideologfacodifrcadora triunfante en el siglo xx fue la que defendieron Thomasius, Puffendorf y Leibnitz,' quienes enfatiza- ron la necesidad de unificar los criterios de interpretación como parte de la unificación del derecho, tendiente a lograr una mayor certezaj~rídiea.~Lógica consecuencia de este afán unificadory cen- tralizador del saberjurídico, como veremos mSs adelante, seria la suspensión del juicio, o, para decirlo drásticamente, la prohibición de mnar el derecho más allá del texto de la ley. Como es bien sabido, el resultado material de esta ideología fue el Código Civil de Napoleón, surgido en 1804. Se trata, como acertadamente lo ha llamado Manlio Bellomo, de un ordenamiento que no es otra cosa que la imagen de su triunfo militar y politico en Europa:

La simplificaci6n por medio de la unificaci6n del sujeto jurl-

dico, la posibilidad de prever un status igual para todos, una sola e

idéntica capacidadjurídica

la segu-

significa la imposici6n de un modelo

al que debe corresponder la identidad de cada individuo

' KSZ, "Codifícation", en Dicfionnaire encyclopkdique de théorie et

sociologie du droif. Sous la direction de Andr6-lean Arnaud.

Libraire GPinerale de Droit et de Jurisprudence, 1993, S.V.

TARELLO, Giovanni, Le ideologie cit., p. 9. Esta unificación a la que con razón Meneghelli ha llamado "dogma de la integridad normativa", invalida por sl mismacualquier otra fuente extra wdinem, como por ejemplo los ordenamientos de base consuetudinaria. Meneghelli,

Ruggero. (4dogmadellacomplae~dell'ordinamentogiuridicoe lefontiexlra

ordinem: spunto critico»,en Diritfo e Socierá, (Nueva serie)Padua No 2. 1992,

pp. 249-255.

CNRS, Paris:

'

XV1

ESTUDIO INTROOUCTORIO

ndad dc la tey es la seguridad de un orden social: La vocación por la justicia, se wnvierte en legalidad.'

En efeito, a partir de la pmmulgación de aquel código la

legalidad se convirtió en el ideal y en et dogma inspirador de todo

mantiene vivo y llega hasta nuestros

días, no únicamente al Bmbito de la práctica jurídica, sino también al de la universidad, donde se le incluye en cualquier progmma de ensefianza del derecho.

orden jurídico.g Es@ dogma se

52. Vida y pensamiento de Savigny

Frente al frlo individualismo codicista exaltado por la Revolu-

ci6n Fnincesa, as1 wmo al formalismo racionalista que desconoce y fácilmentedesprecia las realidades históricas como fuente prima- ria de todo orden jurídico, el historicismo de Savigny, inspirado en Vicoy regresa el derecho a su suelo nutricio, que es la vida, el deve- nir de la existencia humana en el aquí y el ahora: costumbres, tradi- ciones, usos; en suma, el mundo de las cosas, con toda la carga

semántica que esa palabra tiene en el

pensamiento jurídico.

'BELLOMO, Manlio, Lo Europa delLkrecho Común,Roma GalileoGalilei,

1996, p. 1l.

"bre el monismo codicista moderno y la oclusión de otras formas de expresión jurídicaque este im~lica,me uermito remitir al lector a mi articulo:

"P¡uralidad jurldi& y democr&iaconso~iativaen México (Una aproximación metaleaal a la cuestión de los derechos indleenest". oublicado en Revisto de lmesrigaciones Juridicas. Mexico, Escuela Libre de Derecho, N' 26, 2002, pp. 99-132. 9GiambaüiN,Vicopuso las bases paraladesmitificaciónde laepistemología racionalis@ que seria desarrollada más mde por el romanticismo alemh. Dice Oómez Garila que "significó la más demoledora critica epistemológica al racionalimo de raiz meslana Su afirmeción del cerium, de lo verosímil, como pauta fundanental que debía presidir cualquier tipo de actividad cientifica frtnte al arrogante verum racionalista: Y su vehemente reivindicación de la

historia wmo autenticasciem

(en realidad el Saber) en tanto aue es el oroducto humano wrexcelencia v una

reflexi6nposifacfum Frente a leharta entonces individuaditesis cartesianá~ue prupugnaba a lanaiuralc~aflsica como único objcio dcl ahcr iieniilicu. "

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-

,.,

par

constituir el saber el saber paradigmhtico

&>MV

Swigny, Madrid, UNED, 2001, pp. 19 y SS.

UAKCIA. Juan A . El hrsrorirrsmo liloso/ili<.o-,uridr<.ode /.

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vrin

SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL

XVII

Nacido en la ciudad de Francfori del Meno, en 1779, en el seno de una familia de la alta burguesia de origen lore& y hadición hugonota. Nu6rfano desde los trece años, fue recogido en la casa de su tutor, Von Neurath, que era asesor de la Mara Imperial en Weíxlar, y quien lo determinó a iniciarse en el estudio del derecho. Savigny estudió primero en la ciudad de Marburgo, donde se licen- ció con la disertación De concursu delictorumfonnol, y más tarde se trasladó a Gotinga,donde permanecióde 1795a 1799. Se doctoró en la Facultad de Derecho de Marburgo en 1800. En esa misma ciudad inicib su carrera docente en plena juventud, a tos 21 aAos de edad. Tres años después publicó un trabajo sobre el derecho de posesión (Das Rechr des Besitzes, eine civilistische Abhandlung), obra que, al decir de Jhering, puede ser considerada como la piedra angular de la jusrispmdencia de su tfpoca, a pesar de ser la obra de un principiante.I0 Después de un viaje (1 804-1 806) por Francia y Alemania, emprendido con objeto de acopiar materiales para su grandiosa obra Geschichte des Romischen Rechts im Mitfelalfer,su carrera Ilega- ria a un punto culminante, unos aAos más tarde, en la naciente Universidad de Berlín, a la que fue llamado por el gran reformador de la universidad europea, Wilbelm von Hurnboldt (m. 1835), para colaborar en la comisión redactora de los estatutos. Influido por Humboldt, quien sostenía que la universidad tenia como vocación dar al universitario un metodo para resolver los problemas de la vida," Savigny dedica sus esfuenos a buscar el mejor método posible que la universidad aportaríaal mundojuridiw. Sostiene que es el método histórico, por lo que debe ser el jurista, y no el legislador (es decir, el que sabe y no el que puede), quien descubra el espíritu del pueblo (Volbgeisf)para convertirlo en ley. S610 así el código será expresión de una nación y no de una ecuación matemktica. Savigny funda, a partir de estas ideas, la Escuela Histó-

'VHERING. Rudolph von, "Savigny", en Ties VI&

ikrres. Hugo, Savigny,

Jhering. Resurgimiento del derecho alemán (Traduccibn e inaoduccibn), Buenos Aires, Depalma, 1945, pp. 91-92

" AGUILERA BARCHET, Bruno. Introducción Juridica a la Histwia del Derecho, Madrid,Civitas, 1996, pp. 57 y SS.

XVlll

ESNOtO INTROWCTORIO

tju del ~emho.cuyos miembros, en su mayorfa profesores.

-m un derecho profesoral, no de juristas.""

avigny,

Humboldi, particip6 del romanticismo impe-

me en su ¿poca. ~stacorriente, especialmente impulsada en wdw, p*ntak fmted radicalismoracionalista de la Ilustraci6n (A#&/<Vung) la necesidad de recuperar el sentido de la historia -y m eno uw ~guidonsfueron grandes deudores de Johann QoafMHada (1744-1803)-, entendida como el gran juego que r daun>lli mtrr Itstres únicas instanciasexistentes: el individuo, d aplritu popular, o Volksgeist, y el cosmos, o Welfgeist. Herder .ponb una pmisi6n de gran interks al hablar de la individuali- dd de lu grandes potencias colectivas, del espíritu del pueblo (VdLgeiat) y de la Cpoca, sin olvidar otra de sus concepciones chver: la unidad de la cultura humana (Weltgeist). Dmao de esta misma línea se inscribe el pensamiento de su amigo J. W. Gwthe, para quien la humanidad, concebida como la reunión o crisol de individuos, era el verdadero hombre, en estricto Iclaido.Schilkr,amigoy compañerode lides intelectualesde Goethe, pudo as1llegar a hablar de la historia eonio del "proceso de la liber- ad del esplntu en su lucha dialkctica contra las fuerzas adversas del dedino". Savigny, como he dicho, influido por estas ideas, concibe el dmcho como una exigencia natural, un producto vivo de la cul- hin de fsda nación que germina intuitivamente en la "conciencia comúndel pucblo"(Gemeinímnes Bewsstsein des Volkes) y cristaliza

popular" (Volhgeist). Estas ideas le llevan

a dapar p~fmnciaal dereo consuetudinario sobre el derecho ksil.Por ello admira la jurisprudencia romana, prácticamente inde-

miente de las leyes. Y par el contrario, reprueba los códigos

de 10s cuales coloca en el plano más bajo al Code

m loqw llma"espfritu

i-mlistas,

Civil de Napole6n."

Un ejemplo significativo de esta postura es, sin duda, el de

i~~naturaiismoracionalista que reducía el

Savi~~quien. contra

" KOSCHAKER. Paul. Europa y el Derecho romano, Madrid, Revista de bh0 Privado. 1955. p. 369

" WIEACKER. Franq HLsloria del Derecho Privado de la Edad .Woderna.

Madrid. COnIare~,2000. p. 362.

SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL

XIX

derecho aidea, defendió que el derecho, fruto del Yolkrgeist, se encak traba sujeto a supuestos históricos previos a los que todo legislador debía someterse."

5 3. Savigny ante la codificación francesa

Unos años despues de la promulgación del Código Civil francés, en diciembre de 1813, apareceel escrito de Rehberg, Sobre loinzuen~ia

del C6digo de ~a~ileónen Alemania (Ulter den Code Napoleon und dessen Eiqfiührung in Beutschlmtd), "fmto del más indecoroso

servilismo y de contenido científico insignificante" decía con su caracteristica vehemencia Alfonso de Cossio-, pues proponía que Alemania acogiera el código francf:s sin más." Como era de esperarse, el escrito de Rehberg pronto produjo reacciones en todos los sentidos. En los Heidelberger Jahrbucher,

A. E. niibaut (1 782-1840), amigo de Schiller y de Goethe, profesor

de la Universidad de Heidelberg, advierte sobre la necesidad de "evitar intromisiones de leyes extmñas". Sin embargo, Alemania sentía una suerte de vacío institucional frente a la radiante cultura francesa. Así lo afirmaba Thibaut cuando escribía en unos apuntes por demás reveladores:

En el año de 1814, cuando yo wmo otros muchos soldados alemanes queríamos marchar sobre París, me encontraba lleno de esperanzas en el cuartel, mi esplritu estaba muy conmovido. Muchos aman- tes de mi patria vivían wn la esperanza de un mejoramiento de nuestra situación juridica y por eso escribí -a lo sumo en catorce días, con todo el calor de mi corazón, un pequeiío esdo sobre la necesidad de un derecho civil para Alemania, en el que intenté mostrar que nuestro derecho positivo, el justinianeo concreta-

" Su romanticismo no es quizá tan evidente como sus weíáneos Herder o khiller, sin embargo, Savigny puede ser wnsiderado un mmántiw m el sentido amplio por cuanto su punto de partida para oponerse al racionalismo es la

historia entendida como transformación cultural expresada en el Volkrgeist. Seghn Koschaker, esa idea en Savigny no es tanto filosofiadel mmanticismo

como un simple concepto lógico formal. Koschaker, Europo

"COSS~O,Alfonso de, "Tres juristas alemanes del siglo XIX", en Arbor,

s.n. Madrid, 1952.

cit. p. 369.

mente, no era un derecho mmatado, material ni formalmente a nuestro pueblo, y que para los alemanes no podía habe.r nada mk redentor que un cádigo civil para toda Alemaniacompuesto por los juristas más de~tacados.'~

Ese año, en efecto, Thibaut publicó el srticulo "Sobre la nece- sidad de un Derecho civil general para Alemania" (Uber die

Notwendigkeit eines allgemeinen bügerlichen Rechrs für

Deutschland) en el que desarrolla la necesidad de la codificación para aquella nación. Comienza as1 una poleimica que se incorpo- dmbstarde al dificil proceso de launificación de Alemania (1 851 -liga Aduanera de Hannover- y 1870 -Guerra Franco-Pnisiana), en donde coexistían derechos territoriales diversos y el derecho romano era consideradosistemajuridico supletoriocomún. La cuestión era: si bien Alemania necesitaba un código, éste no debia ser producto de abstmcciones filosóficas ni de ecuaciones matem&tica~,sino de la raz6n y de la historia; s61o asi podria ser considerado con propiedad un "código civil alemán".

4. El historicismo jurídico ante la codificación

En realidad, el iniciador de la comente que en la historia del derecho se conoce como "Histo~cismoJurídico" fue Gustavo Hugo," juris- consulto de la Universidad de Gotinga, consejeroáulico y consejero intimo de justicia Su mérito estriba sobre todo en haber llamado la

'"Citado por CARPMTERO BEN~TEZ,Francisco. Los origenes del pos¡-

tivismojuridico en Cenboeuropa. Madrid, A-,

''(iu~tavo Hugo fue unjiirisconsultoslc&

1993, o. 95. dc gran uilia. MunO cn (ioiinea

en 1844. *dqui&

gran celebridad pur haber mntnbuido al estudio dc la\ fuenies

del üemho mmmo, que en ese-momentose hahia mnvniido en cometido

-te

ai el mundo univusitaio demh. Sus obras m8s moci&

son: mfin-

damcnfom%wim*ol> inresimoexj~~rom~oanriquoernovo(Gotinga1785):

De Bon- Possessionibur (Hdie, 1788); Uipioni Fragmema (Gotinga 1788):

~>~~tiflltionemdes kuligen romischen RechLr (Berlín, 1789); Lehrbuch ükr

Chrestimfiederklossischen~ondekfemlttr(wings, 1790); Zeimgskndbuch

fiirframbche Angelegenhciren(~ei~zig,1795); kbbuch einescivilisrischen

Cws~.$(Berlín. 1792-1821); &irruge rur civilkt&kn

letzren vienigJabe (Bcrlin, 1828), y Civilistisrhen

1814-1837).

~iicherr-Kenntnissier

(6 vols Rerlln.

SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL

XXI

atención sobre la actualidad del derecho romano, como funda- mento de un sinnúmero de instituciones jurldieas alemanas y, por tanto, como posible fundamento de un código civil nacional. Sobre la base del derecho romano seííaladopor Hugo, Savigny aspiraba a la construcción de un sistema de conceptos, con miras a su aplicación al derecho vigente, a írav& de la elaboración de una ciencia alemana del derecho con carhcter unitari~.'~Este autor sostiene que la norma es marginal, pues no hace sino detallar las figurasjurídicas, es decir, las institucionesque creay ofrece el derecho romano (tanto el de Roma, como el ius commune). Savigny reconocía la recepción y consecuente vigencia del derecho común (ius commune) en Alemania, pero seflalaba la alteración y perversi6n de que había sido objeto una parte de aquel derecho, esto es, el derecho romano. Esta manipulación había sido sobre todo obra del iusnaturalismo racionalista imperante en las cortes brandenburguesas, en donde todas las instituciones habían sido pasadas por el rasero de las clasificaciones abstractas y mate- máticas. Por obvias razones, lo que más le interesaba y le preocupaba era el más importantede los textos del ius civile, a saber, el Digesto, al que designaba con el nombre helenimte de Pandectas. Los seguidores de Savigny forman dos grandes corrientes:

la de los romanistas y la de los germanistas, ambas influidas por el romanticismoy por el historicismo alemán que hemos mencionado, aunque tuvieron matices variables. Algunosjuristas de la epoca siguieron estos planteamientos, situándose,como el maestro Savigny,en el caminodel descubrimiento del derecho romano histórico. Destacan B. G. Niebuhr (1 776-1 83 1) y Rudolph von Jhering, en su primera época, cuando publicó su obra

El

(1 852). Entre estos sobresale la enorme figura Mommsen (1 817-1903), premioNobel de literaturaen

se debe, entre otros, una edición crítica de la obra de Justiniano y una

de Theodor 1902, a quien

espíriiu del Derecho romano en las diversasfases desu desarrolio

" WlEACKER, Franz. "Karl von Savigny". en Zeilschrqt der Sovigny-

Sfiftirngfur Rechfsgeschichfe, RomanistischeAbfeilung, (1925). pp. 1 y ss;y lo

mismo en: E. PARESCE, "Savigny, F.K.", en: Novissimo Digesto Ifoliano.

vol. XVI, Turín (19691, sub voce.

XXIl

ESTUDIO INTRODUCTORIO

sintesis sobre Derecho público romano (Rbmisches Staafsrcchl, 1887-1888).19 Mommsen fue, sin duda, la figura m& destacada de lamuela Histórica. Sostuvo que "laantigua jurisprudencia no podía convertirseen ciencia histMca mientras el derecho romano estuviese 4 servicio de una gnin dogmkticajurídica"?'

gemanista de la F.scuela Histórica fundada por

h -a

~&gny sostuvoque la tradici6njurfdicoconsuetudinaria germánica se acercaba m& a la realidad alemana del momento que al derecho romano, considerado "Derecho erudito exclusivo para juristas" (Geleherle Recht o Juristenrecht). Tomaron buena parte de los trabajos que habían hecho los autores de la corriente barroca:

Hemn Conring (De origine iuris Germanici, 1643), Christian Thomasius (1655-1728) y, destacando entre &tos, Johanri Gottlieh Heineccius (168 1-1741), que escribió Eliemenia iuris Germanici. Asimismo, continuaron la obra del Bardn de Stein, Monumenta

Gennaniae Historica (que ha sido continuada hasta nuestros días). Cuando se preparaba la unificación alemana hubo varios con- gresos de germanistas, como el celebrado en la "Kaisersaal" de

Main en 1846 -presidido por Jakob Grimm-, "verda-

Francfort del

dera cntzada contra la romanistica"?'

El primer intento de síntesis global, como la ha sefialado Agui- Barchet, wm6 a cargo de Karl Friedrich Eichhorn (1781-1801). wfundador, con Savigny, de la Escuela Histórica, con su

p*co

Historia del Estado y del derecho alemón (Deufsche Staais- und Rechrgeschichte, 1822). Junto al jurista Eichhorn sobresale la figura, conocida, de Jakob Grimm (1185-1863), a quien por muchas razones se considera el padre de la historia del derecho alemán. Su Principal obra de carácter juridico es la famosa Anfjguedades delDmech0 alemón (Deutscher Rechfsaltertumer, 1828). de la rama romanista destaca el eminentejurista Georg Puchta (1798-1846),22que habíaestudiado en el Gimnasio

'* AGUILERA BARCHET, Introducción

KOSCHAKER, Europa
"

cit., p. 48

cit. o. 377.

