HIJOS MENORES. Atribucin del hogar a favor de un menor nacido de una unin concubinaria.

Posted on 23 septiembre, 2014 por admin

Debe admitirse la atribucin del hogar a favor de una nia nacida de una unin concubinaria y
su madre, que ejerce su guarda, pues se acredit que el padre se encuentra en condiciones de
mantenerlas en la vivienda familiar y que la progenitora no cuenta con recursos econmicos
de la misma entidad.

madre-jugando-bebe

Juzgado de Familia Nro. 6 de Mar del Plata

Z., S. E. c. M., C. A. s/ exclusion del hogar

Fecha de Sentencia: 2013-08-15

El art. 1277 del Cd. Civil es inconstitucional, en cuanto omite dar proteccin jurdica de la
vivienda familiar de los hijos menores nacidos de uniones de hecho frente a la ruptura de la
convivencia de sus padres, pues entra en palmaria contradiccin con el art. 16 de la
Constitucin Nacional, con el art. 240 del Cd. Civil y con las Leyes 13.298 y 26.06, al
discriminar a favor exclusivo de los hijos matrimoniales.

1 Instancia. Mar del Plata, 15 de agosto de 2013.

Vistos: Los autos caratulados: Z S E c. M C A s/exclusin del hogar, expte. N 30073/10, de

trmite por ante el Juzgado de Familia n 6 del Departamento Judicial Mar del Plata, de los
que:

Resulta:

I. Que a fs. 41 se presenta S E Z. con el patrocinio letrado de la Dra. S. A. F., por su propio
derecho y en representacin de su hija S M y de su hijo por nacer demanda la atribucin del
inmueble a la actora y para residir en l con sus hijos menores de edad y la exclusin del
demandado de la vivienda familiar. En virtud de la situacin de urgencia que atraviesa la
accionante junto a su hija, solicita la atribucin cautelar de la vivienda. En los antecedentes, la
actora enuncia que en marzo de 2003 comenz una relacin afectiva con el accionado, y que -
en julio de aquel ao- comenzaron a convivir en un inmueble del Sr. M. sito en C. piso
2, de Mar del Plata. Seala que la relacin mantenida fue estable y pblica en aparente
matrimonio. Indica que -en el comienzo- ambos trabajaban, que mantenan un excelente pasar
econmico, en el que el principal proveedor era el Sr. M. Contina su relato sealando que en
el ao 2005 decidieron tener un hijo y, as, el 20 de abril de 2006 naci S. Segn refiere la Sra.
Z, a partir de aquel momento, decidieron que la accionante dejara su trabajo. Explica que,
debido al trabajo que el demandado llevaba a cabo en casinos, en 2006 se trasladaron a
Necochea y que venan semanalmente a esta ciudad para supervisar la explotacin de remises
y taxis que llevaba adelante el accionado.

Luego, indica que -en diciembre de 2008-, tambin en razn del trabajo del Sr. Zi, l solicit el
traslado a Mar de Aj, lugar al que se mudaron todos, hasta abril de 2009. En aquella fecha,
volvieron a trasladarse a Mar del Plata, para dar inicio al ciclo escolar de la nia S. A partir del
regreso a esta ciudad, la familia decidi cambiar el departamento sito en calle C. piso ,
por otro de mayor tamao para que la nia pudiera tener su espacio propio. De tal forma
segn seala la actora- el accionado adquiri el inmueble de tres ambientes situado en el
mismo edificio identificado como 13 A. Relata un incidente ocurrido en torno a la titularidad
del bien y un distanciamiento de la pareja, que luego fue superado para continuar la
convivencia en el nuevo inmueble. Seala que comenz a trabajar nuevamente y que accedi a
invertir dinero personal adelanto de herencia de su padre- en la adquisicin de una licencia
de taxi a nombre del Sr. M. Posteriormente, relata que a mediados del ao 2010, la actora
queda nuevamente embarazada, y que el mdico tratante le seal que se trataba de un
embarazo con complicaciones.

La Sra. Z narra que ante un viaje de sus padres, ella junto al Sr. M se comprometieron a cuidar
de la casa de aquellos, pero que llegado el momento, el Sr. M no acept trasladarse a dicho
domicilio, sino que le dijo a ella que se retirara del hogar familiar con la nia. Agrega que -
luego de algunas comunicaciones- le permiti retirar sus pertenencias. As, la accionante
describe que desde el da 10 de octubre de 2010, el Sr. M cort la relacin con ella, recibiendo
tanto ella como la nia S, la atencin de los padres de la Sra. Z. Funda su pretensin en
derecho, solicita la aplicacin extensiva del art. 1277 del C.C., en concordancia con las
disposiciones constitucionales que protegen las diversas formas de vivir en familia y
garantizan, en sentido amplio, el derecho a la vivienda familiar. Describe la situacin jurdica
del bien asiento del hogar familiar, inscripto el dominio en la Matrcula de . En prrafo
aparte, solicita la exclusin del hogar del accionado y la atribucin de vivienda. Ofrece prueba
y reserva derecho de ampliar demanda.

II. A fs. 58 a 60 la actora denuncia hecho nuevo y amplia la demanda instaurada. Indica que
padeci la prdida del beb que gestaba y que su condicin fsica es estable, aunque
psquicamente atraviesa un perodo sumamente delicado. Solicita se haga lugar al reclamo de
atribucin de hogar familiar tambin en relacin a la accionante. Formula planteo de
inconstitucionalidad por omisin respecto del derecho alimentario del conviviente. Plantea
que el derecho a la alimentacin es un derecho constitucional de segunda generacin y
fundado en los tratados de derechos humanos que consagran derechos econmicos sociales y
culturales: la Declaracin Universal de Derechos, la Convencin sobre la Eliminacin de todas
las formas de discriminacin contra la mujer, y dems instrumentos internacionales y
constitucionales.
III. A fs. 63 se da intervencin a la Consejera de familia, a fs. 65 a 70 obra declaracin sumaria.
A fs. 79 las partes acuerdan, en audiencia ante la Consejera de familia y con debido patrocinio
letrado, el reintegro de la Sra. y la nia S al domicilio de C. de Mar del Plata.

IV. Ante el incumplimiento del acuerdo formulado por parte del Sr. Z, a pedido de la parte
actora, a fs. 142 /145 se dicta resolucin en la cual se atribuye cautelarmente el inmueble por
el termino de 120 das, a la accionante y a su hija S. A fs. 175 a 181 el, entonces, Tribunal de
Familia n 2 en pleno rechaza el recurso de reconsideracin interpuesto por la accionada. A fs.
194/195 obra presentacin que informa sobre el efectivo cumplimiento de la atribucin
provisoria a la accionante y a su hija.

V. A fs. 219 obra provedo en el que se da por concluida la etapa previa y se radica la causa
como exclusin de hogar, se imprime al proceso el trmite sumarsimo.

VI. A fs. 229 obra el escrito de contestacin de la demanda presentada por el Sr. C A M, con el
patrocinio letrado de la Dra. Mara Eugenia Guerisoli, solicitando el rechazo de la demanda con
costas a la parte actora. Formula una negativa generalizada de los hechos invocados por la
actora y, en particular, niega: haber tenido un excelente pasar econmico en la convivencia y
que el mismo haya sido provedo mayoritariamente por el accionado; que salieran de
vacaciones en la forma que sealara la actora; que realizaran viajes cortos; que salieran a
cenar; que hubiera puesto el inmueble en cuestin a nombre de su hija Vernica, que haya
echado de su domicilio a la sra. y a la hija, que se haya desentendido de ambas, etc. Relata su
versin de la realidad de los hechos, y seala que convivi con la madre de su hija durante
siete aos aproximadamente, que a partir del nacimiento la seora Z dej de trabajar por su
voluntad y que ello implic que l debiera mantener la totalidad de gastos de la casa. Ofrece
solucin habitacional mediante el pago de un alquiler de departamento de dos ambientes en
zona centro o macrocentro hasta un monto que oscile entre los $1500.- a $1800.- mensuales.
Seala que el valor guarda relacin con las tasaciones adjuntas y que con tal ofrecimiento se
est garantizando el derecho a la vivienda de su hija junto a la madre, si que ella deba hacerse
cargo del pago de gastos de expensas, etc. Puntualiza en prrafo aparte que existe falta de
derecho por parte de la Sra. Z, ya que en tanto la relacin entre ellos ha sido de concubinato,
la misma no se encuentra contemplada en el art. 1277 del C.C. Ofrece prueba y funda en
derecho.

VII. A fs. 302 a 306 obra resolucin que ordena la prrroga de la medida cautelar.

VIII. A fs. 321 obra el acta de celebracin de la audiencia preliminar, en la cual se determinan
los hechos litigiosos y se provee la prueba respectiva.
IX. Se produce la prueba, a fs. 520/527 obra el acta de celebracin de la audiencia de vista de
la causa y a fs. 527 in fine y 527 vta. obra el dictamen de la Asesora de Incapaces interviniente.

X. A fs. 529 obra el dictamen suscripto por la Dra. M. C. V., en representacin del Sr. Fiscal Gral.
del Departamento Judicial Mar del Plata, en el que se pronuncia en favor del planteo de
inconstitucionalidad por omisin legislativa a los efectos de hacer lugar a la atribucin de la
vivienda familiar a la peticionante en su calidad de ex conviviente- y por aplicacin analgica
del art. 1277 del C.C.

XI. A fs. 533 consta el dictado del llamado de autos para sentencia, provedo que se encuentra
firme al presente.

Y Considerando:

I. Planteo de aplicacin extensiva del art. 1277 e inconstitucionalidad formulado por la parte
actora a fs. 46 y 47 vta. y A FS. 58 vta. y 59 :

Como refiriera ms arriba, la parte actora ha solicitado a fs. 46 y 47 vta. la aplicacin de la

atribucin de hogar al caso por aplicacin del art. 1277 del C. C. y la declaracin de
inconstitucionalidad por omisin legislativa respecto de la obligacin alimentaria entre
concubinos. Sin perjuicio de ello, en la audiencia preliminar se delimit el tema de decisin de
la presente a la atribucin del hogar a la nia y su madre y/o a la exclusin del accionado. (art.
843 del C.P.C.)

I.a. Dictmenes de los ministerios publicos intervinientes:

I.a.1) Asesora de incapaces:

La Dra. A. V., Asesora interviniente en autos, dictamina en los siguientes trminos: Considera
que tal como han sido fijados los hechos litigiosos debo expedirme si corresponde la atribucin
del hogar de la calle a la nia S. En este sentido considero que proveer de vivienda a los hijos
menores forma parte de la obligacin alimentaria que pesa sobre ambos progenitores de
acuerdo a lo normado por los arts. 265 y 267 del C.C. y debe recaer con mayor peso sobre
aquel que est en mejor situacin para proveerlo. Tanto de las testimoniales como de las
absoluciones de posiciones que acabamos de presenciar resulta que es evidente que el Sr. M
que est en mejor situacin para proveer ese derecho adems de ser quien a lo largo de toda
la convivencia provey a las necesidades del grupo familiar. Estimo que es el derecho de S el
que debe primar sobre cualquier otro inters o derecho de los mayores conforme lo normado
en el art. 4 de la ley 13.298, 3 de la ley 26.061. El derecho a la vivienda de la menor se
encuentra amparado por los arts. 18 y 27.3 de la C.D.N. y entre otros por el art. 25 de la
D.D.H.H. Es as que estimo que debe V.S. hacer lugar a la demanda incoada atribuyendo la
vivienda en la que actualmente habita la nia y reconoce como hogar a la menor S (arg. Art.
1277 C.C.).

