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En: Derecho de aguas Tomo II (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004). Pp. 455-480.

ALEJANDRO VERGARA BLANCO

Evolución y principios del derecho de
aguas en hispanoamérica~. El caso de Chile

a inicios del siglo XIX. En este trabajo ofrezco las bases para el estudio y revisión de las tendencias del derecho hispanoamericano de aguas (sin perjuicio de aquellas que observo directamente). . como en otros sitios. y a partir de esta herencia y configuración del vínculo estatal con las aguas. ha conformado de manera especial el concepto de “10 público” de las aguas p unas características generales de la legislación de aguas (1). Además. LA CONFIGURACIÓN HISTÓRICA DE LA LEGISLACI6N HISPANOAMERICANA DE AGUAS La legislación hispanoamericana se ha configurado históricamente por la he- rencia del derecho indiano. estado inicial éste que indudablemente estuvo influido por las previsiones que al respecto se establecían en el derecho anterior. en el siglo XIX ha habido nuevas influencias en materia de aguas (A). referirse a las tendencias del derecho de aguas en hispanoamérica implica partir de un dato: conocer el estado inicial de las legislaciones de aguas. A. se han desarrollado las características generales de la legislación hispanoamericana de aguas (C). Por lo tanto. además. obligado es referirse siquiera brevemente a los principios heredados del derecho indiano en materia de aguas (1) y a la influencia de la legislación de aguas española del siglo XIX (2). A partir del manejo de estos datos y categorías históricas es posible observar. referirse a las tendencias del derecho hispanoamericano de las aguas. y a través de ésta ha recibido influencia castellana y romana. LA INFI. implica referirse a los fines perseguidos por tales legislaciones de aguas’. ciertas tendencias. a través de las características generales de la legislación de aguas hispanoameri- cana.UENCIA HIST6RICA Para observar la influencia histórica de la legislación hispanoamericana de aguas. a partir de la independencia de cada uno de estos países. Todo este conjunto de referencias históricas.Tendencia implica y significa una propensión o inclinación hacia determinados fines. 1. Ello ha traído como consecuencia una especial configuración de “lo público” en materia de aguas (B). antiguas y nuevas (n).

un concepto jurídico pro- cedimental. Estas características. que incluso vienen influyendo desde la época medieval y moderna de la legislación castellana. son las siguientes (VERGUA BLANCO. la necesidad de un uso efectivo dentro de cierto plazo. y los comentaristas. Posteriormente. en definitiva. por tanto. los textos. que no es propiamente un país hispano- americano). es el resultado tina1 de un procedimiento concesional. EL DERECHO INDIANO El derecho indiano de aguas. bienes de Realengo. de los texto surge la necesidad de evitar perjuicio a ante- riores titulares con nuevas mercedes (defensa de los derechos de terceros). cómo las aguas son iura vegalia. La necesidad de previa merced. título éste que recibió una variedad de usos termi- nológicos. No es adecuado. Capitaníageneral de Guatemala (hoy Guatemala y demás paísesde centroamérica). destinadas a un uso común. î Esto es. en los siguientes lug~es:~ir~~ato de Nueva Espafia (hay bléxico). antes de la Independencia de nuestras naciones2 (los que veremos que no serán variados grandemente con posterioridad). tiene unas características bien marcadas. En relación a los derechos de uso o aprovechamientos de los particulares a utilizar las aguas.1. al igual que en la Penínsulâ. confundir este “acto” o título. el título del cual surgían ex nouo. por la vía de las Parti- das) considerando a todas las aguas como comunes. siendo la expresión “merced” la que tendria uso más generalizado. Por lo tanto. un acto de autoridad. en un inicio los textos indianos parecen separarse de sus precedentes castellanos (y aun romanos. 1991 y 1992): En cuanto al dominio de las aguas. que corresponde otorgarla ala autoridad. van aclarando. la evidencian. am algunas mriaciona geográficas. calidad jurídica esta última que vinculó. La merced es. Para el acceso de los particulares al aprovechamiento de las aguas era nece- sario un acto de la autoridad. la fiscalización del uso efectivo del agua y la resolución de conflictos a través de la dist~bució~. La intervención administrativa es intensa. derechos de uso y aprovechamiento sobre las aguas a favor de particulares. por la previa publificación que ha operado sobre el sector. a las aguas con la Corona. (Zapitanía . entonces. que rigió desde México (antigua Nueva España) hasta Chile (con la excepción de Brasil. y forma de distribución en caso de escasez. estos eran los principios juridicos que en materia de aguas regían en América colonial en el siglo XVIII. A este vínculo supremo estaban supeditadas las siguientes grandes características jurídicas del régimen indiano de las aguas. con el derecho que nace a partir de él.

Audiencia dc Charcas (hoy Bolivia). Ello será notorio en todas las legislaciones.054. 4 Publicada en Boletín O/iciol&lErtauú. y en especial. Este cuerpo legal. que desarrollará la dogmática espafiola durante más de un siglo. mD. año en que fue sustituida esta ley por la 29 del z de agosto de 1985. del 13 de junio de 18793. 3862. Presidencia de Qito (hoy Ecuador). de Aguasl. p. en 1968 en Argentina. y luego influidos por la Ley española de aguas de I 879. en Chile.Virreinato de Nueva Granada (hoy Colombia). por su influencia en Hispanoamérica vino a ratificar el cuerpo de características y principios recibidos desde el derecho indiano. LA LEGISLACIÓN DE AGUAS ESPAÑOLA DEL SIGLO XIX Según aparece de los antecedentes prelegislativos (en especial en el caso de Chile: vid. Civitas. . y en 1992 en México).n. General deVenezuela (hoy~eienezuela). Madrid. -Contiene un apreciable cuerpo de doctrinas. .’ 170. su texto enRecophción do leyes. 19 de junio de 1879. Aranzadi. hasta hace pocos años (por ejem- plo. Virreinato de Buenos Aires (hoy Argentina. Virreinato de Perú (hoy Perú).’ 1981. incluso en las que modifican las leyes de aguas anteriores dictadas en el siglo xx. 8 de agosto de 1985. en las leyes relativas a aguas de 1967 y 1979-1980. Como es sabido. n.Se establece un acabado procedimiento concesional para la creación de derechos de uso y aprovechamiento a favor de los particulares. las que no abandonan sustancialmente los principios legados del derecho indiano. 3 Publicada en Creta Ofìcinl. 1985. su texto en: Nuevo Dicriaariu de Legid&‘n. ANTONIO EMBID IRUJO y ~0s (redacc). .b). .Se reserva a la Administración una intensa intervención sobre el uso de las aguas.Existe una casi completa publificación de las aguas. Madrid. 1992. 1985. Arnnzadi. Uruguay y Paraguay) y Capitanía General de Chile (hoy Chile). 39 y SS. Pamplona. Cfr. donde ha regido por más de un siglo. VERGARA 1991. Del texto de la Ley española de aguas de 1879 aparece que: . hasta 1985. Pamplona. n. en Hispanoamérica se recibió importante influencia de la Ley de aguas española. pp.” I&Madrid. en Código de Iur aguar con~rnentalcr.2.Surgen de tal procedimiento derechos de aprovechamiento. que la ley regula detalladamente. Cfr. este texto legal ha tenido en España una larga pervivencia histórica.

