1

MARCOS DA FONSECA NOGUEIRA

O PRINCPIO DA MORALIDADE NA ADMINISTRAO

TRIBUTRIA

Dissertao de Mestrado apresentada

Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo, como requisito parcial para a
obteno do ttulo de Mestre em Direito
Econmico e Financeiro, sob a orientao
do Professor Doutor Gerd Willi Rothmann

Universidade de So Paulo
Faculdade de Direito
So Paulo
2010
 2

A Deus,
por tudo,
ontem, hoje e sempre.
 3

Agradecimentos:

Ao
Prof. Dr. Gerd Willi Rothmann,
pelo apoio e orientaes
dadas no decorrer deste trabalho.

Ao
Prof. Dr. Alcides Jorge Costa,
pela amizade e incentivo
neste incio de carreira.

Prof. Dra. Denise Poiani Delboni,
pela ilustre presena neste importante
momento de minha vida profissional.
 4

RESUMO

A construo de uma sociedade livre, justa e solidria, capaz de promover o bem

comum, indistintamente, assim como a erradicao da pobreza e da marginalidade, alm da
reduo da desigualdade social, so objetivos de nossa Repblica, e com certeza, vontade
de quase todos os brasileiros.

Isto significa que as aes do Estado tm que ser realizadas visando a concretizao
de uma justia social. para isto que deve estar a servio o Estado, e para corroborar
com o alcance desta finalidade, que contribumos por meio dos tributos que pagamos.

O tributo advm de uma obrigatoriedade social, que ocasiona a sada do dinheiro da

esfera particular e passa a integrar o que conhecemos por recurso pblico, o qual ser
administrado pelo Estado, atravs dos seus agentes estatais. Estes devem gerenciar e
empenhar este recurso, nica e exclusivamente para cumprir os fins sociais, para o que a
honestidade e a probidade so exigncias irrenunciveis.

Para ofertar esta garantia que se presta o princpio da moralidade, o qual est na
centralidade de nosso trabalho. Na prtica, devido a nossa tradio positivista e a nossa
cultura patrimonialista, observamos a dificuldade em se lidar com a moralidade no interior
do Direito e especialmente na administrao do recurso fruto do esforo coletivo.

A consignao do princpio da moralidade em nossa Constituio, faz com que a

sua observncia seja obrigatria no manejo da coisa pblica, sendo que a mnima suspeita
sobre o seu desrespeito pode e deve ser judicialmente controlado. Para isto
imprescindvel que se aprimore cada vez mais os mecanismos de controle.

A sociedade civil tem um papel fundamental neste exerccio democrtico, e para

isto, formas dialgicas e interativas entre os cidados e o Estado tm que ser
constantemente aperfeioadas, pois, se a imoralidade na administrao tributria favorece
somente alguns, a moralidade, por sua vez, vem atender aos interesses da maioria da
populao.
 5

ABSTRACT

The construction of a free, fair and solidary society, capable of promoting the common
good, indistinctly, such as the eradication of poverty and crime, as well as the decrease
in social inequality, are the objectives of our Republic, and without a doubt, the will of
nearly all Brazilians.

This means that the actions of the State must be executed, bearing in mind the effective
implementation of a social justice. This is the role of the State, and it is in order to
corroborate within the means of this end that we contribute as taxpayers.

Taxes derive from a social obligation in which money leaves the personal sphere and
becomes part of what is known as a public resource, which will be administered by the
State via its government agents. These agents must manage and make effective use of
this public resource, solely and exclusively for the purpose of accomplishing social
means, in order for honesty and integrity to be fundamental requirements.

This guarantee is ensured by the principal of morality, which is found at the core of our
work. In practice, due to our positive law tradition and our patrimonial culture, we
observe the difficulty in dealing with morality inside the Law and mainly in the
administration of resources which are the product of public efforts.

The consignment of the principal of morality in our Constitution makes its observance
mandatory in the dealings of public affairs, since a minimal suspicion about its non-
observance may and should be judicially controlled. In order to accomplish this, it is of
utmost importance that the control mechanisms are improved continuously.

Civil society has a fundamental role in this democratic exercise and therefore,
interactive and conversational forms among citizens and the State must be perfected
constantly. For, if immorality in the tax administration favors only a few, morality, in its
turn, serves the interests of the majority of the population.
 6

SUMRIO

Introduo.......................................................................................................................p. 8

I. Princpios. Aspectos Gerais........................................................................................p.11

II. Recurso Pblico e sua Administrao.....................................................................p. 14

III. Princpios Constitucionais Norteadores da Administrao Tributria..............p.17

3.1 Princpio da Legalidade...........................................................................................p. 17

3.2 Princpio da Impessoalidade...................................................................................p. 21

3.3 Princpio da Publicidade.........................................................................................p. 23

3.4 Princpio da Eficincia.............................................................................................p. 27

IV. A Moralidade como Princpio Norteador da Administrao Pblica................p. 29

4.1 Antecedentes Histricos da Moralidade Administrativa.....................................p. 29

4.2 A Evoluo do Conceito e do Instituto no Brasil..................................................p. 35

4.3 Anlise da Moralidade na Constituio Federal..................................................p. 43

4.4 Alcance e Contedo da Moralidade na Administrao Tributria....................p. 51

V. Princpios Vinculados Moralidade Administrativa............................................p. 59

5.1 Princpio da Boa-f..................................................................................................p. 60

5.2 Princpio da Vedao do Comportamento Contraditrio....................................p. 62

5.3 Princpio da Probidade Administrativa.................................................................p. 65

5.4 Princpio da Proporcionalidade..............................................................................p. 68

 7

5.5 Princpio da Razoabilidade.....................................................................................p. 71

VI. O Controle da Moralidade......................................................................................p. 73

6.1 Mecanismos de Controle Interno e Externo..........................................................p. 74

6.2 Tribunal de Contas..................................................................................................p. 77

6.3 Controle Social.........................................................................................................p. 81

6.4 Controle Judicial......................................................................................................p. 84

6.4.1 Ao Popular...................................................................................................p. 84

6.4.2 Ao Civil Pblica...........................................................................................p. 85

VII. A Responsabilidade do Estado pela Transgresso ao Princpio da Moralidade

..........................................................................................................................................p. 87

7.1 Regime Jurdico Brasileiro......................................................................................p. 87

7.1.1 Causas Excludentes e Atenuantes de Responsabilidade..............................p. 89

7.1.2 Reparao do Dano.........................................................................................p. 90

7.2 Responsabilidade do Servidor Pblico...................................................................p. 91

7.2.1 Responsabilidade Civil....................................................................................p.

92

7.2.2 Responsabilidade Penal..................................................................................p. 94

7.2.3 Responsabilidade Administrativa..................................................................p. 95

7.2.4 Comunicabilidade de Instncias....................................................................p. 96

VIII. Concluses.............................................................................................................p. 99

IX. Bibliografia..............................................................................................................p.103
 8

INTRODUO

O presente trabalho se prope a analisar algo que pela primeira vez em nossa
histria foi inserido em uma Constituio: a moralidade administrativa.

Em tempos onde a falta de tica e a desonestidade generalizada imperam,

entendemos ser essencial dar voz a um princpio que no foi alocado em nossa Carta
Constitucional por um acaso, pelo contrrio, nos parece que fincar a bandeira da
moralidade na Administrao Pblica foi algo intencional e estrategicamente realizado por
nosso legislador constituinte.

No ano de 1988, depois de ser travada uma rdua luta social, foi possvel firmar,
constitucionalmente no Brasil, um Estado Democrtico de Direito. cedio, no entanto,
que a sua implementao no instantnea, sendo a sua constitucionalizao apenas o
incio de um longo processo, cuja viabilizao principal dar-se- por intermdio do Estado,
nos trs nveis da federao, o qual, utilizando-se dos frutos da arrecadao tributria,
dever conduzir suas aes no sentido de se alcanar os objetivos e metas previstos
constitucionalmente, promovendo-se, ento, social, cultural e economicamente a nao
brasileira.

Neste cenrio de transio da sociedade, o agente pblico torna-se um ser especial e

essencialmente importante. Justamente por tal razo que o desempenho das atividades
dos agentes pblicos tem que se dar da forma mais tica e harmnica possvel, e para tal,
houve a estipulao constitucional de alguns princpios bsicos, dispostos no art. 37 da
Constituio, que devero ser as guias mestras de suas aes.

Por outro lado, esta realizao social e democrtica somente ser alcanada, caso o
recurso pblico seja adequadamente empenhado, para o que, dentre outras coisas, no
podemos tolerar desvios, sendo que seu uso no dever servir para fins outros que no os
socialmente delineados, ou seja, o uso imoral da coisa pblica tem que ser podado a cada
 9

dia do ambiente estatal. Eis a principal preocupao de nosso trabalho: a moralidade no

trato com o oramento e as finanas pblicas.
Para o desenvolvimento de nossa inicial preocupao, comeamos por um estudo
da principiologia, diferenando princpios de regras no sentido de afirmar a superioridade
principiolgica sobre qualquer norma infra-constitucional.

Em seguida, faremos uma breve exposio acerca da origem e dos objetivos dos
recursos pblicos, afirmando que ele advm do esforo coletivo do povo e para ele que
deve necessariamente ser revertido, sendo certo que, qualquer desvio deste direcionamento
social, apontar srios indcios de imoralidade.

Para melhor entendimento dos princpios norteadores da atividade administrativa,

faremos anlise de cada um deles separadamente, mas, sempre buscando relacion-los com
o nosso foco principal, ou seja, a questo da moralidade no manejo dos recursos pblicos.

Aps tal exame, ser destinado um captulo especial para a moralidade, onde
traremos uma retrospectiva histrica do desenvolvimento do conceito e do instituto da
moralidade administrativa. Nos ateremos depois, a trat-la em consonncia com a nossa
Constituio, verificando o reflexo deste princpio, na prtica administrativa ao se
gerenciar e empregar a receita pblica.

Em seguida, discorreremos brevemente sobre outros princpios que, embora no

estejam expressamente previstos no texto constitucional, so decorrentes de sua lgica
sistemtica, alm de fundamentais ao entendimento global do que vem a ser a moralidade
administrativa.

Uma vez examinados tais princpios, passaremos, ento, ao conhecimento dos

mecanismos de controle para se promover o controle da moralidade, partindo-se da
perspectiva de que ser mais benfico socialmente prevenir o mau uso do dinheiro pblico
do remediar a sua malversao, e neste sentido, um caminho que devemos constantemente
visualizar do fomento radical da transparncia das contas e dos gastos pblicos.

Esta democrtica transparncia quantitativa e qualitativa da elaborao e execuo

dos gastos pblicos, deve ser permanentemente aprimorada, inclusive, para garantia do
 10

exerccio da democracia, assim como estabelecido no pargrafo nico, do artigo 1, da

Constituio Federal.

Por fim, consignamos que a imoralidade perpetrada por um agente, ao se desviar

um recurso pblico de sua genuna finalidade, no pode ser visto como algo natural, pelo
contrrio, deve ser entendida como uma sria e deletria disfuno social, que precisa ser
urgentemente consertada, e, para tanto, iremos analisar as formas de se promover a
responsabilizao dos agentes, que na condio de representantes diretos ou indiretos do
Estado, venham a transgredir o princpio ora estudado.

Sem a pretenso de esgotar a matria, esperamos que esta dissertao possa

contribuir para uma melhor compreenso da importncia do princpio da moralidade,
entendendo melhor o seu alcance social, visando o constante aprimoramento estatal, para
dificultar cada vez mais o mau e vil uso do dinheiro que de todos ns.
 11

I. PRINCPIOS. ASPECTOS GERAIS

De acordo com Miguel Reale, princpios so verdades ou juzos fundamentais, que

servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juzos, ordenados em um
sistema de conceitos relativos a dada poro da realidade1.

Os princpios devem ser empregados quando no houver uma norma especfica, nos
casos de lacuna legislativa ou do costume2.

Na viso de Robert Alexy, princpios so mandatos de otimizao e no se

aplicam de forma disjuntiva, como as regras, exigindo ponderao caso colidam com uma
situao concreta3.

Por isso o Direito no pode ser compreendido apenas como um conjunto de

preceitos. Deve ser entendido tambm, pela reunio complexa de normas e princpios que
se interagem, com observncia, logicamente, ao sistema jurdico como um todo, e
principalmente a hierarquia.

Ademais, os princpios representam, tambm, a funo de interpretar o mundo

jurdico como um todo, dando sentido e harmonia a ele.4

1
Conceito antigo, porm atual. (REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 1 vol., 5 ed. So Paulo: Saraiva,
1969, p. 54).
2
Apesar de consultada a 3 edio (2007) desta obra, utilizamos-nos da 1 edio para chamar a ateno do
leitor para o tema, que sempre foi objeto de discusses, inclusive na doutrina ptria, e no qual no iremos nos
aprofundar (BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de Direito Administrativo. 1
vol., 1 ed., Rio de Janeiro: Forense , 1969, p. 361).
3
Os princpios no exigem tratamento rgido para aplic-los (ALEXY, Robert. Derecho y razon prctica.
Mxico: Biblioteca de tica, Filosofia del Derecho y Poltica, 1998, p. 9).
4
Para o jurista Norberto Bobbio, alm da funo interpretativa, o princpio ainda possui outras trs
caractersticas): Nello sguardo pi ampio che abbiamo cercato di dare sin qui allimpiego general, si
possono distinguere quattro funzioni: interpretativa; integrativa; direttiva e limitativa. (Principi generali di
Diritto. Novissimo digesto italiano. Terza Edizione/Vnione Tipografico Editrice. Torinese: 1957, p. 895-
6.).
 12

Assim, como as normas so analisadas segundo a pirmide kelseniana, os

princpios, tambm, o so. Existem princpios constitucionais, legais e infralegais.

Dentre eles, os princpios jurdico-constitucionais so os mais relevantes, uma

vez que norteiam a atuao de todas as normas jurdicas, restringindo seus alcances e
contedos5.

Os princpios arraigados na Constituio Federal no so mais vistos como

princpios simplesmente cientficos. Transformaram-se em direito positivo, com real
eficcia normativa, possuindo, ainda, incidncia obrigatria, seja na esfera constitucional
ou infraconstitucional6.

Em tal cenrio, os princpios devem ser empregados quando houver incerteza, mas,
pelo fato dos valores da sociedade sofrerem alteraes com o passar do tempo, suas
aplicaes podem restar prejudicadas. E mais, havendo previso legal, os princpios no
devem ser colocados em prtica, sob pena de comprometer a unicidade do sistema jurdico.

Destacamos, ainda, que os princpios constitucionais so o pice do sistema

jurdico; so concretizados a partir das normas que os regulamentam, e, por sua vez so
aplicados conforme cada cincia.

Como defende Jos Cretella Neto, toda e qualquer cincia est alicerada em
princpios que so proposies bsicas, fundamentais e tpicas, as quais condicionam as
estruturas e desenvolvimento subseqente dessa cincia7.

Em sntese, quer sob o aspecto constitucional, quer sob o da cincia do Direito,

percebe-se que, se todo o poder emana do povo (artigo 1, pargrafo nico, da Constituio

5
A Constituio aqui entendida num sentido material, ou seja, significa a norma positiva ou as normas
positivas pelas quais regula-se a produo das normas jurdicas gerais (KELSEN, Hans. Teoria pura do
direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 5 ed. Coimbra: Armnico Amado, Editor, 1979, p. 309-10).
6
Humberto vila classifica a eficcia dos princpios, precipuamente, como interna e externa. Enquanto a
eficcia interna atua sobre as normas jurdicas, para compreenso de outras normas; a eficcia externa pe
em ao as normas jurdicas, para interpretao dos fatos externos. Teoria dos Princpios da definio
aplicao dos princpios jurdicos. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 97-112.
7
CRETELLA NETO, Jos. Fundamentos Principiolgicos do Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002,
p. 4 (itlico do original).
 13

Federal), e os princpios espelham sua vontade, no s as leis, mas tambm os princpios,

refletem as escolhas da sociedade.

