Algunas reflexiones trialistas sobre la pena

(un esfuerzo jurídico de des-encubrimiento)

Por Noemí M. Berros [1]

Sumario: 1) Introducción; 2) Sobre la pena: qué, por qué, para qué; 3) Necesidad de
un abordaje plural e integrado; 4) Dimensión sociológica de la pena; 4.1) Reparto de
impotencia; 4.2) Objeto del reparto; 4.3) Recipiendario; 4.4) Forma del reparto; 4.5)
Repartidor; 4.6) Límites del reparto; 4.7) Razones; 4.8) Funcionamiento; 5)
Dimensión normológica de la pena; 5.1) Estructura de la norma penal, 5.2)
Infidelidad, inexactitud, inadecuación; 5.3) Ordenamiento normativo penal o caos
jurídico penal; 6) Dimensión axiológica de la pena. 6.1) Los valores en abstracto;
6.2) Los valores en concreto. Bibliografía.-

1) Introducción

El problema de la pena se encuentra, quizás, entre uno de los más transitados y

clásicos del pensamiento iusfilosófico y, en su despliegue actual –que ya lleva varias
centurias-, está íntimamente vinculado a la concepción del Estado mismo.-

No pretendo con ello sostener que el fenómeno de la pena es sólo reconducible al

del Estado, como si ambos sólo admitieran ser examinados como partes de un
mismo fenómeno histórico, porque no es así; la pena precede históricamente al
Estado, tal como éste se halla concebido desde la modernidad. Advierto sí que la
pena es uno de los fenómenos que más admiten su reconducción al poder; al poder
como hecho, al hecho del poder, cualquiera sea la forma en que éste haya
cristalizado en la evolución histórico-cultural de la humanidad.-

Cuando hablo de poder en este contexto, concretamente me refiero al poder punitivo

que es básicamente aquella modalidad que asume la coerción estatal cuando no
persigue la reparación (propia del derecho privado) ni la contención o interrupción
de un proceso lesivo en curso o inminente (propia del derecho administrativo); a su
vez, también, circunscribo el análisis al que ZAFFARONI [2] denomina poder
punitivo manifiesto, que es el habilitado o legitimado por la legislación penal [3]. De
modo tal que, cuando hablo de pena, no puedo sino referirme concretamente a la
sanción que la ley penal impone por la infracción de sus normas.-

En este trabajo, además, no habrá de discernirse acerca del origen de la pena,

estrechamente vinculado al origen y raíces del sistema penal y del derecho penal [4];
no por desconocer la fecundidad de una indagación de esa naturaleza, sino por
inteligir que ella importa asumir un estudio o enfoque etnológico e histórico que
excede el objeto de estas reflexiones y de esta monografía [5].-

Sí me interesa reflexionar sobre la pena a partir de considerar que, desde la

modernidad, todo el fenómeno de la penalidad, del ejercicio del poder punitivo, se
halla atravesado por la pretensión monopólica del Estado que, al expropiar la
solución del conflicto a los particulares [6] (o, mejor, al usurpar o confiscar el poder
de la víctima y apropiarse de la decisión sobre el o respecto del conflicto) [7], se
autoasignó la competencia y el derecho exclusivo y excluyente de gobernar y
administrar los castigos [8].-

Estas reflexiones sobre la pena son, entonces, meditaciones sobre la pena estatal,
sobre el denominado castigo legal [9], i.e., sobre el modo en que se manifiesta y
concreta el ejercicio del poder punitivo en manos del Estado, o –lo que es lo mismo-
sobre la reacción o respuesta punitiva pública o estatal que la ley penal habilita
frente a la comisión de un delito, dejando así deliberadamente de lado indagar acerca
de si tal reacción es o no connatural al hombre o cuál es la vinculación ontológica –
si es que existe- entre pena y penitencia [10]; tampoco me detengo a examinar sus
asignados lejanos parientes -la ‘vengaza privada’ o ‘de sangre’-, generalmente
asociados a épocas de ‘justicia privada’ en las que, según la metáfora contractualista
de la Ilustración , aún regía entre los hombres el ‘estado de naturaleza’ y, para
algunos, la ‘ley del más fuerte’.-

A su vez, cuando hablo de pena pienso básicamente en la pena de prisión [11],

refiriéndome con ello a aquella consecuencia jurídica con que la ley penal conmina
la comisión de un delito (antecedente), consistente en la privación de la libertad
ambulatoria y alojamiento del condenado en un establecimiento carcelario [12] por
el tiempo fijado en la sentencia judicial de condena. De modo así, que
deliberadamente también dejo de lado en estas reflexiones todo examen sobre la
pena de muerte, las penas de multa e inhabilitación [13], como tantas otras [14] que,
en algún momento de nuestra propia historia como país, estuvieron vigentes y que
aún hoy lo están en algunos países.-

Si he optado por delimitar de este modo la cuestión a abordar en la presente

monografía es porque la prisión, el encierro carcelario, configura, en nuestra época
(y desde hace tiempo) por su altísima difusión, la pena de las penas, desde que ha
colonizado y desplazado las restantes formas de castigo legal [15]. Y también,
porque la pena –en cuanto tal, i.e. en cuanto castigo, punición- en la modalidad de
encarcelamiento que asume, recae sobre uno de los bienes más preciados para el
hombre –la libertad- [16] y porque ella guarda una vinculación significativa o
simbólica con la temporalidad, con la categoría ‘tiempo’ [17], lo que suministra un
rico filón para el presente análisis.-

Sobre la pena estatal, como medida de coerción estatal en que se manifiesta y

concreta el ejercicio del poder punitivo estatal, en su actual modalidad de prisión
giran, entonces, estas reflexiones.-

2) Sobre la pena: qué, por qué, para qué

¿Qué es la pena? ¿Por qué se castiga?, ¿para qué? La primera de estas preguntas ha
sido –casi desde siempre- desplazada o consumida por las dos restantes. Más que
definir o explicar la pena, se la ha justificado. El debate acerca de la función y
finalidad del castigo que, con sus variantes ha permanecido casi inalterable desde los
preludios de la historia, ha dado lugar a una inagotable literatura iusfilosófica y
iuspenalista, que configura un patente esfuerzo por juridicizar ese cruento hecho de
poder en que la pena estatal consiste y se traduce. O, mejor, se trata de un esfuerzo
por justificar la juridicización y, en su consecuencia, legitimar la pena, el poder
punitivo estatal cuyo ejercicio se concreta en la aplicación de la pena.-
Así, las locuciones latinas ‘Quia peccatum est’ [18] y ‘ne peccetur’ [19] han sido,
desde antiguo, con diversos énfasis y desarrollos y en diferentes versiones, las dos
grandes respuestas que la filosofía, en general, y la filosofía del derecho o el
iuspenalismo, en particular, han dado a aquéllas dos preguntas: por qué castigar y
para qué castigar, retribucionismo y preventivismo. Unas miran al pasado –‘quia
peccatum’-, otras al futuro –‘ne peccetur’-.-

Ambas respuestas, claro, no sólo se desenvuelven desde una perspectiva temporal

distinta, sino en dos planos diversos que carecen de aptitud para confluir: el plano
simbólico o imaginario (la pena justa, como expresión de un universal de justicia), y
el plano práctico o utilitario (la pena útil, como instrumento o medio para alcanzar
un fin). Porque la pena, proyectada hacia el futuro, siempre podrá intentar
justificarse en su programada posibilidad de incidir sobre la realidad futura; mas,
como nada pueden nuestros actos frente a lo que ya fue, porque lo que fue no puede
ya cancelarse desde que está “congelado en la rigidez de lo definitivo”, la pena sólo
puede proyectarse al pasado desde un plano simbólico o imaginario, y habrá de
justificarse –o enmascararse- en el reino que la razón y la imaginación construyen
[20].-

Ya PLATÓN, en el “Protágoras”, hace decir al sofista que “aquel que castiga con
razón no se venga de un agravio del pasado, puesto que no puede hacer que lo que se
hizo sea como si no hubiera ocurrido; más bien mira hacia el futuro, y tiene como
finalidad impedir que esa persona en particular y otras que ven que se la castiga
comentan nuevas agresiones…, el que castiga lo hace para disuadir” [21].-

Cinco siglos después, la filosofía estoica –por la pluma de SÉNECA [22]- recoge
esta enseñanza expresando: “En toda represión siempre ha de tenerse en cuenta esto:
que sepa quien haya de castigar, que la pena tiene dos finalidades; la primera, tiende
a la enmienda de los culpables, y la otra, a la supresión de los mismos [23]. En
ambos casos, se ha de tener en cuenta no lo que ya pasó, sino lo que puede venir.
Pues, como dice Platón –añade Séneca-, ‘nadie que sea prudente castiga porque se
ha delinquido, sino para que no se vuelva a delinquir; ya que los hechos pasados son
irrevocables, se ha de procurar poner remedio y evitar los que todavía no se han
cometido”.-

Como se ve, ninguno alude a lo que la pena es sino a lo que debe ser [24], a la
finalidad futura asignada a su programación jurídica; ambos también –de uno u otro
modo- apuntan a la racionalidad que debe guiar la labor del repartidor en la tarea de
imponer una pena (para expresarlo usando una categoría del trialismo) [25], y en esa
labor parecen descartar cualquier finalidad retributiva (retribuir con mal por el mal
que se ha hecho), con miras al pasado, a lo que fue, para enrolarse en lo que, muchos
siglos después, será el preventivismo, que mira al futuro, para que lo que fue no
vuelva a ser. Parecen, por tanto, descartar –en el plano del ser- la pena como
venganza y no intentan tampoco –en el plano del deber ser- su justificación como
pena justa, siempre enrolada en alguna tesis retribucionista o de ‘merecimiento’ y
consecuente ‘reproche’ por el acto (del pasado), sino que más bien parecen procurar
atender a su legitimación como pena útil (para el futuro). Aunque, claro está, la
utilidad del sofista, como la del estoico, ha de ser un concepto de utilidad bastante
diverso de aquél propio de la filosofía utilitarista del siglo XVIII o la del welfare
state y más bien se halla constelado por las ideas de virtud y de ascetismo.-
Claro que también es pertinente resaltar que en estos dos pasajes –el de PLATÓN y
el de SÉNECA- encontramos esa idea vinculada a la dimensión temporal y
consecuente irrevocabilidad del pasado que recién parece resurgir explícitamente en
vinculación con la pena, aunque con una significación asaz diversa (la admisión de
la pena como venganza), en NIETZSCHE cuando expresa:

“La voluntad no puede querer hacia atrás; el que no pueda quebrantar el tiempo ni la
voracidad del tiempo, ésa es la más solitaria tribulación de la voluntad… Que el
tiempo no camine hacia atrás es su secreta rabia. ‘Lo que fue, fue’- así se llama la
piedra que ella no puede remover… Así, la voluntad, el libertador, se ha convertido
en un causante de dolor: y en todo lo que puede sufrir véngase de no poder ella
querer hacia atrás. Esto, sí, esto solo es la ‘venganza’ misma: la aversión de la
voluntad contra el tiempo y su ‘fue’… El espíritu de la venganza, amigos míos,
sobre esto es sobre lo que mejor han reflexionado los hombres hasta ahora; y donde
había sufrimiento, allí debía haber siempre castigo. ‘Castigo’ se llama a sí misma, en
efecto, la venganza: con una palabra embustera se finge hipócritamente una buena
conciencia. Y como en el volente hay el sufrimiento de no poder querer hacia atrás,
por ello el querer mismo y toda vida debían ¡ser castigo!”. [26]

En un esfuerzo de sinceramiento, en el marco de su teoría agnóstica de la pena y su

postura de deslegitimación del poder punitivo, ZAFFARONI [27] retoma estas
expresiones de NIETZSCHE de fines del siglo XIX cuando sostiene que “Todo el
esfuerzo por asignarle un objetivo noble a la pena devuelve el eco de las palabras
sabias del más loco de los filósofos, definiendo a la pena como venganza y a la
redención como liberación de ésta. Sólo un demoledor de ruinas como Nietzsche
podía, además, percatarse de que la venganza provenía de la idea de tiempo lineal,
que era venganza contra el tiempo, porque ‘nadie puede hacer que lo que fue no
haya sido’”. Y concluye el actual Ministro de la CSJN : “Es imposible seguir
ocultando que el ‘viejo y buen derecho penal liberal’ –al igual que su versión
actualizada de ‘retribucionismo liberal’- son el reclamo de una ‘venganza razonable’
con una única medida también temporal” [28].-

Ello así, la venganza contra el tiempo por lo que fue –y que no podemos hacer que
no haya sido- se traduce jurídicamente en tiempo de pena, de castigo que será [29].
Claro que, aunque no lo llamemos con el deslegitimado término de ‘venganza’, sino
con el legitimado de ‘retribución’, eso que fue (el crimen) y eso que será o debe ser
(la pena), se plantean como una necesaria relación entre momentos y lugares
manifiestamente heterogéneos, cual presunta equivalencia entre el mal cometido (en
el pasado) y el mal que se inflige (para el futuro), situados asimismo en dos lugares
o voluntades diferentes: la conciencia juzgada y la conciencia que juzga. Así, la
pena aparece doblemente fracturada “entre el actuar y el padecer en la misma
voluntad” (la del autor culpable) y “entre el padecer y el hacer padecer en dos
voluntades distintas” (la del que padece y la del que castiga) [30].-

Esta es la primera aporía que RICOEUR denomina de la racionalidad de la pena, y

que se traduce mediante el lenguaje de la equivalencia, que es el lenguaje del precio.
Precio que paga el autor del crimen por su crimen, “para que lo que el crimen hizo
sea deshecho por el castigo”. Claro que este lenguaje del precio se halla así
íntimamente conectado con el lenguaje de la expiación, sin el cual la idea misma de
pena se desvanece [31]. Así, dice RICOEUR, para la racionalidad mítica que
sostiene todo el edificio penal –el que califica como otra aporía- “la ley de la pena
que pretende que el castigo sea el precio del crimen… nos remite a la acción de
suprimir [con] un mal padecido por un mal cometido”, en una suerte de “conexión
interna virtual del crimen y del acto que lo anula”, conexión ésta que impide ver el
vínculo arbitrario –por lo tanto, irracional- existente entre el mal infligido y la
acción prohibida. Y ésta, señala, “es la aporía del derecho penal… lo más racional
de la pena, a saber, que vale el crimen, es al mismo tiempo lo más irracional, a
saber, que lo borra” [32].-

Si me he detenido en el precedente desarrollo es porque entiendo que él ‘remueve’

algunos conceptos instalados sobre los que habitualmente no se reflexiona y porque
es esclarecedor para inteligir el emplazamiento que la pena tiene –de un modo
acrítico y aparentemente natural- en el imaginario colectivo. Detrás de estos
conceptos hay siglos de construcciones filosóficas –y también teológicas- destinadas
a asignar alguna función o finalidad y, por ende, alguna justificación o legitimación
a la pena, como inexorable hecho de poder en que se concreta el poder punitivo
estatal.-

Volvamos al interrogante inicial que titula este acápite. Cualquier manual o tratado
de Derecho Penal [33] abundará en la descripción y desarrollo de elaboraciones
teóricas acerca de por qué y para qué castigar, las que se presentan como teorías de
la pena [34] y que, en definitiva, son doctrinas filosóficas de justificación de la pena
o –como las llama Zaffaroni- “modelos de discursos legitimantes del poder
punitivo” [35].-

El retribucionismo básicamente contesta nuestra pregunta acerca del por qué castigar
[36], y parece huérfano de respuestas acerca del para qué. Se pena porque se ha
delinquido, lo que explica la función que la pena cumple a causa del delito que le
precedió. La máxima nulla poena sine crimine da cuenta de la naturaleza y carácter
de consecuencia jurídica del delito que tiene la pena. Así, el carácter retributivo de la
pena adquiere categoría de garantía penal, en virtud de la cual nadie puede ser
castigado más que por lo que ha hecho y no por lo que es (Derecho Penal de acto y
no de autor); igualmente con ella se conectan caros principios de proporcionalidad
(entre delito y pena) y de necesidad (de la pena), que están en la base del saber penal
ilustrado. Y, aunque el retribucionismo haya estado desde un inicio enlazado a la
función asignada a la pena para la prevención general negativa de los delitos, lo que
ha hecho decir a Alf ROSS que ‘retribución es, por definición, prevención’, como
bien lo señala FERRAJOLI “no es necesariamente cierto lo contrario, dado que se
puede prevenir sin retribuir algo: el fin de la prevención, si bien está implicado por
el principio retributivo, no lo implica a su vez” [37].-

