LA HIPOTECA

El art.2407 seala: La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre

inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor..

Se critica la definicin porque no constituye una buena tcnica la remisin que

se hace a la prenda, adems que tampoco entrega una idea clara.
La prenda por su parte est definida a su vez en el art.2384 seala: Por el
contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crdito.
Por ello se ha definido por la doctrina de la siguiente forma: Es un derecho
real que recae sobre un inmueble, que permanece en poder del que lo
constituye, y que garantiza el cumplimiento de una obligacin, dando al
acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada en manos de quien
se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto del remate.

CARACTERISTICAS
La hipoteca es a la vez un derecho real y un contrato por lo que es necesario
caracterizarla en ambas calidades, aunque tiene mayor relevancia el primero
de los caracteres nombrados y por eso por ahora nos referiremos a sta en
cuanto a derecho real:
1 Es un derecho real (577). Concede un derecho sobre una cosa sin respecto
a determinada persona.

Normalmente su fuente ser un contrato de hipoteca pero excepcionalmente va

a tener su origen en la ley. Se ha discutido, adems, si puede provenir de un
acto unilateral del deudor. Esto pone de manifiesto que la hipoteca siempre es
un derecho real aunque no siempre nacer de un contrato.
2 Es un derecho inmueble (580, 2407, 2418). Recae sobre inmuebles y por
lo mismo jams es mueble (Sin embargo en derecho martimo se conoce la
hipoteca de nave).

3 Es un derecho accesorio (46), que siempre est destinado a asegurar una

obligacin principal (que va a ser de carcter personal), sea de cualquier
naturaleza u origen, sea pura y simple o sujeta a modalidad. Por lo mismo, se le
aplican todas las reglas de lo accesorio: as se extingue a consecuencia de la
extincin de la obligacin principal (2434 inc.1), se transfiere con el crdito a
que accede a los sucesores a ttulo universal o singular (1906), etc. Sin
embargo, su accesoriedad es relativa por cuanto:

a) la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras ya que puede otorgarse

antes o despus de los contratos a que acceda (2413 inc.3)
b) quien hipoteca un bien propio en garanta de una deuda ajena no se obliga
personalmente, salvo que as se estipule expresamente, y entonces la
obligacin principal de carcter personal se separa de la obligacin accesoria
de carcter real, que se van a dirigir contra personas diferentes.
c) puede incluso subsistir la hipoteca una vez extinguida la obligacin
principal, como en el caso de la novacin cuando las partes hacen reserva de
hipoteca.

4 Constituye una limitacin al derecho de dominio: si bien no est

mencionada en el art.732 como una limitacin al dominio, no cabe duda de que
as es, toda vez que limita el derecho del propietario a destruir la cosa ni a
gozar de la misma en trminos que afecten los derechos del acreedor
hipotecario (art.2427)

5 Constituye un principio de enajenacin: al gravar un predio el

propietario se desprende de una parte de su derecho de dominio, que puede
llevar incluso a que su bien raz sea subastado. Por ser un principio de
enajenacin para constituirlo se requiere capacidad para enajenar, no pueden
hipotecarse bienes embargados, etc.

6 Otorga un derecho de persecucin: permite perseguir la finca hipotecada

de manos de quien se encuentre (art.2428), lo que es una consecuencia de su
carcter de derecho real.

7 Da lugar a una preferencia (2477). Las preferencias son los privilegios y la

hipoteca (2470).

8 No implica que el deudor hipotecario pierda la posesin de la cosa. El

art.2407 lo pone de relieve al sealar que no dejan por eso de permanecer en
poder del deudor. Es una ventaja sobre la prenda ya que el deudor conserva la
facultad de gozar de la finca y aun de disponer de ella.

9 Es indivisible (2408 y 1526 N 1). Principio de especialidad de la hipoteca.

2408: La hipoteca es indivisible.
En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de
ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.
1526 n1 Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores
puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al
pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores.
Exceptanse los casos siguientes:
1. La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores
que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u
obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el
total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no
puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no
hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
Conforme a la indivisibilidad, la totalidad del inmueble gravado y cada una de
sus partes est afecto al pago integral de la deuda y de cada una de sus partes.
La indivisibilidad se enfoca desde dos ngulos, desde el punto de vista de las
finca gravada y desde el punto de vista de la obligacin que garantiza:
a) El inmueble hipotecado en su totalidad y cada una de sus partes
responde de toda la obligacin. Por lo mismo, si son varios los deudores, el
acreedor podr dirigirse contra aqul que posea el inmueble en todo o parte
(1526 N1). Si la finca se divide, cada lote quedar gravado con el total de la
deuda. Si son varios los inmuebles gravados, el acreedor puede instar por la
realizacin de cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crdito
(art.1365).
b) La extincin parcial del crdito no libera proporcionalmente el inmueble
hipotecado, subsistiendo la hipoteca en su totalidad (1526 N1).