I.a.2) El ministerio publico fiscal:

La Dra. M. C. V., en representacin del Dr. F. U. F. G., produce su dictamen en lo atinente al

planteo de inconstitucionalidad por omisin legislativa a fin que se haga lugar al reclamo de
atribucin del hogar familiar en su favor y en su calidad de ex concubina por aplicacin
analgica de lo normado por el art. 1277 del C.C. En tal sentido, seala que el planteo ha sido
oportuno.

A continuacin, la Representante del Ministerio refiere al control de constitucionalidad como

el instrumento con que cuentan los jueces para mantener la supremaca de la Constitucin e
impedir que se conculquen de modo ilegtimo, los derechos y garantas que la misma
reconoce. Puntualiza que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma es el ltimo
recurso de que dispone el juez, remedio al que slo cabe acudir cuando no existe otro modo
de salvaguardar algn derecho o garanta amparado por la Constitucin. Resalta que la
inconstitucionalidad por omisin -si bien no ha tenido una normativa expresa en la legislacin
nacional-, ha sido admitida en el reconocimiento de la posibilidad de subsanar esa falencia a
travs del amparo del art. 43 de la Constitucin Nacional, exigiendo a travs de ese control
judicial el cumplimiento de las obligaciones positivas de los rganos estatales.

En su dictamen, la Funcionaria precisa que la cuestin planteada en la accin incoada consiste

en determinar si corresponde la exclusin del demandado del hogar sito en calle de la
ciudad de Mar del Plata y la atribucin del mismo a favor de la hija de la pareja, S M como
consecuencia del deber alimentario inherente a la patria potestad- y de la Sra. S E Z -como
consecuencia de la ruptura de la unin de hecho con el Sr. Z y a cargo de la custodia de su hija
menor de edad-. Indica que corresponde la aplicacin analgica del art. 1277 del C.C. para
resolver el planteo formulado, y disponer la atribucin del hogar comn a uno de los
convivientes cuando el inmueble es de propiedad de un conviviente, y la custodia de un hijo
menor ha sido atribuida al otro de los progenitores, con motivo de la ruptura de la unin de
hecho.

Finalmente, concluye que -en razn de lo dispuesto por los artculos 16, 18, 75 inc. 22 y
concordantes de la Constitucin Nacional-, corresponde al Juzgado de Familia interviniente,
hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad por omisin legislativa a los efectos de hacer
lugar a la atribucin de la vivienda familiar a la peticionante en su calidad de ex conviviente-
y por aplicacin analgica del art. 1277 del C.C. (art. 29 de la ley 14.442).
I.b. El bloque federal constitucional: las normas constitucionales y convencionales sobre la
proteccin del derecho de nios y nias a la vivienda, ante el cese de la cohabitacin de sus
padres.

La fundamentacin que permita resolver la prevalencia de los derechos en pugna y la

procedencia o el rechazo de la accin incoada en la presente debe partir, inexorablemente,
desde el estudio de nuestro orden jurdico a partir de las normas incluidas en la Reforma
Constitucional de 1994, y de la incorporacin, en particular, del art. 75 inc 22 e inc. 23 y los
Tratados de Derechos Humanos respectivos.

En dicho contexto constitucional y convencional, merece especial mencin la Convencin

Internacional de los Derechos del Nio, en tanto cuerpo normativo destinado a la tutela
especfica del sujeto de derechos: nio, nia y adolescente. En efecto, en su artculo 2, la
Convencin establece la obligacin estatal de respetar los derechos enunciados en la
Convencin y asegurar su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna,
independientemente del nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de
sus representantes legales. El apartado segundo de la misma norma establece la garanta de
proteccin contra toda forma de discriminacin por causa de la condicin de sus padres,
tutores o de sus familiares. As, el Estado al hacer suyo el contenido normativo de la norma
supranacional se obliga al cumplimiento del principio de igualdad que supera la igualdad
formal, para autoexigirse el trnsito hacia la igualdad real.

Adems, la misma Convencin en su art. 3 establece la consideracin especial del inters del
sujeto nio, para ser tenido en cuenta frente a todas las medidas que a ellos ataen. As, el
artculo reza: 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior
del nio. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado
que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas. (). De tal forma, el inters superior del
nio se erige como principio rector para las decisiones que los involucren. Por ende, el inters
del nio o nia exigir decidir en su favor y en forma prevalente, frente al derecho o inters de
otro adulto an de su padre o de su madre- cuando se plantee el conflicto de derechos.

Por otra parte, la citada Convencin reconoce el derecho a las condiciones de vida necesarias
para el desarrollo del nio, siendo sus padres los primeros obligados a la satisfaccin de tales
derechos. As, el artculo 27 establece: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo
nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social. 2.
A los padres u otras personas encargadas del nio les incumbe la responsabilidad primordial
de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios econmicos, las condiciones de vida
que sean necesarias para el desarrollo del nio. 3. Los Estados Partes, de acuerdo con las
condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarn medidas apropiadas para ayudar
a los padres y a otras personas responsables por el nio a dar efectividad a este derecho y, en
caso necesario, proporcionarn asistencia material y programas de apoyo, particularmente con
respecto a la nutricin, el vestuario y la vivienda. 4. Los Estados Partes tomarn todas las
medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensin alimenticia por parte de los padres u
otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el nio, tanto si viven en el Estado
Parte como si viven en el extranjero. () ().

Tambin la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre enuncia el derecho a la

igualdad. En su art. 7, seala que: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin,
derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda
discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin.
Adems, el Artculo 25, establece que: 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios;
tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez,
vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y
asistencia especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen
derecho a igual proteccin social.

En la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, se reconoce

expresamente el derecho a la igualdad y la prohibicin del reconocimiento de derechos
basados en la discriminacin, as en su art. II, se lee: Todas las personas son iguales ante la Ley
y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaracin sin distincin de raza, sexo,
idioma, credo ni otra alguna. En cuanto a los deberes, all establecidos, en lo que a la materia
en tratamiento concierne, se expresa: Artculo XXX. Toda persona tiene el deber de asistir,
alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar
siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando stos lo necesiten.

En el mbito del derecho interamericano tambin la Convencin Americana de Derechos

Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica- hizo explcita en el art. 1.1. la Obligacin del Estado
de respetar y garantizar el respeto de los Derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sin discriminacin alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Adems
la Convencin ha contemplado la Proteccin a la Familia, en su art. 17, en cuyo prrafo cuarto
determina que: 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de
disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria de los hijos, sobre
la base nica del inters y conveniencia de ellos. En el mismo artculo, en su prrafo siguiente
se afirma el principio del reconocimiento de iguales derechos a los hijos sin distinciones en
razn de su nacimiento, en los siguientes trminos: La ley debe reconocer iguales derechos
tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. En la
referida Convencin, el principio de la igualdad ante la ley, es enfticamente reconocido, en el
art. 24.: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminacin, a igual proteccin de la ley.

Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, obliga a
los Estados Partes en l, a asegurar a los hombres y a las mujeres igual ttulo a gozar de todos
los derechos econmicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto, en su art. 3.
En cuanto a los derechos reconocidos a la familia, el artculo 10 reconoce que: 1. Se debe
conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia
proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea
responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse
con el libre consentimiento de los futuros cnyuges. () 3. Se deben adoptar medidas
especiales de proteccin y asistencia en favor de todos los nios y adolescentes, sin
discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otra condicin. Adems, el referido
Pacto Internacional en su Artculo 11, reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida
adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarn medidas
apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho

Como enseara la Dra. Mara Josefa Mndez Costa: El artculo 16 de la Constitucin Nacional
ha quedado completado con disposiciones de los tratados sobre derechos humanos. Sentado
el principio general de la igualdad, se destacan el prrafo 2 del art. 25 de la Declaracin
Universal (Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a
igual proteccin social), con el correspondiente y casi idntico prrafo 5 del artculo 17 de la
Convencin Americana; en el prrafo 3 del artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales se dispone el deber de adoptar medidas de proteccin y
asistencia de los nios y adolescentes sin discriminacin alguna por razn de filiacin, y
tampoco se aceptan discriminaciones por razn de nacimiento en el artculo 24 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos. En los dos prrafos del artculo 2 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio se consagra que los derechos en ella establecidos
abarcan a todos los nios, entre otras referencias, sin distincin por razn de nacimiento y se
los protege contra toda discriminacin a causa de la condicin de sus padres. (MNDEZ
COSTA, Mara Josefa, Los principios jurdicos en las relaciones de familia, p. 227, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe 2006)

Es posible advertir, entonces, que el bloque constitucional federal ampara el ejercicio del
derecho de nios y nias a la vivienda, desde el horizonte de la igualdad real, para quienes
hayan nacido en uniones matrimoniales o no matrimoniales tanto cuando la unin parental
exista o cuando ella no exista- y que, en ese sentido, los responsables de su crianza -padres y/o
madres- son responsables del cumplimiento de dicha obligacin en forma prioritaria y
eminente, de acuerdo a su condicin personal y posibilidades concretas.

En efecto, como consecuencia de la composicin actual de nuestro ordenamiento jurdico,

como bien dijera German Bidart Campos, hace casi veinte aos: la recepcin en el derecho
pblico con doble fuente, que le vienen dando al derecho de familia el derecho constitucional
y el derecho internacional de los derechos humanos ya no deja espacio para que los cdigos de
derecho privado y las legislaciones dispersas sean pensados o aplicados como si en su campo
fueran el techo y el rbitro final del ordenamiento jurdico, porque ahora tienen parmetros y
normas superiores y vinculantes () (Del autor citado: Familia y derechos humanos, en El
Derecho de Familia y los nuevos paradigmas, Santa Fe, 1994, t. I, p.29 y ss.).

En concordancia con lo expuesto en el prrafo anterior, Nora Lloveras y Marcelo Salomn han
remarcado que: El Derecho de Familia debe ser observado para su aplicacin desde la
Constitucin Nacional Argentina () c) Este imperativo se impone por mandato constitucional
y urge que los operadores jurdicos institucionales internalicen y apliquen en su labor diaria la
concepcin jurdica de los derechos humanos en las relaciones de familia () g) Los
instrumentos existen a disposicin de los jueces para resolver conforme a la Constitucin
Nacional, sta es la perspectiva diferente que debe imponerse, conforme a la fuerza normativa
de la Carta Magna. (De los autores referidos, en El Derecho de Familia y los derechos
humanos: una perspectiva obligatoria, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Edicin
homenaje, Santa Fe 2001, p. 207.)

I.c. La proteccin de la vivienda en favor de los hijos: la familia matrimonial y la familia

extramatrimonial, en las normas de derecho civil.