el agua que cada cual (con la tecnología de la época) “podía” efectivamente extraer y usar. 3. 8. y desde esa concepción práctica y libertaria se evoluciona a una concepción regaliana. es un derecho de agua. el sistema funcionaba así: para usar el agua debía obtenerse pre- viamente una licencia (una “concesión”. podríamos decir. No existía una repartición “estatal” o “pública” del agua.VéanseDigesta. sino sólo de precaver danos a terceros provocados por derrames. j Enderechoromanolasre pub/icaeson casasdederechohumano(VEhumaniiurts).El concepto deresCO~VWM ommnrum (cosascomunes a todos). En la época medieval cambió el esquema jurídico. pues.-I y luegoenInrtriutas. estaba el interés de obtener rentas. En Roma el derecho de aguas.I. pr. los esteros pertenecían a 10s señores. los ríos de caudal permanente eran.enlo queseU~cluye el a9uapro~?mu (aguacorriente).y a diferenciade lasWIpriwtae(quepertenecen alosparticulares). LO “PÚBLICO” DE LAS AGUAS EN LA HISTORIA JURíDICA Y EN HISPANOAMÉRECA En materia de aguas la historia jurídica ha ido diseñando unos vínculos “públi- cos”. 6 Lasriberasde losríospúbliwserande dominioprivado. 1996.zz.envirtud de una limitaciónal ejerciciodel dominio. I.parasigniticu queno esposibleapropiarla. 14J 15). como se sabe. B.z.atodostosciudadanos (al “público”)ensuconjunto. en Roma no existió un “Estado-Administración” como lo que conocemos hoy.unanociónpersonaldeMarciana. salvo en el caso de ocasionar perjuicio a propiedades ajenas. Las personas podían extraer de los ríos de caudal per- manente toda el agua que deseaban.lo queesdedudosalegitimidadennuestroDerechovigente:Y~~VERGAM BLWCIJ.aunqueSIIusopúblico.tal concepto en:L&yrtn.lascosaspúblicaspertenecen al “puebloromano” ipopuius Romnw). en realidad. a partir de los cuales surgen los títulos privados para el aprovechamiento de ias aguas (cfr. en general.~ pr. En derecho romano.asimilándola alaire. res pubhe. %RGARA BLANCO roo7b y 1998). Esta es una muestra más del no-estatismo de Roma. en nuestra actual term~olo~a legal). de donde encontramos que los textos jurídicos romanos sólo ofrecen una regu- lación del agua en los interdictos.enbeotras. En el fondo.y sóloparaefectos desupro- teccióninterdictatlar jtistas ~s~nguÍ~ndentrodeestasrespu&uz. cercanos al Estado. cosa públicas. ‘3. y la única limitación consistía en no dañar a los vecinos con un uso excesivo.-I.rggra). cuyousopúblicoestaba protegido porwios interdictos(figesta. pr.I. Estoe$ un dominio privadode uso público. es.43. pero no con el fin de establecer sistemas de asignación o de distribución. en esta técnica legal de los reyes de apropiación del agua como iurn regalia. Sc distinguía: las aguas de los grandes ríos eran de los reyes. . El riberano sacaba toda el agua posíble6. en que 10sreyes consideran a las aguas como objeto de su “propiedad-soberanía” (VERGARA BLANCO. inundando sus suelos con derrames. 8. y los arroyos (que nacen y mueren en igual terreno) pertenecían a los dueños de la tierra.a 10sríosdecaudal permanente(&mmojxrennia).

ello ocurrió así a pesar de existir entre medio unas revoluciones políticas y culturales.T-SALTEL. 1991 a). por entrar al tema. x. na sólo por Datarse de un clásico historiográfico. ~~o~~V~~~~ rggz). y quienes desea- ban obtener derechos debían obtener previamente una licencia y pagar tributos (SERGAS BLANCO. en la práctica constitucional chilena forma parte de1. y sus conexiones a este terna. todas las antiguas regalías.2). como lo constata tempranamente TOCQJEVKLE (1 856). Por cierto. EKW. a la vista de su pasado regaliano-patrimonial (cfr.IE. es perceptible el nacimiento de ese poder central inmenso.sisremaineludible de protección a los derechos “propietarizados”. Ias aguas) es inalienable. que aparentemente liberarían estos bienes a la sociedad. precioso: “Apercibir& un poder central inmenso que ha atraído y absorbido en . pág. 19 num. 1995. que ahora pasaron a constituir vínculos patrimoniales de los nacientes “Estados” hispanoamericanos.la que originaba un tributo a favor del rey. quien utiliza un poco forzadamente los conceptos relativos al dominio público. consagrase un vínculo patr~onial con el dominio público. pues Iw reyes ~610tenían a su respecto “une prorecria.%LANES. 7 Este vínculo patrimonial del Estado-Administración respecto de aquellas cosas antiguamente con- cebidas como iura vg&. en . UM garde. lo que si bien está sometido a criticas dogmáticas (VERG. Revolución Francesa).VEwxu BLMKO. por la vía de conceptos jurídicos algo confusos. pero que sólo originan cambios de poder (revolu~ones independentistas ~ericanas. En este contexto. el estatal. que sigue en este sentido lo que se ha plasmado tanto en Francia corno en Espaila. originándose una especial apropiación de las aguas. a pesar de las realidades históricas tan diversas. y.OKXI. el derecho de aguas que se aplicó en América durante la dominación espafiola fue construido igualmente sobre la base de regalías. su inalienabilidad.E (L’X ncim régime et la rcvolutton. está presente en nuestra realidad jurídica. a partir del medioevo y-Antiguo Régimen. El discurso histórico del dominio púbiicn. desde el punto de vista hisrórico e i~ti~cjonal. en Espafia y Francia. y de la Constitución). y en especial por los Estados hisp~oameri~nos surgidos a prin- cipios del siglo XIX.ABL. 1992 y 1996. 1%~. Este esquema regaliano del Antiguo Régimen fue acogido por los Estados modernos. en Espala. &te principio esti plagado de tensiones politicas a través de su singular historia. En todo caso. roozb). que absorbió muchas partículas del antiguo poder7.F. no era gran novedad. a las regalias. Aueu Y BON.G. así. Cito especialmente a ‘. por ciertu pues choca fronta~ente ron el carjcter de tituiaridad sujeta al régimen de protección de la propiedad (an. y por tanto de contenido patrimonial. 99). tal principio. lo que no e5convincente. Pero sí es sorpresivo para los franceses percibir que el Estado-Administración. concepto que rwnplaza. parcial. 1995. es de interés para conocer la realidad de las ideas que dominaron la legislación chilena del siglo XIX y comprender nuestro actual derecho (véanse en Francix LA~~AI. ~ggza). unejutisdilt~on” (BOIJLW-SAUTEL. sino para mostrar el cambio de escenaque produjo la Revolución respecro de la ligazón del Estado-Nación con los bienes públicos Para los espafioles. como un instrumento para propiciar el uso efectivo de los derechos de aprovec~miento de aguas.-KQCFW. Como influjo de este pensamiento segaliano. surgido de la Revolucí~n Francesa. la constatación de TKQWJ~UE sobre los resultados de fa Revolución Francesa es esencial y su texto. está conectado con el principio de la inalienabilidad del dominio público. Un in- tento. entre ellas. yen ningún caso una apropiación. por todos. que ni en el Antiguo Régimen existi6. que el Estado surgido en el siglo XM declarase que el dominio público (y dentro de él. 1991.