10 No obstante su accesoriedad, pueden caucionarse con hipoteca

obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto, conforme lo
siguiente:
a) Conforme el art.2427: Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no
ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se
mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le d otra seguridad
equivalente; y en defecto de ambas cosas, podr demandar el pago inmediato de
la deuda lquida, aunque est pendiente el plazo, o implorar las providencias
conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilquida, condicional o
indeterminada. Y conforme el art.2431: La hipoteca podr limitarse a una
determinada suma, con tal que as se exprese inequvocamente; pero no se
extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido o presunto de la
obligacin principal, aunque as se haya estipulado. Luego, a contrario sensu,
podr existir hipoteca sobre una obligacin de monto indeterminado.

b) Conforme el art.346 la fianza que debe rendir el guardador puede

sustituirla por una hipoteca, todo ello antes de entrar a desempear el cargo,
por lo que garantizar una obligacin indeterminada.

c) por ltimo, el art.81 N4 del Reglamento del Registro Conservatorio de

Bienes Races seala que La inscripcin de la hipoteca contendr: 4 La suma
determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a
determinada cantidad. A contrario sensu, pone de manifiesto que en general la
hipoteca vale respecto de obligaciones de suma indeterminada.

Las reflexiones respecto de la posibilidad de constituir hipoteca respecto de

obligaciones de suma indeterminada ha dado lugar a la discusin sobre la
posibilidad de garantizar por este medio obligaciones indeterminadas. Esto es,
si son vlidas las hipotecas con clusula de garanta general.
Se ha discutido por la doctrina sobre su validez, pero no obstante ello son de
uso muy frecuente en la prctica.

NO SON VALIDAS (Fernando Alessandri y Rafael Mery):

a) El objeto en los actos jurdicos debe ser determinado o determinable a lo
menos en cuanto a su gnero (1461). Al no estar determinado el objeto de la
hipoteca, sta sera nula.
b) el art.2431 inc 1 seala que la hipoteca puede limitarse a una cantidad
determinada y si nada se expresa en todo caso no se extender en ningn caso
a ms del duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal, lo
que no es posible de cumplir si la clusula es de garanta general. Se tratara de
una norma prohibitiva establecida en el inters pblico debido a la
especialidad de la hipoteca.
c) Conforme los arts.2432 y 81 del Reglamento la inscripcin de la hipoteca
deber contener la fecha y naturaleza del contrato a que accede, lo que
tampoco sera posible cumplir con este tipo de clusulas.

SON VALIDAS (Somarriva, Meza Barros):

Las objeciones son ms aparentes que reales:
a) En cuanto a a indeterminacin del objeto no hay tal, ya que el objeto de la
hipoteca es el inmueble sobre que recae y no el crdito que garantiza;
b) El alcance que se da al art.2431 tampoco es tal atendido a que tal norma la
tom Bello del Proyecto del Cdigo espaol de Garca Goyena y all se reconoce
validez a estas hipotecas. Adems, la existencia de este tipo de clusulas no
impide que en cualquier tiempo el deudor hipotecario pueda ejercer el derecho
que dicha norma le concede;
c) La indicacin del art.2432 y 81 del Reglamento slo opera cuando el crdito
es anterior o coetneo con la constitucin de la hipoteca, y no cuando la
hipoteca es anterior al crdito. De hecho, el art.2413 inciso final permite
otorgar el contrato de hipoteca con anterioridad al contrato a que accede.
d) Estas clusulas inciden en obligaciones futuras e indeterminadas, lo que es
posible conforme el art.2413.
e) Finalmente, la enorme utilidad que este tipo de garantas importa para el
otorgamiento de crditos en nuestras sociedades y su uso masivo deben llevar
a interpretar las normas de manera de permitir su empleo.

EL PROBLEMA DE LA HIPOTECA DE MAXIMA

Seala el art. 2431:La hipoteca podr limitarse a una determinada suma, con tal
que as se exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms
del duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal, aunque as
se haya estipulado.
El deudor tendr derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y
reducida, se har a su costa una nueva inscripcin, en virtud de la cual no valdr
la primera sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda.
Esta norma permite limitar el monto a que se extender la hipoteca. Por
hipoteca de mxima se entiende aquella en que se ha limitado el monto al que
alcanza.

Para algunos, como Somarriva, la hipoteca de mxima es un derecho

establecido en la ley para pedir la reduccin de la hipoteca cuando ella
garantiza obligaciones indeterminadas (La hipoteca podr limitarse a una
determinada suma, con tal que as se exprese inequvocamente; pero no se
extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido o presunto de la
obligacin principal, aunque as se haya estipulado).
El inciso segundo, para Fabres, sera prohibitivo: El deudor tendr derecho para
que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se har a su costa una
nueva inscripcin, en virtud de la cual no valdr la primera sino hasta la cuanta
que se fijare en la segunda. Sera as porque el duplo es suficiente garanta y
aleja todo peligro para el acreedor.
Somarriva no piensa igual. Cree que el inciso 2 es solo aplicable a las
obligaciones indeterminadas, porque respecto de las determinadas no existe
limitacin pues las partes conocan el monto de la obligacin al tiempo de
contratar y el deudor acta a sabiendas.

Somarriva sugiere en esta materia la siguiente distincin:

a) se otorga hipoteca de mxima, es decir, se seala expresamente el lmite, por
lo que la garanta no puede exceder tal monto.
b) Se constituye una hipoteca para garantizar una obligacin determinada que
produce intereses (ej. capital por $ 100.000.=). Puede ser que al momento de
hacer efectiva la deuda los intereses sean superiores a la deuda (ej. intereses
por $ 120.000.=): no podra en este caso pedirse la reduccin al duplo de la
obligacin principal (a $ 200.000.=) porque atendido el art.2491 los intereses
corren hasta la extincin de la deuda y se pagan con la misma preferencia que
sus crditos.
c) cuando se constituye una hipoteca para caucionar una obligacin
indeterminada entonces opera la reduccin a que alude el art.2431 inc.2.