.

Ibidem. pp. 50-54.

" AGUILERA BARCHET,

Las pnncipates obras de ese autor son: Sy~temdes gemeinen Civiirechts.

publicada en Munich, en 1832; Vorlesungenüber das heufigerromische Recht.

por

Schimer): Cursus der Inrtitutionen. que sali6 de las imprentas de Leipzig. en 1%' (2~~1s.LaYedicibn Por Kriiger, 1880 y 1881): y Kleine civilistischen Schrijen. Rudofl, igualmente de Leipzig, I 85 1.

Leipzig, 1862; Pandechen, que apareció en Leipzig, en 1877 (12Qd

SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL

XXlll

de Niiremberg, bajo la influencia de Hegel, y desde 1842 fue suce- sor en la catedra de Savigny en Berlín; es iniciador de una corriente que buscaba crear un sistema de derecho civil alemán a partir de las Pandectas o Digesto, mediante el método lógico deductivo. Puchta y sus disclpulos parten de conceptos simples, y mediante abstraccionessucesivasconstruyen oims más complejos hasta culmi- nar el proceso con la configuración de un sistema dogmhtico completo y cenado. Por esto también se le llamó a esta comente "Jwísprudencia de conceptos" (BepSfj~j~risp~dt?~). El género más característico de esta corriente academicista

el que la materia jurídica quedaba esquematizada

con arreglo a criterios estrictamente sistemtitico-racionales. Des-

tacan en esta línea Adolf Merkel (1836-1 896), quien propuso la

es el Manwf, en

sustitución de la Filosofia del Derecho por una "Teoría de la Justi- cia" (que desembocará luego en una "Teoría general del Derecho) y

Bernhard Windscheid (1 8 17-1892), principal representante de la pandectística durante la elaboraciún del BGR (Bürgerliches üesetsbuch), su pensamiento esta sobre todo en el Manual de Pandectas o Lehrbuch der P~ndekten.~'

8 5. Escuela Pandectistica: la sistematización del derecho romano

La idea de sistematizar el derecho no era nueva, la habían recla- mado en el siglo xvi los humanistas y en el xvrii los iusnaturalistas. El problema es que en el xix se pasa del campo filosófico al de la jurisprudencia o ciencia jurídica. Se pretende elaborar un todo sistemático de validez indubitable desde la Filosofía. Se trataba de aplicar el concepto de ciencia al objeto del Derecho. C. F. Gerber, el gran estructurador del derecho alemán en el siglo xix, mantenía que la materia jurídica debía agruparse en un todo cerrado en el que las partes se encontraran unidas orgánicamente, y que todo el con- junto debía deducirse desde un principio unitario que habiade domi- nar a cada parte singular [Diewissenschafilche Princips des gemeinen deutschen I'rivatrechts, Jena, 18461.

23 COSS~O,Alfonso de. "Tresjuristm

"cit.,

p. 522.

xxtv

ESTUDIO INTR0DI)CTORIO

la pandectlstica triunfó en la unificación, dominios de la codificación jurldica "pandec-

1. dogm6tica de las codificaciones, esto es, imponiendo -f manlsticas del pensamiento jurídico a estos códigos

un pwlucto del periodo iusnaturalita". La penetración

* pndactlstica se dio sobre todo en las universidades, pues no

pcn&

m

que
&

by guc olvidar quc Savigny y sus seguidores eran investigadores, pofm pm nojuristas prkticos. Fue en Alemania donde adqui-

nóavtade Raturaeza mel mundo moderno la "Ciencia del Derecho", o "Dna.hocimtlfico". La Historia del Derecho era una disciplina wxiiii al serviciode aquella Ciencia de profesores. Despufs de la unificaci6n en 1871, calmados los ánimos nacionalistas, Im gmnanistas pudieron dedicarse a la historia minu- ciosa m conha de la Iw'isprudencia de Conceptos o pandectística. Destacan Heinrich Brunner (1840-1930). que escribió una Sinte-

sis&lderahoalem8n;OnovonGierke(1841-1921). quien investigó

wrcade los sistemas de cooperación laboral en el derecho alcmhn, que lo convirtió en el fundador de una nueva disciplina jurídica: el "Derechodel Trabajo" (Arheirsrecht). Gierke estimaba indispensa- ble construir la Ciencia del Derecho sobre la base del trasfondo social que subyace en toda noma jurídica. Esta datrina no fue muy conocida entre los juristas mexica- nos del siglo xtx, quienes, si bien admiraban la doctrina alemana, desconocían una lengua que prácticamente nadie hablaba en los medios intelectuales. Sin embargo, algunos supieron ver o al me- nos atisbar en el pensamientojurldico alemán un renuevo de la doc- trina de los autores de la epoca y hasta cierto punto una liberación de ladogmitica legal del postitivismo imperante. Admiraban lo que Leibnitz habla llamado "Historia interna del derecho", es decir, las fuentes del derecho no necesariamente legales,como la doctrinajuris- ~~dencialmmanay IasantigOedadesdenuestra tradición occidental. En un interesante articulo titulado "Savigny", publicado en la ciudad de Mexico en el famoso periódico para abogados EI Foro, 1873, el autor exalta la importancia de la obra de Niebuhr, quien habiaencontrado en Verona, en 1816, el texto original de las lnsfifu- ci*nesde Gayo, contenido en un manuscrito palimpsesto, Senala la im~omnciadel descubrimiento que ese mismo afio se había hecho del de Jurifsci de Pauio; y el postenor de 1823de Mai, quien

SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL

XXV

habia enwntrado en Roma oeos muchos fragmentos de las obras del mismojurisconsulto. Lk Hugo destaca que publicó numerosas edicio- nes de Ulpiano, con arreglo al manusento nuevamente hallado en la Biblioteca del Vaticano, pero el más sobresaliente de todos, al decir del articulista mexicano, era el fundador de la Escuela Histó- rica del Derecho, el iushistoriador alemán Federico Carlos de Savigny." Queda por rastrear la influencia ssvigniana en la doctrina jurídica mexicana, pues si bien en ocasiones nuestros autores no citan la fuente ted, es posible que en ciertos sectores, quizá de abogados postulantes, se conociera esta obra y, por tanto, hayan echado mano de las definiciones y clasificaciones de la pandectistica.

$j6. La obra de Savigny

Como parte de su obra habría que mencionar un curso que Savigny impartió en la Universidad de Marburgo, durante el verano de 1802, sobre metodologíajurídica, conocidocomoJuristischeMethodenIehre, el cual, si bien no se tradujo en libro, fue conservado en forma de apuntes por dos de sus mejores alumnos, los hermanos Jakob y Wilhelm Grimm. Las principales obras impresasde Savigny son, por una parte, su extensa obra Geschichte des romischen Rechts im Mif8elalter

(primeraedición de Heidelberg: 1815-1831,

formada por siete volúmenes. Un fmgmento de dos volúmenes forma el Obligationenrechl (Berlin, 1851-1853), obra &siaque en realidad no

Los numerosos estudios sueltos de Savigny,conocidos como los VennischteSchrijien, aparecieron, casi todos, recogidos en una revista que en 1815 editó, en colaboración con Karl Friedrich Eichhorn, Jakob Grimm y otros: Zeitschrifi f$r geschichtliche Rechtswissenchaft (1 5 tomos hasta 1850).

edición 1834-1851),

CASTAREDA, Luis, "Savigny", en El Foro. Periódico de Jurisprudencia

y Legislación, tomo l. núm. 77, México, 2

de septiembre de 1873, p. 297.

Vid. CANNATA, Carlos Augusto, Hisroria de la CulntraJuridica Europea.

(Trad. Laura Gutit'rrez Masson), Madrid, Tecnos, p. 202.

xxvl

ESTUDIO ~NTRoOUCTOR~O

L~obrs m& famosa, a la que Cannata ubica con radn entre k>ssesc,.imprograma", es De la vocación de nuestra época Para la legisl~idnyla Ciencia del Derecho (Vom Beruf unserer Zeitfir Gese&gebi<ng Rechtswissenschaf?, 18141, en la que SaviPy

m clara posturade critica contra la codificación.

~)esp& del escrito temprano sobre la posesión, al que hemos hecho nfmncia anteriormente, la actividad intelectual de SaviPY m dejó del formalismo y del dogmatismo, inclinkndose más hacia lahmna,locual pamalgunos críticosy envidiosos se debió a que $0 talentono era propiamente el de un jurista sino el de un historiador. En 1840 acabó con estas opiniones un tanto prejuiciosas, publi- cando, en sucesión Wida de ms volúmenes la obra que ahora pre- seniamos, Sistema del Derecho Romano actual (;rystemdes heutigen rümischen Rechts, publicada en Berlín, 1840-1849 y 185l), "fruto largamente madurado de una larga vida", como lo calificó Rudolph von Ihering.= Esta obra, por desgracia, no la concluyó, pues le saprendió la muerte. En el titulo de esta obra cabe destacar dos partes que pueden resuitar a los ojos del lector contemporáneo, como sucedió en su época, contradictorias: por una parte, la idea de "sistema", y por otm la idea-siempre histórica-de "actual". Respecto de la primera, hemos de advertir que el sistema en derecho no siempre debe enten- derse wmoun conjuntode elementos en simbiosis clausurada, como sería por ejemplo, el sistema geográfico o el sistema ecológico de unaregión, sin0 que sistema se entiendecomo sinónimo de método. Que e* pueda ser apodíctico, como el de las llamadas ciencias exactas, no necesariamente excluye la posibilidad de otro metodo que, Partiendo de premisas verdaderas, llegue a su objeto a través de la analogia, como seria el caso de las formas de conocimiento mticoo Pmdencial Propiamente dicho. El otro posible problema del titulo susceptiblede critica, cuando no de desilusión, es la pala- bra ''actual", que de inicio parece no guardar relación directa y necesaria con un libro de derecho romano. Esta se debe sobre todo a la idea equivocada que se tiene de la historia, ~~~i~ que un sistemajuridiw es actual no significa en modo alguno que sea dere- cho Positivo vigente. sino que no esta muerto, es decir, que en sus

" Jhering, R."Savigny

:',

cit

pp. 104-105.

SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL

XXvII

premisas y razonamientos se encierran posibles soluciones a proble- mas complejos que aquejan al hombre de todos los tiempos. Y eso es historia, pues fa naturaleza diacrónica del ejercicio del derecho exige un método adecuado al objeto en movimiento, y este es preci- samente el método prudencial del derecho romano, cuyo objeto no es una idea o conjunto de ideas -como la filosofía-, sino un pro- blema humano o concreto, suscitado en el tiempo y espacio reales. Jhering decía a propósito de esta obra de Savigny, y espe- cialmente de su etulo, que la aparente contradicción tenfa su justi- ficación, pues aun cuando en ocasiones el autor, tras una larga disquisición llega a la conclusión de que tal o cual figura ya no tienen vigencia, eso no significaque el razonamientosea infecundo. lodo lo con~o,como es sabido, el mnamiento en derecho, tam- bién llamado argumentación, tiene un valor en sí mismo. De tal

modo que ni en esta ni en ninguna obra

prudencial puede desestimarse el valor del armento diacrónico, es decir, "histórico". Lo anterior no significa que Savigny haya "deshistoriado" el derecho ni que pretenda defender absurdamente el valor perenne de un sistema jurídico como el romano.

docú-inal de carácter juris-

Contrariamente a lo que suele ocurrir con los romanistas -decía el mismo Jhering- su admiración por el derecho romano no esclavizó sujuicioni le bastaquealgohayaacaecido, sinoque huscael porque, no sólo el porque exterior que en realidad no responde a un cómo, sino al porque intrínsecoque reside en los fines y en los fundamentos prácticos de la in~tituci6n.~~

En el interesante prólogo que hace Manuel Durán y Bas a la edición espaflola, que ahora editamos en facsímil, sefiala con gran acierto que esta obra tiene un valor universal perenne, y por ello "debe ser considerada como introducción general al estudio del derecho privado positivo", pues no se trata sólo de una indagación de fuentes romanas del derecho

Sino de la naturaleza de las fuentes del derecho en eenerai

no expone únicamente los principios de aquél derechosobre la interpce- tación de las leyes, sino las reglas fundamentales de interpretación.

-

" Jhering, R. lbid.,cit., pp. 106.

xxvlll

ESTUDIO INTRODUCTORIO

Defim, sniliza, clasifica las relaciones de derecho, y hace de todo ello splicsci6n al derecho romano?'

En efecto, el derecho para Savigny es más que un conjunto de nomias o que mas reglas para la interpretación de estas. Se trata de una f-a de pensar que exige un metodo adecuado. Y es precisa- -te allfdonde el trabajo savignianoadquiere especial importancia. EI dmho romano, como he seiíalado, siguiendo al prologuista

"antecedente" a considerar, sino una forma de

dcteminaci6n del medium rei, a traves de la interpretación de las

medio de la t6pica jurisprudencia1 y la legislación. 1 o que

praocupn a Savigny, evidentemente no es esta última, en cuya hús- queda y definici6n se debatlan los juristas alemanes de su tiempo, sino sobre todo la primera.

La idpica jurMica (del griego topos, lopoi, lugar común) es,

1-,

no es un

cosas por

ants que nada, experienciasecular acumulada en los grandes textos del derecho. TambirJn se le conoce como lugares comunes de la jurispnidencia a los que el jurista, el juez o el abogado pueden acudir paraencontrar la luz de la interprelatio.Normalmente, tanto en Roma wmo en la üadicibn medieval del ius commune, cuando los juristas argumentaban sobre los diversos casos solían caer en ciertos prin- cipios comunes, derivados de la lógica y del sentido común, a los que se ha llamado comúnmente regula iuris. La tendencia común

tópica expre-

del pensamiento jurídico moderno con respecto a la

sada en regula iuris, especialmente después de la codificación,

fue S0nW-W esas reglas a un sistema

quepesaba la prueba de la cientificidad. De allí la enorme confusión entre sistema legal y sistemajuridico. En ningun momento Savigny parece intentar tal supresión de la tdpica, antes al contrario, su idea de sistema consiste más en lograr la coherencia conceptual interna del derecho romano que en dar unasola forma (abstracta) a la disimilitud tópica del derecho. Se trata *bien de ensayar un cuerpo de doctrina que permita al comprender las líneas generales del derecho privado en

isócrono y normativo, único

"DURAN Y BAS, Manucl. I'rólogoa SavignyM.F.C.dc,Sis<ernadel ilerech~ Romano acluaf, Madrid, F. G6ngora y Compaliia f:ditores. 1878, tomo 1. PP.

\II-XXIIV.

SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL

XXlX

sí mismas sincrónicas, pem a la vez introduciéndose a la dinámica (esencialmente histórica) del derecho romano. En el Sistema del Derecho Romano actual, Savigny se preo- cupa por la libertad interpretativa del jurista. Podría considemm incluso como un defensor y ptornoior de 1a"legitimidad de lacrítica"." Parte de esta critica sistemhtica es la "analogía". Distingue dos tipos: una que produce "la creación de una institución en amo- nia con el derecho existente", y otrapor comparaciónde instituciones, "conforme a los principios y a la naturaleza de cada institución"." E1 sistematismo savigniano se revela de modo especial cuando sef)ala que "la base de toda analogia es la consecuencia interior del derecho, que no es solamente un encadenamiento de deducciones puramente lógicas,sino tambien una armonía orgánica de la cual tenernos conciencia cuando abrazamos el conjunto vivo de las reia- ciones de derecho y de las instituciones que las dominan"." El "siste- ma", como puede observarse, parte siempre de un problema que ha de resolverse ex argumento legis, y tambien a partir de las figuras extraldas del derecho por abstracción, es decir, de la "dogmática jurídica". Las figurasjurídica.: extraídas del derecho romano se expre- san en un lenguaje técnico que preocupa siempre a nuestro autor:

Antes de comenzar esta indagación [dice, refiri6ndose a las acciones] es indispensable determinar con exactitud el lenguaje de los juris- consultos romanos. Acaso se me objete que atribuyo a este asunto demasiada importancia; pero si se examinan sin prevención las oscuridades y errwes que en gran número de autores se Micuenimn . habd de reconocerse la utilidad de semejante

En los seis volúmenes de esta colección, Savignyvaargumen- tando, deduciendoy razonando las diversas institucionesdel derecho, de acuerdo a esta noción de sistema y analogía jurídicos. Siempre buscando en la ratio iuris romana la actualidad, para razonar el derecho de su tiempo.

a Sistema del Derecho Romano . cit., t. 1, p. 169.

'"Sistema del Derecho

" Sistema del Derecho Romano 32 Sistema del Derecho Romano

Romano

cit., t.

cit., t. 1,

i, p.

197.

p. 198.

cit., t. Vli, p. 10.

XXX ESTUDIO INTRODUCTORfO

MtlSecuencia que se desprende de este método es que fa que abra tiene en sus manos el lector no es un texto clásico de exdgesisnormativa. Es más que eso. Se trata de un libro que induce el mnamiento, integrando principios (por analogia)Y comparando instihicionw históricas.

~n el tomo 1, libro 1, el lector encontmrá la

definiciones

b6sicasde sistemajurídico a que estamos aludiendo. En los siguien- ttslibros del mismo volumen, se observa la influencia pandec- tia del autor: clasificacióntemática eshicta a partir del derecho de familia Lostomos 11y 111nos introducena la esencia misma del dere- cho, en don& la noma y los principios entran en acción. En primer lugar se refiere a la noción de persona como fuente de derechos y obligaciones, en segundo a las fuentes de la relación obligacional. Segiu, la clasificación romana clásica, dedica el tomo IV al estu- dio de las acciones, o derechos detivados de una violación a un derecho determinado, para entrar de lleno al "centro de la investi- gación": la [iris, en el siguiente volumen de la colección. Tras una interesante labor de discernimiento de epoca e institucional, llega a establecer las líneas generales de los procesos judiciales romanos aplicables a su momento histórico. Esta tarea,

he dicho, no sólo se centra en la dimensión filológica de la inveSliga~i6njurídica, sino tambien en ]a histórica, De este modo, cada figura jurídica se va decantando en el estudio P~P~Ode un jurista, esto es, en el conocimiento de los ptin- ci~ios,en la comprensión de los problemas, y en la cultura histórica que le permita atisbar aristas y sefiaiar matices,

-0

Facsímil

SISTEMADELDERECHOROMANOACTUAL

SISTEMA

DEL

POR

TSADUCIDO DEL ALEWAH POR

M.

CH.