I.c.1.Los textos legales: Las normas actuales de nuestro cdigo civil contienen diversas formas
de tutela de la vivienda familiar, que resguardan el derecho a la vivienda de los hijos menores
o incapaces ante la crisis de la pareja parental. En los textos contenidos en los arts. 211, 231 y
1277 del Cd. Civil, se tutela expresamente al cnyuge y/o a los hijos menores o incapaces
habidos de la unin matrimonial. Sin embargo, los artculos enunciados carecen de resguardos
expresos en favor de los hijos menores de edad o incapaces de uniones no matrimoniales.

As, el art. 211 del C.C. legisla en los siguientes trminos: Dictada la sentencia de separacin
personal el cnyuge a quien se atribuy la vivienda durante el juicio, o que continu ocupando
el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podr solicitar que dicho inmueble no sea
liquidado ni partido como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal si ello le causa
grave perjuicio, y no dio causa a la separacin personal, o si sta se declara en los casos del
artculo 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cnyuge enfermo. En iguales
circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cnyuge, el juez podr establecer en favor
de ste una renta por el uso del inmueble en atencin a las posibilidades econmicas de los
cnyuges y al inters familiar, fijando el plazo de duracin de la locacin. El derecho acordado
cesar en los casos del artculo 210. Tambin podr declararse la cesacin anticipada de la
locacin o de la indivisin si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar.

La tutela de la vivienda familiar all establecida tiene como sujeto destinatario (en el texto
expreso) al cnyuge inocente a tenor de lo normado en el art. 202 del C.C.- o al cnyuge
enfermo a quien se aplique el art. 203 del C.C. y sus efectos protectorios. Asimismo, para
resultar beneficiario de su aplicacin, deber reunir los recaudos exigidos por la norma:
atribucin de la vivienda en el proceso o que la haya ocupado en su transcurso; verificacin de
perjuicio en caso de realizacin del bien. Ello, ms all de las interpretaciones que doctrina y
jurisprudencia efectan de la norma en cuanto a la expansin de su alcance subjetivo, pero
siempre en el plano de personas unidas en matrimonio.

Por otra parte, el art. 231 del C.C. establece: Deducida la accin de separacin personal o de
divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podr el juez decidir si alguno de los
cnyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a l, determinar a quien
corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Cdigo y fijar los
alimentos que deban prestarse al cnyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, as
como las expensas necesarias para el juicio. En el ejercicio de la accin por alimentos
provisionales entre los esposos, no es procedente la previa discusin de la validez legal del
ttulo o vnculo que se invoca.

As, la medida cautelar prevista en el Cdigo de fondo est destinada a la satisfaccin de

derechos de la persona casada y, concomitantemente, a favor de sus hijos convivientes. En el
Cdigo Civil derecho reglamentario infraconstitucional- no se legisla en forma expresa
respecto del derecho a la vivienda del hijo en la unin de hecho de sus padres o frente a la
ruptura de la unin concubinaria, concubinato o unin convivencial denominacin adoptada
por el Proyecto de Cdigo Civil del ao 2012-.

Es decir, que las normas de jerarqua constitucional no han recibido an normas civiles que
acuen debidamente el derecho a la vivienda de los hijos frente a la ruptura de la convivencia
de sus progenitores, cuando ellos no se hayan casado. Se advierte, entonces, que el legislador
ha postergado la efectividad de la igualdad de derechos y, as, desde los textos estrictos de la
ley civil esta pretericin abre senderos que permiten interpretaciones por dems dispares, en
un mbito de derechos fundamentales de la persona nio o joven, como es el del derecho a la
vivienda. Las acciones positivas legislativas an no se han concretado en este aspecto de los
derechos de nios, nias y jvenes y dicha situacin, pone en riesgo la seguridad del ejercicio
de sus derechos.

En el cdigo de procedimientos en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires,

herramienta insoslayable en el cumplimiento del derecho sustantivo, el art. 237 bis seala: En
el supuesto del artculo 231 del Cdigo Civil (Ley 23.515), el Juez podr disponer ante pedido
fundado de parte y a ttulo de medida cautelar, la exclusin del hogar conyugal de alguno de
los cnyuges, o su reintegro al mismo, cuando los motivos fundantes estn sumariamente
acreditados y medien razones de urgencia impostergable. Cuando la exclusin o inclusin se
promueva como pretensin de fondo, antes de la promocin de la demandada de separacin
personal o de divorcio vincular, tramitar segn las normas del proceso sumarsimo.
Encontrndose iniciada la demanda, la cuestin tramitar por incidente.
En la ley provincial dedicada al proceso sobre violencia familiar, ley n 12.569, se ha
contemplado la crisis del concubinato cuando en dicha crisis emerge el fenmeno de la
violencia- y las medidas all enunciadas pueden ser dictadas en el caso de la pareja de hecho,
an la exclusin del hogar como medida provisional y temporaria, sujeta a un trmino (art. 7
inciso c)). Por otra parte, y volviendo a las normas del derecho sustancial, el art. 1277 del C.C.
actual establece que: Es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o
gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles (). Si alguno de los cnyuges
negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podr autorizarlo previa
audiencia de las partes. Tambin ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges para
disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que est radicado el hogar conyugal si
hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposicin se aplica aun despus de disuelta la
sociedad conyugal, trtese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podr autorizar la
disposicin del bien si fuere prescindible y el inters familiar no resulte comprometido.

I.c.2.Las opiniones en la doctrina:

Delia Iigo ha dicho a su respecto, que: El art. 1277 del Cdigo Civil, a diferencia del
mencionado artculo 211, tiene como destinatarios a los hijos habidos de la unin. () la
invocacin de la indisponibilidad dispuesta por el art. 1277 del Cdigo Civil podr oponerla
quien tuviera asignado el cuidado de los menores o incapaces. () Reiteramos, slo deber
acreditar que tiene a su cargo el cuidado personal de los hijos y no deber acreditar prima
facie la existencia de perjuicio econmico alguno. () Ese fue el espritu de la reforma
introducida por la ley 17.711, al decir del doctor Borda que fue su autor: No se trata de
reconocer a los hijos una suerte de posesin; se trata de algo mucho ms simple: de
protegerlos durante su minoridad o incapacidad. Y para ello se decreta la indisponibilidad
temporaria de un bien. Y, luego, agrega en prrafo aparte: El interrogante es, si los efectos
del artculo 1277, segundo prrafo, Cdigo Civil, pueden extenderse al supuesto de que la
custodia de los hijos menores e incapaces haya sido atribuida a uno de los progenitores con
motivo de la ruptura de una unin de hecho. La autora citada contesta este interrogante, en
los siguientes trminos: Toda vez que no cabe duda de que el artculo 1277 del Cdigo Civil
tiene como destinatarios a los hijos, reservarlo slo para los nacidos en el matrimonio
implicara una discriminacin, contraria al texto expreso del art. 2.1 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio que tiene rango constitucional conforme el art. 75, inciso 22 de la Carta
Magna-, y al art. 240 del Cd. Civil que afirma la igualdad de las filiaciones con relacin a sus
efectos. (De la autora citada, en: Derecho de Familia Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia n 15, p. 242 y ss., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999).

En cuanto a las regulaciones tendientes a brindar certezas a los derechos de los hijos nacidos
de uniones no matrimoniales, comparto los razonamientos de Fernando H. Castro
Mitarotonda, quien ha sealado que: deberan contemplarse soluciones en tal sentido, en
punto al derecho constitucional de la vivienda () se ha venido entonces discutiendo en
doctrina y jurisprudencia acerca de la posibilidad de aplicar analgicamente el art. 1277 al
supuesto de hijos de una unin de hecho estable. (Derecho y Ciencias Sociales, Abril 2009, n
1, pp. 101-115. ISSN 1852-2971 Instituto de Cultura Jurdica y Maestra en Sociologa Jurdica.
F.C.J.yS., U.N.L.P. p. 107, en adelante).
Como resea el autor mencionado, en la doctrina, autores como Cecilia Grosman, Carlos
Arianna, Mirta Illundain, entre otros, participan de la postura indicada en el prrafo anterior,
aunque con distintos matices. Por ello, en opinin que hago propia, el autor seala que a fin de
evitar el tratamiento diferenciado a hijos matrimoniales y extramatrimoniales, correspondera
recurrir a la interpretacin judicial a fin de salvar el silencio de los hijos extramatrimoniales y
dar eficacia concreta a los derechos y principios reconocidos en las normas internacionales que
cuentan con jerarqua constitucional. As, asevera que el art. 1277 del Cd. Civil se debe aplicar
al supuesto en que la custodia de los hijos menores o incapaces ha sido atribuida a uno de los
progenitores con motivo de la ruptura de una unin de hecho, cuando el inmueble es de
propiedad comn o de uno de los convivientes. De tal forma propicia la interpretacin
analgica, frente a una cuestin debatida, en que la doctrina se muestra vacilante y se
verifican diversas opciones interpretativas.

En este tema, tambin desde el mbito de la doctrina, Nstor Solari seala que la Convencin
sobre los Derechos del Nio reafirma el reconocimiento de los nios como personas humanas
y que la misma es un instrumento en contra de la discriminacin y a favor de igual respeto y
proteccin de los derechos de todas las personas. En consecuencia, expresa que el planteo
antidiscriminatorio debe aplicarse tambin a partir de la condicin en que se encuentran sus
padres. En esa lnea de pensamiento, seala que dada la discriminacin efectuada por el art.
1277 del Cd. Civil, debe entenderse como contraria a las directivas constitucionales, por
aplicacin de los tratados internacionales con jerarqua constitucional. (SOLARI, Nstor E, La
vivienda y su proteccin a los hijos su relacin con el artculo 1277 del Cdigo Civil. Derecho
de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n 29, Lexis Nexis-Abeledo
Perrot, Buenos Aires, p. 111 y ss., 2004.)

Por otra parte, Victoria Fam, a modo de propuesta sugiere que, el conviviente que ostente la
guarda de los hijos menores de edad o incapaces tendr el derecho de solicitar la
indisponibilidad de la vivienda que fuera sede de la vida en comn, de propiedad comn o
perteneciente al otro, como as tambin de los bienes muebles que componen el ajuar de la
casa, hasta tanto los hijos arriben a la mayora de edad o cese su incapacidad. Refiere que, en
tal caso, el juez podr autorizar la disposicin del bien si fuera prescindible y el inters familiar
no resulta comprometido. (De la autora citada en: Hogar, dulce hogar.Proteccin de la
vivienda familiar tras la ruptura de la convivencia de pareja. S.J.A. 12/12/2007 JA, 2007-IV-
1124.)