Por su parte, el preventivismo –hijo dilecto del utilitarismo- resulta más apto para
contestar la pregunta acerca del para qué (se pena para que el sujeto no vuelve a
delinquir y/o para que el resto de la sociedad no delinca) y huelgan a su respecto
respuestas que nos digan por qué se castiga, ya que se limitan a prescribir
normativamente su finalidad. Claro que, como las teorías preventivas conciben a la
pena como medio para fines exteriores a ella, terminan asignando al individuo el
papel de medio para fines ajenos a sí mismo. Si a ello adunamos que se puede
prevenir (hacia el futuro) sin necesariamente retribuir (por un acto del pasado), en
tanto la prevención no implica la retribución, por más nobles que aparezcan
diseñados algunos de sus propósitos, las teorías preventivas revelan su aptitud para
ser funcionales a un Derecho Penal de autor y no de acto, de corte contra-ilustrado.-
Sagazmente, FERRAJOLI advierte además la existencia de un vicio metodológico
que adjudica a sendas teorías de la pena, consistente “en su confusión de la función
o motivación con el fin, o del ser (de hecho o de derecho) con el deber ser
(axiológico) de la pena, y en la consiguiente consideración de las explicaciones
como justificaciones o viceversa”, confusión en que incurren –nos dice- “todos
cuantos producen o sostienen doctrinas filosóficas de la justificación presentándolas
como ‘teorías’ de la pena”. Así, con arreglo a la ley de Hume -conforme a la cual no
pueden derivarse lógicamente proposiciones prescriptivas de enunciados asertivos y
viceversa-, tilda de falacia naturalista (derivar el deber ser del ser) al
retribucionismo, porque “acreditan como fines o modelos axiológicos a perseguir lo
que sólo son funciones o efectos realizados de hecho” y de falacia normativista
(derivar el ser del deber ser) al preventivismo, porque “acreditan como funciones
satisfechas de hecho lo que sólo son fines axiológicamente perseguidos” [38].-

En un sentido sólo parcialmente similar, ZAFFARONI también recusa a estas

teorías de la pena por confundir el ser y el deber ser. “Cada una postula –nos dice- lo
que la pena ‘debe ser’, pero ninguna explica cómo ‘es’; se manejan en el mundo
normativo del puro ‘deber ser’, pero se desentienden de la realidad del poder
punitivo”. Y agrega: “El ‘deber ser’ es un ‘ser’ que ‘no es’ (o que, por lo menos,
‘aún no es’) pero no por eso se debe desentender de lo que ‘es’, porque un derecho
racional (principio republicano) se ocupa sólo de un ‘deber ser que pueda llegar a
ser’” ; así termina postulando la necesidad jurídica de contemplar “el poder punitivo
desde ‘lo que es’” [39].-

Coincido en que “Los conceptos de retribución y de prevención constituyen una

verdadera y perfecta antítesis, y, por tanto, no admiten ningún grado de conciliación
entre sí”, en tanto los fundamentos filosóficos y políticos que los sustentan son por
completo contradictorios o, recíprocamente, excluyentes [40]. En este orden de
ideas, RIVACOBA Y RIVACOBA expresa:

“La retribución fluye de una concepción del hombre como ser capaz de
conocimiento y voluntad, de autodeterminarse y obrar conforme a valores y, por
ende, de dar cuenta, es decir, de responder por sus actos, fundando y justificando así,
entre la variedad de sanciones para ellos la sanción penal. En las antípodas, la
prevención concibe que por procedimientos que en el fondo no difieren de los que se
puede aplicar a los demás entes, es factible, como en éstos, determinar su obrar
(prevención general) e incluso su ser o manera de ser (prevención especial),
incurriendo al cabo en el contrasentido de considerarlo determinado y a la vez
exigirle que responda de lo que hace y sancionarle por ello hasta con la pena” [41].-

Como se ve, en la base de ambas teorías de la pena laten también –desde siempre- el
libre albedrío vs el determinismo; ellas –a su vez- hallan su correlato en las dos
construcciones ficcionales originarias de la juridicidad: el contractualismo y el
organicismo. Que no se excluya que la entidad retributiva de la pena pueda provocar
efectos preventivos –lo que no es necesariamente así-, determina entonces que su
posible conciliación sea sólo factual y contingente.-

Queda claro, así, que reflexionar acerca del por qué y para qué castigar, i.e., acerca
de las funciones y los fines de la pena, parece remitirnos en forma reiterativa a esas
viejas ficciones originarias, como a las siempre presentes teorías retributivas o
preventivas -con sus múltiples variantes y matices-, las que también desde siempre
se erigen en discursos o doctrinas justificatorias o legitimantes de la pena y del
poder punitivo.-

Sería preciso indagar si esas ficciones y esas teorías –aunque se vuelva a ellas en
clave de reformulación- siguen resultando aptas para dar respuesta a la crisis de
legitimación que atraviesa el saber penal en la era de la globalización y la
postmodernidad [42], por el riesgo que ésta implica de “quedarnos sin proyectos de
libertad, sin ética y tal vez sin sujeto” [43].-

En relación a este punto, vale referir que, en el estadio actual de la cuestión y

computando sólo aquellas corrientes [44] que propician una minimización del
derecho penal, un Derecho penal mínimo, un recurso a la pena como última ratio y
sólo frente a la existencia de un pragma conflictivo, y que asignan al Derecho penal
una función de programación de la contención y limitación del ejercicio del poder
punitivo estatal, esto es, que propician someter el ejercicio del poder punitivo a
estrictos controles jurídicos, nos encontramos con dos posturas que –por su
relevancia y trascendencia en el saber penal argentino- es pertinente referir, para
diferenciarlas y no asimilarlas totalmente.-

Así, con propósitos coincidentes en materia de reducción del poder punitivo, dos
actuales maestros del penalismo, FERRAJOLI y ZAFFARONI, se colocan -para sus
respectivas y monumentales construcciones sistemáticas- en posturas disímiles
frente al poder punitivo, pues mientras FERRAJOLI asume –en una suerte de ricorsi
de raíz contractualista- un discurso legitimante del sistema penal y de la pena, en
cambio ZAFFARONI se sale del ricorsi a aquellas teorías postulando la
deslegitimación del sistema penal y una teoría (que denomina) agnóstica de la pena.-

Resumiendo ambas posturas. Dos fines justifican la pena estatal –a criterio de

FERRAJOLI- por los peligros que comporta su abolición, esto es, a modo de mal
menor o para evitar males mayores. Esos dos fines son la prevención de la punición
arbitraria e informal (venganzas privadas o reacciones estatales incontroladas o
ilimitadas) y la prevención de delitos. De modo que, para enfrentar esas dos utopías
regresivas, que define como la anarquía punitiva o estado salvaje, por un lado, y la
sociedad disciplinaria o estado disciplinario, por el otro, erige el derecho penal
mínimo como alternativa progresista. Es lo que él mismo denomina “un utilitarismo
penal reformado” [45], concibiendo al derecho en general –y en particular, al
derecho penal- como “ley del más débil” [46].-

Por su parte, ZAFFARONI considera que, básicamente, el poder punitivo y la pena

son un hecho, un fenómeno político, no jurídico. Tienen una explicación política
pero no una legitimación ni una justificación de carácter jurídico. Desde el mundo
jurídico debe tratárselos como tal: como un hecho de la realidad del poder. “Si el
sistema penal es un mero hecho de poder, la pena no puede pretender ninguna
racionalidad, es decir, que no puede explicarse más que como una manifestación de
ese poder” [47]. El saber penal no tiene por qué justificar la pena. Y luego de
discurrir acerca de la pena como ídolo (‘dios falso’), expresa que frente a ella, el
Derecho penal debe asumir una postura agnóstica. Con Tobías Barreto [48] afirma
que “el poder punitivo comparte la naturaleza de la guerra”, ambos están
deslegitimados pero no por ello desaparecen, de lo que concluye que “la Cruz Roja
del momento de la política es el Derecho Penal” [49]; él no está para legitimar, sino
para contener, para limitar, para acotar el poder punitivo, para filtrar las
manifestaciones más irracionales del poder punitivo, a los fines de la subsistencia
del Estado de Derecho [50], erigiendo a este poder de contención o reducción en
condición de legitimidad de la ciencia jurídico penal [51], en su proclamada tarea de
refundación del Derecho penal liberal, como “discurso reductor a partir de la
deslegitimación” [52].-

3) Necesidad de un abordaje plural e integrado

Visto lo que precede, creo que para entender el fenómeno de la pena se hace
necesario no incurrir en planteos reduccionistas, siempre tan simplificadores de la
complejidad de cualquier fenómeno como obturantes de su cabal comprensión.-

Superada como está, en el pensamiento jurídico actual, la –por momentos-

irreconciliable y milenaria tensión de los dos grandes paradigmas que han
atravesado históricamente el pensamiento iusfilosófico –jusnaturalismo y
juspositivismo-, ya nadie ignora que la juridicidad no sólo es el ‘derecho puesto’ o
‘el que debe ser’; que no es unidimensional; que ella no puede pensarse de estos
modos, pues es indudable que abarca hechos, normas y valores, por lo que
comprenderla importa abordarla en su complejidad.-

Vemos así, e.g., que, aunque BOBBIO parte de afirmar que “la experiencia jurídica
es una experiencia normativa”, que “el derecho es un sistema de normas o reglas de
conducta” [53], luego de plantearse el triple orden de problemas que la norma
jurídica suscita (justicia, validez y eficacia) refiere que “esta distinción de problemas
no se debe concebir como una separación en compartimentos estancos” y agrega:
“Quien desee comprender la experiencia jurídica en sus diversos aspectos, debe
tener en cuenta que ella es parte de la experiencia humana cuyos elementos
constitutivos son ideales de justicia por lograr, instituciones normativas por realizar,
acciones y reacciones de los hombres frente a esos ideales y a estas instituciones.
Los tres problemas –añade- son tres diversos aspectos de un solo problema central,
el de la mejor organización de la vida de los hombres asociados” [54].-

Por su parte, aunque su “teoría garantista” o su concepción del derecho como

sistema de garantías, propio del paradigma que él denomina del constitucionalismo
rígido [55], haya determinado que algunos encasillen a FERRAJOLI como
positivista incluyente, según nos tiene acostumbrados, este autor refiere
permanentemente a la “complejidad estructural del objeto de la ciencia jurídica”
[56].Así, en virtud de lo que él denomina “la novedad introducida por el
constitucionalismo en el cuerpo mismo del derecho positivo”, en su semántica de la
teoría del derecho renueva aquellos problemas o criterios que señalaba Bobbio, los
que identifica como “justicia, validez, vigencia y efectividad”, en cuya articulación
se concretan las tres divergencias deónticas entre el deber ser y el ser del derecho:
entre justicia y validez, en el plano axiológico (o del deber ser ético político); entre
validez y vigencia, en el plano normativo (o del deber ser constitucional), y entre
vigencia y efectividad, en el plano empírico o fáctico (o del deber ser genéricamente
jurídico) [57]. Allí están, entonces, también, los valores, las normas y los hechos
como objeto propio de la ciencia jurídica y ya no, solamente, como objeto de
disciplinas diferenciadas que deben converger interdisciplinariamente [58].-

Conocida es también la postura de saber integrado que propicia ZAFFARONI en el

campo jurídico-penal o de “modelo integrado” de derecho penal [59] y criminología
[60], que le lleva a decir que “El derecho penal sin criminología es psicótico”, pues
queda “reducido a una pura lógica normativa (del ‘deber ser’) que a su vez
presupone como objetivo otra norma (un pretendido ‘deber ser’ de la pena), o sea,
que se aísla en un mundo virtual que lo separa de lo que ‘es’ (el único mundo real)
cayendo en una autosuficiencia de imprevisibles consecuencias prácticas” [61]. Ahí
están, entonces, en esta construcción, las normas y los hechos; pero, aunque la
elaboración zaffaroriana centre su esfuerzo en un despliegue bidimensional, los
valores –nítidamente iushumanistas, o como él los denomina “civilizatorios”-
impregnan, proyectan y orientan toda su construcción teórica.-

En esta línea anti-reduccionista, el tridimensionalismo y, en particular, la teoría

trialista del mundo jurídico [62], pone a nuestra disposición un enfoque
metodológico plural que habilita la comprensión del fenómeno en su complejidad,
i.e., en la pluralidad de sus despliegues (fáctico, normológico y axiológico),
diferenciando los hechos, las normas y los valores y, a su vez, integrándolos.-

Si la meta de esta monografía es acercarnos al conocimiento de ese fenómeno

existente en el campo jurídico-penal que es la pena, la concepción trialista del
mundo jurídico nos proporciona valiosas herramientas metodológicas para ese
cometido. De modo, entonces, que, sin pretensión alguna de exhaustividad, me
propongo exponer sólo, a modo de ejemplos, con un criterio meramente ilustrativo,
algunas fértiles miradas que la plural metodología trialista pone a nuestra
disposición para arribar a la meta de una mejor y más acabada comprensión de ese
fenómeno asaz complejo y dilemático que es la pena.-

4) Dimensión sociológica de la pena

Es quizás esta dimensión aquélla en la que el trialismo ubica una categoría

conceptual central de su edificio metodológico, que sirve de anclaje en la realidad y
de punto de partida científico para el abordaje metódico plural de los distintos
problemas que el Derecho nos presenta; me refiero al concepto de adjudicaciones de
potencia e impotencia (de aquello que favorece o perjudica la vida): distribuciones y
repartos. Ella resulta particularmente útil para el des-encubrimiento de ese fenómeno
que el mundo jurídico ha adoptado como propio y que es la pena.-

Me permito la licencia de analizar esta dimensión (la sociológica, al igual que las
restantes), atendiendo conjuntamente a su tratamiento como adjudicaciones o
repartos aislados y como repartos relacionados (en tanto orden de repartos), aunque
admito que el trialismo propicia un abordaje diferenciado o discriminado de ambos
planos.-

4.1) Reparto de impotencia

Desde esta perspectiva no admite refutación que la pena (como conminación

abstracta en la ley, como imposición concreta en la sentencia, y así también en su
etapa de ejecución o cumplimiento) es un reparto de impotencia, proyectado en la
ley (norma general) o aplicado e impuesto a través de la sentencia (norma
individual) y efectivizado en la etapa de ejecución penitenciaria (ejecución de la
norma individual).-

Es claramente un reparto, no una distribución [63], por provenir de seres humanos

determinables. Ese sufrir, ese mal, esa aflicción que la pena implica –nos dice
RICOEUR- “no llega a la manera de las contingencias de la vida y de la historia: es
ordenada por una voluntad que afecta así a otra voluntad; es el ‘hacer padecer’ que
está en el origen del ‘padecer’” [64]. Con igual alcance HART, entre los cinco
elementos que utiliza para fijar el significado de la palabra ‘castigo’ o ‘pena’, nos
indica que él es impuesto intencionalmente por otros seres humanos [65]. Así, esa
imposición intencional, esa orden de ‘padecer’ (ese ‘hacer padecer’) proveniente de
una voluntad, configura un componente que define su indiscutible carácter de
reparto para la concepción trialista.-

Pero, también, la pena es claramente un reparto de impotencia. Imponer un castigo

significa causar dolor [66], causar un mal que tiene la intención de ser un mal [67].
Porque al traducirse en la pérdida de un derecho fundamental, en el despojo de la
libertad del recipiendario gravado por el que éste es expropiado de tiempo de vida,
de tiempo futuro para proyectar y vivir autónomamente (con autonomía ética) su
vida, ello –como no podía ser de otro modo- importa dolor, aflicción, sufrimiento,
segregación, aislamiento, con su adicional carga socio-cultural de desaprobación,
censura, reproche y estigmatización, siendo así es elocuente que la pena no favorece
sino que perjudica al ser y a la vida.-

Colabora a la conceptualización de la pena como reparto de impotencia, la

definición o delimitación de sus componentes conceptuales que –sin pretensiones
ontológicas y adoptando una postura que se exhibe como bidimensional-, efectúa
ROSS. Así, sostiene que el castigo “es la respuesta social [68] que: 1) tiene lugar
cuando hay una violación a una regla jurídica; 2) es impuesto y ejecutado por
personas autorizadas en representación del orden jurídico al que pertenece la regla
transgredida; 3) implica sufrimiento o, al menos, otras consecuencias que
normalmente se consideran desagradables; y 4) expresa desaprobación hacia el
transgresor” [69].-

Los dos primeros elementos o componentes guardan vinculación con la dimensión

normológica; el primero, se sitúa claramente en el carácter de ‘consecuencia’ que la
pena tiene en relación al ‘antecedente’ (delito) desde la óptica de la estructura de la
norma penal como captación lógica de un reparto proyectado; el segundo, guarda
vinculación tanto con el origen de la norma como con su funcionamiento. Los dos
restantes se inscriben nítidamente en la dimensión sociológica, abarcando su
realidad como reparto de impotencia material (encierro, dolor, sufrimiento,
aflicción) y simbólica (desaprobación que se traduce en censura o reproche).-

4.2) Objeto del reparto

Ahora bien, si desde la realidad posamos la mirada en el objeto del reparto pena,
más allá de su formalización en la norma penal, advertiremos que, en los hechos, esa
misma pena igualmente alcanza aspectos que, en relación al penado mismo, van más
allá de la pérdida de su libertad ambulatoria –que es el objeto formalizado en la
norma [70] -, pues al sustraerle su tiempo de vida ineludiblemente comprende el
debilitamiento o menoscabo de sus vínculos familiares y sociales, la pérdida de su
posición y aptitudes laborales, de su desarrollo personal, de su autonomía y dignidad
como persona, produciendo –en definitiva- su desocialización [71]. Y, fuerza es
concluir en que, si la humanidad del hombre se define por su ‘ser social’ y por su
autonomía ética, la desocialización es, ante todo, un acto de inhumanidad
deshumanizante.-