GUENOUX;

DOC101 S1 DUIUB.

vertido al wtstellano por

JACINTO

MESÍA

Y

Pnlciscr de Dctciii bmmi al

MANUEL

POLEY,

1s laiülmii~aLibre da EntGatrr

y precedido de Pn pr610go da

DON hfANUEL

CATEDR~TICO DE

DEI~ECHO EN

DURAN S BAS,

LX

UNI~E~SIDADDE

DARCELOYA.

TOMO E.

F. GÓS(~ORA Y

MADRID.

COMPAR~A,EDXTOREI)

PUGrta da1 Sol. ndm. IR

-

1878.

Por profiintla y dilatada que sea la influencia clcl derecho picbfico en Ia viday civilizacion de los pueblos, no esceile en extension, ni avent;ija en importancia A In del tlereclio priv:ido. Organiza el prirncro vastos y vo- rinilos intereses; preside á las diversas rel;icivnes qiic debo sostener el Estado %sien su vida interna cornoex- terna; pero con ser de tanta trascentlencia las rcl:tcio- nes y de tanta magnitud los interñses que nacei; de la coexistencia de los Estadt)s consideradoscvmo entitla- des políticas y como séres juridicos; de su constitucion y.del ejercicio de las funciones esenciales de su orga- uistno; de la direccion de las fuerzas sociales para coo erar al desenvolvimiento de la actividad indivi- dua.f' ; de Ix autoridad del Puder social para el rnanteni-

miento del órdeii jurídico y rle la moralidad tle lascos- tumbres, nole son inferiores en lo elevado de su origen, en la dignidad de su naturaleza, y en lo trascendental de su fin, las relaciones que ordena y. los intereses que armoniza el clcrecbo priva lo. Ura se liitiite el concepto (le cste (Icreclto nl con- junto de las leyes rcgtilatl»ras tlc1;rs relaciones tl~icso%-

\'lli

tienen entresi loscir~dadanos(1);01%se comprenda corno

tuyo exteriores

propiosuyo el organiz:tr lo mio

($), 6se leconsidere comoel derechointcrno dec~tlaper- sona indí\cidilrló colectiva, destinado Aexponer 13s Con- diciones baj6.t 1~ cilales un:, personnliiiad indiviiliiai 6

nioral puc<ierealizar su bien propio en la sociedntl iiu-

or su propia det,eriiiinacion, iror su autono-

mía (3!, sieiitpre en el sistema coiiil~leto'deesta rnina

del derecho positivo seresume todo el organisiilo de las sociedades ltuinanas en su vida privatl;i, y se regii!a? todas las manifieutaciones externas de nuestra activi- dad en lo que tiene de inmediatamente peraoaal nues- tro An y de esencialmente individual la direccion de nuestras facultades para realizarlo. Sus dos grandes instituciones fundnmentales, la fa.

la propiedad, indestructibles ejes sobre que des.

milia y

cansan las sociedades humanas, responden á dos leyes de nuestra naturaleza, la de generacion para la repro. doccion de la especie y la educacion del individuo, Y la de asimilacion ara utilizar las aptitudes de la mate. ria y para ennobPecerla uniéndola A nuestro destino. Las doe grandes instituciones eecundarías que lo com- letan, la convenoion,y'la suceeion hereditaria, hijas kmbien de otras dos leyes ds-n~eatranaturaleza;la,d~ cooperacion como remedio B la'flaqueza. que,noses%!- g6nitat y la dt hntinuidad prtra :perpetuar :el ;patn- mbni@moral) material quwnuestra aetivjidad.ha acn- m~!add, orgatiizan:doo elementos.que B1aaoOiedttd.eon a~tncblea,'elmovimiedto que-ec 16y de la vida:yLla tdieion :q~*~.$ri9oípio.be comervaCion. -Y la,per-

rionaliaad'hniuab&,Zaeti<nnem.8ptitu& vivir. en

derivadi8 de las condi&ioties.de

nabtm .&r 9 dela identidad de nuestro destino, al ser

relriones jurídicas,

bajo la .forma de capacidad de derecho por

pniitiva, en. 1% civil 6 privada aneuentra su

or mHs que la ley política sea

de ensa Y garanlia. 81hombre y La sociedad, para

ley

P

a

prin0'

consagraclon,

-

(1

(217Kan!.

(3)

híontes uleu, Esprit des lois, liv. icr., ~1,.3.

ements metaphisiques de ladocti,inc du droit. SS 10~4f-

Ahrens, Cours de d~oitnaturei, Partie per.eraie, CII. ~111.

1s

vivir y descnrolverse en conformidad 6 su naturaleza, encuentran proteccion iiiás cornpleta 6 influencia más inmeiliata en las instituciones del dereello privado que en las de las otras ramas del derecho. La proteccion general dek Estado, sin ser ménos real, es nias indiree-

ta; la influencia de las leyes po1itic:ts en sus diversas formas, sin ser ménos positiva, es iiiis 1c.jana.

orqiie organiza en su vilfa privada B las socie-

dades f'ttimaiins este tlereclio, se itlentific~con ellas des-

de su naciiiliento y vive de su vida; en 61 influyen para

darle contornos individuales totlos los elenlentos cons- titutivos de la personalidad Iiistórica de la naeion para la cual esiste; rniéntrvs conserva su autonoiilia un

pueblo, tiene un derecho privado nacional;

y en el des-

envolvimierito de la civilizacion de ese pueblo encuen-

tra la fuerza

propulsara de su desenvolviriiieto, el origen

desus alternativas.de progreso y decadencia, el influjo B queobedecen iaconservacion y las alteraciones de su fi-

sonomía, sin que de.je de tener virtud propia paca ser A

su vez elemento de resistencia cuando los tiempos ejer- cen su intlu~ncialentamentedestructora en las civiliza- ciones que parecen mAs robustas y duraderas. No vive extrano & las instituciones políticas, ni siquiera en divor-

i

cioconsu espiritu; su independencia

ni su .importancia prooia,, ambicion de. superioridad,

recíproca su influencia, tiene.valor.por ai

mismo .el-derechoprivado:.,Las instituciones politioaa

,COI¡ suespir~t~y65, armo-

nia:$n otros e ementos: en c~lmb~olas insOtucion& oi- ~iIes,~con.la orgaoizacion. de la familia, de.la propie-

~u~enen'él

,pro

no. es oposicion,

aünque

yespO10

dad.z.de:iasucesion hereditariti, son la base y apoyo delas institncio'nes políticas.

sin.mantenerse esta-

Además, el derecho privado,

cionario, es el mas permahente. Sus rincipales insti-

en las le-

gisla&iones varía es su forina. Aun ksta es similar en pueblos de condiciones análogas; y en cada nacion, las alteraciones que el derecho privado sufre en el curso de los tiempos no destriiyen radicalmente lo que pudie- ra llamarse su elemento indigena, formado oajo la in- fluencia de los elementos que integran su civilizacion.

tucio~esexisten en todos los pueblos; Po-.que

X

~~t~~~en estos elemeiitos algunos (llje son propios,

exclusivos (10

nacionalidntlesdistintas; pero cada U110 tiende Iiz per- mrrnenciade las instituciones civiles, sea con la fu*rza ue atrilbuya el caráoter individual, se:! con 1% que nace leser lo genera\ 6 cotnun lo rn6s conforme con 10 qlle

hay de fundüniental en nuestra nattlraleza. ~o<lo10 cual explica 1% importancia que aun hoy

dia conserva el derecho roiiiano como sistcnta de dere-

pueblo, y otros cluo sol' colilunes

cho privado

elementojiiridico, Irr legisl;icion civil de ltonla ha sido

en la aotigiiadad la más completa en sus partes, 13.m6-s

sistemhtica en su coqjunto, fa más

tituciones, la más correcta en sus fbrrnulas, y aun 13 máa expansiva B pesar del rigorismo de sus ~rincipios;

Consitleraia

en su valor interno, en su

pnrii?ct;t en sus iris-

considerada en su valor externo, en su elemento histó-

rico,

tipo primitivo, sin dejar de modificarse bajo la infiu~n-

cia de nuevos elementos transformndores de ia civiliza- oion romana. A lo primero es debido que Roma hiciese

tia sido estable y progresiva; ha conservado su

rivado

or

los pu?

á ID segundo que,

admitir sin dificultad su derecho

blo~sometidos 4 su yugo, y que, If'amando'fes &lapartl.

cipación de es8defecho; coñsi uiese establecer por este

medio Ia unidad del imperio; !&$se

nacionatidades $.la caída del

imgefio de ~coidenta,se sabase wtre sus escoinbros el' erecho civil de Roma para. ser elemento Influyente;

Wqae no único, en .la civilizacion de Tos rnotierdbs

al formarse la nuevas

pnebl? ebSOpS; .ciyilisaci9u que, si es cristijna pbT

elemento nivrtkl'y germdnlca yo* .su rjfemenú>so- -en Smn prrfGe romana; eiirre otras.inn~encias, Por la de aquel derecho.