De outra parte, Jorge Miranda assevera que: Os princpios no se colocam, pois,

alm ou acima do Direito (ou do prprio Direito positivo); tambm eles numa viso ampla,
superadora de concepes positivistas, literalistas e absolutizantes das fontes legais, fazem
parte do complexo ordenamental8.

Resta claro, portanto que a vontade do agente pblico no pode se sobrepor s

necessidades e desejos dos cidados. Suas intenes no podem existir livremente
dissociadas do bem comum.

Afinal, como bem observa Humberto vila: Constituem, pois, violao ao

princpio da moralidade a conduta adotada sem parmetros objetivos e baseada na vontade
individual do agente e o ato praticado sem a considerao da expectativa criada pela
Administrao9.

Como veremos adiante, pela anlise dos princpios expostos a seguir,

principalmente pelo princpio da moralidade, justamente estas escolhas, intenes e
vontades, que podem prejudicar o desenvolvimento de uma nao, ou, quem sabe,
alterar e melhorar, sua realidade social.

8
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, t. II, p. 224-5.
9
VILA, Humberto, op. cit., p. 96.
 14

II. RECURSO PBLICO E SUA ADMINISTRAO

Inicialmente, diante da estreita relao entre administrao do recurso pblico e a

moralidade, traremos uma noo sobre o que , como se forma e a que se destina o recurso
pblico.

O recurso pblico forma-se a partir da contribuio obrigatria de todos os

cidados-consumidores inseridos em dado Estado; esta contribuio recebe o nome de
tributos e a sua obrigatoriedade evidente uma vez que no se trata de um ato volitivo, ou
seja, no h margem para o cidado escolher se paga ou no determinado tributo.

Devemos lembrar que, em tudo que consumimos, est embutido o valor de um ou

mais tributos. Um simples olhar para nosso cotidiano nos leva a perceber o quanto
contribumos para a formao do dinheiro pblico.

Para o po e a manteiga dispostos pela manh na mesa dos brasileiros j foram

pagos os respectivos impostos. Para irmos at o nosso trabalho pegamos o nibus, no qual
tambm h imposto embutido; se formos de carro, j houve uma srie de impostos e
continuaremos todo o ano a pagar imposto sobre o automvel, e toda vez em que
abastecermos, sobre o combustvel. Em casa, pagamos tributos sobre a energia eltrica
utilizada, a gua consumida, o gs que usamos no preparo dos alimentos, sobre cada
ligao telefnica que realizamos, enfim, h incidncia de tributos sobre todos os bens que
adquirimos e sobre todos os servios que utilizamos diariamente.

de se lembrar que o brasileiro, em mdia, trabalha de janeiro a maio somente para

pagar tributos. Isto significa que dos 365 dias do ano, 148 dias, em mdia, so de trabalhos
dedicados a pagar impostos, taxas e contribuies. Queremos com isso afirmar que todos
ns, ainda que inconscientemente, acabamos por contribuir com a formao do recurso
pblico. E justamente por ser este um recurso formado e constitudo a partir da
contribuio de todos os agentes inseridos em dada sociedade, que a sua reverso deve se
 15

dar inafastavelmente em prol do desenvolvimento e da melhoria de condies de vida desta

mesma sociedade contribuinte.

Todo este recurso, como sabemos, direcionado e arrecadado pelo Estado, mas a
que serve? Como e com qual objetivo deve-se utilizar este recurso?

Neste trabalho temos a perspectiva de que o objetivo e o sentido do Estado tm que

se desenvolver para atenderem os interesses pblicos, legitimamente definidos, indicados
ou delineados em nosso instrumento normativo maior, ou seja, a Constituio Federal. So
as normas ali inseridas que indicam o caminho a ser perseguido pelo Estado e pela
sociedade. o corpo constitucional que traa os objetivos gerais buscados, os quais
devero tangenciar e nortear as decises advindas do Estado.

Embora a observncia global da Constituio seja necessria, faremos aqui um

recorte em algumas normas que, a nosso ver, traam os objetivos fundamentais do Estado
nacional, estando dispostas nos artigos 1, 3, 4, 5, 170 e 193.

A Constituio Federal, logo em seu Ttulo I, estipula os Princpios Fundamentais

da Repblica Federativa do Brasil, dando o direcionamento poltico das aes do Estado
Nacional, afirmando, a partir da redao do art. 3, os seus objetivos fundamentais. Assim,
o diretivo constitucional colocado s aes do Estado est no sentido de se construir uma
sociedade livre, justa e solidria, de garantir o desenvolvimento nacional, alm de dever
concentrar esforos no intuito de erradicar a pobreza e a marginalizao, reduzindo as
desigualdades sociais e regionais, visando a promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer formas de discriminao. Reside a motivao
fundante da criterizao para utilizao do recurso pblico. O direcionamento e o empenho
do recurso pblico somente sero lcitos, portanto, se forem guiados e se estiverem em
busca do cumprimento de tais objetivos.

Assim, a simples afirmao de que o montante da arrecadao tributria consiste

em um recurso de carter eminentemente pblico traz uma srie de implicaes no que diz
respeito forma e a como ser aplicado e administrado este montante, seja por quem for.
 16

neste sentido que se desenvolve a preocupao de nosso trabalho e com este

esprito que viemos aqui reafirmar a necessidade da probidade e da transparncia no
manuseio destes recursos, pois sem alguns cuidados mnimos essenciais, veremos os
objetivos descritos no artigo 3 da Constituio bem distantes de serem alcanados.
Compartilhando destas mesmas preocupaes, o legislador constituinte traou as
diretrizes para a Organizao do Estado no Ttulo III da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, consagrando em seu Captulo VII, as normas regentes bsicas da
Administrao Pblica, direta e indireta, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, trazendo explicitamente no caput do art. 37, cinco
princpios que devem ser necessariamente obedecidos, os quais primordialmente visam a
garantir, estruturar e consolidar o prprio Estado Democrtico de Direito, o que,
conseqentemente, acaba por firmar a probidade e a transparncia na gesto da coisa
pblica, e por possibilitar a responsabilizao dos agentes pblicos que se afastarem destas
diretrizes obrigatrias e constitucionalmente estabelecidas.

Devemos destacar que o respeito principiolgico trazido com a redao do art. 37

da CF deve ser observado por qualquer um dos Poderes, e em todos os entes da federao,
no somente pela Administrao Pblica direta, mas tambm por aqueles que
indiretamente perceberem e realizarem a administrao de recurso pblico de qualquer
natureza.

Assim, o art. 37 preceitua a obrigatoriedade da observncia e respeito aos princpios

da legalidade, impessoalidade, publicidade, eficincia e moralidade.

Nesta toada, so estes princpios tambm especialmente norteadores e somente com

o seu respeito que se estar garantindo a legitimidade na administrao tributria. Releg-
los desvirtuar a gesto dos negcios pblicos e olvidar o que h de mais elementar para a
boa guarda e zelo dos interesses sociais.
 17

III. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DA

ADMINISTRAO TRIBUTRIA

Passaremos, ento, compreenso de cada um desses princpios, sendo que

trataremos o princpio da moralidade em tpico apartado a este, por merecer este princpio,
no mbito do presente trabalho, um destaque e tratamento especial.

Devemos destacar que o princpio da moralidade, especialmente quando

observamos na prtica a sua ofensa, embora faamos a defesa de sua autonomia, pode, em
menor ou maior medida, vir relacionado com cada um desses princpios descritos no art.
37. Ainda assim, mesmo que sejam eles inconfundveis entre si, poder haver dvida na
sua aplicao. Por tal razo, entendemos por analisar o entendimento global dos princpios
que norteiam as decises e os atos administrativos e, por consequncia, a administrao
dos recursos pblicos.

3.1 Princpio da Legalidade

o princpio da legalidade que traz o fundamento a toda e qualquer atividade

administrativa da Administrao Pblica, sendo ele, neste sentido, o ponto de partida dos
demais princpios, que iro, conseqentemente, esclarecer e se guiarem pela legalidade
posta.

Sabemos que a seara privada determinada pela liberdade do ser humano, que pode
fazer tudo aquilo que no contrarie a lei, assim, a legalidade colocada como uma
restrio liberdade individual. Por outro lado, em relao seara pblica, a lei serve para
dar a diretriz e a permissividade daquilo que se pode fazer. Neste sentido, o agente pblico
deve sujeitar-se legalidade, uma vez que lcito fazer somente aquilo que est delineado
nos regramentos e nos princpios legitimamente constitudos, inexistindo incidncia de sua
 18

vontade meramente subjetiva, sendo-lhe vedado fazer aquilo que no estiver previamente
normatizado.

Assim, o princpio da legalidade impe Administrao Pblica a necessidade de

autorizao legal justificante tanto das aes quanto das omisses dos agentes estatais.
Trata-se este princpio de uma decorrncia do estabelecimento do Estado nacional como
um Estado Democrtico de Direito, isto porque os atos da Administrao Pblica servem
nica e exclusivamente para realizarem diretamente e espelharem indiretamente a vontade
de um povo, refletida a partir do que est democraticamente normatizado.

Ademais, devemos destacar que a normatizao da atividade estatal no se exaure

com a legalidade formal, j que esta deve ser combinada e subsidiada com a vedao de
editar atos ou tomar medidas ainda que legais que contrariem as normas do
ordenamento jurdico vigente, com destaque aquelas constitucionalmente previstas.

Por esta razo alguns doutrinadores defendem a inevitvel substituio do princpio

da legalidade pelo princpio da juridicidade, o qual englobaria tanto as regras legais quanto
os princpios gerais. Certamente, neste sentido, a juridicidade traz melhor o que devem
observar os agentes estatais, pois a totalidade das regras e princpios a nortear a atividade
estatal de fato extravasa a estrita legalidade.

Alis, a pertinncia deste entendimento se conforma ao prprio significado de

Estado de Direito, o qual tem a sua funcionabilidade adstrita a um dado modelo societrio
delineado no ordenamento jurdico vigente, sendo que as normas constitucionais oferecem
as normas elementares deste modelo estatal, determinando a criao de suas instituies,
estabelecendo as formas, as medidas e os procedimentos a terem validade dentro desta
sistemtica e deste Estado.

Assim, o agente pblico deve respeitar no somente a legalidade, mas, sobretudo,

deve respeitar algo maior que ela: a juridicidade. Portanto, a preferncia por este princpio
se d por razes evidentes, j que ele um aglutinador de todos os princpios regentes da
atividade estatal, trazendo a obrigatoriedade ao agente, de se orientar a partir no somente
das regras, mas tambm, e principalmente, pelos princpios constitucionalmente prescritos.
 19

certo que a lei, per si, no consegue prever toda e qualquer situao enfrentada
pelo agente pblico no exerccio de suas funes, o que faz com que exista, de fato, uma
esfera dentro da qual h liberdade de ao. No entanto, esta liberdade no irrestrita,
devendo-se respeitar os critrios de convenincia e oportunidade; a esta esfera de liberdade
denominamos discricionariedade administrativa.

No entanto, no h que se confundir a discricionariedade com a arbitrariedade. A

discricionariedade d permisso para se agir livremente, mas dentro dos limites da lei,
observando e respeitando os princpios que regem a administrao pblica. A
arbitrariedade, por sua vez, se faz presente quando so contrariados ou extrapolados os
limites previstos pelo ordenamento jurdico vigente, determinado pelo princpio da
juridicidade. De qualquer maneira, todos os atos praticados pelos agentes pblicos devem
ter uma razo de ser e de existir, o que pressupe que devam ser publicamente motivados,
aqui incluindo at mesmo os atos discricionrios, que ficam, ento, vinculados tambm
sua motivao.

Especialmente em relao administrao tributria, ou seja, gesto dos recursos

pblicos, a juridicidade determina qual o direcionamento que se dever dar ao
administrativa e quais os objetivos elementares que se pretende atingir com o empenho do
recurso pblico destacamos aqui novamente os objetivos fundamentais descritos no
artigo 3 da Constituio. A legalidade, por sua vez, estabelecida com base no
ordenamento jurdico e transparecida a partir das leis oramentrias, as quais do o exato
direcionamento de como este recurso dever ser empregado pelo administrador pblico.

Para isto estabeleceu-se a partir da Constituio de 1988 o ciclo oramentrio, o

qual formado a partir de trs leis basilares e diretivas da ao estatal: o Plano Plurianual
(PPA), a Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO) e a Lei Oramentria Anual (LOA).

O PPA construdo periodicamente no primeiro ano do governo que assume a

gesto pblica. esta lei que define as prioridades polticas para os prximos quatro anos;
a LDO e a LOA so elaboradas anualmente, sendo que a primeira traa as diretrizes das
Polticas a serem investidas, e a segunda define como ser feito este investimento. Todas
esto leis so constitudas em perodos contnuos e sucessivos, de forma a se
complementarem, sendo que uma deve ser refletida na outra, ou seja, a base de todas o
 20

PPA, a partir do qual se elabora a LDO e, com base nas duas anteriores, estabelece-se a
LOA.
Estas leis oramentrias tm iniciativa do Poder Executivo e so revisadas e
aprovadas pelo Poder Legislativo, a partir do que se tornam o instrumento legtimo que
embasa o empenho e a administrao do recurso pblico. Devemos frisar que para a
elaborao deste processo oramentrio deve-se respeitar e garantir a participao popular,
pois se est se dando o direcionamento da aplicao do recurso pblico, ou seja, do total
arrecadado a partir da contribuio de todos os cidados, no ser legtimo, por no ser
democrtico, o processo que elaborar tais leis de uma forma fechada, distanciada dos
maiores interessados: os cidados.

Assim, devem servir estas leis, amparadas e embasadas pelo ordenamento jurdico
vigente, para emprestar grande parte da legalidade administrao tributria. Dizemos
grande parte e no a totalidade, uma vez que estas leis so autorizativas de gastos e no
necessariamente obrigatrias, visto que h margem para o contingenciamento dos recursos.

No entanto, de fundamental importncia frisar que por ser a ao dos agentes

pblicos direcionada inafastavelmente pelo princpio que ora estamos analisando, ou seja,
pela legalidade, o desvirtuamento do recurso estabelecido nas leis oramentrias somente
ser possvel se for legitimamente justificado por uma necessidade legalmente prevista
nestas e em outras normas, caso contrrio o desvirtuamento do que est previsto na lei
torna a ao ilegtima e o gasto manifestamente irregular.

Temos a suspeita tradio de realizar a alterao das leis oramentrias por medida
provisria (MP). Dizemos aqui suspeita, porque o seu uso desenfreado sugere uma
ilegalidade, vez que esta medida foi prevista para ser utilizada em casos de relevncia e
urgncia; claro que aqui no vamos decifrar estes conceitos, vamos somente nos ater
observao de que o seu uso deve se dar em ltimo caso, demonstrado ser o seu uso
imprescindvel para atender urgentemente uma situao de considervel relevncia.

Devemos lembrar que esta relevncia no pode ser determinada pela vontade do
agente pblico, mas est direcionada pela prpria ordem constitucional. E por ser esta uma
medida excepcional, no lcito considerar tudo urgente e relevante, mas esta avaliao
ser feita com base na motivao dada para a edio de cada uma dessas MPs.
 21

Completamos a presente considerao afirmando que esta urgncia e relevncia deve estar
refletida na vontade do povo, j que esta a razo de ser, do poder representante.
Tanto que a MP, para ter fora de lei, dever ser submetida e aprovada pelo
Congresso Nacional, dentro de um prazo de 45 dias, pois, do contrrio, deve-se
interromper todas as outras votaes, at que a medida seja votada.

Apesar de o Congresso ter, no ano de 2001, aprovado alterao constitucional

restringindo as reas de abrangncia das medidas provisrias e a dois, o nmero de vezes
que pode ser reeditada, na prtica ainda vemos este instrumento ser utilizado quantas vezes
forem necessrias, sem a menor preocupao com a relevncia ou urgncia,
comprometendo o seu uso.