4.3) Recipiendario

Pero, además, desde el punto de vista del recipiendario, todo ello indefectiblemente
se proyecta y trasciende también negativamente –como impotencia- más allá del
recipiendario normativo, sobre otros recipiendarios igualmente gravados en la
realidad, que la norma no incluye en su formalización (la que no trasciende la
persona del condenado a quien ella formal y materialmente se aplica), abarcando y
trascendiendo subjetivamente a personas distintas del penado: a su núcleo familiar y
de pertenencia social y laboral, a los que la pena llega y alcanza como perjuicio,
tanto material como simbólicamente.-

La constatación de esta realidad de trascendencia negativa de la pena a

recipiendarios que no están formalmente gravados por la norma penal, ni por la
sentencia de condena, ha llevado al penalismo a consagrar como principio que se
deriva del mandato fundamental de elemental respeto a los derechos humanos que
emerge de la Constitución , el denominado principio de intrascendencia o de mínima
trascendencia de la pena, parámetro que el juez deberá ponderar al momento de su
individualización para su imposición en la sentencia, de modo que esa trascendencia
a otros se reduzca al mínimo posible [72].-

4.4) Forma del reparto

Si tenemos en cuenta que la pena se administra luego del juicio previo debido que
contiene la manda constitucional (art. 18, CN), advertimos que la forma que asume
su administración, i.e., la forma en que se desenvuelve el camino que llega a su
adjudicación –a través y luego de un proceso, como imposición del poder-, hace de
él un reparto de autoridad. Es que en tanto proviene de la autoridad y no se
desenvuelve por espontánea y libre cooperación entre los hombres sino por
imposición del Estado –i.e., no por acuerdo-, configura un típico reparto autoritario
que, en definitiva, realiza el valor poder, no así el valor autonomía propio de los
repartos autónomos.-

No empecé a ello, entiendo, que en la actual forma de administración de los castigos

se haya incorporado, como proceso pretendidamente composicional y no autoritario,
el denominado juicio abreviado [73] -que a mi criterio cancela el juicio previo
debido, cfme.art. 18, CN-, que ha sido formalizado en los dispositivos procesales de
enjuiciamiento penal, para determinados supuestos, como un ‘acuerdo punitivo’
entre el órgano acusador (MPF) y el imputado asistido por su defensor [74]. Su
carácter básicamente no espontáneo ni libre, cuando no ‘extorsivo’, como la
indubitable reducción del ámbito de autodeterminación y consecuente vulnerabilidad
de una de las partes involucradas en dicho presunto acuerdo (el imputado [75]),
hacen también del castigo aplicado por medio de este juicio sin audiencia una
imposición claramente realizadora del valor poder [76] [77]. Es más, me animaría a
decir que el (mal llamado [78]) juicio abreviado resulta más realizador del valor
poder que el denominado juicio común, en tanto reduce notablemente las
posibilidades efectivas que el ordenamiento suministra a las personas que han de
sufrir la pena para –a través de la deliberación propia del juicio previo debido-
resistir el ejercicio de poder punitivo y consecuente aplicación de ese reparto de
impotencia en que la pena consiste, posibilitando que la decisión jurisdiccional se
acomode derechamente a la pretensión punitiva estatal [79].-

Que la pena es un reparto de autoridad, desde que la forma o camino que conduce a
él es también una imposición [80], lo confirman tanto HART como ROSS cuando
destacan como elemento del castigo el ser impuesto y ejecutado “por una autoridad
constituida por un ordenamiento jurídico contra el cual se ha cometido la
transgresión” (HART) o “por personas autorizadas en representación del orden
jurídico al que pertenece la regla transgredida” (ROSS) [81].-

4.5) Repartidor

Esta caracterización de la pena –en la dimensión sociológica- como reparto

autoritario permite remitirnos también a la individualización del repartidor, como
aquel habilitado para decidir qué se castiga, cuándo y cómo, i.e. el que ejerce el
poder punitivo, la conducción del reparto penal, de modo de auscultar si existen
repartidores que no están formalizados en las normas penales y, en su caso, si el
funcionamiento u operatividad normativamente programados circula o no por los
carriles formalizados [82].-

Claramente, los repartidores autorizados o habilitados por el ordenamiento positivo

son el legislador (en el proceso de criminalización primaria) y el juez y las agencias
ejecutivas –policiales y penitenciarias- (en el proceso de criminalización
secundaria); ambos –claro está-, en el marco del Estado Constitucional de Derecho,
se hallan limitados y vinculados –formal y sustancialmente- por el constituyente,
repartidor supremo [83].-

Mas, si ponemos nuestra atención en el proceso de criminalización primaria –i.e., en

ese proceso de necesaria y previa definición legal de los delitos y las penas [84]-,
llamado a traducir en normas penales la política criminal del Estado, i.e., si fijamos
nuestra mirada en el ‘reparto legal’, advertimos que, por fuera de los repartidores
normativos habilitados por el ordenamiento (los legisladores) existen repartidores no
formalizados e, incluso, influencias humanas difusas con notable incidencia y fuerza
adjudicataria no sólo en la tipificación de conductas prohibidas (inflación penal)
sino –y sobre todo- en la definición y cuantificación de las penas (inflación
punitiva).-

Bástenos advertir que en el proceso de inflación legislativa penal, cuanto en el de

incremento de las escalas penales, que tuvo lugar en nuestro país a partir de 2004 –
con nuevas figuras penales, nuevas agravantes, penas más severas, etc- [85],
indiscutidos repartidores no formalizados han sido el Sr. Juan Carlos Blumberg –
empresario textil y padre de una víctima que había sido secuestrada y asesinada-
que, al decir de MAIER “se erigió, plebiscitariamente, en el jurista y sociólogo en
materia penal del nuevo siglo” [86], como el movimiento con cierto arraigo popular
emergente que comandó para combatir la llamada ‘inseguridad ciudadana’ y pedir
leyes penales más eficaces en la lucha contra el delito [87]. Tan es así que la ley
25.928 (B.O.10.09.04), que modificó el artículo 55 del CP y llevó a cincuenta (50)
años el máximo de la pena temporal privativa de la libertad [88], es conocida como
ley Blumberg.-

En consonancia con ello y a modo de nueva doxa punitiva -nueva razón penal de la
postmodernidad-, se ha instalado en los medios de comunicación masiva un discurso
único en torno al impreciso fenómeno de ‘inseguridad’ [89] y a favor del
endurecimiento de las penas y la disminución de las garantías procesales, como
émulo de la doctrina de tolerancia cero de la era Rudolph Giuliani en Nueva York.
Sabido es que esa ‘inseguridad’ propia de la era postindustrial, se vivencia como una
sensación social de inseguridad, en la que más importante que sus aspectos objetivos
y reales, resulta la dimensión subjetiva de dicho modelo de configuración social, que
permite definir a nuestra sociedad de la postmodernidad como la sociedad de la
inseguridad sentida o como la sociedad del miedo [90].-

Esta nueva cultura penal punitiva ha operado en la realidad como una indudable
influencia humana difusa ([91]), primero en el reparto legal y luego, también, en el
reparto judicial. Lo preocupante así es que la ‘seguridad’ -o mejor, la solución de la
inseguridad- se ha convertido en una demanda social a la que se supone que el
Estado y, particularmente, la ley penal deben dar respuesta, cifrándose en ésta
expectativas de prevención que no puede cumplir [92]. Esto ha llevado a la
expansión (líquida) de la legislación penal sustantiva con su correlativa
flexibilización (liquidez), como contrapartida necesaria, de la legislación penal
adjetiva (garantías procesales).-

Tal influencia humana difusa así instalada en la era de la revolución

comunicacional, del vértigo del relativismo, la aceleración y la crisis del relato
sólido de la modernidad, debe su incuestionable aptitud y fuerza adjudicataria
punitiva a su omnipresencia en una vasta y persistente constelación discursiva que,
desde los medios, fija la agenda pública adoptada por políticos de las más variadas y
dispares vertientes ideológicas, temerosos de perder la clientela electoral que tienen
o deseosos de ganar la que nunca tuvieron ni tienen, mediante un uso político
coyuntural y demagógico de la legislación penal.-

Estas mismas influencias humanas difusas de la postmodernidad buscan legitimarse

también en un nuevo discurso penal punitivo –un nuevo saber penal altamente
normativizado [93]- que, aunque hoy no adopte explícitamente desactualizados
conceptos peligrosistas [94] a la hora de determinar la pena (sea en el proceso de
criminalización primaria como secundaria), se traduce igualmente en una expansión
de la punición mediante ampliadas formas de habilitación del ejercicio del poder
punitivo (nuevos tipos penales), cuanto mediante el vaciamiento –en la construcción
conceptual de la teoría del delito- de la culpabilidad -entendida como ‘falta de
fidelidad al derecho’- [95] la que es asumida nada más que como dato determinado
por las necesidades de prevención general positiva cuya satisfacción se asigna a la
pena [96] [97].-

Así, en este marco que WACQUANT denomina de “borramiento del Estado

económico, debilitamiento del Estado social, fortalecimiento y glorificación del
Estado penal” [98], cuanto en el de este nuevo saber penal normativizado que se
desentiende de la realidad social y centra su esfuerzo en la renormativización de sus
categorías para reforzar la función estabilizadora del derecho, se produce una
notable hipertrofia de la imputación penal –y consecuente expansión punitiva- a
través, e.g., de la creación legal de figuras delictivas de peligro abstracto [99], de
tipos dolosos de omisión [100], de la ampliación de la tipicidad a los actos
preparatorios [101], etc.-

Todo ello ha llevado también a que, si fijamos nuestra mirada en el ‘reparto

judicial’, advertiremos que junto a los repartidores normativos (tribunales y jueces)
o atrás de ellos, existen repartidores no formalizados y esas mismas influencias
humanas difusas que, a la hora de dictar sentencia y fijar las penas, operan o inciden
con dirimente fuerza adjudicataria.-

Valga sólo como ejemplo a mi criterio, y sin ánimo de incursionar en el riguroso

análisis dogmático-penal que sería menester, el indudable carácter de repartidor
judicial no formalizado que, en el juicio “Cromañón”, efectivamente tuvo el
movimiento generado por los familiares de las víctimas [102], cuanto la
(omni)presencia mediática del tema –cual influencia humana difusa- en la opinión
pública y consecuente construcción social anticipada de la sentencia de condena.
Claro que, como no cualquier magnitud de pena (prisión) habría de satisfacer los
requerimientos de este repartidor no formalizado (ni de los formalizados como
‘querellantes’), la sentencia emitida por el tribunal de juicio interviniente [103] (de
casi 2.500 carillas) justificó la aplicación, e.g., de 20 años de prisión al titular del
local “República de Cromañón”, Omar Emir Chabán [104], encuadrando su
conducta en el delito activo de incendio doloso agravado (art. 186, inc. 5º, CP
[105]), justificando tal subsunción típica en la constitucionalidad de la comisión por
omisión [106], i.e., mediante una construcción dogmático-penal que equipara
material y estructuralmente el delito activo de ‘causar incendio’ –tipificado en el
mencionado art. 186, CP- con su realización a través de comportamientos omisivos
no tipificados en nuestro CP (la ‘no evitación de incendio’ de quien se halla en
posición de garante). Parece indudable que tal forzada subsunción típica de la
conducta omisiva atribuida a Chabán en un delito doloso activo, en lugar de su
encuadramiento en la figura culposa agravada que parece contenerla del segundo
párrafo del art. 189, CP [107], sólo guarda relación con la posibilidad que tal
encuadramiento doloso suministraba para habilitar la aplicación de una pena mayor
(20 años de prisión) frente al máximo de cinco (5) años de prisión autorizados para
el delito de incendio culposo agravado en que bien pudo tipificarse su conducta. Ello
así, el repartidor normativo concluyó formalizando –al menos parcialmente- el
reparto judicial punitivo (sentencia de condena a Chabán [108]) en consonancia con
los requerimientos del repartidor real, erigido por esta vía como indudable fuerza
adjudicataria difusa y condicionante, que el tribunal decidió no soslayar.-

4.6) Límites del reparto

Lo que acabo de expresar también se halla vinculado a otra fecunda categoría de

análisis del trialismo; me refiero a los límites que encuentran en su funcionamiento y
con los que tropiezan los repartos y su régimen, determinantes de su marco de
posibilidades reales, desde que la fuerza adjudicataria no es omnipotente y la
jurisdicción no actúa en el vacío, sino en un marco de intereses y fuerzas
condicionantes [109].-

El caso “Cromañón” –que vengo utilizando a modo de ejemplo- ha sido

indudablemente y desde la óptica de los límites que la realidad puso al repartidor
judicial un caso difícil [110], no tanto por problemas de reconocimiento fáctico
(aunque éste fuere complejo, por la frondosidad de la prueba) o de determinación
hermenéutica (por la búsqueda de las normas aplicables al caso concreto), cuanto
por límites de índole socio-política, cultural y axiológica que, indudablemente, han
determinado que ‘aunque hubiera querido’ el tribunal ‘no pudo’ –seguramente-
configurar el reparto punitivo sino del modo en que lo hizo. Para ello –según se dijo-
complejizó deliberadamente el problema hermenéutico, acudiendo a una trabajosa
solución dogmático-penal de dudosa constitucionalidad, de modo de quedar
habilitado en su decisión a la imposición de una pena que se acomodara (hacia arriba
[111]) a los límites que la realidad le imponía como condicionantes para la
efectivización del reparto judicial.-

Es pertinente señalar que este concepto acerca de los límites ha sido adoptado por
ZAFFARONI –aunque en otra clave de análisis- al postular el principio de mínima
irracionalidad; así, en su construcción teórica de un nuevo saber penal liberal -re-
legitimado como reductor del poder punitivo como hecho deslegitimado-, concibe a
aquél como un “sistema de filtros del poder punitivo”, admitiendo que éste no puede
impedir el paso de todo el poder punitivo, porque el poder jurídico no es
omnipotente, no tiene poder para ello, tiene límites, en razón de lo cual sólo debe
dejar pasar el poder punitivo con menores niveles de irracionalidad según ese
principio de mínima irracionalidad, exigiendo mínimos éticos a su ejercicio y
neutralizando hasta donde sea posible su selectividad. Y concluye: “Nadie me puede
reprochar que no haga lo que no puedo hacer porque no tengo poder para hacerlo”
[112].-

4.7) Razones

Particularmente apropiado resulta igualmente el caso-ejemplo bajo examen desde la

óptica de las razones. En este punto el trialismo distingue entre los móviles de los
repartidores, las razones alegadas y las razones sociales, en un intento por evidenciar
los intereses a los que sirven los repartos [113]. “Es muy relevante reconocer los
interesados que están en juego en el funcionamiento, que incluyen inevitablemente a
los encargados de realizarlo (v.gr. los jueces). Aunque sean ‘impartiales’ e
‘imparciales’ (…) al momento de asumir los casos, los encargados del
funcionamiento se convierten en partes interesadas, porque del trámite y de la
solución dependen consecuencias que les pueden ser muy importantes (conservación
de los cargos, ascensos, castigos institucionales, consideración y repudio sociales,
etc)” [114].-

Así, en punto a móviles, es indudable la tensión que ha existido en el caso entre los
móviles del repartidor normativo (conductor) y del real, por los límites impuestos al
primero por el segundo para la realización de la conducción repartidora. Por su
parte, desde el punto de vista del repartidor, las razones alegadas adquieren
particular importancia por tratarse de una sentencia, dada la exigencia constitucional
de motivación judicial que, al par que cumple una función endoprocesal respecto de
las partes (sus destinatarios directos, para conseguir su convencimiento sobre la
justicia de la decisión) y respecto de los tribunales (al permitir su control en sede
casatoria), cumple incuestionablemente una función extraprocesal, vinculada –desde
una óptica democrática- al control generalizado y difuso, como acto de rendición de
cuentas de sus decisiones de parte del poder jurisdiccional a la fuente de la que
deriva su investidura [115]. En este punto me permito presumir que el especial
alongamiento de las razones alegadas que la sentencia exhibe en relación a la
construcción dogmático-penal asumida por el tribunal de juicio, habilitante de una
respuesta punitiva de mayor gravedad, guarda estrecha vinculación con la función
endoprocesal de la motivación y la pretensión de que la sentencia pueda salir airosa
en su revisión casatoria [116].-

Finalmente, desde el punto de vista de la sociedad, las razones sociales se vinculan a

la razonabilidad social que todo reparto judicial debe construir para ‘justificarse’ a sí
mismo y, en consecuencia, legitimarse socialmente. Se ha dicho que “el reparto
judicial está justificado ‘cuando resulta inserto en el tejido fáctico y axiológico de la
sociedad de que se trate’” [117]. Desde esta óptica, parece posible concluir en que el
reparto judicial del caso “Cromañón” ha logrado construir niveles aceptables de
razonabilidad social para el conjunto social en virtud de las altas condenas
administradas a dos de los imputados; claro que indudablemente esa construcción de
razonabilidad social ha sido parcial respecto de los representantes de las cuantiosas
víctimas, que vieron frustrada su pretensión punitiva respecto, nada menos, que de
trece (13) de los quince (15) imputados.-