Tantose extendi6 esta influencia

ue durantelar-

at~lose1,derechoromano

sidollamado derecho

El elenlento germánico ha indivi-

cmnunde

dua'izado puc"los muchas de las iustituciones

nc',

civiltts de 10s

la Iglesia ha hecho penetrnr su 8s. piritu en to(las; 61%empero,. ha dado derecho civil de esos pueblos el elemento ststemático de las institucio-

'cc'liii'!iio tkcscnvo~~\inieatofun&amentalde del lenguaje joridico, y el trjbajo su organisino,

Xi

pleto de lo que puctle llamarse lo nsiomáticc~tlel tlere- cho; y ids en concreto, i> sea respecto á su conteniilo, al desaparecer la esclavitud, 1% antigua condicion de 13 niujer y de los hi,jos, la agiiacion y algunas de las for- mas de adquirir y perder los de~ccliospersonales. se han conservado en el organistilo tlel derecho de fati~i- lia el matrimonio, la filiacion, la p~triapotestad, la cognacion, la lepitiniacion, ln adopcion, la emancipa- cion,la tutela y la curatela, sin sus elementos ltistbri- Cos, es verdad, pero con sus caract2i.c~esenciales, su desenvolviuiiento doctrinat, y su vi<la de relacionen el seno de aquel org~~tiisrno;en el dereclio de las cosas, destruidas las antiguas catogo~i~s111? 1:i propiedad y las fornias sitiibi,licas para adquirirla i, periLarta, no por esto han desaparecido los caracteres generales de los bienes y su division, los del doniinio y de los derechos reales que lo limitan, y las formas uaturales de adqui- rirlo y de perderlo, aun cuando duc.tnte siglos la pro- piedad haya estado organizada ba,jo un r¿gtmen que no era el de su condicion natural y si o1 modelado bajo la influencia del régimen social y politico de la Edad &fe- dia;.en el derecho de las obligaciones, extinguido tam, biealoque era vestigiodel antiguo simbolismo, la con- vencionen sus elementosconstitutivos y en sus'diversab manifestaciones conservael tipo de la legislacion roma- naen;la.época :imperial(1);en el de las sucesionesisi' sb elimina lo que.ernn dogmas.sucesorioqderivados de 1% sntigua Donstjtucion romana; forciias puramente hist6- ricas.de la confec:ion del testamento, efectos de la po- .teskidipatria y dominica.en punto á la testamentifa6i cion activa y pasiva, 6 expresion de la influencia de:la agnaciod en la sucesion.intestada, los principios fub- damentales conservanaún hoy su autoridad primitiva; y.en.órden á las acciones es indudable que, si no con el

--

-

(1). El primer fragmento qiia en el Digestn so inclii).~cn el titiilo De

Pnctrs es etbo Uipiano, en qito proclaina: iqiiiil eiiitii tnm coiigrltilill

tidri I~rtmana,quarn ea, qiin iiitei',eos plac~idt.iiiit,scr~at.~?Lvobliqa- cion lit6ral en su organisiuo iuridico so Iia iiflo eitteriiiiiai~tenboltcla

enalgunas ie:islaciones niodernas; y de la esli~~ulacioiiIin iics.?pireii~lo el vaior de las fiirmuias, no el cartcter obligatorio de la promesa var-

balrnente heclin y aceptada.

XU

rigorismo del nombre g la infiexibilidad de la clasifica- cien, existen hoy como existian todas en las compila- cionm justinianeas, por lo que se refiere al derecho d@ donde nacen, ti la capacidad activa y pasiva que suPo- nen, ti la.prueba que requieren, á los efectos que Pro- ducen y & las excepciones con que se combaten. Y esto avalora el derechoromano y legitima su re- conocida importanci~como sistema dederecho privado, aunque no sea el más acabado modelo de legislaclon civii. No puede negarse, con todo, su superioridad

científica, la

sentes, ha

si1o proclamada por los mRs autorizados

ue en todos tiempos, y aun en los pre-

jnriaoonsultos. <Lamayor parte de los escritores que

censuran el derecho romano con tasta acritud como

ligereza, blasfeman de lo que ígnoran,,

faz de la Francia Portalis y sus compañeros (1); y el

altimo de sus randes jurisconsultos, Troplong, ha enaltecido quef derecho, llamando, con referencia (11, patna iiusfre del derecho cid 4 Italia (2). El esco-

dijeron

la

da Sumner Maine califica al derecho romano del más

dlebre sistema de jurisprudencia que ha conocid!

mundo (3). Y Zacharize, el ilustre profesor de Heidel- be%, que ha llevado el genio de la ciencia alemana á la exposicion del derecho civil francQs, dice del dere-

cho MmanO

fico le ha hecBo merecer oon justicia e1 titulo de ra-

*m esmMt~(4), .repitiendo la calificacion que el gran

?oas*et

males hablan de las sutilezas del derecho romano, de la

'nhumanidd de SUS instituciones. Si las legislaciones ?O' dern? no pueden admitir lo que llevaba impresa la i?fiuenciade una &pocay de una nacionalidad, la cien-

el

ue su concordancia con el derecho filosb

le habla dado. Hoy sblo los espiritus superfi-

cia de nuestros días descompone

-

hist6rico de 10 que tiene va.Yor jurídico, 1investi.

las vi-

separa lo

ue tien!

galo primero Para conocer el origen, el gQ&,

Dis~nrsopreliminar al primer proyecto de CMigo civil. ieshmentoa~ M ?Macio < BU knentaria <las donuioues enfre dvos Y

i

~-

(3) E!derecho anti.~uoconsiderado en su3 relaciones con la historia

de

(4)

sociedad primitiva y can las idm3 modernas,

G~ursdedmit civil h.anpis,

i4,

XlII

cisitui!es de las institucione. y recoge p conserva lo undo como tespro queenriquece la ciencia ,juridi& f.acilita la codificacíon.moderna en110 que al derecho

privado se refiere. Así que, auncuando el derecho romano no tuviese jmpoc fincia fiisMriua'pxra con-ocer.unobe -8-grandes periodos de la civilízacion antigua -y l.a vi&$moral del

pueblo que.hn servidü-de cuna k las .naciohaljdtides:mo- dernas; aun: cuando notuviese valor literario par&Una

de las más preciadas,dirécciones &el espíritu;,cientifico

contemporáneo; la de,la Icgi~la'cfoli' comparaa8;ñwi

cuandono tuviese valor. le al por ser todavia;en'slgu-

se

y

nas naciones la ba&e!desu ferecho. coinu&,'y'ea 'btraq,

como España, el derecho supletorio en provin'c<i de legislacion' foral; cinservaria siempre 'valor .científico

como sistema com$leto, y.vivo en muchas da isiis:partes, de una de las más .importantes ranias del aereclio pos'i- tivo, y como elenieuto que ha sidode laslegislaci~nes modernas? porqi1e:en:-todas-ha penetra& %tii~s-$iglos medios, sin que hayan repudiado su influencia 18s,del siglo XIX.

Siempre,ha tenido la docta Alemania romsnistas distinguidos, y á tos nombres de sus grandes1juriscon-

sultos de otros ,dias:,deben en el pesen& si,oIo,agre-

arsb 10s de Hugo, Gluck, Puchk, Haubold, Tbihaut. 6ufilenbruch, Biicking, Haenel,:Oañs; Rudntff, Wan*

gerosv, van-Yhering y otros, ain,.ct>ntarios servicios que Niebtihr y hfommsen han presta!Ydes@ (i 1%

historia y B lasfuentes del derecho romano. Ocupa en- tre ellos el primer lugar, eh concepto de muchos, Fe. derico C&rlovde Bavigny, quieu Mignat ha Iialnado ante la Academia de Ciencias morales politicas de la vecinaFrancia (1) {eminente por la eruEi:.icion, profundo

-

(1)

Notice histo~iqueda la vie et des íravairx de M. de Sasigny.

xnr

,qn lI,dooMna, .c&bre por 8~s.obFw; inmortal por su

habajos sobrederecho

,tdato;,r &e

n>rnang&9mos,dich,o eq otra -o.casion,:al asooiarnos.:al nobl~slmopnáamiento de honrar con un. monumento

d+a&t liticario .la:memotia-dd.gran.jurisc~nsulto,

10 (I*e,eigne(1):. c~~:~ratüitode Za:t?os~siori;ilIegado

*$a,,+8b,0$,,.7>.

.eolrde hrminier, lb5Iogo ingenioso al par <iueldf-

en elque Savigny:se muestra. al

p~fpnd9,yencuyas páginas se desenvue ven. a? *&ma&.&oriaaa s&re,estadiicilfsima rama.$del.kle+

w~hacivíl:bajo.nneva¡u.:y:cona1 L perfecto .enlaceide

wdsl:Dwecho romano en

monumento de

adpota sagacidad y de .elev,adaiazon .segun Mignet, y

aom,completoorganismo üridico;;+ inmortal Bistori~

E&.&edia,

'"$.

qpyo @p&ilio @,oC?~OO~~.~OS.destinos, durante si-

;&q. de qwella egislaci~n.quees ftiente y modelo

r.

eg~daci,oqes.~o~ernas,libro tauútil 4 la historia rdqk;f)e;echo eoqio ngoesafio 4.la .de.lacivilizacion da

~~o~~pueblosfundados.sohrelas ruinas del imperió de,

eci&nk :snS.istem~del Derecho romano abtua1,iias- ata y profunda introduccion general 4 la ex osicion *científica de las idstituciones que constituyck ?a legis- daoion romana, y 4 propósito del cual ha podido de.