SPOTA. No se había visto en el mundo un poder semejante desde la caída del imperio romano.). en sus inicios.Uruguay (ibíd. o más bien éste ha surgido como por si mismo de las ruinas que la Revolución ha hecho” (~‘/lncU. pp 5 y SS. pp IZZ y SF. 1980. tendiente a establecer Las siguientes características principales: . en algunos casos. c. los que deberán ser respetados con posterioridad.. de profesiones. pp 68 y SS. pp.). Fas. ‘993 y TDrrez y otros.La necesidad de recurrir al Estado para la solicitud de un título conce- sional de aguas.en América del Norte y Central.. de clases.Ecuador (ibid. V~us.‘975. ..S&xzz. 110 y SS.umw. Nicaragua (ibid. un limitado reconocimiento de derechos privados sobre las aguas en fuente. las legis- laciones his@anoameri~nas de aguas. Pero esto es relativo. pp. 1993). pp I y SS. . pues las costumbres a veces impondran una realidad distinta: un verdadero sistema ribereño.. y República Dominicana (ibid. 29 y s). Colombia (cir.Un acentuado vínculo “público “.. 53 y SS.Honduras (ibid. de manera más o menos centralizada. 1976). 1975. o en otras palabras. Argentina (VALLS..Perú (ibid. 1980. VERGARABLAr?CO. 151 y SS. “estatal” o “nacional” de las aguas. pp 56 J SS. 96 y w. La Revolución ha creado esfe poder nuevo..1967). al margen de la legislación concesional. 1978. que otorga al Estado ciertas posibilidades. será parcial sustituto en la creación de derechos. 172 y ss.).1941). A partir de estos aspectos centrales cada su unidad todas las parcelas de autoridad y de influencia que estaban ants dispersas en una multitud de poderes secundarios de estamentos. pp. x34 y SS.). pp. SANDOVAL.Bolivia (ibid.ILLS.). Los Estados nacientes tienden a ocupar el papel que antaTi0 le correspondía a la Corona en sus vínculos jurídicos con las aguas. como veremos.). El Salvador (cfr. Paraguay (ibid.. 80 y SS. Panamá (ibíd.. pp. de familias y de individuos r cxxno esparcidas por todo el cuerpa social. CARACTERfSTICAS GENERALES DE LA LEGISLACIÓN HISPANOAMERICANA INICIAL DE AGUAS A partir de los datos anteriores.)..rggo.~. a partir del cual el particular puede aprovechar legítimamente las aguas. Vau& 1980. de acción. y Cbíle (V. y a partir de los cuales fueron co~truyendo SUS iegislaciones nacionaless. S. pp. pp. pp. títulos éstos que serán objeto de la intervención de la administración. régk. es posible apreciar desde un inicio un esquema jurídico similar. se cambia el ka regalia por un vínculo jurídico público. STEWART. y BRE\VTR- Cm%. 2). En todos estos sistemas legislativos. y LABA~~ 19%).. es posible de principio observar en todos los países del área una marcada tendencia inicial por seguir los principios que fluían del derecho indiano de aguas. pp. Esta es la perspectiva que ofrecen. I. ta7 y SS).. pp 146 y SS). con cierta autonomía en especial para los regantes. 8 Es el caso. 1980. y que limita a los particulares. de México (cfr. los que con posterioridad habrá que reconocer como legítimos. y globalmente. -El nacimiento de derecho de aguas a partir de estos títulos. En América del Sur. deVenezuela (cfr.

LA CUESTI6N DE LA PROPIEDAD DE LAS AGUAS: ENTRE LA PROPIEDAD ESTATAL Y LA PROPIEDAD PRIVADA Los autores que han analizado tendencias del derecho de aguas. de lo que se derivan especificidades para la legislación sectorial de las aguas. Por cierto. que analizaré en seguida. dentro de este marco básico. podremos comprender el significado de las tendencias de la nueva legislación. 1976. a su situación hidrogeológi~ y geográfica. En aquellos países en que no ha habido modificaciones fundamentales en cuanto a su legislación de aguas desde el siglo pasado.una de ellas ha ido realizando especificaciones de acuerdo a la idiosincracia de cada país. se han venido operando ciertas tendencias nuevas. sus rasgos principales han subsistido. como se usa en los análisis jurídicos. hoy en día todas las legislaciones hispanoamericanas son muy distintas en sus aspectos político-institucionales. de este núcleo de características y principios generales. Así. 60). Sólo podremos referirnos a la mantención de sus ca- racterísticas iniciales. . y a partir de ellas. en general. en general e hispanoamerkano en particular. en algunos casos con ciertos tintes de novedad. Pues el concepto tendencias. 109). No obstante lo anterior. han remarcado cómo el “dominio público” es una de las tendencias dominantes.. como veremos. Una vez revisadas las previsiones tradicionales de la legislación hispano- americana de aguas. y que los particulares “aprovechan el recurso casi exclusivamente en regimen de usufructo. dominio público que se adjudica como “del Estado” (MARTIN-RE- TORTILLO. y de sus pre- cedentes castellanos y aun romanos. cuando las ha habido. fundamentado en una autorización. o habiéndola. mostrando sus modificaciones más recientes. “ en que ningún portillo queda abierto a la propiedad privada”. se ha hablado del “dominio público de las aguas como axioma”. no puede hablarse de nuevas tendencias. manteniendo la matriz heredada del derecho indiano. de la “a~rmaci~n radical de la demanialidad absoluta de los recursos hídricos”. permiso o con- cesión administrativa” (BUFCHI. II. RASES PARA SU ESTUDIO Y ANÁLISIS A partir del siglo XIX cada país de Hispanoamérica ha establecido su regulación relativa a las aguas. o a sus necesidades. siempre evoca novedades en el campo respectivo. 1997.4M~RlCA~O DE AGUAS. p. pero. h. Recientemente se habla de la “titularidad estatal de las aguas públicas o tituí~idad estatal de un derecho preeminente de uso y goce” de las aguas.p. TENDENCIAS DEL DERECHO HlSPANO.