Com o oramento pblico, a situao no diferente, pois as leis oramentrias so

devidamente aprovadas pelo Poder Legislativo, mas comum vermos a alterao destas
leis para retirar recurso de uma rea e direcion-lo para outra, sem que este ato seja feito
tendo como base a urgncia, a relevncia e a preocupao de se respeitar a juridicidade, e,
em especial, a legalidade trazida pelo PPA.

3.2 Princpio da Impessoalidade

O princpio da impessoalidade est intrinsecamente relacionado com o princpio da

supremacia do interesse pblico, segundo o qual estes interesses no somente prevalecem
sobre os interesses particulares, mas devem ser o guia motor da ao estatal, desde a
elaborao legislativa at a prtica efetiva de atos pela administrao pblica.

Melhor explicando, Odete Medauar leciona que o princpio da impessoalidade tem:

o intuito essencial de impedir que fatores pessoais, subjetivos, sejam os verdadeiros
mveis e fins das atividades administrativas. Com o princpio da impessoalidade a
Constituio visa obstacularizar atuaes geradas por antipatias, simpatias, objetivos de
vingana, represlias, nepotismo, favorecimentos diversos, muito comuns em licitaes,
concursos pblicos, exerccio do poder de polcia10.

10
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11 ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 124.
 22

inconcebvel a utilizao dos poderes pelo titular do cargo ou funo pblica

em beneficio prprio, pois assim estaria olvidando-se que a noo de servio pblico
derivada diretamente do povo, estando qualquer agente l somente para servir aos
interesses primrios do povo. Por tal razo jamais poderia confundir seus desejos e
interesses particulares com a busca do interesse pblico. Diz-se usualmente que o
administrador pblico no tem vontade, no senhor de si, vez que ele deve desempenhar
uma funo a servio da coletividade. Afinal de contas, no podemos perder de vista a
determinao do pargrafo nico do artigo 1 da CF, que traz de forma muito clara a
questo da representatividade de qualquer poder, ou seja, diz que qualquer poder dentro
deste pas nasce do povo, e para atender aos seus interesses, que se deve voltar.

Sabemos que, infelizmente, somos herdeiros de uma tradio bastante autoritria, o

que faz com que alguns agentes simplesmente desconsiderem que devam agir direcionados
pela superioridade do interesse pblico sobre os interesses individuais, ocasionando,
muitas vezes, um exerccio abusivo do poder que lhe foi concebido, causando transtornos,
desmandos e corrupo. E foi justamente no sentido de alterar esta tradio que o
legislador constituinte previu o presente princpio.

Considerando que o ato administrativo somente se realiza em prol do interesse

pblico, podemos ir alm e traduzir a prpria representatividade dos atos praticados, que
no so realizados em nome da pessoa que os praticou, mas em nome do ente estatal que a
pessoa representa. Isto porque devemos considerar que o administrador apenas um
executor do ato, servindo de interlocutor a realizar a vontade estatal; ali naquele papel, a
pessoa deixa de ser fulano ou sicrano, passando a ser o agente X ou Y, que dever atuar de
acordo com as funes e atribuies juridicamente determinadas.

Neste sentido so os ensinamentos de Jos Afonso da Silva: O princpio ou regra

da impessoalidade da Administrao Pblica significa, em primeiro lugar, a neutralidade
da atividade administrativa, que s se orienta no sentido da realizao do interesse pblico.
Significa tambm que os atos e provimentos administrativos so imputveis no ao
funcionrio que os pratica, mas ao rgo ou entidade administrativa em nome do qual age
o funcionrio21.

21
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 335-
336.
 23

Este princpio est, ainda, totalmente relacionado com o princpio anteriormente

tratado, ou seja, da legalidade, uma vez que diz da direo e da finalidade de todo e
qualquer ato administrativo, que deve ser guiado pelo seu fim juridicamente determinado,
independentemente de expectativas e vontades subjetivas. Dentro de nosso Estado somente
ser vlido o ato praticado para atingir os fins determinados pelo ordenamento jurdico,
que tambm determina como dever ser a sua forma de exteriorizao dos atos, para serem
considerados lcitos.

Uma forma de conexo deste princpio com o da moralidade, notada a partir da

reafirmao do direcionamento dos atos administrativos ao atendimento dos interesses da
coletividade, que nos dizeres de Celso Antonio Bandeira de Mello assim sintetiza: a
Administrao Pblica est, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo-
lhe obrigatrio objetiv-las para colimar interesse de outrem: o da coletividade. em nome
do interesse pblico o do corpo social que tem de agir, fazendo-o na conformidade da
intentio legis32.

Portanto, justamente neste sentido que a Administrao Tributria deve ser

realizada, com vista a satisfazer os interesses coletivos a partir das diretrizes, objetivos,
finalidades e formas desenhadas no ordenamento jurdico vigente.

3.3 Princpio da Publicidade

O princpio da publicidade vem respaldar a necessidade de transparncia na

Administrao Pblica. Desta forma, se as aes do Poder Pblico, como j dito, devem se
pautar no escopo de satisfazer e atender aos interesses coletivos, a publicidade destes atos
um requisito fundamental para que o povo tenha o real e total conhecimento do que os
administradores esto fazendo. Afinal de contas, e como j visto anteriormente, a teor do
art. 1, da CF, todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente. Assim, para que a populao, em seu conjunto, possa exercer este
poder, a ela deve ser dado o integral conhecimento das aes estabelecidas e praticadas,
tanto para poder avaliar as aes daqueles que as exercem em nome da coletividade,
quanto para poder exercer de fato e qualificadamente este poder diretamente. Neste sentido
12
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 14 ed., refundida, ampl. e
atual. at a EC 35. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 81.
3
 24

so os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles13, que prossegue complementando e

ampliando o entendimento do princpio da publicidade a todo e qualquer ato relacionado
Administrao Pblica, defendo a tese, da qual compartilhamos, de que a consagrao da
publicidade se d para alm da mera oficialidade divulgatria da ao.

Se os agentes pblicos agirem sempre dentro dos padres de conduta constitucional

e legalmente e moralmente previstos, no h, realmente, nenhuma razo para que seus
atos no sejam amplamente divulgados.

Alis, devemos dizer que sempre quando se tratar de interesses e de patrimnios

pblicos no h razo para sigilo. Embora muitos agentes utilizem, de m-f e em
desacordo com a moralidade, esta argumentao para arbitrariamente escamotear dos
cidados a realidade sobre a administrao dos recursos pblicos.

Devemos combater vigorosamente essa alegao de sigilo, principalmente, quando

se tratar de interesses e de recursos pblicos, pois, para se livrarem da obrigao de
tornarem pblicos seus atos e documentos relacionados, muitos argumentam,
ardilosamente, com base no direito intimidade e privacidade, consagrados
constitucionalmente. Isto ocorre comumente em relao ao sigilo bancrio e fiscal, no
somente dos agentes, mas tambm de alguns rgos pblicos, aos quais muitos agentes
corruptos se agarram para tentar impedir que se esclaream fatos ilcitos que tm
envolvimento.

Vamos alm, pois entendemos que, alm de o princpio da publicidade atingir todo
e qualquer ato realizado no mbito do poder pblico, requer ainda mais em se tratando da
publicidade na administrao tributria.

Para melhor explicar tal afirmao, devemos recolocar que o recurso pblico, por
ser formado a partir da contribuio, por diversas formas e meios, de todas as pessoas da
sociedade, pressupe que a sua administrao e uso devam ocorrer a partir da mais
legtima transparncia, pois aquele que paga a conta requer que se preste contas
minuciosas de sua aplicao.

13
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 94-95.
 25

Trata-se da prestao de contas de uma outra obrigao constitucional, visando esta

a dar transparncia ao processo de execuo oramentria. Esta obrigatoriedade,
estabelecida pelo artigo 165, pargrafo 3 da CF, prev a publicao de relatrio resumido
da execuo oramentria at 30 dias aps o encerramento de cada bimestre. Ocorre que,
em regra, esta prestao de contas feita de forma altamente tcnica, dentro dos padres
impostos pela contabilidade pblica, no se tratando de um modelo compreensvel para o
cidado comum.

Assim, defendemos que para atender ao presente princpio no basta trazer e dar
publicidade de informaes de forma genrica, devendo o administrador pblico direto
ou indireto apresentar, especificamente, quando da prestao de contas financeiras, as
informaes detalhadas e especificadas da aplicao do recurso pblico, uma vez que,
somente assim, estar se respeitando algo intrnseco publicidade: a transparncia. Isto
porque defendemos a tese de que a publicao, quando da prestao de contas, de
informaes extremamente tcnicas e genricas no satisfazem a transparncia na gesto
do dinheiro pblico, vez que falta um elemento essencial efetiva publicidade, ou seja,
trazer sempre informaes de forma clara e precisa para que todos aqueles do povo que,
por ventura, queiram acess-la, entendam a informao apresentada. Portanto, a mera
publicizao da informao respeita parcialmente o princpio da publicidade, que somente
estar completo, com a democratizao da forma e do contedo da informao publicada.

Devido obrigatoriedade constitucional de prestar contas, isto feito pelos rgos

administrativos e disponibilizado, at mesmo pela internet, a todos os cidados. Poder at
nos passar a impresso de ser o gasto pblico democraticamente controlado, mas basta um
simples acesso para verificarmos que feito de uma forma de difcil compreenso e
altamente genrico, pois as rubricas so apresentadas ou por rgos, ou por ao, por tipo
de despesa ou at por favorecido, sendo relacionada sem maiores detalhes. Claro que o fato
de todos podermos acessar as contas pblicas, ainda que genericamente, j demonstra certo
avano social, pois assim podemos conhecer as prioridades governamentais, mas ainda
encontra-se bem distante do ideal democrtico, se considerarmos a distncia de fato entre o
Estado e a populao.
Nesse diapaso, a transparncia na Administrao Pblica est intimamente
relacionada e somente possvel em governos com caractersticas democrticas, pois
 26

somente desta maneira viabiliza-se o controle da sociedade civil sobre o Estado, o que em
certa medida visa a combater os desvios e abusos, contribuindo para o combate
corrupo e, portanto, imoralidade administrativa. Tanto que h aqueles que afirmam
que pelo grau de transparncia de um Estado que se mede o seu grau de democratizao.
Esta transparncia das aes governamentais medida pelo grau de translucidez e de
opacidade, pelo que poderemos observar, em maior ou menor medida, a realizao da
democracia.

Claro que este controle da sociedade civil somente possvel se o Estado criar
condies que realmente aproximem o povo da Administrao Pblica, e no podemos ser
ingnuos em acreditar que s ocorrer com a abertura das contas pblicas; acreditamos que
preciso algo mais, relacionado com o grau de conscincia dos cidados quanto a seus
direitos e com a capacidade de exerc-los devidamente.

Mas, em todo caso, est no acesso informao uma precondio para a

incorporao plena dos indivduos e dos sujeitos coletivos ao processo decisrio,
contribuindo para que haja, organizada e qualificadamente, o monitoramento e a avaliao
das aes governamentais.

Devemos, por fim lembrar que este princpio da publicidade est relacionado com a
poltica de disseminao do acesso informao sobre as aes governamentais como um
todo, fazendo deste princpio algo que extrapole seus objetivos informativos, levando
promoo de um determinado governo, utilizando, para tal, estratgias de marketing,
aviltando de todas as formas a ordem estabelecida, ferindo frontalmente todos os princpios
do artigo 37 da Constituio.

O que se pretende com este princpio possibilitar uma comunicao dialgica e

interativa do Estado com a sociedade civil, justamente para romper esta concepo
monolgica da publicidade pois, quando o Estado oferece a informao, no est lidando
com meros espectadores ouvintes, mas com cidados, sujeitos de direitos.

Inverter esta lgica promover o desvio da finalidade do princpio, ora em

comento, e tornar, assim, imoral o uso dos recursos pblicos.
 27

3.4 Princpio da Eficincia

Trata-se do mais recente princpio, introduzido no art. 37 da CF, com o advento da

Emenda Constitucional (EC) n. 19, de 4 de junho de 1998, consagrando a eficincia como
princpio motivacional e norteador da atividade exercida pela Administrao Pblica,
indicando que a atividade administrativa deve ser exercida com presteza, perfeio e
rendimento funcional14.

Cabe ressaltar que a incluso explcita deste princpio no rol do art. 37 vem no
sentido de reforar e consagrar as discusses que j eram feitas anteriormente, antes
mesmo da EC n 19, pela doutrina e jurisprudncia, reconhecendo a existncia e a
necessidade do respeito eficincia quando atos praticados pelo ou em nome do Poder
Pblico, entendendo-a como um implcito mandamento constitucional.

No sentido de relacionar a eficincia economicidade, mesmo antes da EC n.

19, Mrcia Filomena de Oliveira Mata, j afirmava que o princpio da economicidade
presente no art. 70 da CF, em nosso entendimento reveste-se de conceito de eficincia
caracterizado pela tentativa de com o mnimo de empregos de recursos e esforos, obter
o mximo possvel de resultados favorveis15.

certo que o princpio da eficincia se impe ao administrador. Entretanto, e

como vimos, toda a sociedade beneficiria desse mandamento, j que sem dvidas, a
efetiva arrecadao dos tributos de competncia de um ente poltico e a sua correta
aplicao uma atitude que demonstra o emprego dos comandos determinados por essa
principiologia.

14
Princpio da eficincia aquele que impe administrao pblica direta e indireta e a seus agentes a
persecuo do bem comum, por meio do exerccio de suas competncias de forma imparcial, neutra,
transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoo
dos critrios legais e morais necessrios para a melhor utilizao possvel dos recursos pblicos, de
maneira a se evitar desperdcios e garantir maior rentabilidade social. Cf. MORAES, Alexandre de.
Direito constitucional administrativo. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 90.
15
MATA, Mrcia Filomena de Oliveira. Fiscalizao da administrao pblica em face da economicidade.
RT 710/233.
 28

Relacionando a inequvoca necessidade da boa administrao com a eficincia

da ao administrativa, Ricardo Lobo Torres observa que: o aperfeioamento do
controle que pode derrotar a moral tributria cnica, que prega a sonegao e a
desobedincia civil a pretexto da ilegitimidade da despesa pblica16.

Deve-se enfatizar que no se pode tudo em busca da eficincia, pois

inaceitvel que, embasado na busca pela eficincia na Administrao, fira-se a
legalidade. Assim, a Administrao Pblica deve atuar com eficincia, mas sempre
dentro da legalidade e, especialmente, da moralidade.

Assim, considerando que a eficincia tem uma umbilicada relao com a legalidade
lato sensu, verificamos presente a ineficincia quando o agente ou o rgo pblico se
afasta das atribuies que esto previstas no ordenamento jurdico. Ser eficiente dever
elementar da Administrao Estatal, em seu mister de cumprir encargos, desempenhar
funes, exercitar competncias, fazer funcionar, enfim, um conjunto de deveres poderes
que lhe comete a sociedade por meio da Constituio e das leis, em prol da satisfao das
necessidades pblicas17.

Especialmente em relao Administrao Tributria podemos empiricamente

perceber que, em diversas ocasies, situaes e prticas administrativas, infeliz e
nefastamente, este precioso princpio, que impe uma administrao eficiente dos
recursos pblicos, vem sendo largamente desrespeitado por diversos rgos e agentes
pblicos, mas devemos lembrar que a partir deste desrespeito, por ferir um princpio
constitucionalmente sacramentado, poder, qualquer interessado, a partir dos meios
cabveis, acionar o Poder Judicirio para fazer valer e respeitar a eficincia quando do
trato com a coisa pblica.