CLASES DE HIPOTECA
Hay legislaciones como la francesa que reglamentan tres clases de hipoteca: la
legal, la judicial y la convencional.
En Chile no se conocen las hipotecas judiciales. El Cdigo Civil regula solo las
hipotecas convencionales pero el Cdigo de Procedimiento Civil reglamenta un
caso de hipoteca legal en el art.662.
 HIPOTECA LEGAL.

Est consagrada en el Cdigo de Procedimiento Civil en las siguientes normas:

660: Salvo acuerdo unnime de las partes, los comuneros que durante el juicio
divisorio reciban bienes en adjudicacin, por un valor que exceda del ochenta por
ciento de lo que les corresponda percibir, pagarn de contado dicho exceso. La
fijacin provisional de ste se har prudencialmente por el partidor.
662: En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros
durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los
alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de
contado el exceso a que se refiere el artculo 660. Al inscribir el conservador el
ttulo de adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.

Luego, para que tenga lugar una hipoteca legal se requiere:

a) que se adjudique un bien raz;

b) que el valor de adjudicacin exceda del 80% del haber probable del
adjudicatario; y
c) que no se pague el exceso de contado.
Sus principales caracteres son:
a) es especial ya que afecta slo al bien adjudicado;
b) es determinada porque garantiza el pago del alcance;
c) opera del pleno derecho y por la sola disposicin de la ley; y
d) es pblica porque requiere de inscripcin.
En lo dems se sujeta a las mismas reglas que la hipoteca convencional.

CONTRATO DE HIPOTECA

La fuente ms comn del contrato de hipoteca lo constituye la convencin

Se ha discutido, como sealamos, si es posible constituir una hipoteca a travs
de una declaracin unilateral de voluntad.
La mayora niega esta posibilidad por las siguientes razones:
a) El art.2411 habla de contratos hipotecarios celebrados en el extranjero, con
lo cual se parte del presupuesto que es un contrato;
b) El art.2409, que se refiere a las solemnidades de la hipoteca, seala que debe
otorgarse por escritura pblica, la que puede ser la misma que contenga el
contrato principal;
c) La hipoteca se ubica en el cdigo a propsito del Libro IV relativo a los
contratos (despus de la fianza y antes de la anticresis, que son contratos);
d) La hipoteca va a ser un derecho real y los derechos reales no se constituyen
por declaracin unilateral;
Los arts.2432 N 2 y 2433 tambin ponen de relieve este carcter
 CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA
1. Es un contrato que puede celebrarse entre el acreedor y el deudor, o
entre el acreedor y un tercero.
El tercero que celebra el contrato no contrae obligacin personal alguna: 2414
y 2430.
Cuando la hipoteca la constituye el deudor, el acreedor goza en su contra de
dos acciones, una personal y otra real
Cuando la hipoteca la constituye un tercero, contra l el acreedor slo tiene la
accin real.

2. Es un contrato unilateral. Slo queda obligado el constituyente, no

resultando para al acreedor ninguna obligacin.

3. Es un contrato accesorio. Requiere de otro contrato para producir efectos

(art.1442), aunque ello no es obstculo para que la hipoteca se otorgue antes
del contrato a que accede (art.2413).

4. Es un contrato gratuito, aunque sobre este punto hay discusin. Sin

embargo, del punto de vista prctico no hay mayor diferencia, ya que el
art.2468, en materia de accin pauliana, se equipara la hipoteca a los contratos
onerosos.

5. Es un contrato solemne. Conforme el art.2409: La hipoteca deber

otorgarse por escritura pblica.
Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a que
accede.
El problema lo plantea el art.2410 que prescribe: La hipoteca deber adems
ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr valor
alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin.
Arturo y Fernando Alessandri, entre otros, sostienen que conforme los
arts.2409 y 2410 son solemnidades de la hipoteca, la escritura pblica y la
inscripcin (que adems cumple la funcin de tradicin).

La mayora de los autores estima, sin embargo, lo contrario: la nica

solemnidad es la escritura pblica y la inscripcin slo cumple la funcin de
tradicin del derecho real de herencia.

Las razones son las siguientes:

a) El art.2410 seala que sin la inscripcin la hipoteca no tiene valor alguno;
pero esta norma se refiere al derecho real de hipoteca.
b) el art.2411 reconoce que los contratos de hipoteca celebrados en el
extranjero darn hipoteca sobre los bienes situados en Chile, con tal que se
inscriban; es decir se reconoce el contrato antes de que exista inscripcin.
c) El art.2419 reconoce la validez de las hipotecas sobre bienes futuros, dando
derecho a inscribirla respecto de los bienes que vaya adquiriendo; de manera
que el contrato existe, es vlido y otorga derechos al acreedor antes de la
inscripcin
d) El Mensaje del Cdigo seala que todo derecho real y el dominio requieren
de inscripcin, y sin ella el contrato puede existir pero no da derecho real
alguno.
e) Si la inscripcin fuera solemnidad del contrato no estara perfecto mientras
la inscripcin no se practique, y por ende no habiendo contrato hasta entonces
no habra derecho personal alguno para exigir el cumplimiento, que es
precisamente la tradicin del derecho real de herencia.
Con todo, el art.2432 y el art.81 del Reglamento del Conservatorio de Bienes
Races sealan las menciones que debe contener la inscripcin de la hipoteca.
Las omisiones slo pueden salvarse por escritura pblica (art.82 del
Reglamento).