Estos autores plantean como solucin al tema la interpretacin analgica del art. 1277, a partir
del procedimiento interpretativo autorizado por el art.16 del Cdigo Civil, que permite recurrir
a una norma o grupo de normas particulares relativas a materias anlogas al caso a regular,
para obtener mediante el procedimiento de imitacin-, la norma especfica necesaria. En
consecuencia, frente al supuesto en cuestin, a partir del principio de no discriminacin, si los
destinatarios de la norma del 1277 del C.C. son los hijos, la proteccin slo a los hijos
matrimoniales implicara una violacin de los art. 240 del Cd. Civil, Arts. 3 y 28 de la ley
26.061, art. 2 1. de la Convencin de los Derechos del Nio, 17.5 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales. De acuerdo con ello, al estar amparados solamente los hijos de padres que se
encuentran casados, en los trminos de la norma, se produce una discriminacin en punto a la
vivienda, entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

Por ende, en razn de la discriminacin que surge del art. 1277 del C.Civ., corresponde a los
jueces la tarea de reinterpretar la norma de nuestra ley civil, tras una nueva exgesis de
compatibilizacin o integracin; tenindose por derogados de manera implcita los preceptos
que resultan manifiestamente incompatibles con los derechos fundamentales de nios y nias.
Desde el punto de vista, entonces, del carcter alimentario de la proteccin, es procedente
ordenar las medidas necesarias para proteger la vivienda de las personas menores, fundadas
en las normas de jerarqua constitucional a las cuales se suman los preceptos que regulan el
deber alimentario de los padres hacia sus hijos (Art. 267 y concs. del C .C; arts. 18 y 27 de la
Convencin de los Derechos del Nio).

I.c.3. Algunos casos de la jurisprudencia:

Jurisprudencialmente, se ha resuelto a favor de la aplicacin analgica del art. 1277 a hijos de

uniones no matrimoniales, en el caso de oposicin en la divisin de condominio de un
inmueble adquirido por ambos convivientes. En este sentido, la Cmara Nacional Civil sala K,
resolvi: No corresponde la divisin del condominio del inmueble adquirido por los
concubinos hasta que la hija menor de ellos llegue a la mayora de edad, por cuanto la
extensin analgica de la proteccin del hogar conyugal que contempla el art. 1277 del Cdigo
Civil se embreta dentro de la norma del art. 2.692 en la medida que la restriccin aplicada
genera una indivisin forzosa en los trminos del art. 2715 de dicho ordenamiento. (C. Nac.
Civil., Sala K, del 31/05/2006- autos V. S. S. c. A. N. del V., LA LEY, 2006-D, 604.)

Entre los fundamentos que dieran sustento a la sentencia citada se deben mencionar: el
principio de la igualdad entre los hijos; el deber alimentario derivado de la responsabilidad
parental; la aplicacin analgica del art. 1277. Los Magistrados intervinientes afirmaron que:
ms all de las diferencias entre una familia matrimonial y una extramatrimonial, no
corresponde formular distinciones desde la perspectiva del derecho de los hijos.

Este criterio tambin se ha registrado en otro antecedente fallado en el Juzg. Civ. y Com. Mar
del Plata, n 7, 30/04/1996, causa 85.543/93. En el caso, el Juez rechaz temporariamente la
demanda de divisin de condominio interpuesta por el ex concubino, respecto del inmueble
habitado por la ex concubina y tres hijos menores de ambos, disponiendo la suspensin
provisoria de dicha divisin de la cosa comn, en razn del derecho de los integrantes de la
familia o el inters familiar, que en este aspecto debe ser considerado tal, por cuanto los hijos
extramatrimoniales no tienen menos derechos que los matrimoniales. Es analgicamente
aplicable el art. 1277 del Cdigo Civil en virtud de lo normado en los arts. 16, 21 y
concordantes del mismo texto legal. Es que la vivienda, se agreg, es parte integrativa del
concepto de alimentos y la obligacin alimentaria de ambos progenitores, () (art. 1, ley
13.944; arts. 264 y ss., 271, 2673, 2682, 2712 y concs. del Cd. Civ.). Entonces, se concluy,
que no habiendo tenido participacin los verdaderos interesados y existiendo oposicin de la
madre de los hijos menores en comn y condmina del inmueble en cuestin, corresponde
demorar la divisin del mismo.() La resolucin fue confirmada por la Cmara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial, Sala II, de Mar del Plata, debido a que se declar operada la caducidad
de la instancia con respecto al recurso de apelacin interpuesto por la parte actora (Sent. de
primera instancia registrada bajo el n 525; Cm. Apelacin en lo Civil y Comercial de Mar del
Plata, sala II, 25 de marzo de 1997, sentencia registrada bajo el n 68/51). Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Nro. 17, p. 362, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998.

Tambin el Juzgado de Primera Instancia Civ. y Com. Zrate, n.2, el 30/12/1998, en los autos
G., L. R. v. R., R. G. s/divisin de condominio, se expidi sobre este tema. En el supuesto en
comentario, se rechaz la demanda de divisin de condominio y se declar la indivisin forzosa
del inmueble que era propiedad comn de ambas partes, hasta la mayora de edad de los hijos
comunes. (Publicado en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, n. 15, pp. 235 a 239, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1999, con comentario de
Delia Iigo).

En el caso se resolvi la indivisin forzosa del condominio habido entre los ex concubinos hasta
la mayora de edad de los hijos extramatrimoniales. As, frente a la demanda de divisin del
condominio sobre un inmueble que se encontraba gravado por una deuda hipotecaria,
solicitada por un ex concubino con hijos menores de edad nacidos durante la relacin de
convivencia, se resolvi la aplicacin del art. 1277 del C.C. por analoga extensiva. Se dijo en el
pronunciamiento que el requisito del vnculo familiar tiene una importancia relativa porque la
proteccin se extiende luego de disuelta la sociedad conyugal y aunque alguno de los
progenitores vuelva a contraer nupcias y que la finalidad de la norma es la proteccin del
hogar familiar, como necesidad de los hijos menores de edad o incapaces de contar con una
vivienda que no puede quedar sometida a la frustracin de la relacin matrimonial o de la
relacin de comunidad de vida. Adems, se analiz entre los fundamentos el fallo de la
C.S.J.N., en el que el Alto Tribunal Nacional resolvi que la proteccin constitucional de la
familia no se limita a la surgida del matrimonio legtimo, porque a la altura contempornea
del constitucionalismo social, sera inicuo desamparar ncleos familiares no surgidos del
matrimonio (08/03/1990, Missart, Miguel ngel s/haberes (prenatal)).

Esta aplicacin analgica dispuesta, en el caso reseado, implica la efectividad de la

equiparacin del estatuto legal de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, a fin de
establecer idntico grado de proteccin a los hijos ante ruptura de los padres.

En esta misma lnea interpretativa, corresponde mencionar el fallo dictado por el Juzgado
Nacional Civil N 33, el 15 de marzo de 2005, en los autos: M., G. F. c. S., C. M. s/divisin de
condominio. En el mismo, se hizo lugar a la oposicin planteada por la mujer que contaba con
la tenencia de los hijos frente a la accin de divisin del condominio del inmueble que fuera
asiento del hogar familiar. El magistrado consider que las partes haban constituido una
familia, razn por la cual subray la necesidad de equiparar el supuesto de autos al caso
previsto en el artculo 1277. Seal a este respecto que: El legislador, conforme se desprende
del espritu de la norma ha pretendido () proteger al menor o incapaz, el hogar familiar, aun
una vez roto el vnculo por lo cual requiere el consentimiento de los cnyuges. Si tal
temperamento se ha de seguir con la conclusin de una institucin, como el matrimonio, o
sociedad conyugal, el mismo debe seguirse con el concubinato, o aparente matrimonio, ya que
sta es la relacin que mantuvieron las partes durante el tiempo que vivieron juntos en el
inmueble, y con tal espritu engendraron una hija, es decir formalizaron una familia. (Publicado
en Lexis nexis nro. 35001405)

Finalmente, cabe recordar, tambin, la sentencia dictada por la Cmara de Apelaciones de

Concepcin del Uruguay, Sala Civ. y Com 25/07/2005,R., P. A. c. S. de G., M. D., publicada en
la ley online.

En el citado proceso se resolvi la aplicacin analgica del art.1277 C. Civil. En efecto, la

Cmara de Apelaciones de Concepcin del Uruguay rechaz la demanda de desalojo
promovida por el ex concubino titular del inmueble contra su pareja e hijos menores por
considerar que el inters de los hijos en satisfacer su necesidad de vivienda debe prevalecer
por sobre los derechos de propiedad del demandante. En el caso, se declar la improcedencia
del desalojo promovido por el ex concubino titular del inmueble contra su pareja e hijos
menores, toda vez que cuando se encuentra comprometido el inters de los menores de
satisfacer su necesidad de vivienda, se debe aplicar analgicamente el art. 1277 del Cd. Civil y
hacer prevalecer el inters de los hijos por sobre los derechos de propiedad del progenitor, no
obstando a ello el hecho de que la demandada haya contrado matrimonio -y tenido otros hijos
con su marido-, porque el cnyuge que habita el inmueble sigue ostentando la tenencia de los
menores. Este supuesto aqu aludido, guarda mayores analogas fcticas con el supuesto de
autos, en tanto la propiedad del inmueble resultaba exclusiva del progenitor que no conviva
con el hijo menor de edad en la casa.

Cabe recordar, que desde la doctrina nacional la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci seal
enfticamente: Como parte integrante de la obligacin alimentaria, los convivientes deben
proporcionar vivienda a los hijos comunes menores o incapaces, por lo que cualquier accin de
uno de los progenitores tendiente a excluirlos del inmueble donde han quedado bajo la guarda
del otro, debe ser declarada absolutamente improcedente. (de la autora citada, Proteccin
Jurdica de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 412). La Jurista Mendocina
destacaba -a mediados de la dcada del noventa- que no existan normas legales expresas que
autorizaran la atribucin de vivienda a uno de los concubinos. Dicha carencia se mantiene, a
pesar de las numerosas reformas habidas en el derecho de familia. En la obra que cito
Kemelmajer citaba la resolucin dictada en el mbito marplatense, por la Dra. Nlida Zampini,
entonces Titular del Juzgado en lo Civil y Comercial n 1, quien resolvi hacer lugar a una
medida cautelar en favor de una concubina a quien se haba otorgado la tenencia de sus hijos
menores y se decidi la atribucin del hogar en su favor y, consecuentemente, a favor de los
hijos menores. (Citado en: Proteccin, p. 417, registrado en L.S. n 234, folios 372/374.).
Asimismo, la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, en su Sala III, el 17 de
septiembre de 1992, resolvi que cualquiera de las dos acciones que promueve la normativa
(de exclusin o de reintegro, art. 231, Cd. Civil) pueden ser extendidas a las relaciones
concubinarias en que por su extensin y solidez, los concubinos tiene posesin de estado
matrimonial conformando de este modo un matrimonio (Citado en Proteccin, p. 415).

I.c.4. Las jornadas cientificas.

El tema en tratamiento en la presente, ha sido materia de estudio en distintas jornadas y

congresos. As, en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia, llevado a cabo en la
ciudad de Mendoza, en septiembre de 1998, se concluy: La vivienda familiar debe ser
tutelada durante la convivencia, haya o no hijos de la unin, teniendo como premisa la
salvaguarda del inters familiar. Asimismo, debern fijarse pautas para la atribucin de la
vivienda en caso de ruptura. (El Derecho de familia y los nuevos paradigmas, coord.: Ada
Kemelmajer de Carlucci, t. III, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, p. 306., citada por
Fam Victoria, Hogar, dulce hogar.Proteccin de la vivienda familiar tras la rupturap.64.)