de Savigny que algunas decisiones mutiladas 6

'cirse

*incompletasle bastaban .para hacer aparecer una teo- da hasta entbnces desconocida, 4 la manera que bas- etaban $ Cuvier~algunoshuesos de un mónstruo an+. *diluviañpipara reconstituir el animal eñtero; su Dere. wcho.de h obligadones, trabajo por desgracia. incom:

s~llebY'en.61cual el ilustre escritor se ;exbedi6

*mismoen la ori ae inalidad da los puntos de vista y en

'la. profundidad

'n.0 ;hoy rival entre las numerosas obras de derecho zrom.anO~'de gran mhrito.muchas de ellas, *enlo que Va corrido de siF;lo, .yh&n:abierto-al-:est=-

las teorías que desenvuelve, no tie-

si

de es8 dereaho, cada &a m4s recomendado por las

Di*cunoleido como Presidente numerario de la Comisionespa-

no na ade en if la de Fundacion-sa~i~ny,en Inüo de 1869. el acto de su iiistalacion en Barcelo-

\')

xv

,grandes .lumbreras de la.cieneia, nuevos y dilatados

>horizonhs que las iuteligen~iasgauosai de. s6ria y ,fecunda educacion oo se eansande'recorrer;* Pero.si .en todas estas obras descudari lay giaddes cualidades del 1nmorta1,profesorde Berlin. la sri.gaci-

dad en

&m, la profundidad.en:la d,~ctrimi,el.wierto BY? ]a.cri-

la aiilginafidad en lsa tea-

tica, la riqueza y solidez-en la erudieion, en oingunti se.ustantan bu.de relie.~eaomaen tjl.:Siite7~-d@dwet ch r~o,accunZ,,enél que la va&. conqepaan deL

plan compite con la,perfecci~nde enileseuxcilvimieritn,

las

inves

g~cioaes,

y

ao qupeiiori<la¿i .ciertfiflaa rivalika. gm.

aw'lidad

r8cf.b~olxaodo el casuismo aede, romo ea&6i$0, ;rU

%ara

pqr cnnslpienfa. su

su vafur exerno 14- nvdan las paim .a,? @a se.

d;? valar.ioteip~f,asuoar c~n:!lc

didadas las do,ctrinas

:@u

lpa principioi. La.r<stor*lez~

importaucia,las

wta 4bw y

indrea :cantitulo;

sovedad.ypz~fm-

el $ítul~.de,~isl:e~del@,

rec~b-rom?xoacdi&dti.afsSa~girybs:m+£erjas&:de-

rechu que %en

suiiesenvolviqient,ohiqtAric~:cuaiesy que seansa na2uraleza.y orig~!!i=gao -el nn;&guo. erectcr, a~@rlol:

8. l~ ~~gislachjustiniane~,ni .lqgar& dassltrr 18 iá, laciou .%u?ao,n e~k~iiiasal.dgrech6 mo.??rn¿?,f si@'1as

vrgar:iqqo

romano, +.k;viQnJoiasea

q~a,8,ubs~~ten,~davia@)~,n.o,eal~;gu&pqrtjnece trr,dere-

cbq-pwlc;o,qipo ea 10qpe q wtituge aLprivadp con

BIF\RW

aei.pxocect~zpiw~,d;.de.lasformas esta61eéi-

1.e

fE4 1%

Za. o ra grua

daswa si.xpm~u0ye~.y4al deryb.

ci~kegofi?o

cqajupto, +yoyecf+e

p$qes4 q~?,wqLC@,otra. as

e

qaa-alete11b~ot3,

detieaxpireeb *.dos

ciaí, abrazanflo;)a.pr.íner+ r,

di&dos.~rwRwc~v6 te'S JIq:lfuqn~es.dederecho,. & ~.ne~wto.mL $Zq& ,Y 4b qp-5~ la<.ragias

ds dere&.& ~agre&tonesjuridi'As,; y $abie.~doab+war

lassgundaa los. or1amo ,a,Iíbmerea~atm:sl'd+rawlro,e

&&?S&,el &,h.dZigo&n@, eE & j@iZfa y.el.&

M1 se estndia haáa.8nosd deiyho rotprtno wi Alemanis; %.si de ahí puo, mientias en Fransia se atrihuye $.este estudio una im tiricia. maray.yto, relatiya, .un Inter$~ pitrapente histdrim, En6 en aquella nacjon importancia propia B intem, presente, laslbajo e1 ISptO cieutlffeooomobajo el maramentepr$ctico.

r-

XVI

sumiojtcs, do 10s cuales 8610 ha sp:rrecido, aunque (le

una manara incom Aeta el sequndo, formando una obra

con el titufo de Dareclto rEL. las ob%(yacio)zes.SU

valor intcrco lo recibe del conociiitiento profundo de los textos, del cspiritu criticoque preside á su exLmen, del lazo filosófico con que seunen en su esposicion las

institucion*S, del alto sentido jui*itlicocon que se inves-

tiga su naluraleza, y de la certera a reciaci<~nde las necesi Mes prácticas que Las regltts %derecho priva-

do drben satisfacer. En ningun otro libro anterior babia sido concebido bajo tan estenso y methdico plan el antiguo dereciio romano. El talento independieule de Doneau habiale liecho protestar contra el aserto de que ningun brdeu es tan perfecto cotiio el del Digesto, y conducidole d exponer las materias quc abraza b.jo un plan distinto, pero incomparablemente más meMlico que el que di- cha compilacion desenvuelve. El espiritu analitico de

Pothier Ilev6le 1 introducir el orden en la doctrina de las Pandectas, aun ue no general, sino parcialmente, y noen la universti\idad de su contenido, sino en lo

de sus titulos. Pero Doneanno

particular de cada uno

acertb 1descubrir todo lo ue de monumental encierra el derecho ,romano; y ~ot8.ier es mtía gdmetra que fl16sofo ensu expociici~nidel.derecho.civil de Roma segun la compilacion justinianea. Los demas e~posib- res siguen mmnnmetlte el rden de .lati':In8tithcioÜ~, de.las Pandectas &del Código, al tomartos respeoti*

mente por asunto de su traba o;

la exégesis no predomina eo i&exposiijia* Cotno m&

todo cual acodtec%en la escuela juridíca francesa:.de

este %lo,

en el ordenamiento cicntifico de las partes, y aun más que esto, espiritu filos6!ico para separar lo 10 particular; los elementos constitutivos de toda insti- tucion jurídica, de los especialesy caracteristicos de 10s ({el derecho privado; lo comun á toda legislacion civil,

autxque en general

falta geheralmente. espíritu de innovao~oU

de 10 especial y propio o genuino del dereclio

de :iorua.

Lo eltal ni amengua el mkrito de 10s predecesores de Savlgn~,ni rebaja el valor del concurso que todos

II'IX

'neauoa'qpoo~'?ao~'ze~aj'~a!i~«d2~u!?lni{:,~6

a[uuyopslsa~duo:,sns:seJclosolsaJqwoaap'ssbn=)

y~^U~!~IL>Supuasanbey'olt!aao:,a;isaelqvpnpu!

apsalsasa~o)?sudxas?!ls!.!n?uawoolrtiuuopt?i!l!3t?jy

u!apaT.orjaaJapo.iajopua!sa!iii!l!nl)u!aitbsolso.cpq

so~loa.idwa!suyassaJ?sril!ua[.tc!.io?s!t{al)1u-nata

alu;iuijxn;le~ariho!~qnsduuinjlaqnaJqi('oui!iiio.~ñ

s?.ta?n!omoao)a[qoayrio~or:S!?sanur.eag!~ua~:,

niti:la~!a!auait:ieuaS'wiio~~áaiiu'svj-haaa~:,ua

s~tiut~cgo~odsol:soii2!juvlaa~~baplaorpaJsy-!~d

a~c[m03B'op!i>íra.iLaJqos)o%oeaunua)uarulvui.ilaop

oay!?na!os?.reaapí?zaIwn1z?uVJ~?UIIo!tt!:,u!~d-ui~!sou

ou!sotuo:,vmaas!~'(1)sa~qs!rrbuo:,ualaouaJJa3

la~anodx~ot[:,a.tapOUBWOJ*11!trq:,t:ouOWO:,'ops~v~~

J

1.

suio$~WJ~Jwa!Jplsquase1susJan!pS~UO!:,UIS!~~I-13

opaaon!?!sodanauasapaaun.ouis!iiuY.io'~vmvuenb

JOTO:,IeooliE.mz!uornm01anbseapnssiauasauoo10

orns!u~S>9jo6~!do~d0~6dsaplopappn?!?tlsBJV~~eruo)

asta?snssa?.tsdotno:,sauo!anlilsu!aiibuana!?ua!cluiel

.sal!&!syepaJep!suoo%sasitteljopoyaaJap-upsa~d

ap:uo!os~s!8a~unolyandapue~8na1"s!~ojs!q9-aun!

co~daouoolooqaoiiapI!A!~OUBWO~ousae?uamvJetu81

anbriz!JalaeJvoslo!h!l!ze.o!ouepvpxaeolqandugelsa

&t,d;un.olqandanb'~as.ep'p[aps~~asumlasp-uls!9a1

OWOSO~QIa~;l~oy.11i~im1Sie~u00suergsngpaoa

.o~owep,A~ap~ad'up.o.sqqundbqseep~S!Ael-e~ep

seuu!wprael1ap::sspqadaJqmoquasolso!u!uiopIap

JO~y.i~8-~~aJ~6'0p~(rqWo?daouoo'18~0!0%3;1eJ$U@:18

golqbn!"so!agop:~~S'QFopywswsd;ayd:;iaat,

unap,.~ano.su!~loop<a3!p3anSOPBJO~BIB1'40un-and

-ne:qude1uo!osz!us~~oaps1papapos'wu~apomouy

wau!zs,:!ouepsolsapue~8soluauralalapoqoaJap-IXI

UOFAi!es4ue~quan:,uaap%un'a7~t.dsuita~aPvp~a~-a3

apeqsa.uo!aez!l!~!oeaWJansanbua.els~qoap.es

uorJez'eu~apomo~adua~!UOUIJ~u03lso~toso!do~d

ep'spsopamelaanbouuepand.113s!sqnsuael-IIIAI~

,eu~~u.opuysloqwadtn!uasounSilt,'solqend'-kfodsap

.*I

&y

-t.

en penl, independienks de de otra. una wmo iatroduccion

.1Jdro d.idawhn lomano, prrm conocer pcurfocte.

y qpu, .I prof~nditarlo, el dasen-

dm ioetitrotonw y tlncltmeute, de la iribi.idad, aeri lapl en

piih su ibcawats cimtiiloa en los mle, de Iw kdnm qu famuD el patnmuuio del derecho ?O- rio oa rldr a la di- prsuinter, por rar.todnria en wchr pub. J &po mAs parbato basta ahora de las rMcU Jlirldioudr ario* privado.