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA

Son los mismos requisitos de todo contrato conforme el art.1445. Revisaremos

algunos de ellos (omitiremos lo referente a las solemnidades, pues ya
analizamos este punto).

1) Consentimiento: En esta materia son aplicables las reglas generales.

Sin embargo, si se desea obrar por medio de mandatario, ste debe contar con
facultades especiales, pues la facultad de hipotecar no est entre las facultades
ordinarias del mandato (art.2132).
Se ha discutido si el mandato, en su caso, debe constar igualmente por
escritura pblica. La doctrina y jurisprudencia tradicional as lo indican. Otros
sealan que no es necesario, ya que el art.2123 regula las formas del mandato y
porque ello no es necesario conforme la teora de la representacin modalidad
de los actos jurdicos. Por lo dems se trata de contratos diferentes, cada uno
con regulacin propia.

2) Capacidad: Conforme el art.2414: No podr constituir hipoteca sobre sus

bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos
necesarios para su enajenacin.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una
obligacin ajena; pero no habr accin personal contra el dueo si ste no se ha
sometido expresamente a ella.
La hipoteca es un principio de enajenacin y por ello se sostiene que se
requiere de esta capacidad para enajenar.
Para los incapaces las leyes prescriben formalidades habilitantes especiales
para celebrar vlidamente este contrato (art.255 respecto del menor de edad;
art.393 para los pupilos). Igualmente, en materia de sociedad conyugal y
administracin de los bienes propios de la cnyuge se disponen autorizaciones
especiales de la mujer (arts.1749 y 1754).
3) Objeto: Se aplican las normas generales. Sin embargo, la ley hace algunas
precisiones respecto de las cosas que pueden hipotecarse:

a) Inmuebles que se poseen en propiedad: conforme el art.2418: La hipoteca no

podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o
usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Cdigo
de Comercio.
Por lo tanto se puede hipotecar tanto la propiedad plena como nuda, absoluta o
fiduciaria (aunque en este caso se aplican las reglas de los arts.761 y 757).
La hipoteca se extiende en este caso a los inmuebles por adherencia y
destinacin (art.2420).
Si se hipoteca la nuda propiedad, ella se extender a la propiedad plena una vez
consolidado el dominio, ya que la hipoteca se extiende a todos los aumentos
que reciba la cosa hipotecada (art.2421).

b) Inmuebles que se poseen en usufructo: 2418. Sin embargo la hipoteca en

este caso no se extiende a los frutos (art.2423). En todo caso, la hipoteca sobre
el usufructo es precaria ya que se extingue con el usufructo. Sin embargo, el
usufructo no puede renunciarse en perjuicio de los acreedores (art.803).

c) Hipoteca de bienes futuros: Conforme el art.2419: La hipoteca de bienes

futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles
que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.

d) Hipoteca de cuota: Conforme el art.2417: El comunero puede, antes de la

divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota; pero verificada la divisin, la
hipoteca afectar solamente los bienes que en razn de dicha cuota se
adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducar la hipoteca.
Podr, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros
partcipes, si stos consintieren en ello, y as constare por escritura pblica, de
que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria. Ello es concordante
con el derecho del comunero para reivindicar y vender su cuota (arts.892 y
1812). Pero la hipoteca de cuota tiene existencia precaria ya que suponen que
el deudor hipotecario sea adjudicado en el bien gravado; ya que si se adjudica a
otro comunero, en virtud del efecto declarativo de la adjudicacin, se
entender haberse gravado cosa ajena.

e) Hipoteca de bienes sobre los que se tiene un derecho eventual, limitado o

rescindible: Conforme el art.2416: El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca
un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con
las condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as no lo
exprese.
Si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en
el artculo 1491.
Esta regla nos es ms que la aplicacin del principio de que nadie puede
transferir ms derechos de los que tiene.

f) Las hipotecas de naves y de minas se regulan por normas especiales.

g) Hipoteca de cosa ajena: Se ha discutido sobre el valor de la hipoteca sobre

cosa ajena.
Para algunos no es vlida por lo siguiente
* Conforme el art.2414: No podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la
persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su
enajenacin. Conforme esta norma se ha dicho que slo se pueden hipotecar los
bienes propios;
* El art.2418 seala que La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes
races que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.
De lo establecido en dichas normas se postula que la hipoteca de cosa ajena
sera nula, por estar prohibida. La jurisprudencia de la primera mitad del siglo
XX se ha inclinado en este sentido.
Pero la mayor parte de la doctrina se pronuncia en sentido contrario, en base a
los siguientes argumentos:
* En nuestro pas los contratos sobre cosa ajena son vlidos al igual que la
tradicin, aun cuando no transfiera el dominio (arts.682 y 683), no existiendo
razn para apartarse de este principio en materia de hipoteca
* La prenda de cosa ajena est expresamente permitida (art.2390)
* La norma del art.2414 no aparece como prohibitiva y su redaccin se explica
porque normalmente el constituyente ser el propietario
* El art.2498 inc.2 permite adquirir el derecho real de hipoteca por
prescripcin, y este modo operar precisamente cuando el constituyente no es
el propietario de la cosa.
* El art.2417 referida a la hipoteca de cuota permite la ratificacin, lo que no es
procedente si se estima que hay nulidad absoluta
Los efectos prcticos son de enorme importancia en uno u otro caso:
Si la hipoteca de cosa ajena se considera nula, ello no podr sanearse de
ninguna forma ni aun por la adquisicin posterior del dominio por parte del
constituyente salvo por un periodo mayor de 10 aos.
Por el contrario, si se considera vlida, ser posible su ratificacin y quedar
saneada por la adquisicin posterior del dominio por parte del constituyente.
Adems, habr lugar a la adquisicin del derecho real de hipoteca por
prescripcin.

4) Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca:

La hipoteca puede caucionar toda clase de obligaciones.
Conforme el art.1472 pueden caucionarse con hipoteca las obligaciones
naturales.
De acuerdo al art.2413 inc.3 la hipoteca podr otorgarse en cualquier tiempo,
antes o despus de los contratos a los que accede.
 ADQUISICIN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

El derecho real de hipoteca puede adquirirse por:

1) Tradicin: La tradicin se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro

de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races de la comuna o
agrupacin de comunas en que est ubicado el inmueble (arts.670 inc.2 y
2410 y arts.32, 52 N1 y 54 del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races).
Sealamos que la inscripcin debe contener las menciones de los arts.2432 y
81 del Reglamento.
La mencin de la fecha de la inscripcin y la firma del Conservador es
imprescindible y su omisin acarrea la nulidad de la hipoteca, conforme lo
prescrito en el art.2433. La fecha es necesaria para determinar el orden de
prelacin de las hipotecas. Las dems menciones pueden suplirse por medio
del contrato.

2) Prescripcin: Consistente con el hecho de ser vlida la hipoteca sobre cosa

ajena es que el derecho real de herencia se puede adquirir por prescripcin
(arts.682, 689, 715, 2512 y 2513). La sentencia que declare la prescripcin
debe inscribirse para que produzca efectos respecto de terceros (art.52 del
Reglamento).

3) Sucesin por causa de muerte: deriva de su carcter accesorio, de manera

que la hipoteca se transmite conjuntamente con el crdito que garantiza. La
adquisicin por parte del heredero es ipso jure sin que sea necesaria
inscripcin alguna.

4) Cesin del crdito hipotecario: Conforme el art.1906: La cesin de un

crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las
excepciones personales del cedente. Se explica igualmente por el carcter
accesorio de la hipoteca. La mayora de la doctrina estima que la hipoteca se
traspasa automticamente por el solo hecho de la cesin del crdito, sin
necesidad de nueva inscripcin. Mery estima que siempre es necesaria una
nueva inscripcin pues el art.2410 seala que para efectuar la tradicin del
derecho real se requiere de inscripcin; adems el art.1906 se refiere a la
cesin del crdito y no a la del derecho real.

5) Subrogacin del crdito hipotecario. Conforme el art.1612: La

subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el
deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda. El subrogante adquiere de pleno derecho la
hipoteca por el solo ministerio de la ley, conjuntamente con el crdito.
6) En materia de novacin, finalmente, hay que recordar la norma del
art.1642 que prescribe: Aunque la novacin se opere sin la substitucin de un
nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la
obligacin posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan
expresamente en la reserva.

EFECTOS DE LA HIPOTECA

Vamos a estudiar los efectos en relacin:

1.- Con la finca hipotecada
2.- Con los derechos del constituyente de la cosa hipotecada; y
3.- Con los derechos del acreedor hipotecario

1) EN RELACION A LA FINCA HIPOTECADA:

La hipoteca comprende no solo el bien gravado sino tambin afecta a ciertos

aumentos. As la hipoteca se extiende a:
1) Los inmuebles por adherencia: conforme lo dispuesto en el art.568 y en
virtud del principio de lo accesorio, todo bien que adhiera posteriormente a la
finca hipoteca quedar afectada por la hipoteca

2) Los inmuebles por destinacin: atendido a lo sealado en el art.570 e

igualmente por aplicacin del principio de lo accesorio, la hipoteca tambin
afecta a estos inmuebles. Sin embargo, quedan desafectados por su enajenacin
a terceros. As lo prescribe el art.2420: La hipoteca constituida sobre bienes
races afecta los muebles que por accesin a ellos se reputan inmuebles segn el
artculo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.

3) Aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. Conforme el

art.2421: La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la
cosa hipotecada. As, la hipoteca comprende todo aquello que incremente el
predio hipotecado, sea por acto natural (aluvin) sea por acto jurdico (cuando
se consolida la nuda propiedad con el usufructo).

4) Rentas o frutos del bien hipotecado: Seala el art.2422: Tambin se

extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los
bienes hipotecados. En todo caso las rentas las sigue percibiendo el deudor
hipotecario, pero una vez ejercida la accin hipotecaria, el acreedor puede
embargar dichas rentas.

5) Indemnizaciones debidas por los aseguradores: Prescribe el art.2422:

Tambin se extiende la hipoteca ..... a la indemnizacin debida por los
aseguradores de los mismos bienes. Esta norma es concordante con el art.565
del Cdigo de Comercio, al sealar que la cosa hipotecada es subrogada por la
cantidad asegurada para los efectos de ejercitar sobre sta los privilegios e
hipotecas constituidos sobre aquella.
6) Precio de la expropiacin del inmueble: Conforme el art.924 del C.P.C.
seala que la existencia de hipotecas no es obstculo a la expropiacin, pero el
acreedor hipotecario deber hacer efectivo sus crditos en el precio de la
expropiacin (lo mismo se indica en el DL 2186 L.O.C. sobre expropiaciones).