albergar distintas regulaciones de las aguas. según veremos. nacional o público (ya será precisado el aspecto) de las aguas. a la Nación o al público. Entonces. la que.Su propiedad o que el Estado pueda regular el uso libre. jqué explicación jurídica podemos ofrecer a esta variopinta terminología? iDe qué tendencia podemos hablar ante tanta va- riedad de términos? 2De quién son las aguas? iDe Estado? 2De la Nación? ?Del público? ¿De nadie? Si no encontramos respuestas a las anteriores preguntas. podemos volver a preguntamos itiene importancia hablar de “propiedad” de las aguas? Q. y confirmada por los textos. eficiente y general de las aguas? (Cfr. no sólo his- panoamericano. ha vinculado las aguas en “propiedad” o “dominio” al Estado. en cuanto a un vínculo estatal. LA PUBLIFICACIÓN DE LAS AGUAS La explicación sobre la intervención administrativa en general es una materia tradicionalmente reservada al derecho público. B~CHI. Aunque de partida debemos cuestionarnos si este vínculo estatal. los autores vuelven una y otra vez sobre la “propiedad” de las aguas (cfr. ante cada modificación legislativa sobre las aguas. podemos visualizarla como una de las características permanentes del derecho de aguas. igualitario. 1. Lo que queda por averiguar es si el mantenimiento de esta característica permite. que la intervención administrativa dice relación con el trasvase al ámbito público de ciertas acti- vidades que pudiesen parecer del ámbito privado. dentro de su seno. y para explicar la intervención como un fenómeno jurídico. en primer lugar ha de analizarse cómo se produce esta tendencia tan remarcada por los autores. con mayor o menor injerencia administrativo-estatal. p. VERGARABLANCO~~~~~~~~~). Así. no ha tenido infiltraciones privatisticas. y aún hasta hoy. y las consecuencias jurídicas que podemos derivar de esta tendencia. las teorizaciones que ha ofrecido la doctrina al respecto (B).k es lo que importa en materia de aguas? . Sin entrar en otras materias colaterales. ya sean más o menos descentralizadas. el Estado se expande e . 1997. es posible comprobar a priori. por su naturaleza. nacional o público de las aguas. Para responder estos cuestionamientos debemos de partida despejar el tema teórico inicial: ide quién son las aguas?. para finalizar con una posible hipótesis de cómo operan las legislaciones hispanoamericanas a partir de estos conceptos (CI. analizando lo que pueda significar este vinculo “público” “ estatal” o “nacional” de las aguas (A). y dentro del esquema restringido de la materia. 109). Importante es este tema pues ademas. sino de la mayor parte de los derechos de aguas del Globo. Entonces. más que tendencia. A partir de principios del siglo XIX toda la legislación hispanoamericana.

Desde el punto de vista del derecho administrativo es la ~u~ijc~~~~la téc- nica que utiliza el Estado para intervenir. a la vez. pero implica un replanteamiento teórico mas profundo. en d9nde es posible encontrar una completa bibliografa al respecto): una. es la utilización normativa. que es un instr~ento de intervención. de una “propiedad” espe- . 2. más cerca de la propiedad. altera su swu quo por medio de una técnica denominada publicatío o publificación. LA EXPLICACIÓN TEÓRICA DE LA PUHLIFICACIÓN Para explicar el vínculo que el Estado. y otra. a. LA CONCEPCIÓN “PATRI~O~lALI~TA” Para los autores que sostienen la tesis “patrímonialista” tr&ase el “dominio público” de una titularidad dominical del Estado. fuente de potestades. que se aleja de tal concepto civilístico. Esto último parece lo más adecuado. que llamo “patrimonialistaf’ (a). un instrumento que ha fabricado para realizar esta intervención. entre ellos. en particular. sino también el dominio público. El dominio púbhco es una forma de publicatio y. que denomino “funcionalista” (b). y no (como pareciera ser mas correcto). desde el punto de vista teórico. Es el título de las potestades admi- nistrativas que la Administración se arroga sobre determinados sectores.M- co. de referirse a una actividad (la utilización de las aguas). pues implica alterar incluso la terminología legal. técnica y resultado. 1989. a la vez. La explicación teórica de la intervención de 1aAdminis~ación en materia de aguas.vERGARii B~. No solo recibe explicación dogmática a través de la publicutio la intervención administrativa. o la Nación. a las aguas como bienes del dominio público (antigua iura regafia): de la afectación a lapubficatio. es la declaración previa y global de la publifica- ción de todo el sector lo que constituye el título de todas las facultades que SC arroga la Administración. es un título. entre otros) la doctrina jurídica contemporán~ ha debatido en tomo de dos teorías (Cfr. Cabe hacer notar que toda esta exposición la hemos basado en la conside- ración clásica de referirse la publicatio a unos bienes (las aguas). de la t&nica jurídica de lapuM&o. según se ha dicho.invade el área privada. que siempre está referida a los bienes (las aguas) y no a la actividad (la utilización de las mismas). legal. en general. o el público tienen (según las legislaciones) con diversos bienes (como las aguas. + Así es posible explicarse. como en otros. la utilización de las aguas. una forma de publicatio. que opera sobre todo un sector.

otros se refieren a un dominio público “del” Estado. Su característica común es la utilización del concepto de “propiedad” o “dominio” para la explicación del vínculo primario de las aguas. b. ordenándolas de acuerdo con las exigencias de los intereses generales. nacional. Ami juicio. esta tesis ha infiltrado varios textos legales que declaran a las aguas como “propiedad” estatal. un título jurídico de intervención que lo que permite es que el Estado-Administración titular esté en posición jurídica hábil para disciplinar las conductas de quienes utilicen las cosas calificadas como públicas. LA CONCEPCIÓN L<FUNCIONALISTAn Frente a la concepción que ve en el “dominio público” una forma de propie- dad. quienes podrán usarlos en forma común o exclusiva. En efecto. declaración que más que un interés propietario tiene el objetivo de buscar el cumplimiento de fines de interés público.cial. p. armoniosamente: . como son las aguas. estos bienes de dominio público son mas bien unas cosas destinadas a un de- terminado fin. pues muchas veces sin llegar a ella pueden lograrse los mismos resultados prácticos: una utilización eficiente del agua. otros textos señalan como propietaria a la Nación (cuya conceptualización jurídica. o del público) sobre el objeto. etc. esta tesis marca una correcta línea de análisis teórico-dogmático. antes que un conjunto de bienes. en el fondo por esta vía se declara publificada la actividad de los particulares que aprovechan las aguas. en fin. lo que representa es un soporte jurídico de potestades. declarada bien del “dominio” público. declaración de la que surgen potestades . por sus especiales características de uso y aprovechamiento. sino estatal. En Hispanoamérica.. 1976. que se distingue de la privada por ser esta “del Estado”. los bienes de “dominio público” (como las aguas). se resisten a ser configurados en base al concepto de propiedad. se ha venido desarrollando en la doctrina una reacción desde el punto de vista de la “función” del Estado y es por eso que es posible llamar a esta corriente doctrinal “funcionalista”: La tesis se basa en que el dominio público. la potestad del Estado sobre las riquezas nacionales. pero igualmente propiedad. en este sentido. bajo la administración y gestión de los poderes públicos.Por un lado. ya no privada. 63). que supone la plena disposición (estatal. En esta tesis se conjugan. en materia de aguas. según los casos. de inalienabilidad e imprescriptibili- dad. es imposible). Ya veremos si esta elección normativa es sostenible desde el punto de vista teórico. agregamos que (como lo sefialó MARTÍN RETORTILLO. En todo caso. la propiedad pública no es una panacea. al alcance pleno de los particulares.