IV. A MORALIDADE COMO PRINCPIO NORTEADOR DA

ADMINISTRAO PBLICA

16
E mais adiante o ilustre jurista complementa: pertinente invocar o princpio da eficincia no controle da
capacidade dispenditiva do Estado, com vistas e aferir legitimidade da imposio tributria. (TORRES,
Ricardo Lobo. Princpio da Eficincia em Matria Tributria. Coordenador Ives Gandra da Silva Martins;
conferencista inaugural Jos Carlos Moreira Alves. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 77).
17
PEREIRA JUNIOR., Jos Torres. Da reforma administrativa constitucional. Rio de Janeiro: Editora
Renovar, 1999, p. 42.
 29

Inicialmente, preferimos apresentar cada um dos princpios norteadores da

Administrao Pblica porque, como vimos, cada um se relaciona de alguma forma com a
moralidade na administrao tributria mas, por se tratar do princpio da moralidade
administrativa o tema principal deste trabalho, preferimos apresent-lo de forma separada
dos demais. E, para ofertar maiores detalhes sobre este princpio, que reservamos o
presente captulo.

4.1 Antecedentes Histricos da Moralidade Administrativa

O conceito de moralidade surgiu nos primrdios da humanidade. No decorrer do

processo de formao social, muitas vezes anterior ou se confunde com o prprio Direito.

Aristteles refletia sobre a chamada excelncia moral, considerando-a como

expresso de virtude, devendo ser buscada nas aes humanas, por meio do discernimento.
A partir de ento, a reflexo sobre a moral ocupou um lugar de destaque nas obras dos
filsofos mais importantes. Ficou assentada a relao entre a moral e a ao humana18.

O desenvolvimento do conceito de moralidade inicia-se com as relaes

estabelecidas no mbito privado, dentro das quais se exigia um trato com bases ticas. Foi
somente no sculo XX que a moralidade assumiu de fato posio relevante fora do campo
do direito privado.

No entanto, no visualizamos historicamente que a constituio do Estado tenha se

dado em paralelo com o respeito moralidade na sua gesto e administrao, visto que o
seu nascedouro se deu ofertando poderes absolutos quele que o administrava poca.
Estes poderes absolutos permitiam ao monarca tudo que lhe conviesse, dentro de sua
vontade subjetiva, o que abarcava certamente a interferncia estatal em mbito privado,
fosse ou no direcionada por questes relacionadas e reconhecidas como morais.
A histria e a evoluo da humanidade condizem com as lutas sociais, e tambm
neste contexto de lutas, no perodo iluminista, travadas no sentido de colocar limites

18
ARISTTELES. tica a Nicmacos. Trad. de Mrio da Gama Kuri. Braslia: Editora Universidade de
Braslia, 1992.
 30

vontade do soberano, que se inicia a colocao de freios, com a elaborao de regras

voltadas a controlar as aes dos agentes estatais, sendo que, a partir de ento, o agente
estatal passa a no mais poder tudo em nome do Estado. O controle passa a no mais ser
estabelecido e voltado para controlar especialmente a ao privada e volta-se inversamente
ao controle das aes do Estado contra a interferncia arbitrria do Estado na vida dos
cidados.

Para tal, fez-se necessrio estabelecer a repartio dos poderes do Estado, visando
ao controle recproco entre cada um dos rgos responsveis pelas trs funes
especializadas do Poder Pblico.

Com esta reestruturao do modelo estatal, d-se inicio a um processo, at os

nossos dias em andamento, de repartio e democratizao do poder 19. Para isto passam a
ser questionadas, e posteriormente positivadas, no somente o papel daqueles que se
revestem do poder estatal, mas tambm as condutas e princpios que devem nortear as suas
aes.

Devemos sempre ter em mente e aqui neste trabalho faremos constantemente

questo de enfatizar que as funes e aes do Estado devem se fundar e se fundamentar
nos interesses pblicos. pela perseguio deste postulado que se guia a evoluo da
sociedade e a incessante luta dos movimentos sociais.

Neste contexto, a grande arma da modernidade utilizada para tentar refrear o

arbtrio estatal a lei. E foi a partir do aperfeioamento desta arma que vimos o Estado
Absoluto evoluir e se transmudar para o Estado de Direito. Isto fez com que a grande
marca atualmente do Estado de Direito liberal se firmasse na vinculao dos atos da
Administrao Pblica com o princpio da legalidade.

Assim, precisou-se instituir e estruturar uma forma de regular as aes dos agentes
estatais, sendo que do ideal preconizado poca iluminista defendia-se que esta regulao
deveria partir do povo, eis que surge a separao dos poderes e a especializao do Poder

19
Afirmamos aqui que o processo de democratizao do poder ainda um processo em andamento porque
defendemos a tese de que no basta a positivao de normas afirmando a democratizao do poder para que
ele se firme na sociedade, pois a Democracia um conquista social que ainda precisa ser consolidada,
especialmente no Brasil, e para o que muita luta e esforo social precisa ser empregado.
 31

Legislativo20 na produo do direito, como forma de garantir o monoplio sobre a

elaborao normativa soberania popular, e fazer com que a vontade dos cidados
prevalecesse sobre a vontade dos governantes.

Esta modificao do governo do prncipe para o governo das leis, fundada na

separao dos poderes, firmou-se de tal forma em nossa sociedade que hoje ensinamento
bsico do Direito Administrativo o fato de a Administrao Pblica somente poder a fazer
algo desde que a lei assim o permitir. Assim, hoje a legalidade princpio de orientao
inafastvel aos governantes.

Mas esta mesma referncia histrica em relao vinculao da atividade

administrativa legalidade, se por um lado apresenta um aspecto bastante positivo, no
sentido de limitar as aes dos governantes, por outro lado foi responsvel por desmembrar
e separar como algo significativamente dissocivel a poltica da moralidade, pelo que
pagamos um preo alto at hoje e relao que tentamos com muito custo atualmente
religar. A seguir passaremos a melhor explicar esta inicialmente estranha afirmao.

A consagrao do princpio da legalidade, influenciada por um ambiente de

afirmao e de estruturao da separao dos poderes do Estado, fez com que a doutrina
enaltecesse e desenvolvesse a teoria da autonomia da poltica, e a autonomia da moral em
relao ao direito, segundo o que a tica no exerccio da administrao pblica no era
tema afeito ao direito, a no ser que o poder legislativo excepcionalmente assim
disciplinasse por meio de lei o agir administrativo. Isto significou a impossibilidade secular
do controle da moralidade administrativa pelo Poder Judicirio.

No podemos, ainda, nos olvidar de que o nascimento do Estado e a afirmao do

iderio positivista vinham como relativa oposio dominao de sculos exercida pelo
poderio da Igreja Catlica, portanto, a necessidade de se afirmar a separao entre Direito e
Moral tinha um relativo fundamento no grande temor da interferncia da moralidade crist
nos assuntos de Estado, que se pretendia se firmar como laico.

20
Sua estruturao inicial se deu com base essencial na democracia representativa, ou seja, teorizava-se que o
espao deste Poder seria preenchido com representantes do povo, os quais seriam os delegados legtimos a
fazerem valer a vontade do povo. Lembramos tratar-se aqui de um resgate terico do surgimento da
separao dos poderes, pois se verificarmos a partir da prtica, temos ao longo da Histria, infelizmente,
motivos de sobra para percebermos e questionarmos os reais interesses desses ditos representantes do
povo, e substancialmente os interesses que genuinamente perpassam esse Poder.
 32

Mas esta negao da moralidade inicialmente aquela crist , na poltica, fez-se

de forma to radical que, a partir de um dado momento, passou-se a negar toda e qualquer
forma de interferncia da moral sobre o Estado, e com grande veemncia passou-se a
realizar inicialmente de forma filosfica, e depois na prtica a separao entre a Moral
e o Direito, o que acabou tambm por dissociar o exerccio da poltica da moral e da tica,
ditas comuns, j que aquele exerccio tinha relao direta com o Direito, visto que emergia
dele e por ele se direcionava.

com o desenvolvimento da teoria kantiana, fazendo a defesa radical do

positivismo jurdico, que a distino e a autonomizao entre o Direito e a Moral tornaram-
se filosfica e racionalmente defendidas. O professor Cludio Ari Mello resume, com
muita sabedoria, o pensamento de Immanuel Kant sobre a referida temtica21:

Seguindo a reflexo acerca da filosofia kantiana: Para Kant, o direito se presta to

pouco quanto a moral a ser usado como ferramenta de uma idia ou proposta eticamente
superior. No h fins que transcendessem a esfera jurdica, em relao aos quais o direito
no passaria de meio e cujo alcance lhe daria sentido, legitimidade e consistncia. Segundo
Kant, no h valor acima do universo jurdico cujos prstimos possam enobrecer o
direito42.

Embora este terico seja uma referncia para muitos estudiosos, sendo, ainda neste
sculo XXI, bastante estudado nos cursos de Direito, o questionamento sua teoria com o
passar do tempo passou a ser consequentemente feito ainda que em quantidade muito
menor do que reproduzido como fonte. Alis, passou-se a contestar o prprio positivismo
jurdico, assim como a eficcia da legalidade no sentido de funcionar como base nica ao
controle judicial dos atos praticados pelos agentes pblicos.

21
Para Kant, a probidade jurdica axiologicamente neutra, no havendo nenhum mrito no cumprimento
dos deveres jurdicos. Os deveres de direito so sempre preferveis s obrigaes da virtude, porque os
deveres jurdicos so exatos, e as obrigaes morais so indeterminadas. Por isso Kant denominava os
primeiros como deveres perfeitos, e os segundos como deveres imperfeitos. Para Kant no existe
complementariedade entre direito e moral, o direito no est a servio da moralidade e tampouco se faz
moralmente til. (MELLO, Cludio Ari. Fragmentos tericos sobre a moralidade administrativa. In
Revista de Direito Administrativo, n. 235, 2004, p. 102).
42
Idem, ibidem, p. 103. Apud Immnuel Kant, A Metafsica dos Costumes. So Paulo: EDIPRO, 2003, p. 85-
88; v. Jos N. Heck. Direito subjetivo e dever jurdico interno em Kant. Porto Alegre: Veritas, vol. 48, n. 1,
2003, p.59-60.
 33

Paralelamente tambm foram feitos questionamentos sobre a necessidade de se agir

eticamente no trato com a coisa pblica, e em especial na administrao dos recursos
pblicos, embora no tenhamos conhecimento de que o conceito da moral tenha se dado a
partir desta esfera.

Sabemos que o conceito de moralidade bastante antigo e que se desenvolveu

consistentemente a partir da reflexo acerca das relaes estabelecidas no mbito privado,
dentro das quais a tica h tempos uma exigncia social bastante evidente. A moralidade
fora do campo do direito privado, por sua vez, algo bastante recente, tornando-se
relevante somente no sculo passado, o que ainda foi feito com bastante resistncia, a
exemplo do que ligeiramente expusemos em relao ao pensamento de Kant.

Foi especialmente no Direito Civil que pioneiramente se estabeleceram regras

morais como norteadoras das relaes, desfazendo-se com a onipotncia do princpio da
legalidade. Percebemos facilmente isto a partir da ideia de bons costumes. Se a realizao
de ideal de justia o objetivo do direito, comeou-se a questionar o eventual empecilho
advindo do engessamento normativo. A regra moral passou, assim, sorrateiramente a
migrar para outros campos do Direito, atingindo, posteriormente, o Direito Pblico.

Mais especificamente, a moralidade administrativa nasce relacionada com a

exigncia, esperada do agente estatal, de que conduza a sua ao pautada exclusivamente
por fins sociais, de carter pblico, a partir do cumprimento e do respeito das regras
estabelecidas pelo Direito posto. Nesse momento da histria, o positivismo estava em auge
no mundo jurdico, por isso a moralidade administrativa surgiu intrinsecamente
relacionada com o direito positivo.

No mbito judicial a moralidade administrativa foi primeiramente citada na Frana,

consignada na jurisprudncia do Conselho do Estado Francs, no incio do sculo XX,
quando se iniciaram as discusses acerca do desvio do poder ou da finalidade, momento
em que se entendia a sua ocorrncia a partir da prtica administrativa, ainda que atuante no
mbito de sua competncia, mas direcionada por fins ou por motivos diversos aos previstos
em lei ou aqueles exigidos pelo interesse pblico.
 34

Assim, podemos afirmar que a moralidade administrativa nasceu associada com a

ideia de desvio de poder do agente pblico, estando a imoralidade relacionada diretamente
com a inteno deste agente em agir em desconformidade com as atribuies e
competncias devidamente estabelecidas para dado cargo, emprego ou funo pblica.

O conceito de moralidade administrativa fica mais bem delineado quando a

aplicao da lei se revela moralmente questionvel, o que foi expressamente referido, em
1914, por Maurice Hauriou, considerado um dos pioneiros a tratar da moralidade
administrativa, referindo-se moralidade no Direito Pblico como um princpio de
observncia inafastvel Administrao Pblica. Este renomado administrativista francs
ressaltava, em seus julgados do Conselho de Estado Francs, que o conceito de moralidade
administrativa compreendia o controle sobre os atos administrativos que v mais longe do
que a legalidade.

Todavia, foi na 11 edio de sua obra Prcis de Droit Administratif et de Droit

Public, que a temtica foi melhor analisada, onde se l: Quanto moralidade
administrativa, sua existncia provm de tudo que possuindo uma conduta pratica,
forosamente, a distino do bem e do mal. Como a Administrao tem uma conduta, ela
pratica esta distino ao mesmo tempo que aquela do justo e injusto, do lcito e do ilcito,
do honorvel e do desonervel, do conveniente e do inconveniente. A moralidade
administrativa frequetemente mais exigente que a legalidade. Veremos que a instituio
do excesso de poder, graas qual so anulados muitos atos da administrao, fundada
tanto na noo de moralidade administrativa quanto na legalidade, de tal sorte que a
Administrao ligada, em certa medida, pela moral jurdica, particularmente no que
concerne ao desvio de poder23 24.
Na Frana, iniciado com Hauriou e seguido por outros, a moralidade administrativa
se firmou e veio a ser conhecida como desvio de poder.

23
HAURIOU, Maurice. Prcis de Droit Administratif et de Droit Public. Onzime dition. Paris: Socit
Anonyme du Recueil Sirey, 1927, p. 25.
24
No original: Quant la moralit administrative, son existence provient de ce que tout possdant une
conduite pratique forcment la distinction du bien et du mal. Comme lAdministration a une conduite, elle
pratique cette distinction en mme temps que celle du just et de linjuste, du licite et de lillicite, de
lhonorable et du dshonorant, du convenable et de linconvenant. La moralit administrative est souvent
plus exigeante que la lgalit. Nous verrons que linstitution de lexcs de pouvoir, grce laquelle sont
annuls beaucoup dactes de lAdministration, est fonde autant sur la notion de la moralit administrative
que sur celle de la lgalit, de telle sorte que lAdministration est lie dans une certaine mesure par la morale
juridique, particulirement en ce qui concerne le dtournement de pouvoir.
 35

Desde ento, at os nossos dias, o desenvolvimento acerca do que vem a ser

conhecido como moralidade administrativa tem como base a teoria de Hauriou. Assim,
temos um sculo de construo terica sobre esta temtica que se comunica e tangencia a
produo feita no incio do sculo passado por Maurice Hauriou, sendo certo de que muito
pouco se conseguiu avanar, no sabemos dizer se pela excelncia desta construo ou pela
limitao das construes posteriores.

Ainda que seja esta a base das reflexes acerca da moralidade administrativa, uma
coisa certa: as possibilidades de seu enquadramento situacional so to vastas quanto os
significados que lhe foram ofertados. E justamente esta impreciso a responsvel pela
existncia do temor histrico em se trazer a moralidade para o interior do Direito.

fato que este temor afastou-a por muito tempo no somente das normas, mas
tambm da prtica administrativa, tanto que de todas as Constituies que de alguma forma
nos influenciaram (Alemanha, Portugal, Frana, Espanha, Itlia) nenhuma delas traz
expressamente a palavra moralidade administrativa, sendo somente em 1988 que uma
Constituio trouxe o nome moralidade administrativa em seu bojo, sabidamente a da
Repblica Federativa do Brasil. H tambm notcia de que a Constituio colombiana
tambm faz referncia moralidade administrativa25.