2) EN RELACIN AL CONSTITUYENTE

La hipoteca limita los derechos del dueo de la finca gravada en lo siguiente:

1) Limitaciones a la facultad de disposicin:

Conserva la facultad de disponer de la finca en la medida que no perjudique el

derecho del acreedor hipotecario:
El art.2415 seala: El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
Por lo mismo, el constituyente podr enajenar el predio y gravarlo con nuevas
hipotecas (el art.2477 seala el orden de prelacin en estos casos).
Si se constituye un usufructo, ste tampoco afecta la garanta hipotecaria
(art.1366)

2) Limitaciones a la facultad de uso y goce:

Tambin conserva el constituyente las facultades de uso y goce, pero no es

lcito al constituyente ejercitar estas facultades en forma arbitraria: no podr
demoler los edificios, explotar irracionalmente los bosques, etc.
El art.2427 prescribe: Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser
suficiente para la seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se
mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le d otra seguridad
equivalente; y en defecto de ambas cosas, podr demandar el pago inmediato de
la deuda lquida, aunque est pendiente el plazo, o implorar las providencias
conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilquida, condicional o
indeterminada.
Para que esta situacin opere basta:

a) que exista prdida o deterioro, sea por hecho o culpa del propietario o
por caso fortuito. La ley no distingue y la historia fidedigna confirma esta
interpretacin

b) la prdida o deterioro deben hacer insuficiente la garanta hipotecaria.

No basta que la cosa disminuya de valor, sino que debe hacerse insuficiente la
garanta.
En caso de prdida o deterioro el acreedor tiene los siguientes derechos:

a) puede pedir que se le mejore la hipoteca, es decir, que se le otorgue una

nueva hipoteca;

b) puede demandar que se le otorgue otra seguridad equivalente, como una

prenda.

c) a falta de cauciones el acreedor podr:

* si la deuda es lquida y no condicional, podr pedir el pago de inmediato

porque el menoscabo de las cauciones produce la caducidad del plazo (el
art.1496 N 2 contiene una regla similar)
* si la deuda es ilquida, condicional o indeterminada el acreedor podr
impetrar las medidas conservativas del caso.
El art.2427 contiene una verdadera prelacin en los derechos del acreedor, ya
que la propia disposicin seala que en defecto de ambas cosas podr
demandar el pago inmediato o impetrar medidas conservativas.

3) EN RELACION AL ACREEDOR HIPOTECARIO

El derecho real de hipoteca otorga tres derechos al acreedor: de venta, de

persecucin y de preferencia.

A. DERECHO DE VENTA

Seala el art.2424: El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las
cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la
prenda.
La realizacin de la finca hipotecada se realiza conforme las normas generales
que regulan la realizacin de inmuebles en el juicio ejecutivo.
El art.499 del C.P.C. Permite al acreedor hipotecario adjudicarse la propiedad
por dos tercios de la tasacin.
Pero la hipoteca no excluye el derecho de prenda general que tiene el acreedor
para perseguir el pago de su acreencia en otros bienes. As lo seala el
art.2425: El ejercicio de la accin hipotecaria no perjudica a la accin personal
del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido
hipotecados; pero aqulla no comunica a sta el derecho de preferencia que
corresponde a la primera.
B. DERECHO DE PERSECUCIN

El acreedor goza de dos acciones contra el deudor: una personal contra el

deudor y otra real sobre la cosa.
Cuando la finca se encuentra en el patrimonio del propio deudor ambas
acciones se confunden. La situacin es la contraria cuando la finca est en
poder de terceros.
Seala el art.2428 inc.1: La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la
finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya
adquirido.
Se llama tercero poseedor de la finca hipotecada todo aqul que la detenta a un
ttulo no precario, y sin que se haya obligado personalmente al pago de la
obligacin. En tal calidad de poseedor de la cosa ser el sujeto pasivo de la
accin real.
Caso tpico de tercer poseedor es quien adquiere la finca con el gravamen.
Conforme el art.2429: El tercer poseedor reconvenido para el pago de la
hipoteca constituida sobre la finca que despus pas a sus manos con este
gravamen, no tendr derecho para que se persiga primero a los deudores
personalmente obligados.
En este caso se le niega al tercer poseedor incluso el beneficio de excusin.
Tambin es tercer poseedor quien grava su finca para caucionar una deuda
ajena. A su respecto seala el art.2414 inc.2: Pueden obligarse
hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligacin ajena;
pero no habr accin personal contra el dueo si ste no se ha sometido
expresamente a ella.
La misma idea la repite el art.2430 inc.1: El que hipoteca un inmueble suyo por
una deuda ajena, no se entender obligado personalmente, si no se hubiere
estipulado.

ACCION DE DESPOSEIMIENTO

Es el nombre que recibe la accin hipotecaria cuando se dirige contra el

tercer poseedor.

Cuando se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor tiene un ttulo

ejecutivo, demandar ejecutivamente el pago de la obligacin, embargar la
finca hipotecada, la realizar y se har pago con su producto. Si no posee ttulo
ejecutivo, declarar previamente la existencia de la obligacin y luego
demandar ejecutivamente.

Contra el tercer poseedor es necesario efectuar algunas gestiones previas.