En las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la ciudad de Rosario del 25 al 27
de septiembre de 2003, se concluy: La armonizacin normativa de los pases del MERCOSUR
en torno a las uniones de hecho resulta imprescindible a fin de posibilitar el cumplimiento del
Acuerdo de Asuncin. Resulta conveniente que todos los pases del MERCOSUR, tanto aquellos
que tienen legislacin integral como parcial, adecuen su ordenamiento jurdico a fin de: a)
optimizar el sistema de seguridad social para la familia constituida a partir de una unin de
hecho; b) reglamentar una adecuada proteccin a la vivienda familiar de los miembros de la
unin de hecho.(www.jornadas-civil-unr.ucaderecho.org.ar.)

En las XI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Procesal y Comercial, celebradas en Junn los
das 21,22 y 23 de junio de 2007, en la Comisin n 1, Rgimen Patrimonial del Concubinato,
presidida por la Dra. Nora Lloveras, se arrib a la siguiente conclusin, respecto de la
proteccin de la vivienda: El art. 1277 del Cdigo Civil se aplica al supuesto en que la custodia
de los hijos menores o incapaces ha sido atribuida a uno de los progenitores con motivo de la
ruptura de una unin de hecho, cuando el inmueble es de propiedad comn o de uno de los
convivientes. (www.lexisnexis.com.ar).

II. El deber de resolver sobre la inconstitucionalidad de la normas.

En nuestro sistema de derecho constitucional federal, el sistema de control de la supremaca

constitucional puede caracterizarse como un sistema jurisdiccional difuso, en tanto todos los
jueces pueden y deben llevarlo a cabo, sin perjuicio de arribar a la Corte Suprema Nacional en
su caso y en tanto se cumplan los requisitos de admisibilidad establecidos en el art. 14 de la ley
48. Por otra parte, la propia Corte Nacional ha sealado que el principio constitucional
conforme al cual la facultad de declarar la inconstitucionalidad de leyes y anular actos en su
consecuencia, es potestad exclusiva de los tribunales de justicia, resulta imperativo segn la
Corte- tanto para el estado federal como para las provincias. (BIDART CAMPOS, Germn,
Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. I-A, Buenos Aires-2000, p. 442 y
ss.). En cuanto a las vas procesales utilizables la va indirecta, incidental o de excepcin es
hbil para provocar el control. Asimismo, la Corte Nacional reconoce en el orden federal
acciones de inconstitucionalidad: la accin de amparo y habeas corpus, la accin declarativa de
certeza, el juicio sumario de inconstitucionalidad y el incidente de inconstitucionalidad.

En el mbito de la provincia de Buenos Aires, si bien el sistema respeta el lineamiento federal y

el control de la supremaca constitucional es jurisdiccional difuso, mediante la utilizacin de la
va indirecta, tambin admite la va directa de accin o de demanda. En efecto, la Constitucin
de la Pcia. De Buenos Aires, establece en su artculo 161:La Suprema Corte de Justicia tiene
las siguientes atribuciones: 1- Ejerce la jurisdiccin originaria y de apelacin para conocer y
resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas
o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitucin y se controvierta por
parte interesada.

Cabe recordar, que en el mbito de la jurisdiccin, el campo de la supremaca constitucional,

exige resguardar el control de constitucionalidad e incluir en su preservacin, el llamado
control de convencionalidad. Dicho control constituye a la fecha una obligacin del juzgador a
tenor de las interpretaciones que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
resuelto. Tal como seala Vctor Bazn: es preciso recordar que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH) ha emitido en fecha relativamente reciente una sentencia en la
que retransmite un claro mensaje a los magistrados internos de los Estados Partes de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Se trata del Caso Almonacid
Arellano, en el que se ha pronunciado en los siguientes trminos: La Corte es consciente que
los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a
aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos
de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las
normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el
tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intrprete ltima de la Convencin Americana (Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros
vs. Chile, Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de
septiembre de 2006, Serie C, N 154, prr. 124.) (BAZN, Vctor, Inonstitucionalidad e
inconvencionalidad por omisin, publicado en Sup. Constitucional, 2009 (setiembre) 8 LA LEY,
2009-E, 1240 y La Ley Online. Susana Albanese, Dos recientes sentencias de la Corte
Interamericana y el control de convencionalidad, J.A., diciembre 29 de 2010, JA 2010-IV,
fascculo n.13).
Bien recuerda el constitucionalista antes referido, que la Corte interamericana ha avanzado
an ms y ha sealado que tal control de convencionalidad por la magistratura local debe
ejercerse incluso de oficio. As, en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso, puso de
manifiesto que los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de
constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la
Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes. (Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del
Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, 24 de noviembre de 2006, Serie C, N 158, prr. 128.)

Es decir que, la Corte de Costa Rica impone a los poderes judiciales de los Estados la obligacin
de llevar a cabo el control de convencionalidad de las normas jurdicas internas que aplican en
los casos concretos. Por otra parte, para ello deben tomar en consideracin al efecto no slo
los textos literales de dicho pacto sino la interpretacin que del mismo ha realizado el Tribunal
Interamericano, en su carcter de intrprete ltimo de aqul. Es decir que, en nuestro caso, de
tal forma se destaca la operatividad de la pauta de interpretacin conforme a la CADH como
estndar hermenutico a respetar y resguardar por parte de los rganos jurisdiccionales del
Estado argentino. Para ello, es menester explicitar que el reconocimiento de dicha
interpretacin, se condice con la incorporacin efectuada por el art. 75 inc. 22 de la
Constitucin Nacional, de los Tratados de Derechos Humanos, en las condiciones de su
vigencia.

En definitiva, en razn de lo dispuesto por el art. 2 de la Convencin Interamericana -deber

estatal de adoptar disposiciones de derecho interno-, si los derechos y libertades mencionados
en el art. 1, ibd. (o sea los reconocidos en la Convencin), no formaran parte de los
ordenamientos legales internos, los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas
legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacerlos efectivos. Por ende, parece
razonable entender que el control de convencionalidad a cargo de la jurisdiccin debe llevarse
adelante para contrarrestar no slo acciones o normas lesivas a la Convencin, sino tambin a
omisiones estatales que resulten contrarias a sta.

Como ha dicho con meridiana claridad Vctor Bazn: La Ley Fundamental no es, ni puede ser,
un catlogo de declamaciones lricas, sino que, por el contrario, es la norma suprema del
ordenamiento jurdico estatal y, consecuentemente, vincula tanto a los ciudadanos como a los
poderes pblicos. Y en torno de tal problemtica gira, precisamente, la idea que intentamos
rescatar: la instalacin definitiva en el seno de la magistratura de la percepcin consistente en
que su atribucin-deber de mantener inclume la supremaca constitucional involucra no slo
el control constitucional sobre acciones que la violenten sino tambin frente a las omisiones
igualmente inconstitucionales, cuya posible configuracin debe ser analizada con prudencia y
rigor. Es que el principio de primaca de la Ley Fundamental exige un doble soporte: normativo
y conductista, debiendo este ltimo sostn (el conductista) traducirse en la patente voluntad
de cumplir la Constitucin y de castigar las infracciones a esa supremaca, las que pueden
producirse por accin u omisin. A modo de mensaje envolvente de diversas cuestiones
abordadas en el presente trabajo, y en sintona con el papel imaginativo y constructivo que es
dable aguardar de la magistratura, la violacin de la Constitucin (y de los tratados
internacionales con jerarqua constitucional) por omisin no debe permanecer impune porque
el propio rgano legisferante renuente deje de instrumentar los remedios procesales para
atacar a la inconstitucionalidad omisiva; caso contrario, el antdoto contra ese tipo de
inconstitucionalidad dependera de la voluntad del mismo sujeto violador; por lo tanto, es al
Poder Judicial al que le corresponde disear tales vas procesales si el legislador comn no lo
hace. (Jurisdiccin constitucional local y correccin de las omisiones inconstitucionales
relativas. Vctor Bazn).

Sin perjuicio de la efectiva vigencia de este deber de los operadores del servicio de justicia, es
preciso recordar que dicha tarea requiere dosis importantes de prudencia y rigurosidad en
orden a sortear el riesgo de deslizarse hacia una banalizacin de las declaraciones de
inconstitucionalidad al influjo de la irreflexividad o el apresuramiento.

De acuerdo a lo sealado, entiendo que estoy obligada a efectuar el estudio de procedencia de

la inconstitucionalidad planteada, ms all de los trminos en que fuera propuesta, de acuerdo
a los hechos litigiosos de la causa (conforme lo sealado en I.). Como ha sealado Sags: es
innegable que el principio de supremaca constitucional, adems de sustento normativo (art.
31 de la Carta Magna), requiere sustento conductista, es decir, el comportamiento de los
operadores de la Constitucin y su voluntad de cumplirla, como de castigar las infracciones a
tal supremaca, las que naturalmente pueden llegar por va de accin o de omisin.
(SAGS, Nstor P., en el Prlogo al libro de Bianchi, Alberto B.: Control de constitucionalidad,
baco, Buenos Aires, Argentina, 1992, pp. 13/14).

Aunque se advierta el desacuerdo que pudiera generar en el mbito de la doctrina

constitucional, es dable recordar el pensamiento de Bidart Campos, quien dijo dcadas atrs:
En suma, es bueno recordar que en el repertorio constitucional se sabe hace mucho que una
norma general puede no ser inconstitucional en s misma, pero ser inconstitucional el
resultado aplicativo injusto que es capaz de originar para una situacin determinada y
concreta. Por ende, () para cumplir dentro de su ms estricta funcin de impartir justicia con
el deber constitucional de afianzar la justicia, el juez puede y debe juzgar si la ley que tiene
bajo aplicacin es justa o injusta, y cuando a tenor de las circunstancias del caso se convence
objetivamente que aplicarla conduce a dictar una sentencia injusta, debe abstenerse de
aplicarla, porque por encima de la ley se halla la Constitucin y los tratados internacionales
tengan o no jerarqua constitucional (BIDART CAMPOS, Germn J., El inters superior del
nio y la proteccin integral de la familia como principios constitucionales. La adopcin de un
menor por cnyuges divorciados, La Ley, Suplemento de derecho constitucional, 27/12/1999,
p. 18).

Por otra parte, desde el mbito de la doctrina del derecho procesal, ha dicho el Dr. Gozaini
que: declarar la inconstitucionalidad de una o varias normas atiende al principio de
congruencia con el objeto del proceso. En efecto, la congruencia de este encuadre es
doble: el primer aspecto refiere a las peticiones o pretensiones que se plantean como objeto y
causa petendi y su vnculo con la sentencia, ntegramente considerada. Y la restante, recala
en la parte dispositiva exclusivamente, para advertir si el fallo atiende a todas y cada una de
esas cuestionesInteresa destacar que no importa sentenciar incongruentemente cuando
sin mediar peticin de parte, se declara la inconstitucionalidad de un precepto legal, porque
sta es una actividad inserta en el marco de la supremaca constitucional y, en el orden
procesal. (GOZANI, Osvaldo A., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Bs.As.,
comentado y anotado, La Ley, 1 edicin, 2003, t. I, p. 350).