4.2 A Evoluo do Conceito e do Instituto no Brasil

No Brasil, apesar de a moralidade, enquanto princpio norteador de todas as aes

praticadas por agentes que agem direta ou indiretamente em nome do Estado, ter sido
consignada constitucionalmente em nosso ordenamento jurdico, somente em 1988, ela
recebendo esta mesma ou outra denominao j era, h muito, algo cobrado dos agentes
pblicos, inclusive judicialmente controlado e doutrinariamente tratado antes de 1988.

O Brasil, no muito diferentemente do que vemos pelo mundo, tambm tem em

Maurice Hauriou as razes do desenvolvimento terico acerca da moralidade
administrativa. Tambm se firmando no Brasil como diretamente relacionado com a teoria
do desvio do poder ou da finalidade.

25
GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa Histria de um conceito. In Revista de
Direito Administrativo, n. 230, 2002, p. 291.
 36

O professor Jos Guilherme Giacomuzzi26 faz, com muita propriedade, uma

consistente e dura crtica sobre o desenvolvimento terico da moralidade administrativa no
Brasil e da leitura feita nacionalmente acerca de Hauriou. Alerta-nos Giacomuzzi de que as
ideias de Hauriou, assim como as de seus maiores discpulos Lacharrirre e Henri Welter,
no Brasil, foram desenvolvidas a partir de citao indireta, sendo que rarssimos juristas
desenvolveram a teoria a partir da leitura direta da fonte francesa, o que, segundo ele,
trouxe problemas de ordem terica para a ideal compreenso acerca do tema.

Tais ideias chegaram, assim, a partir de um artigo intitulado Moralidade

Administrativa, escrito pelo advogado portugus Antnio Jos Brando, originalmente
publicado em 1947 no Boletim do Ministrio da Justia de Lisboa e reproduzido em 1951
no Brasil pela Revista de Direito Administrativo, volume 25. Foi por meio do renomado
administrativista brasileiro, Hely Lopes Meirelles, que este artigo foi resgatado e recortado
da Revista, e pelo qual determinado trecho ficou conhecido no Brasil. Foi assim que, j em
1964, Meirelles, na 1 edio de seu livro intitulado Direito Administrativo Brasileiro (p.
58-59), citava a moralidade administrativa. Reproduziu o seguinte trecho do artigo de
Brando:

A moralidade administrativa, que nos propomos a estudar, no se confunde

com a moralidade comum; ela composta por regras de boa administrao, ou
seja: pelo conjunto de regras finais e disciplinares suscitadas, no s pela
distino entre o bem e o mal, mas tambm pela idia geral de administrao e
pela idia de funo administrativa27.
Assim, desenvolveu-se o conceito de moralidade administrativa no Brasil
basicamente a partir do que est inserido neste pequeno trecho. Tanto que realmente
muito comum encontrarmos comentrios sobre a moralidade administrativa, afirmando que
esta no deve ser confundida com a moralidade comum, j que ela deve ser buscada no
interior da administrao; diz-se, ainda, que administrar com moralidade sinnimo de
bem administrar, cumprindo-se as atribuies juridicamente previstas para dada funo no
mbito da Administrao Pblica. Assim, relacionou-se acertadamente a moralidade com a

26
GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa Histria de um conceito. In Revista de
Direito Administrativo, n. 230, 2002, p. 291 e seguintes.
27
GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa Histria de um conceito. In Revista de
Direito Administrativo, n. 230, 2002, p. 295. Apud Revista de Direito Administrativo n. 25/459, Henri
Welter, Le Contrle Jurisdictionnel de la Moralit Administrative stude de Doctrine et de Jurisprudence.
Paris: Recueil Sirey, 1929, p. 77.
 37

ideia de se proceder com uma boa administrao, e em respeito s funes administrativas

descritas no ordenamento.

Embora aquele tenha sido o trecho recortado do referido artigo que nos foi
apresentado, e a partir do qual se trabalhou o conceito no Brasil, o professor Jos
Guilherme Giacomuzzi faz o resgate do texto original e traz a sua continuao,
desconsiderada quando da sua citao, mas a qual diz ser elementar para o entendimento
completo da moralidade administrativa. Portanto, o texto continua assim:

De resto, o termo pouco importa, o todo de se entender sobre os princpios28.

Trazemos aqui esta observao, pois compartilhamos a crtica feita pelo sbio
professor da nuclear importncia deste trecho, ignorado pela doutrina brasileira, para o
entendimento central do que vem a ser a moralidade administrativa.

Isto significa que o entendimento do que vem a ser a moralidade administrativa

pressupe um entendimento amplo sobre os princpios gerais que formam o nosso Estado
Social e Democrtico de Direito. O que h de principal entender a nossa Constituio e,
essencialmente, o esprito de nossas regras constitucionais e infraconstitucionais.
Somente a partir da que se poder dizer o que moral ou imoral nas intenes,
motivaes, meios, formas e aes dos agentes que cumprem funo pblica e manipulam
e aplicam o nosso dinheiro.

Entendendo a globalidade da sistemtica de nosso ordenamento jurdico que

poderemos avaliar se a gesto do recurso pblico est sendo moralmente realizada.

Aqui se pode verificar a dificuldade, e at a impossibilidade, de se esgotar o tema

de nossa tese. Alis, no nossa inteno neste trabalho, o que pretendemos basicamente
promover uma reflexo sobre o elegido princpio e destacar a sua importncia para o
estabelecimento do Estado Social e Democrtico de Direito em nosso pas, arriscando uma
intensionalidade voltada a contribuir na sua invocao prtica para fortalecer a
argumentao no exerccio do controle social sobre as aes do Estado.

28
Idem, Ibidem, p. 296.
 38

Isto porque agora, vista a moralidade sobre este parmetro de respeito

principiolgico nossa ordem, podemos dizer que nos causa um triste espanto
apercebermos o seu desrespeito generalizado, pois no temos como considerar moralmente
aceitveis as prioridades polticas feitas ao longo de todos estes anos pelos diversos
governos que sucederam a direo das esferas pblicas neste pas. Em uma simples anlise
sobre a forma como vem sendo gerenciado e empenhado o dinheiro do nosso povo,
podemos inferir que est sendo administrado em desacordo total com a moral que
socialmente esperamos.

Claro que h srios problemas culturais que impedem a associao da poltica com
a moral, cujas dificuldades em seu enfrentamento pressupem aes por diversas frentes
em conjunto, mas uma aqui queremos recortar, por atingir diretamente a nossa categoria: a
tradio positivista do ensino do Direito no Brasil.

Por serem os juristas no Brasil formados e educados com bases nos paradigmas
positivistas, o trato com a moralidade no Direito representa um terreno altamente nebuloso.
Ns contamos com diversos doutrinadores intrpretes e rarssimos pensadores, poucos so
aqueles que se arriscam a ultrapassar as demarcaes positivistas, e por isto a colocao da
moralidade no corpo de nossa Carta Magna pode ser considerada como um gigantesco
desafio nossa tradio jurdica.

Depois de mais de sculo afirmando a separao entre o Direito e a Moral, vem o

nosso legislador constituinte consignar, no texto constitucional, o termo moralidade,
obrigando-nos, ainda que inconscientemente, a desmistificar e desdizer tudo o que se
afirmava com muita tranquilidade e propriedade at ento. Pois certo que a referida
moralidade administrativa nos remete a uma zona que escapa do confortvel campo da
estrita legalidade e nos fora a pisar neste terreno a fim de resgatar a moral, trazendo-a
diretamente para o interior do Direito.

inevitvel chegar argumentao sobre a presena ou ausncia da moralidade

sem analisar a amplitude no somente do ordenamento jurdico, mas tambm da cincia do
Direito e de outras cincias sociais, como, por exemplo, a filosofia. Pois certamente no
encontraremos uma norma que diz claramente, com os contornos e o enquadramento
necessrio legalidade, que praticar ou deixar de praticar um determinado ato imoral,
 39

devemos fundamentar racionalmente a sua moralidade ou imoralidade. Eis ai um grande

empecilho de nossa tradio sua aplicao: a argumentao social racional.

O professor Cludio Ari Mello diz sobre este estranhamento do Direito em se

manusear internamente a moral que: absolutamente natural que inicialmente os
intrpretes e aplicadores da Constituio tenham estabelecido uma relao de
estranhamento com a idia da moralidade administrativa. Positivar um princpio jurdico
cuja operacionalidade dogmtica remete o jurista para a esfera da moralidade trazer de
volta ao reino da pureza jurdica esse ser enjeitado e exilado que a moral; , tambm,
reintroduzir nesse cenrio assptico a incerteza conceitual, a subjetividade hermenutica, o
emotivismo axiolgico, , enfim, renunciar em alguma medida aos paradigmas da certeza e
da objetividade conquistados com a reduo do direito legalidade29.

H sculos, grandes filsofos disputam e se dedicam para trazer uma conceituao

moral, assim, ns, singelos juristas, no temos de fato formao suficiente para
manipular este tema com desenvoltura.

Observamos na prtica a grande relutncia dos magistrados brasileiros em

manusear, no somente conceitos no positivados, mas tambm de se embasar e dar
efetividade aos princpios constitucionais. Na prxis judicial vemos com muita clareza o
quanto as leis so preferveis aos princpios. Desviando um pouco do foco administrativo e
mirando para a prtica do Judicirio na esfera criminal, isto salta aos olhos, pois de quase
meio milho de pessoas hoje privadas de sua liberdade neste pas, quase a metade est
presa provisoriamente (!). No seria este um indcio forte de desrespeito de um princpio
elementar do Direito Penal Constitucional que determina a presuno de inocncia a
qualquer acusado?

Exemplificamos desta forma, com a finalidade de modelar a tendncia judicial

nacional de se sobreporem normas aos princpios, pois embora seja este um exemplo
estranho ao Direito Administrativo, no podemos nos olvidar de que os operadores do
Direito so formados cada vez em maior nmero a partir da mesma base positivista.

29
MELLO, Cludio Ari. Fragmentos tericos sobre a moralidade administrativa. in Revista de Direito
Administrativo, n. 235, 2004, p. 94.
 40

Por isso entendemos ser pertinente o argumento no sentido de evidenciar uma tendncia
brasileira legiscentrista.

Nesta tradio reside um grande empecilho de dar vida prtica ao princpio da

moralidade na poltica, especialmente no gerenciamento do recurso pblico.

Mas, percebemos e isto no podemos deixar de dizer que esta tradio vem se
alterando, ainda que muito timidamente, e o grande salto positivo que queremos aqui
destacar a vitaminar indiretamente esta evoluo pde ser verificada no ltimo ano com a
edio do Provimento n. 136/2.009 do Conselho Federal da Ordem dos advogados do
Brasil e a Resoluo n. 75/2.009 do Conselho Nacional de Justia (CNJ), os quais
determinam que sejam exigidos em seus exames conhecimentos a respeito de matrias
relacionadas essencialmente aos fundamentos do Direito, exigindo-se, para tanto, estudos
nas reas de Antropologia, Filosofia e Sociologia Geral e do Direito; tica Geral e
Jurdica; Economia, Histria do Direito, Psicologia Judiciria, Cincia Poltica e Direitos
Humanos.

Desta feita, parece que nos encontramos em um importante momento de declnio da

hegemonia positivista, estando evidente que os cursos de Direito tero que se adequar a
esta nova realidade e oferecer uma viso holstica a seus estudantes, fazendo com que cada
vez mais compreendam e se pautem nos princpios. Este caminho que esperamos levar
os cursos de Direito a se adequarem, acabar por emitir reflexos diretos na prtica judicial,
recheando a motivao das argumentaes e decises, influenciando positivamente para
dar vida prtica aos princpios jurdicos e para, um dia, aproximar de fato, a moral da
poltica e, por consequncia, da gesto de tudo o que pblico.
Por nos encontrarmos no tpico relativo ao histrico da moralidade no podemos
deixar de analis-la a partir de sua introduo jurdica em nosso ordenamento, momento
para o que nos dedicaremos a seguir.

No Brasil, a presena da moralidade administrativa em norma nacional foi uma

realidade pela primeira vez em 11 de novembro de 1930, a partir da edio do Decreto n.
19.398, instituidor do Governo Provisrio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, o
qual deu incio ao perodo que conhecemos como a ditadura varguista. Alis, algo que nos
chamou bastante a ateno, pois a positivao primeira da moralidade administrativa no
 41

Brasil se deu em conjunto com a instituio de um governo altamente centralizador e

autoritrio30.

Num primeiro olhar, parece-nos que realmente o subjetivismo intencional imperava

no enquadramento do que era esta moralidade administrativa. E, quando analisamos
outros artigos deste mesmo decreto, esta intuio inicial se confirma31.

Fica claro, portanto, que este Governo Provisrio tinha o poder soberano no interior
da nao, neste cenrio o que contravinha ou no moralidade administrativa tambm
ficava sob a anlise subjetiva do Governo. Assim, certo era tudo aquilo que convinha
politicamente quele Governo.

Nesta toada, podemos afirmar que o surgimento da moralidade no Brasil ocorreu de

uma forma absolutamente imoral.

Podemos concluir, ento, que no Brasil a moralidade nasceu no para atender os

interesses do povo, mas para atender os interesses polticos do governo poca e, fazendo
uma ligao com a Administrao Tributria, podemos dizer que este gerenciamento
seguia pela mesma lgica de interesses. Embora hoje seja teoricamente inaceitvel, na
prtica ainda encontramos perceptveis resqucios, na Administrao Pblica, desta
capciosa origem.

30
Regia o art. 7 do referido Decreto: Continuam em inteiro vigor, na forma das leis aplicveis, as
obrigaes e os direitos resultantes de contratas, de concesses ou outras outorgas, com a Unio, os Estados,
os municpios, o Distrito Federal e o Territrio do Acre, salvo os que, submetidos a reviso, contravenham ao
interesse pblico e a moralidade administrativa.
31
Para que o leitor tenha a mesma percepo que a nossa, entendemos prudente reproduzir outros artigos do
decreto que trazem a sua evidente inteno: Art. 1 O Governo Provisrio exercer discricionariamente, em
toda sua plenitude, as funes e atribuies, no s do Poder Executivo, como tambm do Poder Legislativo,
at que, eleita a Assemblia Constituinte, estabelea esta a reorganizao constitucional do pas;
Pargrafo nico. Todas as nomeaes e demisses de funcionrios ou de quaisquer cargos pblicos, quer
sejam efetivos, interianos ou em comisso, competem exclusivamente ao Chefe do Governo Provisrio.
Art. 2 confirmada, para todos os efeitos, a dissoluo do Congresso Nacional, das atuais Assemblias
Legislativas dos Estados (quaisquer que sejam as suas denominaes), Cmaras ou assemblias municipais e
quaisquer outros rgos legislativos ou deliberativos, existentes nos Estados, nos municpios, no Distrito
Federal ou Territrio do Acre, e dissolvidos os que ainda o no tenham sido de fato.
Art. 5 Ficam suspensas as garantias constitucionais e excluda a apreciao judicial dos atos do atos do
Governo Provisrio ou dos interventores federais, praticados na conformidade da presente lei ou de suas
modificaes ulteriores.
3
 42

Embora possamos perceber esta nefasta origem nacional em relao moralidade

administrativa, um destaque positivo temos a obrigao de, aqui, fazer. Em 1965 houve
finalmente uma acertabilidade legislativa indiscutvel garantia da moralidade na
Administrao Pblica pois, ainda que isto tenha sido feito, no com o emprego desta
nomenclatura, o seu contedo est devidamente consignado e normatizado na Lei de Ao
Popular (LAP).

Portanto, nossa LAP, Lei de n 4.717, de 1965, traz em seu artigo 2, pargrafo
nico, letra e, magistralmente uma conceituao sobre o desvio de finalidade,
introduzindo em nosso ordenamento uma definio que apresenta a simplicidade e a pureza
exigida dos textos legislativos e que acabou, segundo Giacomuzzi 32, por eficientemente
resumir uma produo secular do que se entendeu na Frana por desvio de poder. A LAP
prescreve que: o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a
fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.