Al tercer poseedor se le debe notificar el desposeimiento conforme las normas

de los arts.758 a 763 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Notificado el tercer poseedor, cuenta con 10 das para adoptar una de las
siguientes actitudes:
a) pagar la deuda;
b) abandonarla; y
c) guardar silencio, esto es, no pagar ni abandonar.

a) pago de la deuda por el tercer poseedor

El tercer poseedor que paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor
conforme lo dispone el art.2429 inc.2: Haciendo el pago se subroga en los
derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador.

b) Abandono de la finca hipotecada

El tercer poseedor est obligado por ser el poseedor de la finca hipotecada, por
lo que cesada su posesin termina su responsabilidad. Art.2426: El dueo de la
finca perseguida por el acreedor hipotecario podr abandonrsela, y mientras no
se haya consumado la adjudicacin, podr tambin recobrarla, pagando la
cantidad a que fuere obligada la finca, y adems las costas y gastos que este
abandono hubiere causado al acreedor.
El abandono se realiza poniendo a disposicin del Tribunal la finca dentro de
los 10 das siguientes a la notificacin.
Con todo, el abandono no implica la prdida del dominio para el tercer
poseedor, ya que el abandono no es dacin en pago ni transferencia de
dominio. Abandonada la finca ser necesario rematarla y pagar con su
producto al acreedor.

c) Desposeimiento del tercer poseedor

Cuando el tercer poseedor no paga ni hace abandono de la finca, podr

desposersle de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor
(art.759 inc.1 C.P.C.).
Segn el ttulo, el desposeimiento se har de forma diferente: Se someter al
juicio ejecutivo si existe ttulo ejecutivo que afecte la hipoteca como la
obligacin principal; en caso contrario, se someter al procedimiento
ordinario.
Efectuado el desposeimiento, se proceder a la realizacin de la finca
hipotecada.
Debe tenerse presente que el tercer poseedor no goza del beneficio de
excusin, segn lo prescribe el art.2429 inc.1 y el art.2430 inc.2
C. DERECHO DE PREFERENCIA
La hipoteca es una preferencia (art.2470) que pertenece a la tercera clase de
crditos (art.2477).
Esta preferencia tiene las siguientes caractersticas:

a) es especial: solo recae sobre la finca hipotecada y no afecta otros bienes del
deudor. Pero si el crdito no alcanza a pagarse con la hipoteca su dficit pasa a
quinta clase.
b) la preferencia pasa contra terceros.
La preferencia se hace efectiva sobre el producto de la realizacin, pero
tambin se extiende a las indemnizaciones del seguro (art.555 C. Comercio), al
valor de la expropiacin de la finca hipotecada (art.924 C.P.C.), a las rentas de
arrendamiento y en general a todos los bienes a los cuales se extiende la
hipoteca conforme los arts.2420 a 2422.
Puede haber pluralidad de hipotecas, pues conforme el art.2415: El dueo de
los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
obstante cualquiera estipulacin en contrario.
La constitucin de nuevas hipotecas se justifica porque no afecta de modo
alguno los intereses de los acreedores hipotecarios primitivos, pues las
diversas hipotecas prefieren, unas a otras, en el orden de sus fechas (art.2477
inc.2)
La fecha de la hipoteca ser siempre la de la correspondiente inscripcin
(art.2412), y si tienen la misma fecha preferirn en el orden de las
inscripciones, para lo cual cobra enorme importancia la anotacin en el
Repertorio (art.24 del Reglamento del Registro de Bienes Races).
Con todo la hipoteca puede posponerse voluntariamente. La posposicin es el
acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a la suya una
hipoteca constituida con anterioridad.

EXTINCIN DE LA HIPOTECA

La hipoteca puede extinguirse por va principal y por va consecuencial.

Se extingue por va consecuencial cuando ella se produce por la extincin de

la obligacin principal (salvo el caso del art. 1644 en materia de novacin).
Seala el art.2434 inc.1: La hipoteca se extingue junto con la obligacin
principal.
Es aplicacin del principio de lo accesorio.
Se extingue la hipoteca por va principal cuando no obstante subsistir el
crdito la hipoteca se extingue.
La hipoteca se extingue por va principal cuando se le aplican algunos de los
modos de extinguir las obligaciones contenidos principalmente en el art.1567.
Slo nos interesan las causales de extincin por va principal.
Entre estas causales de extincin por va principal estn:

1. Resolucin del derecho del constituyente: prescribe el art.2434 inc.2: Se

extingue asimismo por la resolucin del derecho del que la constituy, o por el
evento de la condicin resolutoria, segn las reglas legales. Ya sabamos que la
hipoteca sobre un bien de un derecho eventual, limitado o rescindible se
enciente hecha con las condiciones o limitaciones a que el derecho est
sometido, y si est sujeto a una condicin resolutoria se aplicar lo dispuesto
en el art.2416.

2. Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo. Conforme el

art.2413 inc.1: La hipoteca podr otorgarse bajo cualquiera condicin, y desde
o hasta cierto da. Y conforme el art.2434 incs.2 y 3: Se extingue asimismo por
la resolucin del derecho del que la constituy, o por el evento de la condicin
resolutoria, segn las reglas legales.
Se extingue adems por la llegada del da hasta el cual fue constituida.

3. Prrroga del plazo: Conforme el art.1649: La mera ampliacin del plazo de

una deuda no constituye novacin; pero pone fin a la responsabilidad de los
fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los
del deudor; salvo que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o
hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin.