Es un dato persistente de la postmodernidad esta dificultad que habitualmente tienen

los repartidores normativos y, en general, los repartos de autoridad para construir
razonabilidad social; tema éste que indudablemente se halla conectado con la crisis
de legitimidad que, de modo recurrente, se cierne sobre los representantes de los
distintos poderes del Estado [118], como también con la denominada “configuración
de una sociedad de ‘sujetos pasivos’” [119].-

4.8) Funcionamiento

Enfocando ahora, en relación a la pena, el funcionamiento de los repartos y su

régimen, es dable advertir que el denominado proceso de criminalización secundaria
–i.e., la dinámica real en que se concreta la forma del reparto punitivo-, es sólo
básica o centralmente un reparto judicial, porque se trata de un reparto que el juez o
tribunal comparten con agencias ejecutivas pre y post delito, i.e., que actúan en
forma previa (agencias policiales) y posterior (agencias penitenciarias) a la
intervención judicial en el conflicto penal. Y ello asigna importantes peculiaridades
al proceso de criminalización secundaria, amén de dejar latente y operante una
grosera desformalización e infracción al principio de división de poderes que está en
la base del diseño constitucional del Estado de Derecho.-

Así, la realidad social desmiente el funcionamiento formalizado en la norma. El

diseño normativo nos dice que el ejercicio del poder punitivo lo tienen, en este
orden, el legislador (que elabora la ley penal), el juez o tribunal (que aplica la ley) y
la agencia ejecutiva policial (que ejecuta las órdenes judiciales). ZAFFARONI
observa con realista precisión que “el poder punitivo opera exactamente al revés”:
que primero, “las agencias ejecutivas seleccionan y ponen en funcionamiento el
proceso de criminalización secundaria”; que luego, “los jueces pueden interrumpir o
permitir el avance” de ese proceso iniciado por la policía; y que “los legisladores
sólo habilitan a las agencias ejecutivas para que seleccionen y criminalicen” [120].-

Es, en este aspecto del funcionamiento real del sistema penal, en el que
particularmente se despliega la formidable e irredimible recusación que las ciencias
del ser [121] han hecho y hacen a un derecho penal concebido unidimensionalmente
como deber ser logicizado y permanentemente desmentido por el ser. Se trata de
críticas des-encubridoras que, desnudando la operatividad real del sistema penal
como el carácter enmascarador de los fines asignados a la pena, han terminado
desacreditando al saber jurídico-penal mismo, en la medida en que éste –además- no
se ha hecho cargo de esa realidad, ni de una reformulación acorde de su propio
discurso.-

En este embate quien primero ha caído es la pena de prisión, la cárcel y su asignada

finalidad preventiva (especial positiva) [122]. Ya Michel FOUCAULT nos recuerda
que “Desde que se suprime la idea de venganza…, la punición no puede tener
significación más que en una tecnología de la reforma” [123]; que “se constata que
la prisión, lejos de transformar a los criminales en gente honrada, no sirve más que
para fabricar nuevos criminales o para hundirlos todavía más en la criminalidad”
[124]. Igual suerte ha corrido el muy difundido “mito de la prevención general
(negativa)” -habitualmente esgrimido en campañas para lograr una mayor severidad
punitiva en la legislación penal [125]- pues ninguna investigación criminológica ha
conseguido contestar de forma definitiva la pregunta de si la pena previene delitos.
Como sostiene LARRAURI: “No previene a quien no obtiene las suficientes
recompensas de la conformidad (u obediencia), no previene a quien ha hecho este
comportamiento tantas veces sin ser aprehendido que si finalmente lo es asume el
precio como un ‘gaje del oficio’, no previene a quien ha estado en la cárcel y saber
cómo sobrevivir en ella, no previene a quien en su grupo subcultural ser
aprehendido no representa un descrédito” [126]. Es que este ‘mito’ ancla, al mismo
tiempo, en una simplificación y en un artificio ideológico: supone un presunto autor
reflexivo, racional, y un modelo consensual de sociedad.-

Pero, también ha caído el sistema penal en su conjunto, atento la denostada y

estructural selectividad del ejercicio de poder punitivo estatal. Cualquier modelo
sociológico descriptivo del ejercicio concreto de la penalidad carcelaria lo confirma.
Como expresa ZAFFARONI, esta selección proviene básicamente de la inicial
desproporción o disparidad inconmensurable entre lo programado en la
criminalización primaria (que es irrealizable) y lo realizable y efectivamente
realizado en la criminalización secundaria. Claro que, además, esa selección no la
hacen los legisladores ni los jueces, sino las agencias ejecutivas que, en su amplio
espacio de arbitrio selectivo, la ejercen conforme a los estereotipos dominantes, en
cuya configuración juegan un indiscutible papel los medios de comunicación
masivos sobre la base de prejuicios sociales y consiguiente asignación de roles, en
virtud de lo cual tal arbitrio selectivo recae –habitualmente- sobre los sectores más
carenciados y, por lo tanto, vulnerables [127].-

PAVARINI, por su parte, analizando el sistema de las penas como una modalidad de
control social, refiere que “la pena realiza en el extremo inferior del ‘cotinuum’
aquello que otras instituciones realizan en la zona media y superior de él: diferenciar
el ‘status’ de los sujetos”, por lo que “tal función de selección del sistema se
transforma en función marginalizadora: las normas de derecho penal –concluye- no
sólo se aplican selectivamente, reflejando las desigualdades existentes, sino que el
sistema de las penas ejercita también una función activa de producción y
reproducción de la desigualdad” [128]. Esto guarda relación con lo que
ZAFFARONI denomina “el poder configurador de los sistemas penales” , pues su
verdadero ejercicio de poder, nos dice, “no es el negativo o represivo, sino el
positivo o configurador” [129].-

De tal operatividad selectiva criminalizante (represivo-negativa o de castigo) y

ejercicio configurador (positivo o de vigilancia) no puede sino derivarse la
deslegitimación del sistema penal desde el plano del ser, cuanto el funcionamiento
conservador, en términos trialistas -en tanto reproductor y configurador de la
realidad-, que cumple el régimen u orden de repartos punitivos.-

5) Dimensión normológica de la pena

El trialismo aborda metodológicamente esta dimensión procurando relacionar la

normatividad con la realidad social, porque la norma nace de la realidad y se cumple
en ella. Construye el concepto de norma como captación lógica neutral (desde el
punto de vista de un tercero, no del protagonista) de un reparto proyectado. Esa
captación se produce por descripción y por integración; la descripción refiere al
contenido de la voluntad del autor y a su cumplimiento. Si ambos propósitos se
logran hay fidelidad (la norma describe lo que los autores quisieron) y exactitud (la
norma se realiza o cumple en la realidad social). Para la fidelidad de la norma
asumen un rol importante las tareas de reconocimiento e interpretación; a su vez,
para su exactitud, cobra relevancia la tarea de aplicación. Por su parte, la integración
de la norma se refiere a la utilización de conceptos que le dan nitidez, que delimitan
y ‘rotulan’ la realidad (objetiva y subjetivamente) y le incorporan sentido. La
adecuación de la norma tiene que ver con su utilidad a los objetivos de sus autores y
en ella juegan un importante papel las tareas de elaboración, argumentación y
determinación [130].-

5.1) Estructura de la norma penal

Como captación lógica, la estructura de la norma se construye como un juicio: con

un antecedente y una consecuencia jurídica que se sigue de la verificación de aquél
(con presencia de sus características positivas y ausencia de las negativas). En el
caso de la norma penal, ese antecedente registra la conducta prohibida, sea que
contenga un mandato prohibitivo [131] o un mandato imperativo [132], y la
consecuencia jurídica registra la pena (en la modalidad de escala penal, con un
mínimo y un máximo, conforme el sistema de penas flexibles vigente) con que está
conminada la realización de esa conducta prohibida.-

Si el mandato de certeza –como base de la seguridad jurídica asociada a la

previsibilidad-, es un requisito de toda la normatividad, él “alcanza su más alto
grado –fuera de toda discusión- en el marco de la legislación penal de todo Estado
de derecho, en que la ‘estricta legalidad’ no sólo debe observarse en cuanto a la
redacción de los tipos, sino también en lo que incumbe a las penas” [133]. Así, la
descripción e integración de la norma penal sólo reconoce como fuente real formal a
la ley (formal, emanada del Poder Legislativo de la Nación [134]), lo que se releva
con una clara funcionalidad política, en virtud de ese mandato constitucional de
determinación (ley previa, escrita y estricta [135]), cuanto por la función de garantía
política que asume la tipicidad, la que también juega en la fijación legal de la
consecuencia jurídica (la pena) [136]. Claro está que es legislativamente inevitable
(por la incomensurable variedad de situaciones –casos- que pueden presentarse) que
esa consecuencia jurídica no se traduzca legalmente en una pena fija o tasada, sino
en una escala penal [137], lo que deja habilitado –en el proceso de criminalización
secundaria y al momento de individualizar la pena en la sentencia- un margen de
discrecionalidad judicial que parece incompatible con un derecho que –como el
Derecho penal- está concebido en forma de ‘reglas’, antes que en forma de
‘principios’ o ‘estándares’ [138]; de allí, los ingentes esfuerzos teóricos del saber
jurídico-penal por dotar también de racionalidad a la motivación sentencial de la
decisión respecto de la aplicación de la consecuencia jurídica-pena [139], cuanto los
más recientes por consolidar una teoría y una práctica racionales de elaboración de
las leyes penales [140].-

Claro que, en materia penal, es indudable que ese mandato de certeza que impone
que toda ley que establezca delitos y penas debe tener como fuente formal una ley
nacional formal tiene un correlato adicional signado por la exigencia constitucional
de codificación [141] que, como técnica legislativa que asegura completividad
respecto de una materia jurídica, orden sistemático de las disposiciones y claridad y
precisión en el lenguaje, fue consagrada en la Constitución desde su versión original
(ex art. 67, inc. 11º y actual art. 75 inc. 12º, CN) que manda al Congreso dictar el
Código Penal [142]; aunque históricamente se ha venido admitiendo la facultad de
Congreso para legislar penalmente extra codicem, como efectivamente lo ha hecho,
según se verá.-

5.2) Infidelidad, inexactitud, inadecuación

Pues bien, como se expuso en relación a la dimensión sociológica (particularmente

en el apartado 4.5), es dable advertir que la normatividad penal es un campo
particularmente fructífero en el que se suscitan importantes fenómenos de
(in)fidelidad, (in)exactitud e (in)adecuación normativas. Si la norma es fiel cuando
ella describe lo que su autor quiso describir, advertimos que la inflación o aumento
de la figuras penales corre en paralelo con la disminución de la calidad de la
legislación, con un indudable relajamiento de la precisión de la ley, con nuevas
figuras penales integradas con conceptos vagos e imprecisos, en virtud de lo cual no
llega siquiera a saberse si ella describe lo que el legislador quiso o sólo lo que el
legislador pudo o quiso aparentar que quería describir acuciado por supuestas
demandas sociales, las más de las veces artificialmente estimuladas, manipuladas o
amplificadas.-

Por su parte, si la exactitud guarda referencia con el cumplimiento de la norma en la

realidad, la actual normatividad penal es un campo paradigmático de inexactitudes.
El propio carácter irrealizable del programa de criminalización primaria [143] –al
que aludí más arriba en referencia a la selectividad estructural del sistema penal-, da
cuenta inicial de ello. Pero, además, en el estadio actual que la cuestión cursa, es
válido presumir que las normas penales parecen formalizadas para no cumplirse en
la realidad, sino para desempeñar –con su sola emisión- una función puramente
simbólica para disminución de la alarma social o de la inseguridad sentida. “A la
hipertrofia del sistema penal no le sigue una mayor eficiencia del instrumento penal,
sino que, al contrario, la relación entre los dos factores tiende a invertirse”. Se trata
de “un derecho penal ineficaz, ‘fanfarrón’” pues se halla programado para una
aplicación para la que no está concebido, con un “efecto puramente simbólico que
desnaturaliza la misión del derecho penal y lo deja en ridículo al imponerle objetivos
que no son realistas ni alcanzables” [144].-

Este concepto de inexactitud, cuando también el de inadecuación (inutilidad de la

norma a los objetivos, o mejor, a las razones alegadas por sus autores), dan cuenta
de la presencia en la normatividad penal de aquello que el trialismo denomina
“’fuentes espectáculo’, que se dictan para aparentar pero no para cumplirlas” [145].
En este orden de ideas, se ha dicho que “el moderno derecho penal inflacionario
sería un puro derecho de papel, de libro, un derecho virtual, en fin, un ‘derecho
penal de los no condenados’, debido a que casi nunca se aplica, salvo a algún que
otro chivo expiatorio” [146].-
En este punto, es pertinente señalar que el trialismo, en su afán de tratar la
normatividad en relación permanente con la realidad social, la construye como
normatividad promisoria (“será”), i.e., como promesa de lo que va a ocurrir en la
vida, en la realidad, antes que como normatividad prescriptiva (“debe ser”), la que
aparece así concebida en desconexión con la realidad [147]. Ahora bien, no obstante
lo valioso de la distinción apuntada, es dable advertir que todo el ‘deber ser
punitivo’ se halla concebido en nuestra legislación penal con la fórmula del ‘será’
[148], pese lo cual esa promesa –visto está- no se cumple en la realidad (y es,
además, incumplible de acuerdo al programa de criminalización normativizado).-

5.3) Ordenamiento normativo penal o caos jurídico penal

Finalmente, si posamos la mirada sobre el ordenamiento normativo penal en su

conjunto, i.e., como captación lógica neutral del orden de repartos, que se
desenvuelve conforme el imperativo de legalidad, se confirmará lo que se ha venido
exponiendo. Nuestro ordenamiento normativo penal [149] -aunque suene
paradójico- es básicamente, no un ‘orden’ sino un “caos jurídico penal”; él está
signado por lo que FERRAJOLI caracteriza como situación “premoderna”, crisis
que se manifiesta por una “regresión a un Derecho jurisprudencial de tipo
premoderno”, tanto por “el colapso de la capacidad reguladora de la ley y el retorno
al papel creativo de la jurisdicción”, como por “la pérdida de la unidad y coherencia
de las fuentes y la convivencia y superposición de diversos ordenamientos
concurrentes”, todo lo cual –añade- “afecta al principio de legalidad” cuanto “al
papel garantista de la Constitución en relación con la legislación” [150].-

Ello se debe, entre otras cosas, a lo que PASTOR denomina “estragos de la actual
política criminal neopunitivista” [151], en la que ha sucumbido el Derecho penal
concebido como “última ratio de las reacciones sociales (carácter subsidiario del
derecho penal), para abarcar un número muy limitado de comportamientos (carácter
fragmentario del derecho penal) cuya realización comprometa de un modo
intolerable la convivencia social pacífica” cuanto el “principio de estricta legalidad
del derecho penal” [152]. Sea que definamos este proceso como de inflación penal o
panpenalismo (FERRAJOLI), de expansión penal (SILVA SÁNCHEZ) o de
hipertrofia del derecho penal (PALAZZO), es indudable que refieren al mismo
fenómeno de “un derecho penal (no liberal) sino liberado de [tales] límites que se
orienta al combate de la criminalidad como cruzada contra el mal”, de indudable
matriz contrailustrada [153], concebido como ‘sanalotodo’ de cualquier problema o
riesgo social [154].-

No caben dudas que se asiste al espectáculo de una alarmante descodificación penal,

en la que la materia penal codificada ha sido superada ampliamente por normas
penales ‘extra-código’, abarcando nuevos ámbitos a los que se ha extendido la tutela
penal: drogas, materia tributaria, aduanera, seguridad social, responsabilidad penal
por el producto, protección de datos, delitos informáticos, medio ambiente, etc. Se
trata –en palabras de FERRAJOLI- de “’leyecitas: leyes de excepción, leyes de
emergencia o, en el mejor de los casos, ‘leyes de ocasión’, como las llamó Carrara,
destinadas generalmente a exorcizar los problemas con su valor simbólico y
propagandístico” [155]. Así, en nuestro país, por un lado, se han sancionado leyes
penales especiales, leyes penales complementarias o figuras penales contenidas en
leyes no penales, donde proliferan partes generales fuera del Código con más un
arsenal de institutos procesales extravagantes [156], a todo lo cual se han añadido
numerosas reformas parciales del Código Penal “que le han hecho perder su carácter
de ‘cuerpo’ y su fisonomía de sistema” [157] y que han convertido a aquel sobrio y
racional Código Penal argentino de 1921 en un desordenado, inarmónico,
asistemático e incongruente cuerpo legal, materialmente descodificado.-