Assim ficou sintetizada a moralidade administrativa em nosso ordenamento no

desvio de finalidade, verificado na prtica do agente pblico que age de forma diversa
daquela prevista na norma norteadora de sua competncia. E foi assim que se seguiu o seu
controle judicial a partir de ento.

Em termos doutrinrios, aponta-se o pioneirismo e a exatido conceitual de Manoel

de Oliveira Franco Sobrinho com a obra O Controle da Moralidade Administrativa33.

Embora a moralidade sempre tenha sido de certa forma uma exigncia a

acompanhar a aes estatais, com a sua consagrao explcita como princpio norteador
da Administrao Pblica que se firma em nosso pas uma moralidade constitucionalmente
exigida no trato administrativo, e socialmente exigvel por qualquer cidado aos
administradores pblicos.

4.3 Anlise da Moralidade na Constituio Federal

32
GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa Histria de um conceito. In Revista de
Direito Administrativo, n. 230, 2002, p. 296.
33
FRANCO SOBRINHO, Manoel. O Controle da Moralidade Administrativa. So Paulo: Saraiva, 1974.
 43

Embora a construo jurisprudencial francesa tenha delineado os contornos do

alcance da moralidade administrativa, seguida pela doutrina, tendo como paradigma at os
nossos dias a obra de Hauriou, no h dvidas de que sua expressa referncia na
Constituio da Repblica de 1988 a consagra como princpio constitucional, criando um
novo horizonte de possibilidades de concretizao e efetivao, especialmente devemos
alertar a sociedade civil na atividade tributria.

O princpio da moralidade, com o advento da atual Constituio Federal, foi

alado, pela vez primeira em nosso direito positivo, a princpio constitucional, nos termos
do artigo 37, caput, o qual estabelece diretrizes Administrao Pblica.

Tambm o artigo 5, inciso LXXIII, da Constituio Federal, prev a possibilidade

de anulao de atos lesivos moralidade administrativa, sendo legtimo para tal qualquer
cidado por intermdio de ao popular.

Segundo Luiz Vicente Cernicchiaro, A moralidade administrativa, ao ser

consagrada na Constituio da Repblica, no obstante o nomen iuris, embora conservando
as caractersticas prprias da Moral, foi juridicizada. Como se repete, semelhana de
tudo o que Rei Midas tocasse, ouro se tornava, tudo que cai no Direito, jurdico se torna. A
moralidade, assim, foi absorvida como princpio jurdico da Administrao Pblica34.

A moralidade, ento, passa a ser princpio informador de toda ao administrativa,

sendo defeso ao administrador o agir dissociado dos conceitos comuns, ordinrios, vlidos
atualmente e desde sempre, respeitadas as diferenas histricas, do que seja honesto,
brioso, justo.

Devemos lembrar que no podemos entender a moralidade alheia aos demais

princpios informadores da ao administrativa e, como j dissemos oportunamente, a
legalidade um princpio inafastvel da Administrao Pblica, afirmar o oposto
significaria desdizer tudo o que afirmamos anteriormente em tpico especfico. Por tal
34
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. O Princpio da Moralidade no Direito Tributrio. Coordenador Ives
Gandra da Silva Martins; conferencista inaugural Jos Carlos Moreira Alves. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1996, p. 39.
 44

razo devemos enfatizar que esta moralidade administrativa constitucionalmente

determinada vem reforar o nosso Estado Social e Democrtico de Direito, significando, a
contrario sensu, tratar-se de um ato absolutamente imoral o agir administrativo em
desacordo com o nosso ordenamento ptrio.

No h de fato a necessidade de se buscar a moralidade administrativa fora do

ordenamento jurdico, visto que Administrao Pblica s e possvel fazer o que a lei a
autoriza. Assim, dentro de uma anlise sistmica do ordenamento que se extrai a
moralidade ou imoralidade da ao administrativa pois, do contrrio, estaramos dando
brecha para subjetividades, visto que a moral comum no de fato algo nico ou at
mesmo controlvel.

Sobre o tema, vlida a lio de Jos Afonso da Silva de que: "a moralidade
administrativa no moralidade comum, mas moralidade jurdica. Essa considerao no
significa necessariamente que o ato legal seja honesto. Significa que a moralidade
administrativa consiste no conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da
administrao"35.

O no referir-se esta moralidade administrativa moralidade comum significa que

no deve ser influenciada por um moralismo publicamente despropositado e recheado de
subjetivismo oriundo da paixo. certo que, na maioria das vezes, no que diz respeito
administrao da coisa pblica, a dita moralidade comum, muitas vezes condiz com a
inteno da moralidade administrativa, somente no prevalecendo em casos raros.

Mas, teoricamente, importante frisar que no so equivalentes, pois esta

moralidade comum levada s ltimas consequncias pode ser absolutamente injusta e
desproporcional, e at mesmo irracional, dependendo do quanto ela provocada36. E no
interior da administrao que encontramos esta adequada medida moral e social.

Sintetizando as lies de Maurice Hauriou acerca da diferena entre a moralidade

comum e a jurdico-administrativa, Hely Lopes Meirelles assim se manifesta: No se

35
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p.
668.
36
H um fato bblico de perfeito enquadramento que ilustra a possibilidade da injustia coletiva, fomentada
por uma moralidade comum, que foi quando, num momento de escolha dado ao povo palestino por Pilatos,
livra-se o facnora Barrabs, entregando tortura e ao extermnio Jesus Cristo em seu lugar.
 45

trata diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito da moral comum, mas sim de uma
moral jurdica, entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina
interior da Administrao. O certo que a moralidade do ato administrativo juntamente
com a sua legalidade e finalidade, alm de sua adequao aos demais princpios,
constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pblica ser ilegtima37.

O acerto desta distino se refora no fato de nosso ordenamento jurdico formar

suficientemente as aes que se esperam de dado agente na seara da Administrao
Pblica, sendo, portanto, realmente desnecessrio, embora no demasiado, buscar um
conceito de moralidade administrativa fora do ordenamento vigente. Estamos certos de que
o seu desvirtuamento, independentemente da motivao, j nos revela evidncias de
imoralidade; isto porque se espera do agente determinada ao, que ser complementada
com a ao do outro agente, e do outro e assim por diante, a fim de formar uma
engrenagem que funcione como esperado pela sociedade.

A disfuno ou o desvirtuamento em uma dessas aes pode ser entendido, a

nosso ver, como um n na corrente estatal que desestabiliza as aes que lhe so
consequentes, desestruturando um sistema juridicamente determinado e socialmente
esperado. Por isto , no mnimo, imoral desvirtuar-se do que se espera para aquela
determinada funo pblica.

Tambm relacionando o princpio da moralidade com o comportamento esperado

do agente que age em nome e em razo do poder estatal que lhe foi conferido por meio
especfico, nos ensina com grandiosa clareza Crmen Lcia Antunes Rocha, a saber: O
acatamento do princpio da moralidade pblica d-se pela qualidade tica do
comportamento virtuoso do agente que encarna, em determinada situao, o Estado
Administrador, entendendo-se tal virtuosidade como a conduta conforme natureza do
cargo por ele desenvolvida, dos fins buscados e consentneos com o Direito, e dos meios
utilizados para o atingimento destes fins38.

37
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 89.
38
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. Belo Horizonte:
Del Rey, 1994, p. 193.
 46

Podemos verificar, ento, que as primeiras consideraes de Hauriou acerca da

moralidade administrativa, relacionando-a especialmente com o desvio de poder, ainda se
mostram bastante atuais, apesar de sua construo datar de quase um sculo.

Apesar de que, devemos frisar, a legalidade por si s sabemos que altamente

insuficiente para prevenir o ato administrativa do agir imoral, pois pode e no incomum
acontecer que uma norma seja cumprida, mas a sua imoralidade est oculta na vontade
subjetiva por qual est dirigida a ao, que realizada no intuito manifesto de prejudicar
algum, ou como forma de auferir qualquer tipo de vantagem ao agente, ou a terceiro.
Neste caso tem-se um comando formalmente legal, porm materialmente eivado do vcio
de imoralidade.

Assim, alm de observar a legalidade que d amparo de licitude ao ato, preciso

ater-se, principalmente, finalidade para qual se destina a prtica de determinado ato;
essencialmente da que se extraem subsdios para avaliar a conformidade ou no com a
moral. Portanto, h duas perguntas centrais a fazer: o ato x, que movimenta um recurso
y est sendo praticado para atender qual finalidade? Para atingir a finalidade exposta,
proporcional e razovel o meio empregado?
Portanto, crucial nos atentarmos motivao dos atos administrativos, a partir da
qual poderemos empiricamente avaliar se o seu meio e os recursos empregados so
adequados para atingirem o fim a que teoricamente esto motivados. por este caminho
que chegaremos avaliao da moral sobre o ato.

Como exemplo, podemos citar o Cdigo de tica Profissional do Servidor Pblico

Civil do Poder Executivo Federal39.

Enfim, o princpio da moralidade requer que o agente administrativo pratique sim

os atos de sua competncia, mas no s; pretende que, alm da observncia dos preceitos
legais, o interior de sua vontade esteja imbudo de um juzo de boa conduta. Em particular,
o administrador pblico, no trato do errio, deve prezar por uma gesto fiscal responsvel,

39
Aprovado pelo Decreto n. 1.171, de 22 de junho de 1994 - Anexo I, Captulo I, Seo I, inciso III: A
moralidade da Administrao Pblica no se limita distino entre o bem e o mal, devendo ser acrescida
da idia de que o fim sempre o bem comum. O equilbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta
do servidor pblico, que poder consolidar a moralidade do ato administrativo.
 47

obedecendo, alm dos preceitos legais, a um conjunto de ditames morais que imprimam a
seu ato um carter de honestidade e probidade.

Ressaltemos, ainda, que o princpio da moralidade est, de certa forma, relacionado

no somente com o princpio da legalidade, mas com todos os demais princpios constantes
do caput do art. 37 da Constituio Federal, pois srios indcios de imoralidade so
percebidos, ainda, quando o agente age por interesses alheios ao interesse pblico,
desrespeitando a impessoalidade dos atos administrativos, ou quando os edita de forma
sigilosa, afastando-se da transparncia na sua realizao; ou ainda quando eles so
percebidos como ineficientes aos interesses da coletividade.

Portanto, podemos afirmar que h certa interpenetrao dos referidos princpios

constitucionais, no podendo, muitas vezes, fazer uma distino clara de quando comea
um e termina o outro, sendo que quase sempre a violao por um agente estatal a um dos
princpios norteadores da Administrao Pblica ocorre simultaneamente violao de
outro ou de outros princpios.

Tambm relacionando o princpio da moralidade com os demais princpios

constitucionais, no somente implcitos, mas tambm aqueles que esto implcitos no
sistema constitucional, afirma Mrcio Cammarosano: A bem da verdade, a conjugao de
princpios jurdicos como os da finalidade de interesse pblico, isonomia, motivao,
razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, publicidade, enfim, a conjugao de
todos os princpios e subprincpios que Celso Antonio Bandeira de Mello aglutinou sob o
ttulo contedo do regime jurdico administrativo, somados aos princpios constitucionais
da Administrao Pblica elencados no art. 37 da Lei Maior, j propiciaria controle dos
mais amplos da Administrao Pblica, sem necessidade de invocao da moralidade40.

Claro que o desrespeito especialmente a um dos princpios do art. 37, que no a

moralidade, no significa uma automtica violao a este princpio, pois a sua verificao
requer um plus valorativo relacionado inteno de dado agente e, somando, identifica-se
a imoralidade administrativa.

40
CAMMAROSANO, Mrcio. O princpio constitucional da moralidade e o exerccio da funo
administrativa. Belo Horizonte: Editora Frum, 2006, p. 73.
 48

Denominamos aqui um plus valorativo que se encontra normativamente amparado

e reconhecido como a necessidade do agir administrativo embasado na lealdade, boa-f,
veracidade e honestidade. Neste sentido, Mrcio Cammarosano resume o nosso
entendimento41.

Assim, alm de o agente pblico ter o dever de respeitar o nosso ordenamento,

dever faz-lo com honestidade, boa-f e probidade, pois somente est naquela funo
nica e exclusivamente para a satisfao dos interesses coletivos e, ainda que trabalhar em
prol do bem comum no tenha sido o incentivo inicial para a ocupao de um determinado
cargo ou funo pblica, a sua permanncia nele somente ser legtima se for determinada
e conduzida para o alcance dos interesses sociais. Admitir a sustentao de qualquer pessoa
ou instituio, a ser paga com recurso pblico, para satisfazer mesquinhos interesses
pessoais ou corporativos que sejam, utilizando-se do Estado para fazer jogos polticos,
algo indiscutivelmente imoral, motivo pelo qual devem ser estas prticas e estas pessoas
lanadas para longe da mquina pblica. Em resumo, entendemos ser isto que pretende
com a arguio do princpio da moralidade administrativa, ou seja, almeja trazer a boa-f e
a honestidade para o interior do Estado, para que sejam os guias motores de suas aes,
tornando simultneas a poltica e a moral, para que se garanta, de fato e com qualidade, no
interior desta nao, os diversos direitos sociais a todas as pessoas sem distino.

justamente por isto que, diferentemente do que entende Cammarosano sobre a

desnecessidade da invocao da moralidade pela completude harmnica do sistema, j
disposto a garanti-la, defendemos que precisamos usar e abusar desta terminologia,
afirmando e denunciando genuinamente imorais as prticas administrativas tomadas em
desvio do que determina o ordenamento jurdico ptrio.

41
o princpio da moralidade administrativa no est referido direta e imediatamente moral comum,
individual ou social no institucionalizada, nem a este ou aquele ideal de justia consubstanciado nas
convices pessoais de quem quer que seja, ou numa suposta justia absoluta, universal. O princpio da
moralidade est referido, isto sim, ao prprio Direito, remetendo-nos a valores que informam normas
jurdicas. Estas, com seu inevitvel contedo axiolgico, seleciona valores que recolhe de outras
normativas do comportamento humano, como a lealdade, boa-f, veracidade, honestidade. Valores como
esses, e porque juridicizados, devem ser prestigiados pelo Administrador Pblico. Este, ao interpretar as
normas nas quais se refletem, visando sua aplicao, e ao avaliar situaes de fato para detectar sua
incidncia, no pode ignorar o sentido que os conceitos que expressam valores tm sentido no seio da
coletividade de que promanam, e em dado momento histrico, mas sempre atentos ao enfoque contextual do
sistema normativo. (CAMMAROSANO, Mrcio. O princpio constitucional da moralidade e o exerccio da
funo administrativa. Belo Horizonte: Editora Frum, 2006, p. 85).
 49

Ives Gandra da Silva Martins, ao enunciar os quatro princpios fundamentais da

Administrao, destaca a relevncia e a especial importncia da moralidade sobre os
demais princpios, indo alm do nosso entendimento ao dizer que o art. 37 da CF: ofertou
moralidade relevo especial, visto que aquele governo que no for conformado pela
moralidade, perde a autoridade para exigir dos administrados o cumprimento da lei42.

Tambm entendendo pela supremacia da moralidade em relao aos demais

princpios, Aristides Junqueira Alvarenga ressalta que: dentre os princpios explicitados
no art. 37, da CF, inquestionvel a supremacia do princpio da moralidade, que confere
legitimidade legalidade e impe a observncia da impessoalidade e da publicidade dos
atos emanados da Administrao Pblica, como reflexos da moralidade43.

Devemos destacar e adiantar a magnfica possibilidade trazida pelo art. 5, LXXIII,

da Constituio Federal, consistente na Ao Popular que ser analisada com maiores
detalhes em tpico especfico. Pela primeira vez na histria deste pas garantido com
todas as letras constitucionais a qualquer cidado ser parte legtima a propor uma ao
com vistas a anular um ato imoral praticado no interior da Administrao Pblica. Quem
dos movimentos sociais e do povo tem a conscincia sobre este enorme poder que lhe foi
dado?