En favor del dictado de la inconstitucionalidad de oficio tambin se ha dicho: En suma, el juez

es quien tiene el deber de controlar la constitucionalidad de las leyes, y el ejercicio de ese
deber no depende de la voluntad tcita o expresa de las partes (BIANCHI, Alberto B., Control
de constitucionalidad. El proceso y la jurisdiccin constitucionales, Universidad Austral, Ed.
Abaco de Rodolfo Depalma, 1992, p. 219).

Los fundamentos enunciados en los prrafos que anteceden, entiendo, me facultan para
encuadrar la peticin de inconstitucionalidad de acuerdo a la plataforma de los hechos
controvertidos resueltos en la audiencia preliminar celebrada a fs. 321. En efecto, en la
referida audiencia se determinaron como hechos litigiosos: a) Si corresponde la exclusin del
demandado del hogar sito en la calle Corrientes nro. 1551, piso 13, dpto. A, de la ciudad de
Mar del Plata, de titularidad del Sr. C A M; b) Si corresponde la atribucin del hogar a la Sra. S E
Z y a su hija. Es dable recordar a este respecto que uno de los objetivos de la audiencia
preliminar es la determinacin del objeto y de la prueba, como han dicho Roberto Berizonce,
Patricia Bermejo y Zulma Amendolara: se trata de la determinacin de las cuestiones fcticas
litigiosas, que se efecta explcitamente cuando por las aclaraciones formuladas por las partes
(art. 843, apart.1) o del reajuste de las pretensiones u oposiciones (apart.2) () el objeto
pretendido se simplific o delimit. () (De los autores citados, Tribunales y proceso de
familia. Librera Editora Platense, p. 198 y ss.., La Plata, 2001).

Es decir, que a partir del contenido de la misma se define el thema decidendum y, por ende, en
base a l se define la apreciacin del respeto al principio de congruencia (art. 34 inc. 4, 163 inc.
5 y 6 del C.P.C y su doctrina. (MORELLO, A. M. SOSA, G. L. y BERIZONCE, R., Cdigos
Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin. Comentados y
anotados, t. I, pp. 116/117, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003).

En consecuencia, entiendo que corresponde expedirme sobre la inconstitucionalidad por

omisin legislativa en nuestro derecho civil respecto de la ausencia de norma que tutela el
derecho a la proteccin de la vivienda del hijo menor o incapaz en caso de ruptura de la pareja
parental de hecho.

III. La inconstitucionalidad sobreviniente y la inconstitucionalidad por omisin como categoras

de anlisis:
III. a. En cuanto a las clases de inconstitucionalidades vale recordar que, existen casos en los
que la constitucionalidad y la inconstitucionalidad varan en el tiempo. En tal sentido se ha
afirmado: a) Una norma puede ser constitucional tanto cuando se la pone en el orden
normolgico como durante cierto lapso posterior, y despus volverse inconstitucional. () b)
Una norma puede ser simultneamente constitucional e inconstitucional segn el mbito
donde se aplica () c) Otros casos de inconstitucionalidad sobreviniente pueden configurarse
cuando: c) se realiza una reforma constitucional, y normas anteriores que son incompatibles
con el nuevo texto constitucional se vuelven inconstitucionales, aunque no lo hayan sido con
respecto a la constitucin antes de su enmienda; c) se ratifica un tratado internacional,
porque leyes anteriores que son incompatibles con l tambin se tornan inconstitucionales. d)
El cambio temporal de las valoraciones sociales en torno de determinadas cuestiones tambin
es capaz de convertir en inconstitucional una norma que antes no lo era porque coincida con
las valoraciones de su poca. Pero para que esto ocurra creemos que acerca de la cuestin
enfocada por tales valoraciones sucesivamente distintas hace falta que haya en la constitucin
alguna pauta normativa. (BIDART CAMPOS, Germn, Tratado, pg. 433/434).

En el mismo sentido, cabe recordar que en la sentencia dictada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, en el precedente Sejean, en su considerando 16, se lee: el control
judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones histricas y
sociales. La realidad viviente de cada poca perfecciona el espritu de las instituciones de cada
pas, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponrsele el
concepto medio de una poca en que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos: 211:162).
Esta regla de hermenutica no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino
defender la Constitucin Nacional en el plano superior de su perdurabilidad y la de la Nacin
misma para cuyo gobierno pacfico ha sido instituida (fallo citado), puesto que su
interpretacin autntica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creacin
viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga
siendo el instrumento de la ordenacin poltica y moral de la Nacin (Fallos: 178:9).

III. b. El recordado Dr. Germn J. Bidart Campos, el Dr. Vctor Bazn, el Dr. Nstor P. Sags,
entre otros, han desarrollado el concepto de la inconstitucionalidad por omisin. En tal sentido
el primero de ellos afirm: hay que rescatar la nocin importantsima de que tambin hay
inconstitucionalidad cuando no se hace lo que ella (la constitucin) manda hacer (BIDART
CAMPOS, ob, cit. p. 435) () Por lo menos en las omisiones inconstitucionales que lesionan
derechos subjetivos (por ej., si no se reglamentan las clusulas programticas que los
reconocen) es menester divulgar la idea de que sobre tales omisiones debe recaer el control
de constitucionalidad que las subsane, en resguardo de la supremaca, y en beneficio del
titular del derecho que por la misma omisin sufre perjuicio.

En nuestra jurisprudencia, con anterioridad a la reforma de 1994, ms precisamente en 1992 la

Corte Nacional en el caso Ekmekdjian c. Sofovich puntualiz que La violacin de un tratado
internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban
una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones
que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultaran contradictorias con la
previa ratificacin internacional del tratado; dicho de otro modo, significara el incumplimiento
o repulsa del Tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse. A su
respecto, Bidart Campos, conclua que el incumplimiento de un tratado tambin deba resultar
comprendido en la nocin de la omisin constitucional.

Luego de la reforma constitucional de 1994, a tenor de lo establecido en los arts.16, 43 y

concs. y en el art. 75 inc. 22 y 23 de la C.N., entiendo que resulta aplicable con mayor
claridad- el concepto de la inconstitucionalidad por omisin a la omisin de tratamiento a
aquellos derechos reconocidos en los Tratados y Convenciones de Derechos Humanos
incorporados en el texto de la Constitucin, fundamentalmente a fin de hacer concreta la
igualdad real de oportunidades de las personas, como igualdad real de oportunidades,
posibilidades y de trato -sesgo que, como se ha dicho, el constituyente reformador de 1994
inocul al torrente constitucional- y no tan slo como igualdad ante la ley, con las implicancias
que ello conlleva. En efecto, en el texto expreso del art. 75 inc. 23 de la C.N., se determina
como atribucin del Congreso: Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen
la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad. Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio
en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza
elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

Con diversos matices y fundamentaciones la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha

transitado el camino de la inconstitucionalidad por omisin en los casos Bonorino Per, el ya
mencionado Ekmedkjian c/ Sofovich, Mignone, Vizzoti, Verbitsky, Badaro I y II,
Halabi, entre otros. Desde lo conceptual cabe mencionar que en la declaracin de
inconstitucionalidad por omisin no se desacredita el precepto por lo que dispone
positivamente, sino por lo que omite prever; tampoco se controla una suerte de norma
implcita surgida del silencio del legislador, sino especfica y directamente la omisin de ste
que contradice a la Ley Fundamental.

Tal como lo hacen los autores doctrinarios en el tratamiento de este tema y como lo hiciera
Aida Kemelmajer en oportunidad de sentenciar la causa N 76.181: Banco Hipotecario S.A. en
Juicio 125.123/6.693, Z., J.E. c. Banco Hipotecario p/Accin de Amparo s/ y Casacin, (Sala
Primera de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, el 11 de julio de 2003):
es imposible evadir un reenvo a Wessel cuando de afrontar la tipologa de omisiones
inconstitucionales se trata. Bsicamente, tal autor distingue entre omisiones absolutas y
relativas. En las absolutas, hay ausencia total de la norma que debera regular una
determinada situacin jurdica fijada constitucionalmente. En las relativas, el legislador, al
propulsar la norma para obedecer el mandato constitucional, favorece a ciertos grupos y
olvida a otros o acuerda ventajas a unos que no son dispensadas a otros, pudiendo
tentativamente las hiptesis ser refundidas en la siguiente frmula: habr omisin relativa
toda vez que en el cumplimiento del mandato constitucional (o del tratado internacional sobre
derechos humanos con jerarqua constitucional en los sistemas jurdicos que como el
nuestro les acuerden tal valencia), el rgano legislativo o la autoridad pblica encargados de
efectivizarlo quiebren en forma no intencional, pero produciendo un resultado
discriminatorio y/o arbitrario el principio de igualdad, o como afirma Fernndez Rodrguez
cuando se produzca una regulacin deficiente a causa de la falta de complitud (sic) de la
norma (WESSEL, W., Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur
Verfassungsbeschwerde, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), cuad. 6, 1952, p. 164 y
Fernndez RODRGUEZ, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin. Teora general.
Derecho Comparado. El caso espaol, Civitas, Madrid, Espaa, 1998, p. 116.- Citados por Vctor
Bazn en Jurisdiccin constitucional local y correccin de las omisiones inconstitucionales
relativas.

IV. El caso a resolver.

Corresponde cuestionar, entonces, que el derecho reglamentario argentino incurre en una

omisin de carcter inconstitucional, respecto del derecho de la persona nio a la proteccin
de su vivienda familiar frente a la ruptura de la convivencia de la pareja de sus padres. Para
ello, entonces, se debe analizar la posible omisin del art. 1277 del C. C. en cuanto a la
proteccin jurdica de la vivienda familiar de los hijos menores de edad de personas que no se
encuentran unidas en matrimonio.

Para evaluar la posible inconstitucionalidad sobreviviente del art. 1277 del C. C., cabe ponderar
los grandes cambios sobre el plexo normativo que se derivaran a partir del advenimiento de la
democracia en nuestro Estado y a raz de la reforma constitucional operada en 1994.
Recurdese que la actual redaccin del art. 1277 del C. C. data de la ltima gran reforma
integral de dicho Cdigo operada en el ao 1968, es decir hace ya casi 45 aos, en un contexto
jurdico, institucional y social muy distinto del actual, en el que se impona prcticamente- un
nico modelo familiar desde el orden normativo. Por otra parte, es menester recordar las
mltiples y variadas formas y manifestaciones de la familia que hoy reconocemos a nivel
sociolgico. Tener en cuenta estos dos grandes factores, permite juzgar que, efectivamente, la
inconstitucionalidad del referido artculo resulta sobreviniente.

Como bien dijera Luis Diez Picaso: La subsistencia de la ley antigua y obsoleta establece unas
barreras o unos frenos que la vida social ya cambiada y la conciencia social no admiten y que
tienen que levantarse para que el desarrollo social se produzca plenamente (Del autor citado:
Familia y Derecho, Editorial Civitas, p. 36, Madrid, 1984).