~rr,doi

kapa y IIUUOS,

-putas,

rn

-Q,&

Ir.'

Udo el oombrr de Savigny desde oomieneos de rol agio1 Li mtimqa aientítiaa entre lqn escue- h 6 4, m e u e ilustre ju- ri*ioiroltodeumrolriere an srb libro su9 teorías: y

b h tr(lIordo, no wn 1. psion ue Ia pol$miw

.i@o cuo Ir devaciulori de esp4ritn y e do se

diioir do loa diaa de combate. Hora

¿e su ubra de wner ter- 8, Aun de abandotiar 106

up distingaido has& ahora; por

~qq~Qtin.dUestu Ifnw A invitar al eatdio

J

-'g&

aY%b

*69.nd*l

a0 iP (do

canqd w k""

f .Ilduipakne liar> espacio de de Wigny, trempo, justo en determinar es Cernerse +1

dd~de la eaoaeh ?Us*tios y ep

a* dclrtlfloo (1).

4-f-

WQIOSoo mndenaa le tecRb de %-

.- bburúm, cemwen ai i e a

impo~otede elt.

blito 6 &ion&

b*"banm-m pospnwpl~aa~tres-

t

c I* -.ti

*

Irab.rhk.u(lricloo&qwh pol4dm

W(H iur .~(rmrneniosea

bg u-~rno~abtlnas )Ui-

- a&$d.i~b

=-",a*a

bkb de dern~~nrcdmo hs ,portido t Ir

P srbjr.

IUYel

X[X

vigny: refiérese1a rimera al origen y deeenvolvimiea-

*o. del derecho posi&&; iro;,ertene~.lb sag,mdib aonr turaleza (1). El derecho positivoj eegnxi 4o4iebre 'urisaonsntto,

vive ea Ia cxrncion*

los,tiempos bis.tdricos mmp la iengua g 10s usps .qeJa

%ida'mmUn;y a! $al ,q.?a.?da,

cg,mq dd piieblo. hace $nfAsfAs de

apwmp.limp~L~

so8 deuna neeesi

goeq~$in,a e &d @ atwcomp&al

ac$sgpnor,

de apa.faerza .igtgnin

erecb~iiu o.ar6~termd&vidu'd,Adnpufr-8sel espitita

lus .difer+nteuppeblos, jr r8vista

JereakQ, pncreaciop Bj un he-

humwri ef

6

qu$oora!qn

particularesel

dera$g~~

ch~~raatizadot?n,cqrnun, yero no comp:acitu artjitfrir~,

las diversos hdrvtdups de que 61 pueblo m comgbue,

sinp. co~lla.Qfirsdel espi%itu~6nei.aXqu0 dma&. todw

1~8miembros de una nacion. idanitih~qaggprimitivsi- mente por medjo diila cost;ir.mtfre,mas ~eroeja~te& b vida de 10,s pueblos, 0frec.euna-dpaeai.0~continua <le, desedvoi~imienwsor(Sáni&qs;y ooai0:mm el tiempo el espíritu generalida la uwion ~~itnau~as.d~gruoa,

estosson Iegislacion y Irc cieuc~&del Oerectin, jok

oualss.siecoen .m& de una acciiOns~bre,Hldt2re.cbo P- ri-

mitiyo, p!~engendran nueyar i.aütuqan+ 7 m$-

yiu lsri pmjrniti~&s.;,si:han xenido Baar exb&,ai al,,@i

nttl y necesidades.de 1a Bpoqa. +ku.q&w3 sea desam la

el derecho poaftivp de los

la

9

ueblou.

.&u81 %S éu naturaleza. Bp.al derecho desphb 0nsa

7 7 RartieJtg I

ature ea

&mpredus elameníos, un. cada pneblo, pw general

irndada ea 18

cprntin de ~um$ui&&.&.x&ag.d +.ates es& eiemeri-

tos y 8% I~&t;r).amutoapip&,, pem al

una unidd idsueri~r:$e

rodye el: dereo o B una abtx~aiuofiui q&a,'6.vae

r@baja1s diglii nd

collo se yi%aciewnao i1.Rerecho un.& ,geperal.tlne cada poebio eata Uaplado d rdirar h~s.wric~uuente. SaIe aquainqiwai,qe 1a:lef mrni del ho.mbre &lo elpukto de vis cristiano; g gel dereaho positivo ae

BB reweptu?

werie

desc@~~~rlo$re~plta,9

de. 811. v~qaeion;-;

pp e$& dob % es--

-

1)

Véanse espoiatrnente Los SS desde el 7.O al i6P dala obra.

xx

mela constetemente el espiritu general de la Kunia- nidad, dé tal suerte que si el. derecho de cada nacióa presenta algunos caracteres particulares 4. la misma, otros mucbs son ~münesa todos los pueblos. Prellentada en breve'sintesis la teoría de la escuela

histhrica oeguu la espone el m8s ilustre de sus,jefes,

o que no contiene una doctrina

general del derecho"%ajo el punto de vista filos6fico 6

Obs6rv.ase desde lu

racional; pero tam oco es 6ste su objeto. No inteñta'sa- vigny investigar e7origen filos6fico'del derecho, 6'10

.queealo rnisrno, determinar su raíz y fundamento con- a~derándoloeiti la abstrarcion de sus principios: ceñido h explicar el on'Tn.*l d~ec~poSiti.vo;no consulta 6.

la razon, $no ti a historia; no interroga al sdr moral

y

social en'las múltiples condicioues de su naturaleza

y destino, sino Q las sociedades humanas en su vida real g'ensu desenvolviinienu, 8 travhr, ,de las edades. HU''de'lo ide$l, y desciende A la observaciou de los

hec os;explica el fenómeno histórico y senala lo que tiene de cirnstante eri su - apariciori; lo reconoce como ley del des&pllo jurídico de los pueblos, más biei?iue

.Es esto negar Ia iegitiuy ad

cienti;Pc+ de .,la filosofía de? derecho? N& cabria atirrne

lo dequien la invoca (1) diciendo que la historia y la

como riucipio racional.

filosofiadel Derecho reconocen cientifiameiata el ele-

mento

~dk%ede ahi que no es justo irnpuhr i la cuela. hisMrica que busca el origen del derecho en las;ten- deqcias instintivas, inferiores .de nuestra especie. S;.

vil~~yno'aeawnocc-y

exphca la natur~lezadel derecho-que

na estaen pnnclpios saperioras;

origen be1 :derechopoSítivo lu encuertcra, como regla impuesta 4 la voluntad. nn 1~sque seiieducen dó lap- turalezamoral del hombre; c6,io ley ~a~ioliai,en el espiritu'general del pueblo, revelado, rio creado, por 10srasgos característicos de su individualidad. Descii- bre siempre en su existencia una epoca ante-histc>rica:

qu oriqen'racio- al' avériguar 01

eneral y el indiviuualeu el derecho positivo.

así lo dimuestra el.modo como

(1)

S 15

XXI

y observa que en todos los pueblos se atribuye A algu- na Deidad el oribsn 'de sus rimitivás leyes;' obser,va

además que, por

mente consuetudiuaria el derecho. revestiüo de -ara@-

@res propio,. ae fis0namia: riacifinal: y:cono-n":PF< un .acto refEexivo y autori~ari$suttparicioo:'en ,c&ia PUB, b1o;;com.o :no h;es t$mpoco el @ntor&j wp.wi&i!dB &i

Cnstitucione~y su.pri.it?vo

P

ar,$o.tiempo, existe en:fi$~ma:pura-

degenvolv~.lili&u@;:.mmo,

pésar de:todo; 'hay'unidad .de car&cbr;;4;:$a'.up ti 'o

~erdadefarnent~propio en.estaS'i~stituaio~s;;~&l'o"&!'a

conciencia comun, 8610al espíritu -ene~&l $ela.'mcion

atribuye la fuerza' .<ibadota del Berech!!

cuanto es regla ,concreta; narma .re6onocid$6'e~ja$)~

positiefi ' ain

-cida'por la autori'dafl~socialpara' las'relaciones: j~rifi- cas en una suéi'sdad &terminada, Lo'cudl no nace estsciQuario'el d~chopositivo de

los pueblos,'sepun

pma por

Savigny; De: la misma hanera 'que

16

ccn&iniquog-.'dese~~.olLirnienta$~or@ninns

constituc,iou de los Estados,.pasan por s~lcesivmtrans- formaciones sus ins.~ifi,uoidu@juridi,cas. Unas desapa- recon y otras se,