Assim, devemos prontamente deixar de criticar este princpio, por conta de sua
impreciso e generalidade, e comear a vivific-lo e faz-lo constantemente presente em
nossas argumentaes sempre que soubermos do desvio ou da m-administrao de um
recurso de carter pblico. Talvez, um dia, possamos chegar ao fato de que o
gerenciamento desonesto da mquina e do recurso estatal seja uma exceo.

Claro que no somos ingnuos a ponto de acharmos que somente com a arguio de
um princpio constitucional o povo poder se salvar da explorao histrica a que est
exposto e do cultural uso do Estado para atender os interesses dos poucos detentores do
poder. Diversos fatores devem ser gerenciados constante e simultaneamente para moralizar

42
MARTINS, Ives Gandra. Estudos sobre o Imposto de Renda. So Paulo: Resenha Tributria, 1994, p. 1-3.
43
ALVARENGA, Aristides Junqueira. O Princpio da Moralidade no Direito Tributrio. Coordenador Ives
Gandra da Silva Martins; conferencista inaugural Jos Carlos Moreira Alves. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1996, p. 46.
 50

o uso do dinheiro pblico, v. g., o aperfeioamento dos mecanismos de controle, o aumento

da democratizao do Estado, o que, por sua vez pressupe uma educao voltada
constituio de cidados, conscientes e cientes da importncia de seu papel no contexto
poltico-social. Com estes exemplos, podemos ter uma noo clara sobre o quo difcil
este caminho que devemos trilhar. Mas acreditamos que a bandeira da moralidade fincada
neste pas poder e dever contribuir, conduzir e direcionar esta trilha social.

O princpio da moralidade administrativa, portanto, princpio essencial. De

extrema relevncia, aquele que se destaca. Capaz de tornar a Administrao confivel
perante a sociedade, tornando o administrador pblico um ser diferenciado.

Em suma, o trato com a coisa pblica, na viso daqueles que sempre prezaram os
ideais de liberdade e democracia, deve exigir o mximo de responsabilidade e moralidade.
O fato de manusear o produto do esforo coletivo, que o dinheiro pblico, faz do
administrador um sacerdote do poder popular, conferindo-lhe atribuies que, quando
moralmente exercidas, alteram toda a histria e programam um longo futuro.

4.4 Alcance e Contedo da Moralidade na Administrao Tributria

O Estado deve sempre buscar o bem-estar da sociedade, impondo aos governantes

e aos servidores pblicos a obrigao de serem pessoas de categoria moral superior, que
visem apenas a servir o povo e no o contrrio.

O constituinte de 1988, ao eleger o princpio da moralidade como um dos mais

relevantes princpios da Administrao Pblica, a ponto de dar a todo cidado o direito ao
remdio processual superior (a Ao Popular), e ao Ministrio Pblico e organizaes no-
governamentais, instrumento de igual fora para combater desvios a tal princpio (Ao
Civil Pblica), buscou o legislador conferir aos brasileiros o exerccio do controle social
sobre a tica dos detentores do poder.

Vale lembrar que no temos a pretenso de esgotar aqui o tema, mesmo porque, se
a ideia central da moralidade, de se entender sobre os princpios, podemos dizer que cada
um originaria um trabalho parte. A pretenso disparar reflexes prticas sobre a
 51

importncia da observncia da moralidade quando da administrao de um recurso de

carter pblico.

Este trabalho traz reflexes acerca de uma questo central para o desenvolvimento
social: como vem sendo utilizado o dinheiro pblico? Ora, se vivemos em uma sociedade
cujo modo de produo ocorre em bases capitalistas, no h como se desenvolver
socialmente de outra forma, dentro deste sistema, que no seja com o emprego de capital
em reas centrais e estratgicas.

Pretende-se, aqui, fomentar a reflexo sobre o gerenciamento do dinheiro pblico.

A sua aplicao vem sendo feita essencialmente para cumprir os Princpios Fundamentais
da Repblica Federativa do Brasil, conforme ordena o art. 3, de nossa Carta Poltica? O
recurso adquirido graas ao suor do povo brasileiro vem sendo aplicado nestas ltimas
duas dcadas no sentido de garantir o desenvolvimento nacional? De construir uma
sociedade livre, justa e solidria? De erradicar a pobreza e a marginalizao? Vem sendo
empregado para reduzir as desigualdades sociais e regionais? Est, de fato, promovendo o
bem de todos, sem distino e sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer formas de discriminao?

Se a resposta a estas perguntas for negativa e, infelizmente, sabemos que , o que

devemos fazer? Podemos agir ou simplesmente temos que aceitar esta m administrao
pblica generalizada?

neste sentido, e a partir do fomento destas reflexes, que pretendemos contribuir

socialmente com este trabalho e a partir deste momento que queremos analisar o alcance
da moralidade.

Quem presta concurso, eleito, exerce cargo de confiana ou exerce indiretamente

a funo pblica, ou seja, todo aquele que recebe ou administra, de qualquer forma, recurso
pblico, deve saber que o objetivo final de sua ao servir ao povo, portanto, sua
probidade dever ser absoluta, pois seu exemplo fundamental para que as instituies
sejam estveis e sirvam de fato para cumprir os objetivos que fundamentam a existncia do
cargo que ocupa.
 52

Por esta razo, houve por bem o constituinte tornar o princpio da moralidade o
mais relevante do concerto daqueles que perfilam a Administrao Pblica, no havendo
setor desta, direta ou indireta, que no deva ser por ele embasado.

Todavia, a prtica imoral em relao administrao do recurso pblico

cotidianamente realizada. Dispensar sem razoabilidade ou ludibriar o processo licitatrio;
superfaturar obras pblicas; repassar verbas sem criterizao racional s Organizaes
No-Governamentais; gastar excessivamente com viagens e estadias; financiar alimentao
desnecessria e provida s a alguns agentes pblicos unicamente por ocuparem cargo de
posio politicamente privilegiada; utilizar a publicidade pblica para realizar marketing
poltico; sucatear generalizadamente as polticas sociais so exemplos da amplitude com
que a imoralidade vem sendo habitualmente verificada na administrao do recurso
pblico, afrontando de forma certeira o mandamento constitucional.
O desvio da finalidade do recurso pblico sem dvidas um dos grandes desafios
de nossa poca, o qual precisa ser enfrentado sem tardar. No h atalhos nem respostas
simples e imediatas. Estamos conscientes de que a m administrao e o desvirtuamento da
coisa pblica, em maior ou menor grau, representa uma ameaa constante para as
instituies democrticas, para a proteo do meio ambiente, enfim, para a realizao dos
direitos humanos em sua globalidade, alm do que no somente impede o desenvolvimento
social, cultural e econmico das pessoas residentes neste pas, mas responsvel pelo
aumento da pobreza e do abismo da desigualdade social. Se a irracionalidade na
governana no for obstada e continuar sendo determinada pela cobia e por motivos
individuais, em vez de pelas reais necessidades do povo, seremos obrigados a reconhecer a
derrocada deste sistema e decretar a ilegitimidade de todas as aes estatais, por demasia e
evidente incongruncia com o que foi legitimamente consagrado pelo povo brasileiro,
quando do acordo popular firmado em nossa Constituio Federal.

Portanto, quando se diz que o gasto pblico deve ser feito em respeito ao princpio
da moralidade, quer dizer que as aes do Estado tm que se adequar a esta nova realidade
constitucional e servir unicamente para satisfazer os seus mandamentos; se no estiver
sendo feito assim, o seu uso est sendo imoral, podendo e devendo ser anulado.
 53

No vamos aqui ser cticos e desconsiderar os avanos sociais, desconsiderando

nossa prpria histria que traz marcas perfeitas de que estamos lidando com um problema
antigo. No temos como esquecer que o ouro e a riqueza expropriada do territrio e do
povo brasileiro financiaram a Revoluo na Inglaterra. A corrupo eleitoral algo que nos
acompanha desde a instituio da Primeira Repblica. J na dcada de 20 houve uma
conhecida luta promovida pela Aliana Liberal em favor da moralidade administrativa,
mas foi vencida pela Revoluo na dcada de 30. Pelo preo da construo de Braslia
pagamos o preo at hoje. Quem sabe para onde foi todo o tesouro recolhido, em 1964,
pela campanha Ouro para o bem do Brasil promovida pelo governo federal, que
comoveu milhares e milhares de pessoas a ponto de lev-las a doar desde suas alianas de
matrimnio at vultosas quantias em dinheiro? Quem no conhece o lema que levou Jnio
Quadros presidncia na dcada de 60, que fez da vassoura da moral o seu principal e
maior smbolo?

Ao trazermos estes fatos, no pretendemos naturalizar este problema e afirmar que

o mau caratismo algo inerente poltica brasileira, que os fatos sempre foram assim e
precisaremos conviver eternamente com este problema. Sabemos da existncia de uma
corrente terica que traz estas situaes e este resgate histrico no com o propsito de
fomentar a indignao e a revolta social, mas de promover o conformismo e a acomodao
em relao a esta ultrajante situao. Ns no compactuamos deste propsito, muito pelo
contrrio, queremos justamente desmistificar esta naturalizao da imoralidade poltica e
reafirmar que podemos e devemos alterar o rumo da histria, sob pena de levarmos a
humanidade para o enorme buraco da destruio social. Mesmo porque este ceticismo
pessimista levado s ltimas consequncias poder nos trazer um imenso retrocesso social,
pois sabemos que o cenrio poltico perfeito para amoldar as ditaduras e a supresso dos
direitos vem justamente do discurso da necessidade de trazer moralidade poltica, ou no
foi este o discurso forjado quando do golpe militar em 1964? Lembramos, assim, que
recentemente este extremismo discursivo pela necessidade da promoo da moralidade
poltica foi responsvel por um retrocesso brusco em nosso processo evolutivo, criando
uma mancha de 20 anos de desservio do Estado brasileiro sua populao, equvoco pelo
qual estamos at hoje pagando o preo. Esta lembrana fundamentalmente importante
para no reproduzirmos o mesmo erro social.
 54

Assim, no queremos e no podemos desconsiderar os avanos sociais, e

atualmente temos uma srie de exemplos para afirmar que temos considerveis e visveis
ganhos sociais com o sistema democrtico que pretendemos sedimentar e consagrar.

Um forte e evidente exemplo refere-se ao amplo conhecimento e maior publicidade

que deveria haver sobre as aes do governo, pois, ainda que permeada por um excessivo
tecnicismo e por uma generalidade da qual contundentemente discordamos, fato que as
contas pblicas e os gastos governamentais esto alocados no sistema web, disponvel pela
internet e acessvel a qualquer cidado, em qualquer parte do mundo. Embora
extremamente tcnico e genrico, podemos dali extrair as prioridades polticas feitas pelo
governo e saber no que est sendo empregado e para o que est sendo utilizado o nosso
dinheiro. Eis um considervel avano no que diz respeito possibilidade do exerccio do
controle social sobre os gastos pblicos.

Reforando este exemplo de ganhos conseguidos graas estruturao do processo

democrtico, citamos o Portal da Transparncia, disponvel no endereo
www.portaltransparencia.gov.br, o qual, por iniciativa da Controladoria-Geral da Unio
(CGU), foi criado com o objetivo de aumentar a transparncia da gesto pblica e de
contribuir no combate corrupo no Brasil. Foi lanado, no final de 2004, para ser um
canal e possibilitar a qualquer cidado o acompanhamento da execuo financeira dos
programas de governo, em mbito federal. L esto disponveis informaes sobre os
recursos pblicos federais transferidos pelo Governo Federal a estados, municpios e
Distrito Federal para a realizao descentralizada das aes do governo e diretamente
ao cidado, bem como dados sobre os gastos realizados pelo prprio Governo Federal em
compras ou contratao de obras e servios, por exemplo. A gesto das Pginas de
Transparncia Pblica regulamentada pelo Decreto n. 5.482, de 30 de junho de 2005 e
pela Portaria Interministerial n. 140, de 16 de maro de 2006, que determinam a
divulgao de dados e informaes pelos rgos e entidades da Administrao Pblica
Federal na internet.

Embora tenhamos srias crticas em relao forma com que as informaes esto
dispostas, pelo seu ainda alto grau de tecnicismo e de generalidade das rubricas
apresentadas, fato que isto era algo absolutamente impensvel de acontecer antes de
2004. Devemos frisar, tambm, que a possibilidade de promover o acompanhamento da
 55

execuo oramentria tambm foi se alastrando aos demais entes federativos, e hoje
podem ser acompanhadas pela internet, em maior ou menor grau, as contas de
praticamente todos estados e municpios brasileiros.

Faremos aqui um destaque em nossa crtica apresentada, por entender que esta se
relaciona diretamente com o princpio da moralidade. Se verificarmos estas prestaes de
contas governamentais, veremos que sua forma no vem sendo moralmente realizada, pois
a fundo no sabemos quanto foi e para o que foi usado cada real.

Para nos aproximarmos da inadequao deste formato pegamos um exemplo prtico

de nossa casa. Vamos supor que em dia de feira seja disponibilizada e entregue
funcionria a quantia de cinquenta reais para ela comprar o que est faltando em casa, e
ela, com uma lista de itens na mo, vai feira. Pois bem, aps feitas as compras, vamos
querer saber se os itens da lista foram comprados, se no foram, o porqu, e se outros
foram comprados a mais, vamos querer saber o motivo, e ela ter que explicar se aquele
item era realmente necessrio. Este o formato que entendemos adequado de elaborar e
executar o oramento pblico, um formato que certamente contribuir para prevenir o
desvio de verbas pblicas e gastos desnecessrios. claro que h um longo caminho at
este formato ideal, mas por ele que devemos nos guiar.

A prestao de contas deve ser feita de modo que qualquer cidado entenda o que
est ali disposto, item por item, facilitando o exerccio do controle dos gastos pblicos pela
populao. No adequado que se precise contratar um tcnico para decifrar os cdigos
oramentrios e, enquanto ainda no alcanarmos esse modelo ideal, a forma continuar
sendo democraticamente falha.

Tambm entendemos no ser adequado que esta prestao de contas seja feita com
base em dados unicamente quantitativos, pois dizer que se investiu X milhes na
educao o mesmo que nada dizer. Portanto, necessrio expressar o gasto pblico em
termos qualitativos, eis o grande desafio para o prximo perodo.

Portanto, alm da obrigao de informar o quanto foi gasto, deve-se justificar a

qualidade deste gasto, o que se fez, e para que se fez, alm da necessidade de apresentar a
efetividade da ao realizada. Alis, a avaliao dos resultados alcanados essencial para
 56

analisar a coerncia do gasto pblico, para saber se foi proporcional, razovel e eficiente o
seu emprego e, ainda, se for aplicado de forma falha ou desconecta com o nosso
ordenamento e desatrelada real necessidade do povo, o responsvel deve justificar o
porqu do desvio. isto que devemos buscar alcanar, pois quanto mais conectado o gasto
com a sua realidade e efetividade, mais se estar contribuindo para o estabelecimento de
um Estado justo, racional e moral.

Esta radicalizao democrtica sobre as contas pblicas visa, acima de tudo, a

romper com a prtica patrimonialista e privatista dos ciclos de gerao, preservao e
transmisso da informao no intra e inter Estado. Por isto mesmo no pode ser realizada
de forma a prestar contas do Estado para si mesmo. A poltica deve ter como premissa e
sustentao o reconhecimento do direito e o acesso informao governamental e
consolidao do Estado de Direito, baseando-se na concepo de cidadania ativa. Afinal de
contas, a funo pblica est a servio do pblico. E quanto maiores os instrumentos
criados para possibilitar a incorporao da sociedade civil nos processos de formulao,
implementao, monitoramento e avaliao de polticas, maiores as chances de realizarmos
o bem comum.
Frisamos que a moralidade do gasto pblico no est somente na prestao de
contas pelo governo, pois assim parece que de um lado est o Estado trabalhando,
recolhendo e gastando o recurso pblico, e de outro lado est a sociedade civil, pronta para
receber a informao de como o dinheiro foi gasto. Um Estado verdadeiramente
Democrtico no fomenta seres apticos, meros receptores, mas contribui para a formao
de agentes capazes de exercerem ativamente a sua cidadania.