En consecuencia, resulta procedente declarar que el art. 1277 del C. C. ha devenido

inconstitucional en su actual redaccin, al encontrarse contemplada slo la proteccin de los
hijos menores o incapaces frente a la ruptura de la pareja matrimonial y no contemplarse la
situacin de la persona menor de edad o incapaz ante el mismo quiebre de la convivencia de
quienes no se encuentran unidos en matrimonio.
Por otra parte, dicho texto plantea en los tiempos que corren una verdadera omisin
inconstitucional, en tanto se encuentra violado el principio de igualdad real en el ejercicio del
derecho a la vivienda de los hijos menores o incapaces de hijos nacidos de uniones de hecho
frente a la ruptura de la convivencia de los padres y, adems, en tanto el propio Cdigo
establece que todas las filiaciones deben producir iguales efectos, como ya se ha fundado ms
arriba. La distincin que deja abierta la norma, no se encuentra legitimada desde el derecho
del hijo menor de edad en un fundamento objetivo, que autorice el trato desigual. Esta
omisin distintiva tampoco exhibe coherencia por parte del legislador, ya que se predica la
igualdad de los hijos, no slo en el contexto constitucional y convencional argentino, sino
tambin en las normas nacional y local de los sistemas de proteccin de derechos de nios y
adolescentes, leyes 26.061 y 13.298 respectivamente, as como en el art. 240 del C.C..
Finalmente, debe decirse que no existen en el plexo de derechos constitucionales o
convencionales otros principios superiores que justifiquen la diferencia de trato. En palabras
de Rodolfo Spisso, el juzgador debe ponderar si el motivo que justifica la restriccin de la
igualdad tiene mayor peso que la igualdad. (Citado por Ada Kemelmajer, en los autos: Banco
Hipotecario S.A. en j. 125.123/6693 Zapata Jorge Eduardo c. Banco Hipotecario p/ Accin de
Amparo s/ Inc.-Cas., sentencia del 11 de julio del ao 2003)

La omisin de la norma, por cierto, es relativa puesto que el texto slo contempla la forma de
proteccin de la vivienda familiar del hijo menor de edad o incapaz de personas casadas, en la
ruptura de la convivencia. Dicha norma, entonces, entra en palmaria contradiccin con el art.
16 de la Constitucin Nacional, y con los arts. 240 del C.C. y leyes 13.298 y 26.061, en tanto
discrimina en la proteccin a favor exclusivo de los hijos matrimoniales. En dicha norma, se
advierte en la actualidad una omisin relativa, que debe ser resuelta a fin de rescatar la
supremaca constitucional en el caso concreto.

Entiendo que, a esta altura de los cambios familiares y sociales y de la implicancia del
resguardo del derecho a la vivienda para la persona nio, la posible aplicacin analgica de la
norma, no salva la inconstitucionalidad, en tanto el defecto de la norma deja abierto el camino
para interpretaciones diversas en un campo especialmente sensible en el cumplimiento de
derechos fundamentales.

Como dijera Bazn, no cualquier omisin viabilizar el control; slo aqulla cuya textura y
efectos sean constitucionalmente relevantes y no concreten en forma completa una
determinada imposicin constitucional. La que se encuentra aqu planteada, exige la
declaracin de inconstitucionalidad a mi entender- para obtener la complementacin de la
norma despareja, para calibrarla equitativamente a fin de restablecer la igualdad quebrada y
proporcionar, de ese modo, satisfaccin a la pretensin de la persona perjudicada y salvar
entonces- la vigencia efectiva del principio de igualdad formal y real.

Por ltimo, es dable sealar que en la omisin constitucional sealada, ha transcurrido el

tiempo razonable de inaccin legislativa, del que habla la doctrina especializada. En efecto,
la carencia legislativa a este respecto, denota el transcurso de casi dos dcadas sin reaccin en
la actividad legislativa que ponga a tono la legislacin civil con el contexto constitucional y
convencional vigente a partir de la reforma de 1994.

Por lo argumentos brindados, entiendo que procede la declaracin de inconstitucionalidad por

omisin legislativa del art. 1277 del C.C.

V. Hechos y actos acreditados en autos:

Como refiriera ms arriba, en la audiencia preliminar celebrada en autos, se fijaron los hechos
litigiosos de este proceso, consistentes en determinar si corresponde la exclusin del
demandado del hogar sito en calle de Mar del Plata y, consecuentemente, si corresponde la
atribucin del mismo a la Sra. S Z y a su hija S.

En virtud de resultar procedente la aplicacin analgica extensiva del art. 1277 del C.C. y de
haber sido declarada la inconstitucionalidad sobreviniente del mismo por omitir la proteccin
del derecho a la vivienda familiar en el caso de los hijos menores de edad o incapaces, nacidos
de parejas convivientes, corresponde abordar la cuestin de decidir si el sr. Mujica debe ser
excluido o no del bien en cuestin o si el mismo debe ser atribuido para vivienda de la nia, en
definitiva, a la madre en razn de ejercer su tenencia y, en definitiva, si la madre en
representacin de su hija puede oponerse a la disposicin del uso del inmueble que plantea el
demandado.

De acuerdo a las pruebas obrantes en estos autos y teniendo a la vista las constancias obrantes
en los autos que por alimentos siguen las mismas partes, expte. N 30077/10 resulta
acreditado:

1. que el Sr. C M y la Sra. S Z, convivieron como pareja estable por un perodo de 7 aos
aproximadamente, de conformidad con lo sealado por la actora a fs. 41 vta. a 43 y por la
demandada a fs. 230 -contestacin de demanda-, as como entre otras pruebas- de las
confesionales rendidas en la audiencia de vista de la causa, obrantes a fs. 526 a 528;

2. que de dicha unin concubinaria naci la nia Sofa, de acuerdo a la prueba documental
obrante a fs. 25, fs. 218, constancias de demanda y contestacin de demanda y confesional de
vista de causa;

3. que la pareja vivi tiempo antes de la separacin junto a la nia Sofa en el inmueble sito en
calle -de Mar del Plata, escritos constitutivos de la litis y testimoniales rendidas en la
vista de causa fs. 526 a 528-, entre otras;
4. que al tiempo de la ruptura de la convivencia, la Sra. Z se encontraba embarazada y gestaba
otro hijo por nacer, cuyo padre era el sr. M;

5. que el Sr. Z se desempea en Casinos, en la actualidad en la ciudad de Mar del Plata y que
ha explotado durante la convivencia de la pareja- y explota -en la actualidad- licencia de taxi
en la cooperativa Mar del Taxi y de remises en Remicoop.

Respecto de su situacin econmica, en la absolucin de posiciones a fs. 526, el Sr. M ha

sealado: Hace 34 aos que trabajo en casino y me traslade con S a Necochea por cuestiones
laborales en su momento, a pesar de que me negu a ir a trabajar al Tigre. Tengo un taxi en
cooperativa Mar del Taxi y remises en remicoop. La Dra. Varela pregunta cuanto remises tiene,
responde que tres.

El mismo accionado reconoce su capacidad econmica para brindar vivienda a su hija y a la par
contar con recursos para proveer a su vivienda en tanto seal, en la misma absolucin de
posiciones: Compre el dpto porque se dio un negocio fabuloso y durante un tiempo mantuve
el del quinto pero despus no prosper. S trabajaba mientras vivamos juntos, con eso salvaba
sus gastos y el resto los pagaba yo, los gastos corrientes de la vivienda los afrontaba yo. Poseo
capacidad econmica para proveer de vivienda a S. A la posicin dcimo primera, responde
que en este momento si podra alquilar un dpto para m y otro para S.

Entonces, a partir del anlisis de la prueba confesional indicada en el prrafo anterior y

tambin de la testimonial, puede tenerse por acreditado que el Sr. M rene capacidad
econmica como para afrontar que el inmueble sito en sea destinado a la vivienda de su
hija. En este sentido, la Sra. C S D testigo propuesto por la parte accionada- ha afirmado: El
Sr. M hace aos que trabaja en el casino y tiene o tenia remise en remicoop. El Sr. M est en
condiciones de proveerle todo lo que la nena necesita, con los otros dos hijos se ha hecho
cargo que son con quienes tengo mucha ms relacin. Por comentario del Sr. M l quiere estar
presente con esta nena como con sus otros dos hijos, ser parte de la nena y hacerse cargo. La
Dra. formula interrogatorio respecto del testigo a saber. Para que diga el testigo si luego del
divorcio del primer matrimonio como fue la relacin con sus otros dos hijos, responde que l
siempre se hizo cargo de sus otros dos hijos mayores y el estuvo presente. Ms adelante, la
misma testigo indica: Para que diga el testigo como se llama y cuantos aos tienen los hijos
mayores responde un hijo de 25/26 aos, y una hija de aproximadamente 29.Para que diga el
testigo explique en qu sentido el Sr. M se hace cargo de sus hijos mayores, responde que
desde la parte afectiva y econmica tambin, que concurran a la escuela Carlos Tejedor. Para
que diga el testigo en que domicilio vivan los hijos mayores del Sr. M cuando se separo de su
anterior matrimonio, responde que un tiempo vivi con ellos, luego - vivi con la mama y
ms cerca de . Para que diga el testigo quien provey de vivienda a cuando eran
menores, responde que Carlos.
Del informe ambiental producido en autos, en fecha 3 de setiembre de 2012 surge que, la
trabajadora social Lic. Miriam Sicoli, concurre al domicilio sito en calle , y es atendida por el
Sr. M quien se encontraba con su padre. All se seala que el grupo familiar conviviente se
conformaba por: C T M, padre, argentino, 85 aos, viudo, jubilado como empleado de
casinos. C A M, hijo del anterior, 57 aos, divorciado, refiere estar sin pareja en la actualidad,
estudios secundarios, empleado de casino en el sector juego y propietario de taxis y remises
que hace trabajar por terceros. Del mismo surge que la madre del Sr. M falleci hace
aproximadamente cuatro aos. Con respecto al aspecto habitacional se agrega: El
entrevistado refiere que esa vivienda es propiedad de sus progenitores y por ende luego del
fallecimiento de su madre en parte del mismo y su hermana. Refiere que su padre al estar solo
acept que l viva all, aclarando que cuando lo trasladan por su trabajo ha vivido por ejemplo
en Mar de Ajo. Por lo que refiere habitar en esta casa hace aproximadamente un ao y medio.
La construccin cuenta con cocina, living-comedor, dos dormitorios, y bao, teniendo un
balcn a lo largo del frente del edificio. Posee todos los servicios telfono fijo Se corrobora en
la referida prueba que, el Sr. Z, se desempea en el Casino que pertenece a la Provincia de
Buenos Aires, desde el ao 1979. Sus horarios son alternados entre la tarde y la noche.
Asimismo refiere ser propietario de taxis y remises, argumentando ingresos aproximados de $
11.000 mensuales en suma de las dos actividades. De lo expuesto se desprende que tiene
ingresos que le permiten la cobertura de las necesidades sin que medien dificultades. Aclara
que paga la cuota alimentaria de su hija menor de $ 2000 mensuales. Adems ayuda a sus
otros dos hijos que si bien son mayores, colabora con ellos para que los mismos puedan vivir
sin pasar serias dificultades. Refiere tener gastos derivados del mantenimiento de los autos
que posee para su actividad comercial. (fs. 346/347).