“En la actualidad –dice ZAFFARONI- son más de doscientas las leyes que deberá
tener en cuenta quien pretenda aproximarse a la legislación penal vigente”;
fenómeno de descodificación penal que “lesiona seriamente el mandato
constitucional de certeza del derecho y, por ende, afecta la seguridad jurídica de los
habitantes del país, por no mencionar que la disparidad de concreciones judiciales
que habilita lesiona la forma en que la Constitución impone el mandato de certeza
desde su objetivo –entre otros- de unidad nacional” [158].-

La situación apuntada ha contribuido a una “policentralidad penal” y a la existencia

de “verdaderos subsistemas penales dispersos o ‘minicódigos penales’”, con la
consiguiente inseguridad en la determinación de lo penalmente prohibido,
debilitamiento de las exigencias del nullum crimen por una técnica legislativa vaga y
ambigua que remite al poder judicial la determinación del ámbito de lo punible
[159], de lo que deviene un derecho penal casuístico con palmario aumento de los
niveles de impredecibilidad y consiguiente afectación del principio de igualdad
[160].-

Ello, concretamente, en punto a la consecuencia jurídica (pena), ha configurado un

cuadro axiológicamente anárquico y contradictorio, que abre la puerta a una
irracionalidad de inexplicables consecuencias (dada la habilitación legal para la
disparidad de soluciones judiciales) con lesión del principio de estricta legalidad de
la pena y el de proporcionalidad entre el desvalor del injusto y su consecuencia
punitiva [161].-

6) Dimensión axiológica de la pena

Según el trialismo, el derecho realiza un complejo de valores que culmina en la

justicia; de ahí que a esta dimensión se la denomine dikelógica [162]. “La apertura
al ‘ser’ de la realidad social de la vida, producida en la dimensión sociológica, se
completa aquí con la atención a su ‘deber ser’ de justicia” [163].-

Si precisamente he titulado a este acápite como ‘dimensión axiológica’ y no

‘dikelógica’, no es por desconocer el lugar que ocupa para el trialismo el valor
justicia en ese complejo de valores que el derecho realiza, sino por entender que –en
la materia de la pena que nos ocupa- se presenta en diversa medida un complejo de
valores bien distintos, tales, entre otros, poder, orden, previsibilidad, seguridad
jurídica, coherencia, racionalidad, proporcionalidad y porque –según vimos- en el
proceso mismo de justificación o legitimación de la pena, históricamente ha tenido
particular relevancia la tensión entre los valores utilidad y justicia.-

“La teoría de la pena moderna –nos dice PAVARINI- es también la historia de una
improbable justificación cuando ella deja de ser pena ‘justa’ para devenir pena ´útil’.
Perdida esa razón universal de justicia, sobre la que se había fundado, su
supervivencia estuvo signada por la precariedad: para existir debe demostrar ahora
servir para alguna otra cosa”. Y agrega: “Mientras pudo presentarse como pena justa
ha podido soportar imperturbable la crítica de los fines; pero si se presenta como
pena útil y el fin se desenmascara como inalcanzable, falso o inconfesable, la pena
no está más en condiciones de justificarse, debe mostrarse como aquello que
efectivamente es” [164].-

6.1) Los valores en abstracto

Claro que una cosa es discurrir acerca de los valores que la pena en abstracto realiza
(como derecho de punir y como pena en el reparto legal, en el proceso de
criminalización primaria o normatividad penal), y otra es pensar los que realiza o
está llamada a realizar la pena en concreto (como medida de pena concreta a
determinar en el reparto judicial o en el proceso de criminalización secundaria). En
relación a la primera, las denominadas teorías de la pena nos suministran la
respuesta; así, el retribucionismo está más asociado a los valores orden y poder, este
último como expresión del poder justo, en vinculación con algún universal de
justicia; en cambio el preventivismo –en sus versiones de prevención especial
positiva y negativa, y de prevención general negativa- se asocia como realizador del
valor utilidad, mientras que la prevención general positiva se halla claramente
afiliada a la realización del valor poder -como poder configurador- y al valor
obediencia –en su variante de disciplinamiento-.-

6.2) Los valores en concreto

Por su parte, en relación a la segunda, i.e., a la pena en concreto en el momento de

su individualización y determinación judicial, la utilidad deja de ser un valor a
realizar y su lugar lo ocupa claramente el valor justicia del caso concreto. De allí el
escaso provecho que pueden proporcionar las posturas preventivistas a la hora de la
determinación judicial de la pena; la prevención general (negativa o positiva),
porque por incluir fines generales y estar dirigidos a otros, no al presunto infractor,
carecen de aptitud individualizante de la sanción; ello, amén de que al tomar al ser
humano como objeto o medio para algún fin exterior a él colisiona con los valores
humanistas que están en la base del saber penal y de nuestro modelo constitucional.
Y la prevención especial porque, por mirar al futuro, roza criterios peligrosistas y de
defensa social, de cuño positivista, aptos para colisionar con la interdicción
constitucional de aplicar Derecho penal de autor.-

De allí, entonces, que el retribucionismo, por vincular el grado de reproche de

culpabilidad por el hecho y la magnitud de injusto que éste contiene –hacia el
pasado- en el acto de tomar en consideración las particularidades del caso que no
tuvo (ni pudo tener) en cuenta la norma general, es más apto para medir y
determinar en concreto los límites de la pena a aplicar, cuya justicia no se deducirá
de ningún universal, sino sólo de la voluntad culpable. “La ‘pena justa en concreto’
es por tanto la ‘pena merecida’” [165]. La ficción contractualista, que subyace a la
retribución, hace de ésta un instrumento para asegurar el fundamento sinalagmático
de la relación punitiva (delito = pena), que a su vez realiza los valores de
racionalidad y proporcionalidad, preservando los valores humanistas y personalistas
que impregnan la Constitución Nacional.-
BIBLIOGRAFIA

1. BAUMAN, Zygmunt, Modernidad líquida, traducción de Mirta Rosenberg,

Buenos Aires, F.C.E., 4º reimpresión, 2005.-

2. BAUMAN, Zygmunt., Miedo líquido. La sociedad contemporánea y sus temores,

traducción de Albino Santos Mosquera, Buenos Aires, Paidós, 2007.-

3. BECCARIA, Tratado de los delitos y las penas, traducción de Juan Antonio de las
Casas, Buenos Aires, Fabián Di Plácido Editor, 1998.-

4. BOBBIO, Norberto, Hacia una teoría funcional del derecho, traducción de Genaro
R. Carrió, en AA.VV., “Derecho, filosofía y lenguaje. Homenaje a Ambrosio L.
Gioja”, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1976, p.9/30.-

5. BOBBIO, Norberto, Teoría general del Derecho, traducción de Eduardo Rozo

Acuña, Madrid, Ed.Debate, 6ª reimpresión, 1999.-

6. BOVINO, Alberto, Principios políticos del procedimiento penal, Buenos Aires,

Editores del Puerto SRL, 2005.-

7. CAFFERATA NORES, José I., ZAFFARONI, Eugenio R., Crisis y legitimación

de la Política criminal del Derecho penal y procesal penal, Córdoba, Editorial
Advocatus, 2002.-

8. CHRISTIE, Nils, Los límites del dolor, México, FCE, 1984.-

9. CHRISTIE, Nils, La industria del control del delito. ¿La nueva forma del
holocausto?, traducción de Sara Costa, Buenos Aires, Editores del Puerto SRL,
1993.-

10. CIURO CALDANI, Miguel Angel, Metodología jurídica y lecciones de Historia

de la Filosofía del Derecho, Rosario, Editorial Zeus, 2000.-

11. CIURO CALDANI, Miguel Angel, Comprensión trialista de la justificación de

las decisiones judiciales, cit.por CHAUMET, Mario, Perspectiva trialista para la
caracterización de los casos difíciles, en “Cartapacio de Derecho. Revista
Electrónica de la Facultad de Derecho. UNICEN”, volumen 4 (2003),
www.cartapacio.edu.ar (21.12.09).-

12. CIURO CALDANI, Miguel Angel, Bases éticas para la atribución de

jurisdicción (La legitimación de la jurisdicción), en “Etica e independencia del
Poder Judicial”, Seminario para jueces de primera instancia de las provincias
argentinas, www.foresjusticia.org.ar (10.12.09).-

13. CIURO CALDANI, Miguel Angel, Metodología jurídica y Lecciones de

Historia de la Filosofía del Derecho, Rosario, Editorial Zeus, 2000.-

14. CIURO CALDANI, Miguel Angel, Complejidad del funcionamiento de las

normas, en www.laley.com.ar (09.06.08).-

15. CIURO CALDANI, Miguel Angel, Filosofía de la corrupción, en “Revista del

Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social”, Nº 30, p.27/40,
en www.centrodefilosofia.org.ar (17.12.09).-

16. DIEZ RIPOLLÉS, José Luis, Presupuestos de un modelo racional de legislación

penal, en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 24 (2001), p.485/523,
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01372719768028837422802/do
xa24/doxa24_19.pdf (08.06.08).-

17. DIEZ RIPOLLÉS, José Luis, El control de constitucionalidad de las leyes

penales, en Revista Española de Derecho Constitucional Nº 75, setiembre-diciembre
2005, p.59/106, en http://revistas.cepc.es/revistas.aspx?
IDR=6&IDN=597&IDA=26117 (09.10.09).-

18. FERRAJOLI, Luigi, El Derecho penal mínimo, traducción de Roberto Bergalli

con la colaboración de Héctor C. Silveira y José L. Domínguez, en AA.VV.,
“Prevención y teoría de la pena”, 1995, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, Chile,
p.25/48.-

19. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, traducción
de Perecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan
Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés, Madrid, Editorial Trotta, 2ª edición,
1997.-

20. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, traducción de
Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Editorial Trotta, 1999.-
21. FERRAJOLI, Luigi, Pasado y futuro del Estado de derecho, traducción de Pilar
Allegue, en AA.VV., “Neoconstitucionalismo(s)”, edición de Miguel Carbonell,
Madrid, Editorial Trotta, 2003, p.13/29.-

22. FERRAJOLI, Luigi, Criminalidad y globalización, en “Iter Criminis. Revista de

Ciencias Penales”, Tlalpan, México, Nº 1, 3ª época, 2005, p.71/88, en
http://www.cienciaspenales.net, 09.12.09.-

23. FERRAJOLI, Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho, traducción de

Gerardo Pisarello, Alexei Julio Estrada y José Manuel Díaz Martín, Universidad
Externado de Colombia, 1ª reimpresión, 2005.-

24. FERRAJOLI, Luigi, Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia,

traducción de Andrea Greppi, Madrid, Editorial Trotta, 2006.-

25. FERRAJOLI, Luigi, Democracia y garantismo, edición de Miguel Carbonell,

Madrid, Editorial Trotta, 2008.-

26. FERRAJOLI, Luigi; MORESO, José Juan; ATIENZA, Manuel, La teoría del
derecho en el paradigma constitucional, ed.a cargo de Gerardo Pisarello y Ricardo
García Manrique, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2008.-

27. FERRAJOLI, Luigi, Per una rifondazione epistemologica della teoria del diritto,
México, 30.10.2007, en www.aapdp.com.ar/tips.html (01.10.09).-

28. FLEMING, Abel; LOPEZ VIÑALS, Pablo, Las penas, Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni Editores, 2009.-

29. FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurídicas, traducción de Enrique

Lynch, Barcelona, Editorial Gedisa, 4ª edición, 1995.-

30. FOUCAULT, Michel, Microfísica del poder, traducción de Julia Varela y

Gernando Alvarez-Uría, Madrid, Las ediciones de La Piqueta , 3ª edición, 1992.-

31. FOUCAULT, Miguel, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, traducción de

Aurelio Garzón del Camino, Buenos Aires, Siglo XXI Editores Argentina S.A.,
2002.-

32. GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción filosófica al Derecho, 6ª edición, 5ª

reimpresión, Buenos Aires, Depalma, 1987.-
33. HASSEMER, Winfried, Crítica al Derecho penal de hoy, traducción de Patricia
S. Ziffer, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1995.-

34. HASSEMER, Winfried, Perspectivas del Derecho penal del futuro, traducción
de Enrique Anarte Borrallo, en
http://portal.uclm.es/portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/Numero_1/
37-43.pdf (20.06.09).-

35. HASSEMER, Winfried, El Derecho penal en los tiempos de las modernas

formas de criminalidad, en AA.VV., “Criminalidad, evolución del Derecho penal y
crítica al Derecho penal en la actualidad”, Comp. Hans-Jörg Albrecht, Ulrich Sieber,
Jan-Michael Simon y Felix Schwarz, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2009,
p.15/28.-

36. HENDLER, Edmundo S., El tema de los orígenes del Derecho penal, en
“Doctrina Penal. Teoría y práctica de las Ciencias Penales”, Año 14 (1991-A), p.
101/107.-

37. HENDLER, Edmundo S., La comparación de sistemas penales. Una propuesta,

en AA.VV., “Criminalidad, evolución del Derecho penal y crítica al Derecho penal
en la actualidad”, Comp. Hans-Jörg Albrecht, Ulrich Sieber, Jan-Michael Simon y
Felix Schwarz, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2009, p.131/141.-

38. IGARTÚA SALAVERRÍA, Juan, La motivación de las sentencias, imperativo

constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003.-

39. JAKOBS, Günther, ¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la

vigencia de la norma?, traducción de Manuel Cancio Meliá, Mendoza, Ediciones
Jurídicas Cuyo, 2001.-

40. LARRAURI, Elena, Criminología crítica: abolicionismo y garantismo, en

“Nueva Doctrina Penal”, Buenos Aires, 1998/B, p.719/752.-

41. LYOTARD, Jean-Francois, La condición postmoderna, traducción de Mariano

Antolín Rato, Buenos Aires, Planeta-Agostini, 1993.-

42. MAIER, Julio B. J., Blumbergstrafrecht, en “Nueva Doctrina Penal”, 2004-B,

Buenos Aires, Editores del Puerto SRL, setiembre de 2004, p.I/VI.-
43. MAIER, Julio B. J., Estado democrático de derecho, Derecho penal y
procedimiento penal, Santa Fe, Carrera de Especialización Derecho Penal, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales, U.N.L., 08 de agosto de 2008.-

44. MARIETTI, Susana, Sobre ‘Principia iuris’: entrevista a Luigi Ferrajoli, en

“Jueces para la democracia”, Madrid, Nº 61, marzo/2008, p. 3/8.-

45. MESSUTI, Ana, Reflexiones sobre el pensamiento penal, en

www.terragnijurista.com.ar/doctrina/pensapenal.htm (27.10.09).-

46. MESSUTI, Ana, Delito, pena, tiempo: una proporción imposible, en elDial –
DC8A6

47. MESSUTI, Ana, Algunas reflexiones sobre la pena y el pensamiento penal, en

elDial –DC5E8.-

48. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Editorial B
de f, 7ª edición, 2004.-

49. MIR PUIG, Santiago, Estado, pena y delito, Buenos Aires, Editorial B de f,
2006.-

50. MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal y control social, Jerez, Fundación
Universitaria de Jerez, 1985.-

51. NIETZSCHE, Friedrich, Así habló Zaratustra, traducción de Andrés Sánchez

Pascual, Buenos Aires, Alianza Editorial, 2007.-

52. PASTOR, Daniel R., Recodificación penal y principio de reserva de código,

Buenos Aires, Ad-Hoc, 2005.-

53. PAVARINI, Massimo, Un arte abyecto. Ensayo sobre al gobierno de la

penalidad, Traducción de Máximo Sozzo y Magdalena Candioti, Buenos Aires,
Editorial Ad Hoc, 2006.-

54. PRAT WESTERLINCH, Carlos, Las consecuencias jurídicas del delito (Análisis
de la doctrina del Tribunal Constitucional), Madrid, Editorial Dykinson, 2003.-
55. RICOEUR, Paul, La simbólica del mal interpretada. Interpretación del mito de la
pena, cuarta parte de “El conflicto de las interpretaciones. Ensayos de
hermenéutica”, traducción de Alejandrina Falcón, Buenos Aires, F.C.E., 2ª
reimpresión, 2008.-

56. RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel, La retribución penal, en “Direito e

Ciudadania”, Año IV; Nº 14, 2002, p.9/42, en
http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/rivacoba%20iv-14.pdf,
(10.12.09).-

57. ROSS, Alf, La finalidad del castigo , traducción de Genaro R. Carrió, en

AA.VV., “Derecho, filosofía y lenguaje. Homenaje a Ambrosio L. Gioja”, Buenos
Aires, Editorial Astrea, 1976, p.151/191.-

58. ROXIN, Claus, Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad, en

VV.AA., “Determinación judicial de la pena”, compilador Julio B.J.Maier, Buenos
Aires, Editores del Puerto, 1993, p.15/49.-

59. SENECA, Sobre la ira, en “Tratados filosóficos”, traducción por J.Azagra,

Madrid, EDAF, 1977.-

60. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La expansión del Derecho penal. Aspectos de
la Política criminal en las sociedades postindustriales, Buenos Aires, 2ª edición,
Editorial B de f, 2006.-