conforman el primer gran aspecto del núcleo dogmático de la disciplina del derecho de aguas. en el fondo. los legisladores (o Constituciones) han realizado algunas expropiaciones (Chile. República Dominicana). por medio de conceptos que vinculan a las aguas con el Estado o la Nación. públicos. 3. ni en et patrimonio de los particulares ni. menos. en su nueva Ley de aguas de rggz. Pero en todos los casos de ias legislaciones hispanoamericanas ha operado una ~~publifi~ción” de las aguas. La terminología utilizada por los ie~sladores hispanoamericanos es la siguiente: “bien nacional de uso publico” (Chile.. 9 No deja de ser inteligente la definición francesa. . r997b). “dominio originario del Estado” (Bolivia). se sentirán atraídos a señalar que en el fondo estas son “del Estado” (aun cuando esto se nos presenta cada vez dS anacrónico: V~SevERGAR~ BLANCO.2003 y 2004)“. o simplemente con “lo público”. como tas agua. como “pública”. Uruguay). en fin. En otros.] El uso del agua pertenece a todos dentro de los hites de las hyes y reglamentas f-1” No está.. 4. o las actividades que los particulares realizan en su torno. Paraguay. A partir dei siglo XIX el agua es concebida en toda ~spanoam~rica. o casi todos quienes respondan. “propiedad del Estado” (Perú.’ señala: “El agua forma parte del patrimonio común de la nación [. “bienes del Estado” (Colombia). forma parte de su libertad. más que del Estado. “dominio público” (VenezueIa. todos. Y así se ha manifestado en las legislaciones hispanoamericanas de aguas. .permanentes para el Estado. y no para darle al Estado un seudo- derecho de propiedad civil. “dominio público del Estado” (Panamá. 1989.. vbse. quien por la vía de la concesión regula el otorga- miento de derechos de aprovechamiento de aguas a favor de los particulares. del Estado: está al alcance de todos (sobre lo público y lo priyado de las agms.Por otro lado. en 1967). del público. Honduras. LO PÚBLICO DE LAS AGUAS EN LA LEGISLACIÓN HISPANOAMERICANA Todo lo relativo al vínculo posible que tenga la riqueza hídrica con el Estado. que en su articulo I. y si alguien pregunta tde quién son las aguas?.. delpopulus. que son. es la primera fase de la sistematización dogmática del derecho de aguas. el derecho del particular al aprovechamiento que. Ecuador). en que se aceptaban ciertos supuestos de propiedad privada.~~~ B. En algunos casos Ias legislaciones aciaran que el dominio “estatal” es inalienable e impres- criptible. “bienes nacionales” (El Salvador). a~~á~V~~. “propiedad de la Nación” (México). Nicaragua). “bien público provincial” (Argentina). porque el Estado no podrá arrogarse el uso exclusivo de estos bienes. y están más bien publificados para posibilitar el acceso de 10sparticulares a su explotación. entonces.

en alguna medida. fundamentándose en un titulo: las potestades que surgen a su favor a partir de la declaración de las aguas como públicas (esto es. más o menos liberales. pues estos han operado nada más que de modo instrumental para evitar la apropiación de las aguas en fuente por los particulares. por lo que se dirá. Desde el punto de vista teórico. De aquí para adelante. Este vínculo ha sido señalado tradicionalmente por la doctrina como una tendencia. pero más que esto último. ha sido tónica general en las legislaciones hispanoamericanas. etc. LA ASIGNACIÓN DEL RECURSO: DESDE LOS SISTEMAS RIBEREÑOS AL CONCESIONAL En todas las legislaciones hispanoamericanas. pero hábiles para cumplir el fin deseado) han impe- dido que las aguas sean apropiadas por los particulares del mismo modo que lo pueden hacer respecto de los demás bienes regulados por los códigos civiles. con las especificidades indicadas. que ha tenido sólo por finalidad evitar la aplicación del derecho común o civil para la apropiación directa de las aguas. Ésta es por lo demás una gran característica. esto es. es en realidad una característica del derecho de aguas. y con la finalidad evidente de entregar al Estado atribuciones interventoras para regular la asignación del uso del recurso. la intervención posible del Estado seria distinta. se puede afirmar que las legislaciones hispanodmericands en general. común a casi todas las regulaciones de aguas del mundo. por la vía de los usos consuetudinarios). Siempre las aguas estarán a disposición de los particulares. no privadas). sea que éstas hayan sido declaradas “públicas”. En otras palabras. sólo son susceptibles de aprovechamiento particular a partir de un título otorgado por el Estado. en la actividad que los particulares desa- rrollen en torno a las aguas. “del Estado “. según los casos. Es a partir de esta gran característica que es posible hacer operar variados mecanismos interventores del Estado. mediante la técnica de la publificación (utilizando instrumentos teóricamente discutibles. la referencia legislativa al vinculo de las aguas con el Estado. lo que existe es una dispersión de conceptos. En el fondo. a partir del dato primario de la calidad “pública”. se ha aplicado la técnica concesional (1). fuesen privadas. el Estado tiene una amplia gama de mecanismos para intervenir en materia de aguas. la prescripción. más o menos centralizadas. Si las aguas. Y es a partir de la . como opera normalmente en la propiedad civil. como tales. también operan esos medios en el derecho de aguas. “ estatal” o “nacional” de las aguas. “de la Nación” o utilizando cualquier otra fórmula. (no obstante lo cual. a través de la ocupación. B. más o menos planificadoras.

como consecuencia de la pu&&. según acontece en minas. A través de la institución de la concesión tanto los particulares como el Estado han encontrado un medio eficaz para compatibilizar sus dos intereses propios: el interés del particular de adquirir un derecho de aguas. pues no existían antes. disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio público. así: Otorgamiento gubernativo a favor de particulares o de empresas. había quedado excluido del tráfico jurídico privado. 6. El Diccionario de la Lengua Española.” Código de Aguas de Chile). el Estado-Administra- ción se reserva la potestad de otorgara los particulares el titulo que les permite acceder a la explotación: la concesión. una vez operada lapublicatio en materia de aguas. por lo demás muy correctamente. o bien para ordenar. pues la palabra misma concesión. y desde dicha titularidad funda un régimen concesional de actuación privada en ese sector. existiendo previamente en él una afectación pública total: la publicu~io). ej. ex novo.al interesado. art. sin menoscabo del interés común. en su virtud. es nuvo. defme “concesión”.. llamados derechos de aprovechamiento en materia de aguas (p. La concesión es de aquellos actos que amplían los derechos del adminis- trado. Y es a través de la concesión que nacen los derechos reales administrativos. sustentar o aprovechar servicios de la administración general o local. Así.concesión que normalmente se produce la primera asignación de derechos de aguas (z). un derecho del que carecía antes de la intervención concesional. bien sea para apropia- ciones. y el interés del Estado de satisfacer el interés público. desde el punto de vista técnico-jurídico. aguas o montes. Por lo tanto. y satisfacer así su deseo de obtener ventajas económicas.indica que el Estado. . siempre adquiere un derecho. 1. los que quedan sujetos a la regulación estatal (3). ha de apoyarse en una titularidad previa y exclusiva sobre un sector de actividad (como es el caso de las aguas. entrega alguna facultad o derecho-poder. a través de la Administración. LA TÉCNICA CONCESIONAL EN MATERIA DE AGUAS Para que la Administración pueda disponer de poderes coníiguradores de de- rechos privados. permitiendo y promoviendo la utilización de las riquezas naturales. Esto es. bien para construir o explotar obras públicas. ni podían existir en el sector del aprovechamiento de las aguas que. el concesionario. en fin. la Administración crea tales derechos.