4. Confusin: conforme el art.2406 Se extingue asimismo cuando la propiedad

de la cosa empeada pasa al acreedor por cualquier ttulo. Claramente este
mismo principio se aplica a la hipoteca. No es posible que el acreedor sea la vez
el propietario de la finca hipotecada, aunque existe una situacin excepcional
en materia de subrogacin en que ello podr ocurrir (art.1610 N 2)
5. Expropiacin por causa de utilidad pblica (art.924 C.P.C.)

6. Cancelacin o renuncia del acreedor. Seala el art.2434 inc.4: Y por la

cancelacin que el acreedor otorgare por escritura pblica, de que se tome razn
al margen de la inscripcin respectiva.

7. Purga de la hipoteca: La hipoteca se extingue en el caso del art.2428: La

hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien
fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya
adquirido la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepcin surta efecto a favor del tercero deber hacerse la
subasta con citacin personal, en el trmino de emplazamiento, de los acreedores
que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales sern
cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto har consignar el dinero.
Cesa el derecho de persecucin, se extingue la hipoteca, la que queda purgada,
cuando la finca se vende en las condiciones sealadas en el art.2428.

Los requisitos para que opere la purga son:

1) pblica subasta
La propiedad hipotecada debe ser vendida en publica subasta, pero debe
tratarse de una venta forzada dispuesta por un juez. No se aplica a las ventas
voluntarias aun cuando se efecten en pblica subasta
2) citacin personal a los acreedores hipotecarios
Los acreedores hipotecarios deben ser notificados personalmente de la
subasta.
La citacin a los acreedores hipotecarios tiene por finalidad que stos tomen
las medidas para obtener que el precio del remate sea el mejor posible y su
producto alcance a satisfacer sus crditos.
3) transcurso del trmino de emplazamiento. La notificacin debe hacerse
antes del remate y con una anticipacin adecuada que al menos ser el trmino
de emplazamiento. Se ha entendido que corresponde al trmino de
emplazamiento del juicio ordinario regulado en los arts.258 y 259 C.P.C.
Cumplidos los requisitos anotados los acreedores hipotecarios debern
satisfacer sus crditos con el producto de la subasta, y las hipotecas se
extinguen aunque no alcancen a cubrirse todos los crditos.

Si no se cumplen los requisitos anotados no habr purga de la hipoteca, la que

permanecer vigente y quien adquiera el inmueble en pblica subasta lo
recibir con el gravamen.

El art.492 del C.P.C. introdujo una modificacin al sistema del art.2428. Seala
dicha disposicin: Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue
una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los
acreedores de grado preferente citados conforme al artculo 2428 del Cdigo
Civil, podrn, o exigir el pago de sus crditos sobre el precio del remate segn sus
grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus
crditos no estn devengados.
No diciendo nada, en el trmino del emplazamiento, se entender que optan por
ser pagados sobre el precio de la subasta. Si se ha abierto concurso a los bienes
del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se estar a lo
prescrito en el artculo 2477 de dicho Cdigo.

En la situacin del art.492 del C.P.C. quien ejecuta al tercer poseedor de la finca
hipotecada es un acreedor hipotecario de grado posterior.
El ejecutado debe ser el deudor personal (no se aplica esta norma especial al
tercer poseedor de la finca)
Al igual que en el caso del art.2428, es necesario citar personalmente a todos
los acreedores hipotecarios, sean de grado anterior o posterior.
Pero aqu los acreedores de grado preferente tienen un derecho de opcin: o
pagarse con el producto del remate o conservar su hipoteca. Esta opcin
debern ejercerla e informarla dentro del plazo de emplazamiento desde que
se les cita.
Sin embargo, para optar por conservar la hipoteca sus crditos no deben ser
exigibles.
Si el acreedor no hace nada, se entiende que opta por pagarse con el producto
del remate y su hipoteca se purga.

8. Extincin de la hipoteca por ejercicio de la accin hipotecaria, por

realizacin, por consumicin o por agotamiento.

No aparece expresamente reconocida en textos legales

No es la situacin que regula el art.2428
Es una consecuencia del derecho de venta, de disponer jurdicamente de la
hipoteca
Se extingue por va principal y es independiente de si por la subasta se alcanza
a pagar el crdito del acreedor. Peo debe existir precio. Si el acreedor se
adjudica con cargo a su crdito, habr extincin por confusin.
La extincin se produce una vez concluido el proceso de subasta (que es una
serie de actos procesales complejos).
La hipoteca se extingue aun cuando no se cobre el crdito garantizado con
hipoteca.

CANCELACIN DE LA HIPOTECA

Es la constancia en el Registro de Hipotecas y Gravmenes respectivo de

la extincin de la hipoteca.

Procede por resolucin judicial o por la convencin (recordar cese de la

posicin inscrita, art.728 CC).
2434 inciso 3: Y por la cancelacin que el acreedor otorgare por escritura
pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin respectiva.
El Reglamento contiene dos disposiciones:
Art. 91. Son igualmente objeto de subinscripcin las cancelaciones, sean
parciales o totales, convencionales o decretadas por la justicia.
Art. 92. El Conservador no har cancelacin alguna de oficio; no obstante, en
las inscripciones anteriores no canceladas, ser obligado a poner una nota de
simple referencia a las posteriores que versen sobre el mismo inmueble.