61. TESSIO, Griselda; BERROS, Noemí, Encuentro con las penas perdidas,
Colección Jurídica y Social Nº 9, Santa Fe, Secretaría de Posgrado y Servicios a
Terceros, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, U.N.L., 1993.-

62. VV.AA., Determinación judicial de la pena, compilador Julio B.J.Maier, Buenos

Aires, Editores del Puerto, 1993.-

63. VV.AA., De las penas. Homenaje al profesor Isidoro De Benedetti, Buenos

Aires, Ediciones Depalma, 1997.-

64. WACQUANT, Loïs, Las cárceles de la miseria, traducción de Horacio Pons,

Buenos Aires, Ediciones Manantial, 2000.-

65. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y

dogmática jurídico penal, Buenos Aires, Ediar, 1989.-
66. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Hacia un realismo jurídico penal marginal,
Caracas, Monte Avila Editores Latinoamericanos, 1993.-

67. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ¿Qué hacer con la pena?. Las alternativas a la
prisión, Conferencia brindada en México, en el marco del seminario “La experiencia
del penitenciarismo contemporáneo: aportes y experiencias”, 26 y 27.07.93, en
www.homenajeazaffaroni.com.ar/penazaffa.htm (20.12.09).-

68. ZAFFARONI, Eugenio Raul, La prisión y la disminución de la criminalidad.

Perspectiva abolicionista, conferencia en La Plata , provincia de Buenos Aires,
29.10.99, en
www.defensapublica.org.ar/.../Articulo_la_prision_y_la_disminucion_de_la_crimin
alidad_zaffaroni.doc (12.10.09)

69. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro;

Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000.-

70. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Culpabilidad por la vulnerabilidad, Lectio

doctoralis en la Universidad de Macerata, Italia, 2002, en
www.homenajeazaffaroni.com.ar/zaffamacerata.htm (12.06.08)

71. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Origen y evolución del discurso crítico en el

Derecho penal, Buenos Aires, Ediar-U.N.R., 2004.-

72. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En torno de la cuestión penal, Buenos Aires,

Editorial B de f, 2005.-

73. ZAFFARONI, Eugenio Rául, El enemigo en el Derecho penal, Buenos Aires,

Ediar, 2006.-

74. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Apuntes sobre el pensamiento penal en tiempo,

Buenos Aires, Hammurabi, 2007.-

75. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Estructura básica del Derecho Penal, Buenos
Aires, Ediar, 2009.-

76. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La pena como venganza razonable, Lectio

doctoralis en la Universitá degli Studi di Udine, Italia, julio de 2009, en
http://portal.uclm.es/portal/pls/portal/PORTAL_IDP.PROC_FICHERO.DOWNLO
AD?p_cod_fichero=F557701777 (12.10.09).-
77. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La ciencia penal alemana y las exigencias político-
criminales de América Latina, en AA.VV., “Criminalidad, evolución del Derecho
penal y crítica al Derecho penal en la actualidad”, Comp. Hans-Jörg Albrecht,
Ulrich Sieber, Jan-Michael Simon y Felix Schwarz, Buenos Aires, Editores del
Puerto, 2009, p.3/13.-

78. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, El máximo de la pena de prisión en el derecho

vigente, Lectio Doctoralis pronunciada en Bahía Blanca, como motivo del
Doctorado Honoris Causa de la Universidad Nacional del Sur, setiembre de 2009, y
destinado al Libro en Homenaje a la Prof.Hilda Marchiori , p.1/33.-

79. ZIFFER, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la pena, Buenos

Aires, Ad-Hoc, 1996.-

--------------------------------------------------------------------------------

[1] Abogada. Graduada en la Facultad de Derecho de la U.N .R.. Especialista en

Criminología, U.N.L. Doctorando en Derecho, Facultad de Derecho, U.N.R. Esta
monografía fue presentada para la aprobación de la asignatura “Teoría General del
Derecho” a cargo del Dr. Miguel Angel Ciuro Caldani, del Doctorado en Derecho.

[2] Cfr.ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Estructura básica del Derecho Penal, Buenos
Aires, Ediar, 2009, p.17; también, En busca de las penas perdidas. Deslegitimación
y dogmática jurídico-penal, Buenos Aires, Ediar, 1989.

[3] Para diferenciarlo del que denomina poder punitivo latente, que es el que se
encubre u oculta mediante discursos ‘no penales’, tal, la hospitalización psiquiátrica
prolongada, la internación de adolescentes, la internación geriátrica, etc.

[4] Al hablar de sistema penal me refiero al poder punitivo estatal y al modo en que
éste se ejerce; en cambio, por derecho penal entiendo el saber jurídico-penal, la
ciencia penal y el discurso jurídico-penal en que se expresa, como construcción
conceptual-sistemática que es –también- un programa de aplicación de la ley penal
destinado a los operadores jurídicos; en razón de lo cual diferencio, a su vez, el
derecho penal de la legislación penal misma, que no pasa de ser más que su objeto
de interpretación.
[5] Particularmente útil para impulsar el inicio de algún examen al respecto se
presenta el artículo de HENDLER, Edmundo S., El tema de los orígenes del
Derecho penal, en “Doctrina Penal. Teoría y práctica de las Ciencias Penales”, Año
14 (1991-A), p.101/107. También v. HENDLER, Edmundo S., La comparación de
sistemas penales. Una propuesta, en AA.VV., “Criminalidad, evolución del Derecho
penal y crítica al Derecho penal en la actualidad”, Comp. Hans-Jörg Albrecht,
Ulrich Sieber, Jan-Michael Simon y Felix Schwarz, Buenos Aires, Editores del
Puerto, 2009, p.131/141.

[6] El tema de la ‘expropiación del conflicto’ es planteado por Michel FOUCAULT

en la tercera conferencia de su obra “La verdad y las formas jurídicas”, traducción
de Enrique Lynch, Barcelona, Editorial Gedisa, 4ª edición, 1995, p.61 y ss. Ello dio
origen a elaboraciones abolicionistas y victimológicas, adoptadas desde una
vertiente criminológica que, tiempo después, fueron asumidos por algunos
exponentes del saber jurídico penal.

[7] Es importante destacar esta característica del sistema penal como modelo que no
resuelve conflictos, sino que –en todo caso- decide respecto de ellos, estableciendo
si existe el conflicto, si debe imponerse pena y qué pena imponer, porque “desde que
la víctima desapareció por efecto de la expropiación del conflicto por el soberano o
por el Estado, ha dejado de ser un modelo de solución de conflictos, por supresión
de una de las partes del conflicto”, cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las
penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico penal, Buenos Aires, Ediar,
1989, p.210/212.

[8] ZAFFARONI también refiere a esta cuestión como “La ficción básica de
solución que proviene de la ‘confiscación’ del conflicto (expulsión de la víctima)”,
en ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Hacia un realismo jurídico penal marginal,
Caracas, Monte Avila Editores Latinoamericanos, 1993, p.105. Cfr. también, entre
otros, PAVARINI, Massimo, Un arte abyecto. Ensayo sobre al gobierno de la
penalidad, Traducción de Máximo Sozzo y Magdalena Candioti, Buenos Aires,
Editorial Ad Hoc, 2006.

[9] El concepto de ‘castigo’ (impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a
los responsables de un delito) se presenta como la primera acepción de la palabra
pena, en Diccionario de la Lengua Española , RAE, Buenos Aires, 22ª edición,
2002, tomo II, p.1719.

[10] Como la correlativa vinculación entre ‘pecado’ y ‘delito’, dado que la de la

religión y el derecho penal son las dos esferas culturales en las cuales se plantea el
problema de la pena. En este aspecto, especialmente fecundo y esclarecedor es el
estudio de RICOEUR, Paul, La simbólica del mal interpretada. Interpretación del
mito de la pena, cuarta parte de “El conflicto de las interpretaciones. Ensayos de
hermenéutica”, traducción de Alejandrina Falcón, Buenos Aires, F.C.E., 2ª
reimpresión, 2008, p.321 y ss..

[11] Prescindo así de diferenciar técnicamente la prisión de la reclusión que, para

algunos, aún está vigente en nuestro Código Penal (art. 5).

[12] Tan bien caracterizado –junto a otras instituciones- como ‘institución total’ por
Erving GOFFMAN, o como ‘institución de secuestro’ por Michel FOUCAULT.

[13] Aunque estas dos también integran el catálogo punitivo del ar. 5, CP.

[14] Piénsese en las penas corporales (tortura, azotes), las penas infamantes
(degradación), en la pena de galeras, en el destierro, en la pena de relegación, etc.

[15] Particularmente fecunda es la mirada de FOUCAULT sobre este aspecto,

cuando advierte que la pena ha dejado de estar centrada en el suplicio como técnica
de sufrimiento, de acción sobre el cuerpo, para tomar como objeto principal la
pérdida de un bien o de un derecho, envuelto cada vez más por una penalidad de lo
no corporal. V. FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión,
traducción de Aurelio Garzón del Camino, Buenos Aires, Siglo XXI Editores
Argentina S.A., 2002, p.23.

[16] Derecho humano de primera generación, que integra el catálogo primero de los
derechos desde los documentos fundantes de la modernidad, y que -junto a la
propiedad y la igualdad- se halla constitucionalizado desde las primeras
constituciones liberales. Es útil v. MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal y
control social, Jerez, Fundación Universitaria de Jerez, 1985.

[17] Concebido como tiempo lineal, con una idea de tiempo progresivo, propio de la
sociedad industrial, incluso precapitalista, y que está en la base del ejercicio del
poder punitivo. V. MESSUTI, Ana, Reflexiones sobre el pensamiento penal, en
www.terragnijurista.com.ar/doctrina/pensapenal.htm, 27.10.09. También,
MESSUTI, Ana, Delito, pena, tiempo: una proporción imposible, en elDial –
DC8A6; y MESSUTI, Ana, Algunas reflexiones sobre la pena y el pensamiento
penal, en elDial –DC5E8.

[18] Porque se ha pecado.

[19] Para que no se peque.

[20] Cfr.MESSUTI, A., Reflexiones sobre el pensamiento penal, op.cit.

[21] Cit.por ROSS, Alf, La finalidad del castigo , traducción de Genaro R. Carrió,
en AA.VV., “Derecho, filosofía y lenguaje. Homenaje a Ambrosio L. Gioja”,
Buenos Aires, Editorial Astrea, 1976, p.151/191. La cita resume, con precisión y
loable economía terminológica, la opción del sofista –y de Platón- por las
modernamente denominadas teorías de la prevención especial negativa y de la
prevención general negativa.

[22] SENECA, Sobre la ira, en “Tratados filosóficos”, traducción por J.Azagra,

Madrid, EDAF, 1977, p.331/500.

[23] Adviértase que, en este caso, Séneca parece optar por las llamadas teorías de la
prevención especial positiva y de la prevención especial negativa, respectivamente.

[24] Como a lo que no debe ser: no debe ser ‘venganza’, no debe mirar al pasado.

[25] “Aquel que castiga con razón”, le hace decir Platón a Protágoras; “Nadie que
sea prudente castiga…”, expresa Séneca.

[26] NIETZSCHE, Friedrich, Así habló Zaratustra, traducción de Andrés Sánchez

Pascual, Buenos Aires, Alianza Editorial, 2007, p.205.

[27] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La pena como venganza razonable, Lectio

doctoralis en la Universitá degli Studi di Udine, Italia, julio de 2009, en
http://portal.uclm.es/portal/pls/portal/PORTAL_IDP.PROC_FICHERO.DOWNLO
AD?p_cod_fichero=F557701777 (12.10.09). V.también TESSIO, Griselda;
BERROS, Noemí, Encuentro con las penas perdidas, Colección Jurídica y Social Nº
9, Santa Fe, Secretaría de Posgrado y Servicios a Terceros, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, U.N.L., 1993, p. 64.

[28] Conocida es la postura de ZAFFARONI enrolada en lo que él mismo denomina

realismo jurídico penal, lo que ubica su enfoque del fenómeno jurídico-penal desde
una construcción y comprensión, al menos, bi-dimensional.

[29] Así, la idea lineal de tiempo no sólo está en la base del ejercicio del poder
punitivo, sino que también se traduce en la forma de medir la pena de privación de
la libertad. Cfr.TESSIO, G; BERROS, N.; op.cit., p.64.

[30] RICOEUR, P., op.cit., p.321/322.

[31] Pertinente es destacar que este lenguaje contractual-mercantil, el lenguaje del
crimen como deuda y de la pena como precio, como también el de la purificación o
expiación, parece instalado y enraizado en la conciencia común. Así usualmente se
dice que ‘el culpable debe pagar por su crimen con la pena’ o que ‘el que cumplió la
condena pagó su deuda con la sociedad’; ‘canceló’ , ‘borró’ (con la pena) su crimen.

[32] RICOEUR, P., op.cit., p. 323/324.

[33] Cfr., entre tantos otros, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro;
SLOKAR, Alejandro; Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000,
p.53 y ss.; MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires,
Editorial B de f, 7ª edición, 2004, p. 87 y ss.

[34] Teorías absolutas (retributivas: retribución ética de base kantiana o retribución

jurídica de base hegeliana) y teorías relativas (preventivas, de prevención del delito,
utilitarias). Estas últimas discriminadas, a su vez, en teorías de la prevención
especial (dirigidas al sujeto que delinque): positiva (correccionalismo, ideologías del
tratamiento, resocialización) y negativa (de eliminación o neutralización), y teorías
de la prevención general (dirigidas a la sociedad en general): negativa (o teoría de la
disuasión o intimidación; la coacción psicológica de Feuerbach) y positiva (o de
integración disciplinar, de estabilización del derecho, como reforzamiento de la
fidelidad al orden jurídico). A ellas debemos sumar las denominadas teorías mixtas
o eclécticas, que adoptando como base la retribución, le añaden a la pena alguna
finalidad preventiva según el caso. Esta dualidad parece ser la asumida por nuestro
Código Penal que, junto al Derecho Penal de acto (de base retributiva) adiciona,
para la determinación de la pena, criterios de prevención especial vinculados a la
“mayor o menor peligrosidad” del imputado (art. 41 inc. 2º, CP).

[35] ZAFFARONI, E.R; ALAGIA, A.; SLOKAR, A.; op.cit., p.53.

[36] Y, adicionalmente qué castigar y cuándo castigar.

[37] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, traducción
de Perecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan
Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés, Madrid, Editorial Trotta, 2ª edición,
1997, p.368/369.

[38] Ibidem, p.322/324. También en FERRAJOLI, Luigi, El Derecho penal mínimo,

traducción de Roberto Bergalli con la colaboración de Héctor C. Silveira y José L.
Domínguez, en AA.VV., “Prevención y teoría de la pena”, 1995, Editorial Jurídica
Conosur, Santiago, Chile, p.25/48.

[39] ZAFFARONI, E.R., Estructura básica del Derecho penal, op.cit., p.20/22.

[40] RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel, La retribución penal, en “Direito e

Ciudadania”, Año IV; Nº 14, 2002, p.9/42, en
http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/rivacoba%20iv-14.pdf (10.12.09).

[41] Ibidem, p.31.

[42] Claro que una indagación de esa naturaleza excede la presente monografía; me
interesa sólo dejar instalada la pregunta.

[43] V. ERBETTA, Daniel, Laudatio con motivo del otorgamiento del título de
Doctor Honoris Causae al Prof. ZAFFARONI por la U.N .R., en ZAFFARONI,
Eugenio Raúl, Origen y evolución del discurso crítico en el Derecho penal, Buenos
Aires, Ediar-U.N.R., 2004, p.22.

[44] Pues, en las antípodas, Jakobs –mentor del denominado Derecho penal del
enemigo, expresión de la inhumanidad propia de esta época postmoderna- legitima
el poder punitivo desde la función preventiva general positiva que asigna a la pena,
lo que adquiere un nítido significado expansivo del sistema penal como estabilizador
del orden.

[45] FERRAJOLI, L., Derecho y razón…, op.cit., p.321/345. Esta postura de

legitimación de la pena ha sido criticada, entre otros, por LARRAURI, Elena,
Criminología crítica: abolicionismo y garantismo, en “Nueva Doctrina Penal”,
Buenos Aires, 1998/B, p.719/752, y por ZAFFARONI, E.R., En busca de las penas
perdidas…, op.cit., p.99/100.

[46] Sintetiza así su confianza en la posibilidad de reorientar el ejercicio del poder

punitivo, relegitimándolo. FERRAJOLI concibe al saber penal como ‘ley del más
débil’ porque –dice- se estructura en torno a la protección del sujeto más débil en
cada momento: protegiendo al sujeto-víctima en el momento del delito (Derecho
penal como tutela contra el delito) y al sujeto-delincuente en el momento del
proceso (Derecho procesal penal como tutela del delito, o mejor, del delincuente).
V.FERRAJOLI, L., Derechos y garantías. La ley del más débil, traducción de
Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Editorial Trotta, 1999.

[47] ZAFFARONI, E.R., En busca de las penas perdidas…, op.cit., p.209.

[48] De la escuela de Recife, Brasil, fines del siglo XIX, cit. en Ibidem, p.210.