este “derecho de a~rav~hamiento”. de apropiación privada por ribereños o canalistas. Esta es la regla legal y teórica: no debieran existir usos válidos sin previa concesión. Cuando se habla de los “derechos de aprovechamiento de aguas”. Chile en r979- 1981. En principio. es una titularidad jurídica dificil de describir por la especial condición de su objeto*O. esa potencia jurídica se manifiesta por la posibilidad que tiene una persona. constitutivos de derechos y reconocidos como tales. en general. No obstante. entonces. México en 1993)~ se recalca cada vez más el papel de la concesión como mecanismo elegido por el Estado para la asignación individual o privada de los derechos de aguas. en prácticas consuetudinarias.vERGARA. De eso se tratan los derechos en definitiva. se habla de una potencia jurídica. de una posibilidad jurídica. desde ei siglo XIX. va siendo dotado cada vez mas de un estatuto privado. 1g60. No obstante. En materia de aguas. de un poder jurídico entregado a un particular. de utilizar agua para los fines que estime convenientes. Si se revisan todas las legislaciones hispanoamericanas en vigor. sigue siendo la concesión estatal la que asigna los derechos de aguas. pues un gran porcentaje de los usos de agua legítimos. LA hSIGNACI6N DE DERECHOS DE AGUAS: CONCESIÓN Y RECONOCIMIENTO DE USOS CONSUETUDINARIOS A raíz de esta declaración estatal. de usar agua. quienes hoy no tienen titulo concesional alguno que exhibir (y deben “regularizar” su derecho). En todo caso. republicado en 1990). de acuerdo con las características de su título”‘. en especial aquellas que han sido recientemente modificadas (en especial. pues en muchas ocasiones los ordenamientos jurídicos han debido aceptar situaciones de apropiación in- . se han originado. o en especiales reconocimientos prestados por las leyes. todo uso de las aguas por los privados debe necesariamente ser concedido por el Estado: éste otorga a los particulares una “concesión o merced de aguas”. de un ámbito jurídico. que ha hecho decir a algunos que ocupa “un lugar intermedio entre propiedad privada y concesión administrativa” (VERGARA DUPLAQ~T. 1998) es sólo “teórica” la vigencia integra de un sistema concesional. regularizado o no. aun cuando. a este respecto.2. cabe destacar que no siempre la concesión es el único mecanismo asignador dc derechos de aguas. natural o jurídica. de cierta intan~bitidad de frente al Estado. en varios sitios de hispano- américa (Cfr.

y dentro de este m~ismo podemos descubrir algunos aspectos cuyo análisis tiene valor tendencia]. . las legislaciones han aceptado usos tradicionales. De ese modo se crean las titularidades privadas de las aguas. ASIGNACIÓN DE DERECHOS DE AGUAS Y REGLrLAC~6N ESTATAL Como las legislaciones hispanoame~canas de aguas en general contemplan vínculos estatales para la asignación del recurso. ésta se produce usualmente por fa vía concesìonal. y el Estado-Administración. está entregado al uso de los privados por la vía de la asignacitjn concesional. normalmente centradas en la búsqueda de un uso eficiente del mismo. comienza la aplicación de las políticas estatales de regulación del uso del recurso. como se ha dicho. y respecto de todos los derechos de aguas existentes y reconocidos. para los efectos de este trabajo. los que estos pueden utilizar de acuerdo a lo que señale la regulación estatal. surge para ellos un vínculo “real” sobre el recurso hídrico.dividual de las aguas por ribereños. y luego el derecho ha venido sólo a reconocer como legítimas tales situaciones. esto es. sobre todo originadas en costumbres muy arraigadas de agricultores. en todas las legislaciones hispanoamericanas se ha llegado a un esta- do de asignacion de los recursos hídricos. Además. los que habilitan a los particulares a utilizar las aguas. en general. sin concesión alguna. a una cantidad de derechos otorgados a los particulares. excepcionalmente. Sea por la vía concesional o del reconocimiento de los usos consuetudinarios de aguas. LA REASIGNACIÓN DEL RECURSO: DESDE LA PLANIFICACI6N AL MERCADO En las legislaciones de aguas hispanoamericanas existe una publificación de las aguas. c. Por lo que ésta primera asignación de titul~idades privadas por la vía concesional. más que nada. a los cuales se les otorga el mismo estatuto jurídico que auna titularidad concesional. a través del procedimiento concesional. muchos de ellos han usado simplemente las aguas durante muchos años. la asignación de los derechos por la vía concesional no es en sí misma sino el resultado instrumental de la previa publificación del recurso. crea titularidades privadas: derechos de aguas. esto es. es una gran característica del derecho de aguas. 3. A partir de esta primera asignación. Recurso este que. como se ha dicho.

en especial de la Administración burocrática del recurso. En estos sistemas centralizados es común la aplicación de un esquema diri- gido a regular estatalmente la asignación de los nuevos derechos de aguas según prioridades. al destino económico del recurso. como instrumento de índole administrativa que es ésta. que la legislación reconoce. y las cuotas o cantidades que . más o menos centralizada. No existe propiamente una re-asignación privada de los usos del recurso. más o menos organizada por cuencas o áreas hídricas. sino una estudiada planificación de las utiliza- ciones del mismo. esto es agricultura. a través de transferencias libres de sus derechos. LOS SISTEMAS CENTRALIZADOS 0 TRADICIONALES Los sistemas centralizados implican para los titulares de los derechos de aguas estar sometidos a un férreo control estatal. Por lo tanto. y a través del reconocimiento estatal a los usos consuetudinarios. planificados. en que los particulares son los que toman las decisiones libremente (en especial Chile. Así. ya sea por la vía concesional (lo más común) 0 por la vía ex- cepcional de los usos consuetudinarios. hasta las legislaciones en que existe una aplicación de políticas de descentralización. en especial en Hispanoamérica. órdenes de prelación entre diversos tipos de usos ante recursos de agua escasos. como titulo. Perú y otros). que como se analiza más adelante. en que existe un gran control estatal sobre el uso del recurso (Nicaragua. y ahora México). las transferencias libres de derechos son muy limitadas. a partir de 19791980 ha liberalizado a los particulares las decisiones al respecto). Ahora. a través de la Administración. es en esta regulación legislativa en donde pueden existir más variaciones entre los distintos ordenamientos. en manos de particulares. y las variaciones van desde los sistemas más centralizados. Así. en cuanto: (i) a la cantidad de recurso a utilizar. En otras palabras. es un organismo estatal el que fija los usos de mayor importancia y utilidad social de las aguas. Es el Estado. como agrícolas o hidroeléctricos (salvo Chile. la que planifica la utilización del recurso. en general.cuando estos usos sean incompatibles entre sí. las legislaciones siguen fijando prelaciones para uso doméstico. Se analizará brevemente cada sistema. potable o sanitario. y regula su utilización. pues es aquí donde se pone el acento en la aplica- ción de distintas políticas estatales de administración del recurso hídrico. nacen a través de una concesión admi- nistrativa. En estos últimos dos países lo que ocurre es que se ha aceptado que funcione el mercado para que sean los particulares los que realicen atomizadamente la reasignación del recurso. y luego los usos industriales. agua potable. 1. hi- droelectricidad u otros usos. existen en todos los países hispanoame- ricanos unos derechos de aguas. Los derechos de aguas. y (ii).