El mismo M explicita a la Trabajadora Social que tiene dos hijos de su matrimonio anterior: V
M de 28 aos de edad que estudia y trabaja. La misma se domicilia en un departamento que
alquila en el mismo edificio de la Sra. Z. En su relato se advierte que el otro hijo es L M M de 24
aos, quien vive en Buenos Aires y trabaja all. (fs. 347)

Tambin de la pericia llevada a cabo por la trabajadora social, se corrobora que el Sr. M habita
en la vivienda de su padre, y segn sus dichos, comparte con el mismo los gastos de la vida
diaria. Del relato efectuado por el accionado, a la Trabajadora Social surge que: Su situacin
econmica permite la cobertura de las necesidades bsicas, sin que medien dificultades,
pudiendo adems ayudar a sus hijos mayores y pagar la cuota alimentaria de su hija menor. Y,
finalmente, cabe destacar que, M afirm que: En la actualidad tiene como objetivo recuperar
su vivienda, argumentando tener proyectos con la misma que redundara en la calidad de vida
de sus tres hijos al verse incrementados sus ingresos. Por lo que se estima conveniente que la
vivienda que ocupe la nia permita conservar el estilo de vida y la interaccin convivencial
actual.

Los informes periciales fueron agregados en los actuados con anterioridad a la celebracin de
la vista de la causa, sin recibir cuestionamiento alguno por parte de las partes litigantes (art.
844, 849, 850 del C.P.C.)
Como ha quedado acreditado en autos a fs. 455 a 457 de estos autos, el Sr. M es titular
registral del inmueble inscripto a la matrcula 182.266/228 del Ptdo. De Gral. Pueyrredn,
nomenclatura catastral: C. I, Seccin B, Manzana 114, parcela 2-c, subparcela 228, u.f. 16-01.
Tambin surge de acuerdo a las constancias obrantes a fs. 458/460 la titularidad registral
respecto del inmueble inscripto en la matrcula 182.266/27, nomenclatura catastral Partido
045 (Gral. Pueyrredn), Circunscripcin I, Seccin B, Manzana 114, parcela 2-c, subparcela/
U.F. 27, I-01. Ambos conforman la vivienda familiar que fuera el centro de vida de las partes
junto a su hija en los ltimos tiempos de la convivencia.

Asimismo, a fs. 461/463 obra informe contestado por la Direccin Pcial. del Registro de la
Propiedad Inmueble del cual surgen informados los siguientes inmuebles como de titularidad
del Sr. M D.N.I. 11.350.204, en un 50%: inscripcin de dominio del Ptdo. de Gral. Pueyrredn
(045) matrcula 013465; inscripcin de dominio del Ptdo. De Gral. Pueyrredn (045) matrcula
199.442. Adems constan en el referido informe las titularidades de los inmuebles inscriptos
en las matrculas 182266 U.F. 228 y U.F. 27, ellos en un 100% a nombre del accionado, de tal
forma se corrobora lo sealado en el prrafo anterior.

Cabe sealar que en el proceso de alimentos, a fs. 450 a 452 obra agregado informe de copia
de asiento registral de la matrcula 13.465 del Partido de Gral. Pueyrredn (045) en el que
consta la titularidad del inmueble en un 50% a nombre del Sr. C A M y la constitucin de
usufructo a favor del Sr. C T M. En los mismos actuados referidos, a fs. 453, 454 y 455 obra
copia de asiento registral del cual surge que el Sr. C A. M es titular registral del 50% del
inmueble inscripto en la matrcula 199.442 de Gral. Pueyrredn (045). A tenor de las
constancias referidas, ambos inmuebles se encuentran ubicados en la calle Belgrano entre
Avda. Jara y Francia, de esta ciudad.

Asimismo, resulta acreditado de acuerdo a las pruebas confesionales del Sr. M, de la Sra. Z y a
la prueba testimonial de los Sres. Z, B y P, que la Sra. Z ha desempeado y desempea tareas
administrativas en relacin de dependencia que le permiten ganar ingresos que rondaran en
la actualidad entre los Pesos Dos mil quinientos, sin contar una relacin de dependencia
completa y estable. Ello surge del informe ambiental realizados por la Lic. M. S., a fs. 343. As
como de las pruebas testimoniales realizadas en la vista de causa, en particular del testigo Sr.
Z, quien asever: En la actualidad mi hija trabaja, trabajo hasta hace dos meses en un lugar
del que fue despedida y ahora empez en otro y gana 2.600 pesos, no tiene otro ingreso. No
se si el Sr. M sigue trabajando o no. Mi hija no puede mantenerse ella con su hija y no puede
costear el alquiler de un dpto, ella si no es con nuestra ayuda no puede hacerse cargo de su
hija se que hay una cuota alimentaria de 2.000 pesos. Cabe poner de resalto, que el Sr. Z, es
padre de la actora, sin embargo, su declaracin fue prestada en trminos mesurados, sin
apasionamientos o sesgos de parcialidad contraria hacia el accionado y por ello, su testimonio
debe ser apreciado en esta sentencia, en los trminos del art. 384 y ccs. del C.P.C.).

Respecto de la negativa de M a la peticin de atribucin de vivienda aqu planteada, el

accionado ha pretendido fundar su oposicin a la permanencia de la nia y su madre en el
departamento, en planes para obtener ms ingresos a partir de ello, es decir no aparece
fundada su oposicin en una necesidad personal acuciante que exigiera revisar el ejercicio de
derechos esenciales y urgentes del padre de Sofa.

Por otra parte, como ha relatado uno de los testigos, compaero de trabajo de M, el
demandado an el ao pasado vivi fuera de esta ciudad, en Miramar como consecuencia de
su trabajo. As el testigo, propuesto por el accionado, Sr. J M G, afirm: Para que diga el
testigo si por razones laborales el Sr. M ha mudado su domicilio, responde que segn tiene
entendido vive con sus padres, ha vivido en esta ciudad de Mar del Plata, en Mar de Ajo, en
Altagracia, por cuestiones laborales. El ao pasado estuvo en Miramar. Para que diga el
testigo si esos traslados modifican el sueldo de empleado de casino, responde que si en
viticos, radicndose. Para que diga el testigo si sabe si el Sr. M se ocupa o se ocupo de sus
otros dos hijos, responde que si se ocupo muy bien, porque han trabajado y han estudiado.

Del plexo probatorio reunido en autos, y a tenor de su apreciacin cabe poner de resalto que
el Sr. M se encuentra en condiciones de mantener a su hija S M en la misma vivienda que ha
ocupado hasta el presente. A la fecha, sta es la hija de M que requiere por su propia edad- la
prestacin alimentaria que contemple ntegramente sus necesidades, entre ellas la vivienda en
las condiciones que satisfagan plenamente sus derechos (art. 267 y concs. del C.C., art. 9, 18 y
ccs. de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio). Tambin se ha podido apreciar
de la prueba colectada que la madre no cuenta con recursos econmicos de la misma entidad
en punto a la satisfaccin del derecho a la vivienda de la nia.

Por todos los fundamentos expuestos y hechos que considero acreditados, entiendo que
corresponde otorgar la atribucin de la vivienda sita en Corrientes 1551 13 A de esta ciudad, a
la nia S M y a su madre, en tanto convive con la nia y ejerce su guarda (art. 267 y 1277 del
C.C.).

VI. La situacion familiar:

En prrafo aparte, debo resaltar que la observacin de ciertos elementos objetivos y subjetivos
a partir de la prueba rendida en autos, puede advertirse la seria fractura que viven a la fecha,
actora y accionado. La pareja sostuvo discusiones de ndole econmica, antes de la ruptura,
ello puede colegirse de la propia admisin que hacen las partes respecto de las disparidades
respecto de la titularidad registral del departamento sobre el cual se discute hoy, entre otras
circunstancias. A partir de ello, no pudo revertirse el conflicto instalado, a pesar de los
esfuerzos y numerosas convocatorias llevados a cabo por los diversos operadores judiciales
en los diversos procesos- para intentar una solucin consensuada.

En la actualidad, la Sra. Z y el Sr. M, continan sin mantener el ms mnimo dilogo necesario

entre padre y madre de una nia pequea- y ese quiebre se traslada a la relacin de padre e
hija. He tenido a la vista para resolver el presente los distintos procesos que llevan adelante las
partes: juicio de alimentos (N 30077/2010), Medidas cautelares (N 30074/2010), Rgimen de
visitas (N 8989/2011) , Proteccin contra la violencia familiar (N 4878/2012) y juicio
caratulado materia a categorizar (N 8923/2013), en el cual el Sr. M ha entablado demanda a
fin que se determine a quien le corresponde abonar los gastos de expensas comunes y
servicios de obras sanitarias del inmueble ubicado en A de Mar del Plata. Asimismo, se
advierte en los mismos que el referido departamento, registra deuda por expensas. Me
permito sealar a ambas partes que debern revisar sus decisiones personales y econmicas,
en tanto se advierte del conjunto de conflictos y de la ruptura personal entre ellos, que esta
situacin actual implicar perjuicios de muy diversa ndole para los adultos involucrados y, en
especial, para S M.

En esta sentencia, declara procedente el derecho a la vivienda incoado de la nia y de la madre

en razn de su convivencia con S, pero tambin debo advertir que ella tiene derecho: al
ejercicio de la coparentalidad, al trato familiar con todos los integrantes de su familia, y a
contar con un ambiente estable y pacfico para su desarrollo, entre otros (art. 264 del C.C., art.
9 y concs. de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio). Por ello, recuerdo a
ambos padres y a sus letrados que tengan en cuenta las posibilidades de audiencias
conciliatorias y que cuenten para ello con los operadores de este Juzgado, en los diversos
procesos que llevan adelante (art. 34 y 36 inc. 4 .del C.P.C.).

Por los fundamentos enunciados, a tenor de lo dispuesto por el art. 16, 75 inc. 22, inc. 23 de la
Constitucin Nacional; arts. 2, 3, 9,18 y 27 de la Convencin de los Derechos del Nio; arts. 7,
25 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre; art. II, XXX de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1.1., 2, 17, 24 y ccs. de la Convencin
Americana de Derechos Humanos; arts. 10 y ccs. del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos Sociales y Culturales; art.16, 264, 267, aplicacin analgica del art. 1277 del C.C.;
art. 34, 36, 68, 163, 838 del C.P.C.C.; art. 36 de la Constitucin de la Pcia. de Buenos Aires; art.
4 de la ley 13.298; 3 de la ley 26.061; fallo:

Declarando la inconstitucionalidad del art. 1277 del C.C., en los trminos sealados;

Haciendo lugar a la demanda de atribucin de hogar en favor de la nia S y de su madre con

quien convive;

Imponiendo las costas al accionado vencido;

Regulando los honorarios de actuacin profesional en favor de la Dra. , en su carcter de

letrada patrocinante de la parte actora en la suma de pesos ($) (arts. 9, 16, 21, 28 y
concordantes del decreto-ley 8904/77.
Difiriendo la regulacin de honorarios de la dra. - hasta tanto el dr. de cumplimiento con el
art. 13 de la ley 6716 (t.o)

Regstrese. Notifquese.

Fuente: Todo el Derecho, 23/09/2014, http://www.todoelderecho.com.ar/bases/atribucion-

del-hogar-a-favor-de-un-menor-nacido-de-una-union-concubinaria/