[49] Esto es, el Derecho penal es respecto del poder punitivo, lo que la Cruz Roja
Internacional es respecto de la guerra, conforme el Derecho Internacional
Humanitario procedente de los Convenios de Ginebra. La Cruz Roja es un ente
reductor del fenómeno del tiempo bélico; el Derecho penal lo es del tiempo político.
La ‘metáfora’ es pertinente y –como toda metáfora- aparece con un alto poder
explicativo y de seducción.

[50] Y consiguiente contención de las pulsiones del Estado de policía que, siempre,
reside a su interior. V.ZAFFARONI, E.R., Estructura básica de Derecho penal,
op.cit., p.28 y ss.

[51] ZAFFARONI sostiene que para relegitimar el Derecho penal como saber, hay
que deslegitimar el poder punitivo como poder. Y que para reducir el poder punitivo
como poder hay que ampliar y extender el Derecho Penal como contención,
desenmascarando el poder punitivo que se ejerce bajo otros discursos.
Cfr.ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La prisión y la disminución de la criminalidad.
Perspectiva abolicionista, conferencia en La Plata , provincia de Buenos Aires,
29.10.99, en
www.defensapublica.org.ar/.../Articulo_la_prision_y_la_disminucion_de_la_crimin
alidad_zaffaroni.doc (12.10.09).

[52] V. TESSIO, Griselda; BERROS, Noemí, op.cit., p.85/86.

[53] BOBBIO, Norberto, Teoría general del derecho, traducción de Eduardo Rozo
Acuña, Madrid, Debates, 6ª reimpresión, 1999, p.15.

[54] Ibidem, p.39.

[55] Propio del Estado constitucional de derecho que, en Europa y luego de la

segunda guerra mundial, sustituyó al Estado legal de derecho.

[56] FERRAJOLI, Luigi, Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia,,

traducción de Andrea Greppi, Madrid, Editorial Trotta, 2006, p.73.

[57] Ibidem, p.69/70. También FERRAJOLI, Luigi, La teoría del derecho en el

sistema de los saberes jurídicos, en FERRAJOLI, Luigi, MORESO, José Juan;
ATIENZA, Manuel, “La teoría del derecho en el paradigma constitucional”, ed.a
cargo de Gerardo Pisarello y Ricardo García Manrique, Madrid, Fundación
Coloquio Jurídico Europeo, 2008, p.25/69. V. también MARIETTI, Susana, Sobre
‘Principia iuris’: entrevista a Luigi Ferrajoli, en “Jueces para la democracia”,
Madrid, Nº 61, marzo/2008, p. 3/8.

[58] La Filosofía del Derecho o Filosofía Política; la Teoría del Derecho o la

Dogmática Jurídica , y la Sociología del Derecho o jurídica. V. FERRAJOLI, Luigi,
Per una rifondazione epistemologica della teoria del diritto, México, 30.10.2007, en
www.aapdp.com.ar/tips.html (01.10.09). En este artículo, Ferrajoli sintetiza las tres
dimensiones meta-teóricas, semióticas –utilizando la clasificación tripartita de
Charles Morris-, que desarrolla en su última monumental obra, en tres tomos:
Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, publicada en 2007 por Laterza,
y que aún no ha visto su edición española. Esas tres dimensiones son: la dimensión
sintáctica (dedicada a la relación sintáctica entre los signos de la teoría, de la que
resulta el método axiomático utilizado en la formación de sus conceptos), la
dimensión semántica (dedicada al contenido empírico e informativo de la teoría en
torno al derecho positivo) y la dimensión pragmáica (dedicada a la finalidad
explicativa de la teoría y al rol crítico y prospectivo que ésta plantea respecto del
derecho), p.1/4.

[59] Junto al Derecho penal incluye los que denomina otros saberes jurídicos:
Derecho Procesal Penal y Derecho Penintenciario.

[60] V.entre otras de sus obras, En busca de las penas perdidas…, op.cit., p.10.

[61] ZAFFARONI, E.R., Estructura básica…. Op.cit., p.36/37.

[62] La teoría trialista indudablemente avanza respecto de aquellas posturas que se

limitan a propiciar la convergencia interdisciplinar del análisis de los fenómenos
jurídicos, pues diferencia los tres despliegues pero, además, los integra. CIURO
CALDANI expresa: “¿Cómo puede hablarse de una ‘interdisciplinariedad’ que es
imprescindible en todos los casos?. Estudiar la realidad social y los valores es, a
nuestro parecer parte de la ‘disciplina’ jurídica”, V. CIURO CALDANI, Miguel
Angel, Metodología jurídica y lecciones de Historia de la Filosofía del Derecho,
Rosario, Editorial Zeus, 2000, p.19. Por supuesto, también, GOLDSCHMIDT,
Werner, Introducción filosófica al Derecho, 6ª edición, 5ª reimpresión, Buenos
Aires, Depalma, 1987.

[63] En la que la fuerza adjudicatoria proviene de la naturaleza, el azar y las

denominadas influencias humanas difusas.

[64] RICOEUR, P., op.cit., p.321.

[65] Personas autorizadas por el ordenamiento contra el cual se ha cometido la

transgresión: la autoridad constituída. HART, H.L.A., Punishment and
Reponsability, 1968, cit.por ROSS, Alf, op.cit., p.155.

[66] V.CHRISTIE, Nils, Los límites del dolor, México, FCE, 1984. V. también
ZAFFARONI, E.R., En busca de las penas perdidas… op.cit. El título de esta obra
de ZAFFARONI –según él lo explica, parafraseando el título del libro de Louk
HULSMAN y Jacqueline BERNAT DE CELIS, “Peines perdues. Le système pénal
en question”- alude a la progresiva “’pérdida’ de las ‘penas’, es decir, de ‘dolor sin
sentido (perdido, o sea, carente de racionalidad), p. 16.

[67] Aflicción y dolor son la segunda y tercera acepción de la palabra pena, v.

Diccionario de la Lengua Española , RAE, Buenos Aires, 22ª edición, 2002, tomo II,
p.1719.

[68] Rectius: a mi criterio se trata de una respuesta ‘estatal’. Referir que esa
respuesta es ‘social’ importa asumir una ficción jurídica que asimila sociedad a
Estado o que, al menos, admite acríticamente que el Estado ‘representa’ y sustituye
a la sociedad. Claro que un debate de esta índole excede con holgura la presente
monografía.
[69] ROSS, A., op.cit., p.158/159.

[70] E, incluso, más allá de la pérdida de derechos adicionales que el art. 12, CP,
normativiza para el supuesto de aplicación de una pena de prisión por más de tres
años, esto es, de las llamadas ‘accesorias legales’: inhabilitación absoluta por el
tiempo de la condena y hasta tres años más; privación –mientras dure la pena- de la
patria potestad, de la administración de bienes y del derecho a disponer de ellos por
actos entre vivos. Que el condenado a más de tres años de prisión deba quedar sujeto
a la curatela que el C.C. establece para los incapaces (art. 12, in fine, CP) da cuenta
de la adjudicación de impotencia que la pena de prisión conlleva y que alcanza
aspectos de su vida personal y social, más allá de los positivamente normativizados.

[71] ZAFFARONI parece ir incluso más allá y denomina a este proceso como de
prisonización, calificando a las ‘cárceles’ como “jaulas o máquinas de deteriorar” y
a la prisonización como ‘cultura de jaula’ que nada tiene que ver con la de la vida
del adulto en libertad y que genera una patología cuya característica más saliente es
la regresión y la invasión del sujeto con sus requerimientos de rol. Cfr.
ZAFFARONI, E.R.,En busca de las penas perdidas, op.cit., p.139/140.

[72] Cfr.ZAFFARONI, E.R., Estructura básica de Derecho Penal, op.cit., p.45.

[73] Cfme.art. 431 bis, CPPN, incorporado por la ley 24.825 (B.O. 18.06.97), y que
también ha sido receptado por la mayoría de los códigos procesales penales de las
provincias argentinas con distintos alcances.

[74] Destaco que hasta la propia categorización como ‘acuerdo’ se desvanece, si

reparamos en que el CPPN no habla de ‘acuerdo’, pues sólo requiere la
“conformidad” del imputado –asistido por su defensor- a la pretensión punitiva del
órgano acusador público. Ello claramente ‘diluye’ su carácter de conjunción de
voluntades para convertirse en una suerte de acuerdo o contrato de adhesión, que se
configura a partir de un originario debilitamiento de la voluntad de una de las partes
‘contratantes’ que sólo le permite adherir a las cláusulas y condiciones fijadas por la
otra parte; en el caso, por el órgano estatal (MPF).

[75] Que habitualmente celebra el ‘acuerdo’ en situación de encarcelado que está

cumpliendo una prisión preventiva.

[76] Particularmente esclarecedor acerca de este instituto del juicio abreviado

(réplica del plea bargaining del derecho anglosajón, que se reduce a una confesión
de culpabilidad y pedido de dispensa de proceso, a cambio de una supuesta
reducción de la pena que ofrece el fiscal, augurando la posibilidad cierta de una pena
mayor si se celebra el juicio) es el debate que tuvo lugar en la UBA en junio de
2009, entre Gustavo BRUZZONE y Alberto BOVINO. V. en
http://nohuboderecho.blogspot.com, 20.09.09.

[77] No caben dudas que el instituto del ‘juicio abreviado’, como algunos otros tan
en boga en las últimas reformas procesales penales, guardan inextricable vinculación
con la cultura de la postmodernidad, que privilegia requerimientos de celeridad y
eficacia en el funcionamiento del sistema penal, lo que está visto pone en crisis los
cursos formales de audiencia. Tan es así, que hoy las normas procesales están
recogiendo, en aras de la eficacia, cursos informales cancelatorios de la audiencia en
juicio. Se trata, además, de un vano intento de deflación judicial frente al
comprobado fenómeno de inflación legislativa.

[78] Porque no ‘abrevia’ el juicio, sino que lo cancela. En este punto, sin identificar
‘juicio previo’ con ‘audiencia de debate’, suscribo la postura de quienes consideran
que el ‘juicio’ no se abastece –desde la exigencia constitucional- con los cuatro
momentos de acusación, defensa, prueba y sentencia, en tanto los caracteres de
oralidad, publicidad, contradicción, concentración y continuidad resultan
connaturales a la conceptualización de ‘juicio’, desde el propio diseño
constitucional.
[79] Recordemos que luego de la reforma constitucional de 1994 (art. 120, CN), en
materia de enjuiciamiento penal el Estado se duplica y se hace presente en dos
órganos diferenciados: el MPF que acusa, que titulariza y ejerce la pretensión
punitiva estatal y el juez o tribunal que decide al dictar sentencia.

[80] No parece necesario extenderse sobre el carácter de imposición que el proceso

asume en materia de enjuiciamiento penal, a diferencia del que asume en los otros
ámbitos del derecho constelados por la autonomía de la voluntad, en los que la
intervención de la autoridad jurisdiccional es una opción elegida por quien
promueve la acción. El principio de oficialidad o estatalidad que rige en materia
procesal penal, frente al principio dispositivo propio de la materia civil o de derecho
privado, así lo confirman. Cfr.BOVINO, Alberto, Principios políticos del
procedimiento penal, Buenos Aires, Editores del Puerto SRL, 2005, p.3/13.

[81] ROSS, A., op.cit., p.155 y 158, respectivamente.

[82] Claro que este último análisis también puede efectuarse al tratar la ‘dimensión
normológica; en tanto el trialismo procura en ella establecer las líneas que conectan
la normatividad y la realidad social.

[83] Este carácter de ‘repartidor supremo’ que adjudico al constituyente tiene que
ver con el que FERRAJOLI denomina ‘modelo garantista’ propio del Estado
Constitucional de Derecho, que al haber conferido carácter normativo a los derechos
fundamentales, ha introducido todo un sistema de límites y vínculos para el
legislador (y para los restantes poderes), produciendo un cambio estructural en el
propio derecho positivo al insertar en él una dimensión sustancial, no sólo formal.
Es el denominado derecho sobre el derecho, la doble artificialidad (de su ‘ser’ y de
su ‘deber ser’) de la legalidad positiva, conforme a la cual el derecho programa no
solamente sus formas de producción, sino también sus contenidos sustanciales
vinculándolos normativamente a los principios y valores inscriptos en sus
Constituciones. v. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil,
op.cit.; Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, op.cit.; Garantismo. Una
discusión sobre derecho y democracia, traducción de Andrea Greppi, Madrid,
Editorial Trotta, 2006; Democracia y garantismo, edición de Miguel Carbonell,
Madrid, Editorial Trotta, 2008.

[84] Como realización del principio de legalidad penal sustancial y del mandato de
determinación. “Nullum crimen sine lege” , “nulla poena sine lege”.

[85] Delito de secuestro extorsivo, ley 25.742; intervención de menores en actividad

delictiva, ley 25.767; robo con armas, ley 25.882; el régimen penal de armas de
fuego, ley 25.886; represión del abigeato, ley 25.890; elevación a 50 años del
máximo de la pena temporal privativa de la libertad para el supuesto de concurso
real (el que desde el CP de 1921 nunca había superado los 25 años del art. 79,CP),
ley 25.928; elevación a 35 años el plazo tradicional de 20 años de cumplimiento de
la pena perpetua para habilitar la libertad condicional, ley 25.892; la tipificación
como delitos culposos agravados de las lesiones y homicidio por conducción
automotriz imprudente, ley 25.189; interrupción de la prescripción de la acción
penal, ley 25.990, entre tantas otras.

[86] MAIER, Julio B. J., Blumbergstrafrecht, en “Nueva Doctrina Penal”, 2004-B,

Buenos Aires, Editores del Puerto SRL, setiembre de 2004, p.I/VI.

[87] Que protagonizó multitudinarias marchas entre 2004 y 2006, elevando

petitorios al Congreso de la Nación , para el recrudecimiento punitivo. V.
www.fundacionblumberg.com

[88] Máximo que desde la sanción del Código Moreno en 1921 había sido
inalteradamente de 25 años, por la referencia del art. 55, CP, al máximo legal de la
especie de pena de que se trate y su vinculación con el art. 79, CP.
[89] La noción de inseguridad, vinculada a la criminalidad callejera urbana, se halla,
en este discurso, semánticamente restringida a ‘inseguridad física’, con exclusión de
la ‘inseguridad social y económica’, con lo que comprime el espacio del debate y
trivializa el análisis de las tensiones ligadas al ahondamiento de las desigualdades
sociales en que se expresa la crisis del modelo del Estado de bienestar, deslizándolo
hacia la penalización de la miseria. Sobre esta cuestión, v.WACQUANT, Loïs, Las
cárceles de la miseria, traducción de Horacio Pons, Buenos Aires, Ediciones
Manantial, 2000, p.170/171. V.también SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La
expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades
postindustriales, Buenos Aires, 2º edición, Editorial B de f, 2006, p.18 y ss.

[90] Cfr.SILVA SANCHEZ, J.M., op.cit., p.20 y ss. También BAUMAN,

Zygmunt., Miedo líquido. La sociedad contemporánea y sus temores, traducción de
Albino Santos Mosquera, Buenos Aires, Paidós, 2007.

[91] Es indudable que esta categoría de ‘influencia humana difusa’ del trialismo
adquiere una particular presencia como distribución adjudicatoria en la
postmodernidad. Es que ese carácter ‘difuso’ se acomoda perfectamente a la
metáfora de ‘liquidez’ con la que Zygmunt BAUMAN caracteriza a la
postmodernidad, como ‘modernidad líquida’. V. BAUMAN, Zygmunt, Modernidad
líquida, traducción de Mirta Rosenberg, Buenos Aires, F.C.E., 4º reimpresión, 2005.
Particularmente útil para el tema bajo análisis, el de la ‘inseguridad’, es la obra de
Z.BAUMAN, Miedo líquido…, op.cit.

[92] Ello ocurre no sólo respecto de la ‘seguridad ciudadana’, sino también respecto
de los problemas vinculados a la sociedad de riesgos de esta era post-indutrial y
post-moderna.

[93] Proveniente fundamentalmente de la ciencia penal alemana, en especial de la

teoría funcionalista sistémica en su vertiente más radical, de base lhumaniana y neo-
hegeliana, como es la de Günther JAKOBS, quien claramente adscribe –en materia
de pena- a la teoría de la prevención general positiva o de prevención-integración,
conforme a la cual la función de la pena es reafirmar y estabilizar la vigencia de la
norma y fortalecer la autoridad configuradora del Estado. V. JAKOBS, Günther,
¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?,
traducción de Manuel Cancio Meliá, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2001.

[94] De cuño positivista, básicamente ligados a una criminología etiológica, que son
aptos para colisionar con la interdicción constitucional de aplicar Derecho Penal de
autor.

[95] Claro que, con el funcionalismo sistémico de Jakobs, también cae otro baluarte
del Derecho Penal de cuño liberal: el principio de lesividad, lo que tiene un efecto
también expansivo en la medida en que la ley penal se reconduce como instrumento
de gestión de riesgos sociales, anticipando la punición a situaciones de peligro de
peligro.