corresponden a cada tipo de uso. AMPLIA PROTECCIÓN Y LIBRE TRANSFERIBILIDAD DE LOS DERECHOS DE AGUAS Como consecuencia de la aplicación de un sistema general de protección a las titularidades privadas (Acta Constitucional num. 2. cuyas características principales son las siguientes: a.‘D. Todo lo cual implica que los derechos de aguas quedan siempre sujetos a posibles caducidades. 19 núm. declaradas administrativa o judicialmente. El caso paradigmático de aplicación de políticas descentralizadas en materia de reasignación de derechos de aguas es la legislación chilena (cfr. LOS SISTEMAS DESCENTRALIZADOS: EL MERCADO DE LOS DERECHOS DE AGUAS Por otra parte. de mercado. en cuanto se refiere a “(dere- . en general. Los derechos de aguas en manos de los particulares podrán dar más o menos seguridad jurídica a sus titulares. 24 inciso final. 7. pero ella queda limitada en algunos casos a la autorización previa de organismos administrativos. y protección constitucional (art. 2. en el sector se ha producido un reforzamiento de los derechos privados dirigidos al aprovechamiento de las aguas y han obtenido protección tanto los derechos concedidos por el Estado (constituidos) como los usos consuetudi- narios y otros usos especiales (reconocidos por éste). pieza central del sistema). pero que impiden el funcionamiento de un sistema de libres decisiones particulares. México es un caso de aplicación de políticas interme- dias: SCautoriza de principio la libre transferencia de los títulos de aguas (esto esla reasignación del uso del recurso por la vía del mercado). ante cualquier incumplimiento de las prelaciones o tipos de usos o cantidades señaladas en la legislación. L. ser más o menos intangibles. en Chile se presta reconocimiento jurídico y plena validez a los usos consuetudinarios no formalizados y que pueden incluso carecer de inscripción (art. Constitución de 1980). estos sistemas tradicionales pueden tener derivaciones a sistemas mas o menos descentralizados. Es la situación tradicional en la mayoría de las legislaciones hispanoamericanas. los sistemas más descentralizados se basan en crear posibilidades de libre transferibilidad a los títulos de aguas. tener más o menos protección juridi- ca. r997b y 1998).603. es una elección de varias legislaciones hispanoamericanas. No obstante.4R4 BLANCO r997a.VmG. de 1976. Si un derecho de aguas tiene una precaria protección jurídica y está sujeto a caducidades que dependan de la voluntad estatal. y Constitución de 1980). Así. 3.

o provenientes de otros usos especiales que autoriza la ley. x. sobre lo cual se ofrece un análisis más detallado mas adelante. posibilitando libres cambios de uso de las aguas (por ejemplo. puede transferir libremente su derecho. o viceversa). en forma separada de la tierra. No obstante. pueden entonces ser libremente transferidos.a cargo de Conservadores de Bienes Raíces. gozar y disponer jurídicamente de las aguas a su entera libertad. b. ìnchrso. 24 incs. sean consuetudina~os. creada a partir de 1980 a los derechos de propiedad y a la libertad de empresa. véaseV~~~m BLANCO. el titular del derecho de aguas puede separar el agua del terreno en que estaba siendo usada primitivamente. y ésta es una notable debilidad del actual sistema chileno (como diré más adelante). el Estado-Ad- ministración crea a favor de los particulares un “derecho de aprovechamiento” sobre las aguas. Estos derechos de agua. y este es un aspecto relevante en las nuevas políticas de liberaliza- ción introducidas ala Legislaciún. 129. que no están inscritos ni regularizados en registro ni catastro público alguno. Unido a esta clara definición de los derechos de agua. entre las cuales no contempla la legislación la caducidad por acto de autoridad. sin perjuicio de tas autorizaciones previas que deberán obtenerse. a través de negociaciones tipicas de mercado. es que la actual legislación consagra una total libertad para el uso del agua a que se tiene . que puede no ser el primitivamente asignado. en la terminología legislativa chilena). asimis- mo pueden ser hipotecados. hay aún una gran proporción de derechos reconocidos. esto es. para que el nuevo titular pueda utilizar las aguas en cualquier otro sitio de la cuenca. lo que es un incentivo general al ~nciona~ento de cualquier mercado (sobre el “mercado” de derechos de aguas. protegidos constitucionalmente. Código de Aguas). sobre el cual se tiene dominio (art. derecho éste que tiene las mismas garantías constitucionales de la propiedad. este derecho. La certeza de tafes derechos la desea proporcionar el sistema por medio de un Registro de Aguas. En virtud de este derecho los particulares pueden usar. el titular de las aguas puede usarlas para cualquier destino. L997a). Adicionalmente. Si bien las aguas son consideradas bienes del dominio público (<<bienes nacionales de uso público”. no puede extinguirse sino por las causas de derecho común (art. Además. LIBRE EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE AGUAS Una segunda característica de las titularidades de aguas en Chile. 19 num.’ y final de la Constitución). debe consignarse el marco global de protección que otorga la actual institucionalidad jurídica chilena. de agricultura a sanidad.chos) reconocidos de acuerdo a la ley”.

‘) que se constate técnicamente que existen recur- . al momento de solicitarse las aguas. de riego a consumo humano. Si. no hay preferencias legales de unos usos sobre otros. al momento de otorgar derechos nuevos. busquen la asignación más eficiente. Los par- ticulares libremente usarán o no tales aguas y esperarán. también libremente. y transferirlo a quien desee adquirirlo. una aún mejor condición de mercado. por ejemplo. la actual legislación de aguas chilena no privilegia ningún uso sobre otro. la autoridad no puede privilegiar a ningún solicitante sobre otro. pues se exige el respeto de la condición del derecho. En fin. o su mero uso y posterior restitución si es un derecho no consuntivo. Así. de acuerdo a las condiciones de mercado. no obliga a los titulares de derechos de aguas a utilizar efectivamente los caudales a que tienen derecho. en virtud de su deseo de dar libertad de acción a los particulares en materia económica. Incluso es posible obtener el derecho de aguas nada más que para esperar. Tampoco es necesario que en las transferencias de derechos de aguas se respete el uso a que antiguamente se destinaba el agua. C. el momento apropiado para usarlas. 2. Y esta libertad es permanente. o para enajenarlas a quien desee usarlas. sino que la legislación ha recogido un mecanismo de mercado y debe llamarse a un remate público. La única limitación tiene relación con la cantidad de agua que se puede extraer desde la fuente natural. la legislación vigente.“) que la solicitud sea “legalmente procedente”. a través del libre juego de la oferta y la demanda. es posible el consumo total del agua extraída. ni a construir las obras necesarias para hacerlo. bajo la única condición de que se reúnan los siguientes requisitos: I . y los particulares pueden cambiar libremente su destino. Alepdro Vergara Blanco 473 derecho. ACCESO LIBRE Y GRATUITO A LAS TITULARIDADES DE AGUAS Una tercera característica de los derechos de aguas en Chile es la gratuidad con que se obtienen y mantienen en la titularidad privada. Los nuevos titulares de derechos de aguas pueden obtenerlos gratuitamente del servicio público estatal encargado de su otorgamiento (Dirección General de Aguas). por ejemplo. en forma especulativa. No es necesario que al so- licitar los derechos los particulares justifiquen uso futuro alguno. Adicional y consccuencialmente. si el derecho es consuntivo. en cuanto al uso de las aguas. así. pudiendo los particulares destinar las aguas a las finalidades o tipos de uso que deseen. simultáneamente existen varios interesados. favoreciendo a aquel que ofrezca los mejores precios. a su vez. con el objeto de que sean los propios agentes privados los que.