[96] Sobre la amenaza que, para el principio de culpabilidad, significa un sistema

penal que persigue objetivos preventivos generales positivos, V. HASSEMER,
Winfried, Perspectivas del Derecho penal del futuro, traducción de Enrique Anarte
Borrallo de la Univ.de Huelva , en
http://portal.uclm.es/portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/Numero_1/
37-43.pdf (20.06.09).

[97] La crisis del saber penal o del Derecho penal queda claramente expresada
cuando se habla de la imposibilidad de ‘volver’ al viejo y buen Derecho penal liberal
y se propicia un Derecho penal de distintas velocidades; así, un Derecho penal de
primera velocidad para el núcleo duro de las prohibiciones con conminaciones
punitivas de privación de la libertad y todas las garantías sustanciales y adjetivas; un
Derecho penal de segunda velocidad, para atender su expansión, en una suerte de
administrativización del saber penal, con menor arsenal de garantías y sin penas
privativas de la libertad; y finalmente un Derecho penal de tercera velocidad, que es
el Derecho penal del enemigo o especie de Derecho de guerra.. Cfr.SILVA
SÁNCHEZ, J.M., La expansión del Derecho penal…, op.cit., p. 165/188.

[98] WACQUANT, L., op.cit., p.22.

[99] Como son las figuras de tenencia y portación (de armas, de tóxicos prohibidos),
que configuran claras anticipaciones punitivas, lesivas del del derecho penal de acto,
pues no describen conducta alguna determinada sino que punen la sospecha o el fin
potencial presumido por la ley de que el tenedor usará la sustancia o el arma con
peligro para el bien jurídico protegido. V.ley 23.737 y art. 189 bis, CP, texto vigente
introducido por la ley 25.886 (B.O. 05.05.04).

[100] Particularmente peligroso para el principio de legalidad, lo constituyen

aquellas construcciones doctrinarias que propician una clara expansión del ámbito
de lo penalmente prohibido mediante la imputación de delitos en grado de comisión
por omisión aunque ellos estén legalmente previstos sólo como delitos activos.
Según esta postura la no evitación del resultado típico, al infringir el autor (ubicado
respecto del bien jurídico protegido en posición de garante) un especial deber
jurídico, equivale a su causación.

[101] Así, por ej., entre otros, el delito de asociación ilícita (art. 210, CP) como acto
preparatorio punible de otros delitos.

[102] Con intervención partial formalizada en el proceso penal, en calidad de

querellante, acusadores particulares, figura procesal que –aunque en un estadio
adhesivo al MPF- ha re-incorporado a la víctima en el camino adjudicatorio de la
pena.

[103] Tribunal Oral en lo Criminal Nº 24 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

fallo del 19 de agosto de 2009.

[104] En calidad de coautor penalmente responsable del delito de incendio doloso

calificado por haber causado la muerte de 193 personas y lesiones a por lo menos
1.432, en concurso real con el delito de cohecho activo en calidad de autor, arts. 186
inc. 5º, 258 y 55, CP. V.pto. XIII, parte dispositiva del fallo.

[105] Art. 186, CP: El que causare incendio, explosión o inundación, será reprimido:
…5) Con reclusión o prisión de ocho a veinte años, si el hecho fuere causa
inmediata de muerte de alguna persona.

[106] V.capítulos XII y XIII de los considerandos, sentencia del TOC Nº 24.

[107] Art. 189, CP: Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que, por
imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia
de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio y otros estragos. Si el hecho u
omisión culpable pusiera en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte
de alguna persona, el máximo de la pena podrá elevarse a cinco años.

[108] Claro que, esa misma sentencia no conformó –no fue “exitosa”- a su vez la
demanda del repartidor no formalizado en cuanto a la absolución de los ocho
músicos integrantes del grupo “Callejeros”.

[109] V.CIURO CALDANI, Miguel Angel, Bases éticas para la atribución de

jurisdicción (La legitimación de la jurisdicción), en “Etica e independencia del
Poder Judicial”, Seminario para jueces de primera instancia de las provincias
argentina, www.foresjusticia.org.ar (10.12.09).

[110] Principia el considerando XII de la sentencia del TOC Nº 24 (“Complejidad

del caso. Importancia de la dogmática. Las bases de nuestra construcción”)
refiriendo la “extrema complejidad que nos ha presentado la resolución del caso
traído a estudio”, afirmando que esa “dificultad se desprende de la propia gravedad
del suceso, que sabemos dejó como saldo acreditado la muerte de 193 personas y
1432 lesionados”.

[111] Al menos en relación a dos (2) –Chabán y Argañaraz- de los quince (15)
imputados llevados a juicio, pues ocho (8) fueron absueltos (los músicos de
“Callejeros”) y a los cinco (5) restantes les fueron aplicadas penas menores.

[112] ZAFFARONI, E.R., La prisión y la disminución de la criminalidad.

Perspectiva abolicionista, op.cit.

[113] CIURO CALDANI, Miguel Angel, Metodología jurídica y Lecciones de

Historia de la Filosofía del Derecho, Rosario, Editorial Zeus, 2000, p.24/25.

[114] CIURO CALDANI, Miguel Angel, Complejidad del funcionamiento de las

normas, en www.laley.com.ar, 09.06.08.

[115] IGARTÚA SALAVERRÍA, Juan, La motivación de las sentencias, imperativo

constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003,
p.22/25.

[116] A la fecha, dicha sentencia no está firme y ha sido recurrida en casación por
todas las partes.

[117] CIURO CALDANI, Miguel Angel, Comprensión trialista de la justificación

de las decisiones judiciales, cit.por CHAUMET, Mario, Perspectiva trialista para la
caracterización de los casos difíciles, en “Cartapacio de Derecho. Revista
Electrónica de la Facultad de Derecho. UNICEN”, volumen 4 (2003),
www.cartapacio.edu.ar (21.12.09).

[118] Ora sobre el Ejecutivo, como sobre el Poder Legislativo o el Poder Judicial.

[119] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La expansión del Derecho penal…, op.cit..
Particularmente fecundo es el análisis que efectúa este profesor de Barcelona,
cuando explicita las notas que caracterizan a esa configuración de sociedad,
vinculadas a la idea de la paradójica “hipertrofia de la imputación más allá de lo
razonablemente imputable” o “creciente tendencia hacia la transformación de la
‘desgracia’ en ‘injusto’”, que invierte esa línea histórica de la humanidad como
intento de reducción de los espacios de imputación a favor de explicaciones
causales, i.e., “la historia de la reducción de lo mítico (o lo mistérico)”, p.33/52.

[120] ZAFFARONI, E.R., Estructura básica del Derecho penal, op.cit., p.29.

[121] Particularmente la Sociología como la Criminología.

[122] En cualquiera de sus modalidades resocializadoras o reeducadoras:

reeducación en la moralidad, en la legalidad o en la autodeterminación.
V.PAVARINI, Massimo, op.cit., p.66/71.

[123] FOUCAULT, Michel, Microfísica del poder, traducción de Julia Varela y

Gernando Alvarez-Uría, Madrid, Las ediciones de La Piqueta , 3ª edición, 1992,
p.96.

[124] Ibidem, p. 90.

[125] Propósito ya desmentido por BECCARIA en 1764 cuando escribió: “No es la

crueldad de las penas uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la
infalibilidad de ellas… La certidumbre del castigo, aunque moderado, hará siempre
mayor impresión que el temor de otro más terrible, unido con la esperanza de la
impunidad… La misma atrocidad de la pena hace que se ponga tanto más esfuerzo
en eludirla y evitarla, cuanto es mayor el mal contra quien se combate: hace que se
cometan muchos delitos, para huir de la pena de uno solo”. Cfr.BECCARIA,
Tratado de los delitos y de las penas, traducción de Juan Antonio de las Casas,
Buenos Aires, Fabián Di Plácido Editor, 1998, p.99.

[126] LARRAURI, Elena, op.cit., cap. III.1).

[127] ZAFFARONI, E.R., Estructura básica del Derecho penal, op.cit., 20 y ss.

[128] PAVARINI, M., op.cit., p.191.

[129] ZAFFARONI, E.R., En busca de las penas perdidas…, op.cit., p.129. También
en ZAFFARONI, E.R., La prisión y la disminución de la criminalidad…op.cit. En
este artículo expresa: “La dimensión política real del poder punitivo no está en el
poder de selección criminalizante, está en la vigilancia de los 32 millones que
estamos afuera de la cárcel”.

[130] CIURO CALDANI, M.A., Metodología jurídica y Lecciones…, op.cit., p.29.

[131] Que se prohiba la acción descripta en la norma, en cuyo caso la tipicidad se

verifica mediante la realización de la conducta descripta en el tipo legal, propia de la
tipicidad dolosa activa (matar a otro, art. 79, CP). O bien, que se prohiba la acción
descripta en la norma (violatoria de un deber de cuidado o creadora de un peligro
prohibido) que resulta determinante del resultado típico también descripto en ella,
lo que es propio de la tipicidad culposa (causar a otro la muerte, art. 84, CP).

[132] Que se prohiba toda acción distinta de la descripta en la norma, el aliud agere,
el otro hacer, en cuyo caso la tipicidad surge de la diferencia entre la conducta
realizada y la descripta, que es propia de la tipicidad dolosa omisiva (omitir prestar
auxilio, art. 108, CP).

[133] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, El máximo de la pena de prisión en el derecho

vigente, Lectio Doctoralis pronunciada en Bahía Blanca, como motivo del
Doctorado Honoris Causa de la Universidad Nacional del Sur, setiembre de 2009, y
destinado al Libro en Homenaje a la Prof.Hilda Marchiori , p.1/2.

[134] Fuente básicamente rígida (pero más flexible que la CN ) y también

básicamente inelástica (aunque menos inelástica que la sentencia).

[135] Lege praevia, anterior al hecho del proceso (art. 18, CN) y consecuente
prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal (salvo que ella sea más
favorable al imputado); lege scrita, en que se traduce el denominado principio de
reserva de ley, por el que los delitos y las penas sólo puede establecerse por ley
nacional en sentido formal, esto es, emanada del Congreso de la Nación ; lege stricta
o certa, que alude al principio de taxatividad de la ley penal, de tipicidad penal y al
denominado mandato de determinación.

[136] De allí que el principio de estricta legalidad queda parcialmente formulado si

lo concebimos sólo como nullum crimen sine lege proevia, pues su inescindible
complemento se expresa con el brocardo: nullum poena sine lege proevia. Ambos,
por su parte, guardan correspondencia con el principio nulla coactio sine lege,
propio del Derecho procesal penal.

[137] Lo que, a su vez, parece menoscabar ese mismo mandato de determinación y

certeza, dejando abiertos o indeterminados los márgenes de discrecionalidad judicial
en la aplicación del derecho. El juspositivismo –pese a su afán de determinación,
certeza y previsibilidad extremas- siempre admitió un margen irreductible de
discrecionalidad asignada a la función judicial.

[138] Para usar una terminología apropiada a las elaboraciones no-positivistas de

ALEXY y DWORKIN.
[139] V.entre otros, ZIFFER, Patricia, Lineamiento de la determinación de la pena,
Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996. También AA.VV., Determinación judicial de la pena,
compl.Julio B.J.Maier, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1993.

[140] DIEZ RIPOLLÉS, José Luis, Presupuestos de un modelo racional de

legislación penal, en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 24 (2001),
p.485/523,
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01372719768028837422802/do
xa24/doxa24_19.pdf (08.06.08). Cfr. también del mismo autor, El control de
constitucionalidad de las leyes penales, en Revista Española de Derecho
Constitucional, vol.25, Nº 75, año 2005, p.59/106, en
http://revistas.cepc.es/revistas.aspx?IDR=6&IDN=597&IDA=26117 (09.10.09)

[141] Quienes propician la formalización, en materia penal, del denominado

principio de reserva de código, derivan de él algunos subprincipios, tales: el
subprincipio de exclusividad de código (que toda la materia punitiva -general,
especial y ejecución penal- esté contenido en un único cuerpo de normas); el
subprincipio del numerus clausus de delitos (con un número de preceptos claros y
relativamente reducido para hacer realidad un derecho penal mínimo); el
subprincipio de concentración de la reforma (por reforma legal anual); el
subprincipio de inamovilidad del numerus clausus (expansión razonable del elenco
de figuras punibles para abarcar nuevas situaciones a cambio de una derogación
razonable o decriminalización proporcional de viejas figuras); subprincipio de
quórum (exigencia de una mayoría parlamentaria calificada para la aprobación de la
reforma penal codificada) –subprincipio éste defendido por FERRAJOLI y MAIER;
subprincipio de libro cerrado (que la elaboración y discusión de la ley de reforma
anual del código penal se efectúe fuera de las cámaras legislativas para ingresar a
éstas cuando se haya conseguido el consenso para su aprobación, sin que sea posible
efectuar nuevas modificaciones en los textos proyectados). Cfr. PASTOR, Daniel,
Recodificación penal y principio de reserva de código, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2005,
p.167 y ss.

[142] ZAFFARONI, E.R., El máximo de la pena de prisión…, op.cit., p.6/7.

[143] En el estado actual de hipertrofia penal, si el programa normativo penal se

realizara en la realidad, la mitad de los habitantes del país estarían presos o sujetos a
enjuiciamiento penal.

[144] PASTOR, D., op.cit., p.51.

[145] CIURO CALDANI, M.A., Metodología jurídica y Lecciones…, op.cit., p.31.

[146] MAZZACUVA, cit.por PASTOR, D., op.cit., p.52, nota Nº 142.

[147] Aunque no lo exprese como ‘normatividad promisoria’, ZAFFARONI

indudablemente coincide con ello cuando postula que un derecho racional se ocupa
sólo de un ‘deber ser que pueda llegar a ser’, en tanto el ‘deber ser’ es un ‘ser’ que
‘no es’ o que, al menos, ‘aún no es’. V.ZAFFARONI, E.R., Estructura básica del
Derecho penal, op.cit., p.20/22.

[148] Así, todas las figuras penales registran una falaz lógica promisoria,
desmentida por la realidad: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco
años, al que matare a otro…” (art. 79, CP), “Se impondrá reclusión perpetua o
prisión perpetua…” (art. 80, CP), “Serán reprimidos con reclusión o prisión de tres a
quince años…” (art. 140, CP), etc., etc.

[149] En un fenómeno que no es sólo argentino.

[150] FERRAJOLI, L., Pasado y futuro del Estado de derecho, en AA.VV.,

“Neoconstitucionalismo(s)”, op.cit., p.20.

[151] PASTOR, D., op.cit., p.12.

[152] Ibidem, p.15/16.

[153] Ibidem, p.19/20.

[154] MAIER, Julio B. J., Estado democrático de derecho, Derecho penal y

procedimiento penal, Santa Fe, Carrera de Especialización Derecho Penal, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales, U.N.L., 08 de agosto de 2008, p.12. MAIER añade
que ello ha llevado a que “el Derecho penal o, mejor dicho, la pena estatal, ha
pasado de ser propuesta como última ratio de la política social, a ser, directamente,
una prima donna de ella”.

[155] Cit.por PASTOR, D., op.cit., p.75.

[156] Así, e.g., la figura del arrepentido, del agente encubierto, de la denuncia
anónima, la entrega vigilada, en nuestra ley 23.737 (régimen penal de los
estupefacientes).

[157] ZAFFARONI, E.R., El máximo de la pena de prisión…, op.cit., p.9.

[158] Ibidem, p.10/11.

[159] PASTOR, D., op.cit., p.77.

[160] Esta situación de crisis de la penalidad tiene aptitud para debilitar el

paradigma del Estado de Derecho constitucional, porque transfiere el ‘deber de
racionalidad’ (otrora del legislador, bajo la ficción de un legislador racional) al
último estadio, el judicial, i.e., el de la aplicación del derecho, sujeto a un menor
rango de controles, aumentando por consiguiente, en forma peligrosa, los espacios
de discrecionalidad judicial y la indeterminación de la materia penal.

[161] Adviértase que, e.g., con la reforma de la ley Blumberg (Nº 25.928) al art. 55,
CP, el máximo de la pena de prisión temporal para el concurso real se ha elevado a
50 años. Mientras tanto, la ley 26.200 (B.O. 09.01.07) que implementa las
disposiciones del Estatuto de Roma y regula las relaciones entre el Estado Argentino
y la C.P .I., establece las penas para las figuras penales del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos (genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de
guerra, arts. 8, 9 y 10). De modo entonces que, nuestra normatividad penal admite
que, e.g., la pena por 25 hurtos simples consumados pueda llegar a ser de 50 años de
prisión, mientras que el máximo de la pena de genocidio –sin muerte- asciende a 25
años.

[162] CIURO CALDANI, Miguel Angel, Filosofía de la corrupción, en “Revista del

Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social”, Nº 30, p.27/40,
en www.centrodefilosofia.org.ar (17.12.09), p.35.

[163] CIURO CALDANI, M.A., Metodología jurídica y Lecciones…, op.cit., p.38.

[164] PAVARINI, M., op.cit., p.57.

[165] Ibidem, p.59/60.

Citar: [elDial.com - DC13EE]

Publicado el 17/08/2010

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