de supervigilar a las organizaciones de usuarios y de planificar el recurso. el sistema jurídico de aguas vigente en Chile ha configurado un derecho de aguas con gran protección jurídica como tal. GARRIDO. y no puede introducirse ni en la distribución de las aguas (que se realiza descentra- lizadamente por las organizaciones de usuarios) ni puede resolver los conflictos de aguas (que se solucionan. que se llevan adelante libremente entre los usuarios. o por los Tribunales de Justicia). . d. por las propias organizaciones de usuarios. 23 de la Constitución)r2.7 que el nuevo uso no afecte a antiguos titulares de derechos vigentes.sos de aguas disponibles en la fuente natural. “externalidades” en el mercado. y 3. 383. 23 Constitución chilena). K%S~\‘ERGIUL~ B. 1993 y 1995. en palabras de economistas. de la policía y vigilancia del recurso. tanto los antiguos como los nuevos titulares de derechos de aguas no están sujetos a ningún impuesto o tarifa por la titularidad o uso de las aguas. (r9974. entre otros: BAUER.. aun cuando ellos pudiesen producir. en el caso de las regularizaciones de usos consuetudinarios) esta obligado a otorgar nuevos derechos de agua a nuevos peticionarios una vez que se reúnan los tres requisitos recién enunciados. resultados no esperados en la adecuada asignación del recurso. antes que nada. 19 num. EL PAPEL RESTRINGIDO DEL ESTADO Una cuarta característica es que el organismo público respectivo (o los Tribu- nales de Justicia. En ningún caso puede introducirse este organismo público en las tran- sacciones de derechos de aguas. y con una posibilidad de ser transferido libremente dentro de lo que los economistas llaman “merca- do” de derechos de aguas (véanse. Por lo tanto. 19 núm. Si bien existe un organismo público (Dirección General de Aguas) encar- gado de constituir los derechos de aguas. de autorizar las construcciones de obras. En suma. Existe en tales casos el imperativo constitucional de dar acceso al derecho de aguas a los particulares (art. esto es. I+ Sobre los limites “ambientales” al otorgamiento y transferencia de derechos de aguas. la obtención y conservación de los derechos de agua son totalmente gratuitas. sus facultades son más bien limitadas. no pue- de negarse a otorgar esos nuevos derechos de aguas sin infringir una garantía constitucional (art. Además. P. y en especial si se constata la existencia de caudales no otorgados previamente a otros particulares.

D. Se puede decir que la gran mayoría de las legislaciones mantienen sistemas centralizados.En los sistemas más centralizados existen organismos importantes que planifican el uso del recurso. en que si bien existe una planificación. Por lo tanto. a lo más. y se intenta su modificación. En otros países la aplicación del mercado cs un hecho y las políticas al respecto son claramente liberales (Chile. y ROSEG~ y GAZMURI. p. regular sus posibles “externalidades”. en cuanto a la gestión del recurso y para aplicar políticas públicas. -En cambio en los sistemas más descentralizados. sus facultades son más limitadas y distintas. pero no es de aplicación general. siempre existen disenadas en la legislación hispanoamericana entidades administrativas de la Administración general del recurso hídrico. aun en tales casos es absolutamente necesario un organismo estatal con competencias en materia de aguas. Si se puede hablar de una tendencia nueva en la legislación hispano- americana es ésta: la introducción de políticas de mercado para la reasignación de los derechos de aguas. yen algunas de ellas está más bien “llamando la atención” (la expresión es de BURCHI. por ahora. pero igualmente es necesario para muchos fines. PEÑA y RETAMAL. LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL USO DEL RECURSO: DESDE LA UNIDAD DE LA CUENCA A LA AUTOGESTIÓN Sin perjuicio de las políticas más o menos descentralizadas en cuanto a la de- cisión sobre el uso de las aguas. I IO) el mercadeo de los derechos de aguas. esto es. como por ejemplo. en tal caso es absolutamente impensable que no exista una gran burocracia. con algunas limi- taciones). de planifi- cación general. planificación ésta que es obligatoria para los usuarios y titulares de derechos de aguas. hoy no puede hablarse de una tendencia única en las legislacio- nes hispanoamericanas. y ahora México. . con la única limitante de no poder interferir en la libre disponibilidad de los derechos de aguas (el mercado de las aguas). si las decisiones en cuanto al uso del recurso son de origen estatal o individual. con alguna discusión (como es el caso de Pení).En los países centralizados están dirigidas a la planificación del uso del recurso. tales entidades: . . sino mas bien indicativa. DONOSO. 1995. igualmente es necesario que existan organismos rectores en cuanto a la decisión de políticas generales. es claro que en cualquier sistema centralizado o descentraliza- do. 1992. o para aplicar otras políticas de regulación del uso del recurso. 1997. 1995. Por lo tanto. para centralizar el otorgamiento de títulos concesionales nuevos. RÍOS y QUIROZ. existe igualmente un organismo estatal.1994 y 1995. 1955). y esta no es dirigista.

Ello se ha tratado de realizar a través de autoridades de cuenca. y las autoridades asumieron tareas administrativas en recursos no hídricos (TECLAFF. and the state in mater rights: Chile. esto es. 1979. o comunidades de agua o asociaciones de canalistas en Chile. 1995. ellos. sobre lo cual existen avances y retrocesos en Hispanoamérica. y a centrar las potestades de tal administración en cada cuenca hidrográfica. Esta es una tendencia mar- cada en las legislaciones hispanoamericanas. tales entidades tienen facultades más limitadas y la planificación de uso del recurso que realizan es indicativa. tradicionalmente la distribución individual de los recursos de aguas a los usuarios..En los países descentralizados. Agains the currmt? Primtization. el caso de Chile. 66). 10 que no ha cambiado fundamentalmente. la administración debe seguir tal unidad. no obligatoria para los particulares.D. University of California at Berkeley.CARL J. Sobre todo es dificil que existan grandes novedades al respecto. Como el agua. quienes no pueden ver alterado su derecho a utilizar y transferir libremente los derechos de aguas en el mercado.. En algunos casos el cambio administrativo se llevó demasiado de prisa. y las legislaciones no han regulado este tema con demasiada rapidez (p. que intenta crear organismos de administración de cuencas hidrográficas. por ejemplo). cuya existencia paralela con organismos en cada cuenca es al menos problemática. . y no se han realizado Ios arreglos institucionales para permitir su coexistencia. Ello a partir de un dato hidrológico: la unidad del ciclo del agua. con aplicación de políticas de mercado (como en chile. markets. en que existe desde 1992 un proyecto de ley. cuya discusión parlamentaria ha impedido su aprobación). Lo que sí es una tendencia nueva es aquella dirigida a descentralizar te- rritorialmente la administración de las aguas. llevan adelante esta función: distribuir las aguas que les corresponden a cada usuario. ej. es una sola en cada cuenca. BIBLIOGRAFfA BAUER. . y solucionar ciertos problemas o litigios que puedan tener los usuarios de cada sistema hídrico. se realiza en Hispano- américa por organismos integrados por los propios titulares de derechos de aguas (llamados juntas de vigilancia. En efecto. Tésis Ph. a partir de 11p-xg80). pág. de manera descentralizada fun- cionalmente del Estado. desde sus orígenes. en otros casos se ha procedido con cautela. según tal principio. dada la existencia tradicional en casi todos los países de Hispanoamé~ea de or~n~smos privados que dis~ibuy~~ las aguas. especialmente a los agricultores. rgTg-rgg3.

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