Assim, a participao da sociedade civil deve ocorrer desde a elaborao das leis
oramentrias, consensuando e determinando as prioridades governamentais. Para isto
pressupe-se o fomento da descentralizao governamental, pois quanto mais prxima a
populao estiver desta possibilidade de participar da construo das diretrizes, objetivos e
metas da administrao pblica, mais se estar adequando o Estado ao cumprimento de
seus objetivos, isto porque determina o 1, do artigo 165, da Constituio, que estas
prioridades devem ser estabelecidas de forma regionalizada. Realmente esta uma forma
acertada para buscar, ou seja, promover a consulta popular em todas as localidades, das
mais centrais s mais perifricas, pois no h melhores conhecedores da realidade local que
os prprios moradores, so eles os melhores e mais experts tcnicos sociais a dizer o que
 57

precisa ser melhorado e o que est faltando em seu bairro. Eis um outro ideal a que
devemos democraticamente nos adequar, pois inconcebvel que os gastos pblicos sejam
feitos de forma vertical de cima para baixo; uma democracia pede a horizontalidade das
decises, o que inclui o estabelecimento das prioridades oramentrias.

Aos tcnicos governistas cabe o apoio e o amparo tcnico no planejamento para

satisfazer a vontade popular. Para tanto deve-se viabilizar o diagnstico da situao que se
pretende atacar, com o diagnstico realiza-se a anlise do quadro de problemas a serem
enfrentados, definem-se focos de atuao, objetivos, metas, resultados e impactos
esperados e, por fim, desenham-se as formas de monitoramento. esta a forma correta de
funcionamento de um Estado Democrtico, pois o gasto desarrazoado e despropositado ou,
ainda que tenha um propsito no firmado de forma clara, certamente no contribuir para
verdadeiramente enfrentar os problemas sociais, e continuaremos a combater somente as
consequncias e no as causas das quais decorrem os problemas.
Em relao democratizao da informao conforme frisamos, ainda bem, no foi
feita apenas pela internet, pois sabemos e temos conscincia de que a incluso digital no
Brasil ainda algo que no atinge todas as pessoas. Parte das informaes sobre as aes
da administrao pblica chegam diariamente at o interior de nossos lares tambm pelo
sistema televisivo de comunicao, este sim j absolutamente democratizado e acessvel
por todos.

No entanto, esta ampliao do conhecimento e o alastramento da publicidade sobre

as aes praticadas no interior do Estado e da Administrao Pblica pode, por vezes, ser
mal interpretada e promover a desconfortvel sensao de que nunca houve tanta
corrupo, como comumente ouvimos dizer. Devemos constantemente desmistificar este
tipo de fala e reconhecer que se, hoje, muitas aes imorais em relao administrao de
nosso dinheiro sejam amplamente conhecidas e divulgadas, isto tambm fruto de uma
luta social de anos que contribuiu na promoo da abertura das aes governamentais, o
que tambm consideramos um ganho merecedor de destaque.

Por outro lado, tambm vemos muitos atores da classe poltica se aproveitarem da
situao e utilizarem o discurso da moralidade e da inaceitabilidade da corrupo, mas
apenas enquanto ardilosa retrica para acusarem pessoalmente seu adversrio poltico
 58

partidrio e para terem visibilidade, no apresentando propostas concretas para

promoverem o real enfrentamento do problema.

Vemos cotidianamente e em ano eleitoral observamos com maior intensidade as

acusaes pessoais e partidrias, como se o desvio da finalidade da coisa pblica fosse um
problema individual, o que desvia o foco de que grande parte do problema ocasionado
por srias falhas estruturais do sistema. No podemos nos permitir entrar neste jogo
pequeno de interesses e reproduzir este teatro politiqueiro.

Devemos realmente enfrentar este histrico problema do desvio do dinheiro e da

finalidade de tudo o que pblico, mas de forma racional, sria e realista, levados por
interesses, mas suprapartidrios e de propsitos coletivos, pois se a desmoralizao na
poltica favorvel a somente alguns privilegiados, certamente a sua moralizao
beneficiar todo o povo brasileiro. Neste sentido a moralidade nos foi dada como um
grande trunfo a ser juridicamente usada para contribuir com o redirecionamento dos rumos
de nossa histria que no pode mais esperar.

V. PRINCPIOS VINCULADOS MORALIDADE

ADMINISTRATIVA

Por diversas vezes j dissemos que no h como analisar a moralidade

administrativa de forma estanque e isolada, sendo que a relao existente entre os
princpios algo indissocivel, por isto preferimos tratar de cada um dos princpios
dispostos no art. 37, da CF, relacionando-os diretamente com a moralidade. No entanto,
para entender a moralidade administrativa, preciso compreender os princpios
determinados por nosso ordenamento jurdico de uma forma ampla, e h outros tambm
bastante importantes compreenso da moralidade que no esto explicitados no art. 37, e
para o entendimento destes que reservamos o presente captulo.

No entanto, importante frisar que no nos propomos a conceituar cada um dos

princpios, mesmo porque para cada um deles compatvel uma tese em especial; o que
pretendemos trazer uma ligeira concepo, relacionando-a com a moralidade na
 59

administrao do recurso pblico, de forma a contribuir para com o entendimento da

importncia destes princpios e como so aliados estratgicos para exerccio do controle
social.

A existncia de um Estado Democrtico de Direito se fundamenta no cumprimento

da vontade de um determinado povo, esboada por meio de seu ordenamento jurdico em
vigor. Este Estado tem que se direcionar por um nico caminho: o dos objetivos
fundamentais delineados constitucionalmente (artigos 1, 3, 4, 5, 170 e 193 da
Constituio). Assim, para alcanar estes objetivos que se destina a aplicao do dinheiro
pblico, qualquer outro direcionamento ilegtimo. certo que para tanto no h um
caminho nico, podendo haver diversas formas de se chegar l, um mais longo, outro mais
curto, uma encruzilhada, um labirinto, ou at uma trilha fora do mapa social, e justamente
para direcionar o melhor caminho para alcanar tais objetivos que se direcionam os
princpios constitucionais. Seriam os princpios, as diretrizes para a diminuio da
desigualdade social e melhoria da qualidade de vida de todos, indistintamente, enfim, para
a construo de uma sociedade dignamente mais justa.

O Direito no pode mais continuar sendo um instrumento de conservao do status

quo, espera-se em nossa poca que seja um importante instrumento a promover a
transformao social, e os princpios, neste cenrio, so genunas mquinas fomentadoras
da realizao correta deste arcabouo normativo.

Mas, para tanto, precisamos desmistificar urgentemente a parte doutrinria e

jurisprudencial que nega vivificar os princpios constitucionais, fundamentada em sua
suposta subjetividade. Queremos firmar com este trabalho que h total concretude em cada
um dos princpios que estrategicamente trazemos, e que devemos a eles dar vida prtica e
aplicabilidade em casos reais e concretos sempre que se tratar da administrao e do
gerenciamento de todo e qualquer recurso com carter pblico.

para rechear e contribuir com o controle social no manejo da receita tributria,

que nos direcionamos, afirmando que a imoralidade na administrao da coisa pblica
algo inaceitvel e que devemos torn-la intolervel. Para tanto, temos uma srie de
subsdios, de ordem constitucional, para na prtica refrear o abuso e fazer prevalecer o que
entendemos por moral.
 60

A partir da juridicizao da moralidade, o seu controle pode ser judicialmente

realizado, e so os princpios constitucionais que aqui trazemos, que vo direcionar e
enriquecer a argumentao jurdica quando de sua arguio. Eis o sentido de trazer os
princpios a seguir que, em certa medida, relacionam-se diretamente com a moralidade
administrativa.

5.1 Princpio da Boa-f

Trata-se a boa-f de um dos institutos mais antigos, sendo legtima herdeira do

Direito Romano, no qual condizia com expectativas de condutas objetivas, previsveis e
adequadas socialmente quela poca. Em Roma a boa-f no correspondia a algo
adormecido, pois era absolutamente presente e operante nas relaes cotidianas entre os
cidados e entre os Estados. Naqueles tempos a palavra dada era lei, no porque as normas
assim o diziam, mas porque correspondiam veracidade e honestidade dos valores ticos
e morais da poca. A dinmica romana pautava-se no respeito dos vnculos e promessas; a
honestidade e a retido moral, segundo os padres de comportamento esperado do homem
mdio romano, prevaleciam sobre a convenincia. Boa-f, portanto, significava a
expectativa de comportamento conforme a norma, fosse ela tica, moral ou jurdica.

Por esta breve exposio sobre a origem deste instituto podemos perceber o quanto
sofreu alteraes no decorrer da Histria. Se em Roma a boa-f era a base e a regra das
relaes sociais, transmudamo-nos hoje para um tempo em que este modelo de interao
social, infelizmente, est rareando. No porque nos tornamos socialmente desonestos e no
confiveis, mas porque a dinmica social de nossa poca nos imps um formato de
dinmica pautado no sucesso individual a todo custo. Eis o cerne de nossos problemas para
lidar naturalmente com o instituto da boa-f.

Vivemos em tempos em que pensar no coletivo, o que equivale a respeitar os

outros, no somente ns mesmos, est cada vez mais se esvaindo das relaes, cada vez
mais pautadas em querer obter privilgios, seja na escola, no trabalho, no trnsito, em
furar fila, em no devolver o troco dado incorretamente, na minha rua, na busca por um
emprego, no gerenciamento dos negcios privados e, tambm, pblicos. A nossa cultura
 61

social do deu, levou e do defender somente os meus acabou por dar uma outra
conotao boa-f.

Portanto, no devemos esperar que a boa-f sobrevenha naturalmente do indivduo

em particular, que nasa da palavra como ocorria em Roma, a no ser que sejamos to
ingnuos a ponto de considerar que todas as pessoas so boas, pensam de forma coletiva,
no querem ser beneficiadas s custas do outro ou dos outros, e o que leva intimamente
uma pessoa a se tornar um funcionrio pblico no nem de longe o salrio e as
vantagens, mas sim o poder e querer fazer o bem para todas as pessoas.

Difcil hoje concebermos tamanha ingenuidade e, neste contexto, a boa-f no

mais algo passivo que devemos esperar dos cidados, especialmente daqueles que esto no
gerenciamento dos negcios estatais; hoje, a boa-f passou a ser aquela normatizada
juridicamente, trata-se de algo imperativo, ordenada e exigvel, que deve ser
constantemente cobrada dos agentes pblicos.

Ter boa-f na Administrao Pblica e no gerenciamento dos recursos pblicos

equivale a agir em consonncia com o que determina o ordenamento jurdico. A
honestidade e a retido no sero averiguadas na cabea do indivduo, mas na sua ao
conforme o que determinam as normas sociais juridicizadas.

O princpio da boa-f apresenta uma profunda vinculao com fatores ticos e

morais, traduzindo dados da realidade ftica das relaes humanas valoradas pelo Direito.

Isto porque entendemos ser este ordenamento o reflexo da conscincia da

sociedade, e ali est firmado o desejo da coletividade em relao os agentes pblicos,
diretos ou indiretos, o ordenamento jurdico que traz os imperativos ticos que
sacramentam o que socialmente esperado da utilizao, com boa-f, do dinheiro pblico.

neste sentido, de preservao dos interesses da coletividade, que se insere, dentre

outras tantas normas jurdicas, o princpio da boa-f, o qual ocupa papel de notria
relevncia na sistemtica de controle das aes administrativas.
 62

Assim, traz a boa-f no somente um aspecto diretivo e imperativo da ao estatal,

mas tambm um aspecto que delimita e refreia o arbtrio funcional dos agentes pblicos,
pois atropela-se a boa-f e configura-se evidente m-f o dispndio do dinheiro pblico e o
agir administrativo desprendido tanto dos fins quanto dos meios legitimamente prescritos
pelo ordenamento.

Por tais razes que traz este instituto uma relao extremamente ntima com a
moralidade administrativa a ponto de se confundir com ela ao exigir que a administrao
pblica atue com veracidade, honestidade e lealdade. Assim, embora a Constituio no
preveja expressamente a boa-f, ela exigvel objetivamente como decorrncia do
princpio da moralidade previsto no art. 3744.

5.2 Princpio da Vedao do Comportamento Contraditrio

Em nosso ordenamento jurdico, a proibio ao comportamento contraditrio tem

por finalidade a manuteno da coerncia em todas as relaes jurdicas.

Para uma parte da doutrina, a vedao ao comportamento contraditrio nada mais

que um desdobramento do princpio da boa-f, que funciona em colaborao para o
controle do exerccio do direito.

Para que se configure o comportamento contraditrio, necessrio que o ato no

seja originalmente vinculante e sobre sua possibilidade de contradio o legislador no
tenha expressamente se manifestado. Pois, se assim o for, no haver a necessidade de
arguio especfica do presente princpio, bastando alegar a ilegalidade do ato para que a
sua anulao seja considerada. Este princpio refora, portanto, o reconhecimento de que a
estrita legalidade no suficiente para solucionar todos os conflitos e atender a todas as
necessidades sociais.

Realmente, como veremos, de fato o princpio da vedao do comportamento

contraditrio possui uma relao direta com a boa-f objetiva, sendo tambm, por vezes,

44
RUBINSTEIN, Flvio. Boa-f objetiva no Direito Financeiro e Tributrio. Srie Doutrina Tributria, vol.
III. So Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 79.
 63

tratado pela doutrina como o princpio da tutela da confiana legtima ou, ainda, como
nemo potest venire contra factum proprium.

Este instituto tem o objetivo de tutelar a coerncia dos atos praticados no interior da
Administrao Pblica, uma vez que, aps praticado um determinado ato por um agente,
desde que este gere expectativas concretas aos cidados, todos os demais atos que
sobrevierem a este primeiro tm que ser realizados no sentido de respeitar e atender estas
expectativas geradas; atraio-las evidencia uma m-f, inadmissvel por este princpio e,
por tal razo, passvel de anulao. Neste sentido, este princpio determinaria a
vinculabilidade de certos comportamentos, ainda que estes no estejam legalmente
previstos.

A proibio do comportamento contraditrio visa, portanto, a estabelecer e a

manter a coerncia das aes realizadas, ao mesmo tempo em que funciona como um
instituto protetor da confiana despertada na contraparte quando se tratar de um contrato
ou em terceiros em se tratando de ato genrico. Assim, vem para advogar em prol da
coerncia, da confiana depositada e das expectativas geradas.

Este princpio assume o papel de instituto controlador dos comportamentos dos

indivduos no interior da mquina estatal, sendo, por conseguinte, instrumento de
realizao da confiana e da boa-f.

Em breves linhas trata-se da proibio de o agente praticar uma conduta ou um ato

contrrio a um primeiro ato j praticado, desde que aquele viole as expectativas legtimas
despertadas nos cidados, podendo este ato, inclusive, causar-lhe prejuzo de ordem
material ou moral. Portanto, trata-se da proibio de uma conduta que, embora inicial e
aparentemente lcita, torna-se abusiva por conta das circunstncias concretas e dos atos
anteriormente praticados.

Neste sentido, o colendo Superior Tribunal de Justia, admitindo princpio em voga

em nosso ordenamento e aplicando-o a um caso concreto, j decidira que em: "havendo
real contradio entre dois comportamentos, significando o segundo quebra injustificada
da confiana gerada pela prtica do primeiro, em prejuzo da contraparte, no admissvel
dar eficcia conduta anterior". (Resp n. 9.553-9 SP Min. Ruy Rosado de Aguiar).
 64

Em considerando que as pessoas, quando no desempenho de sua funo no interior

da administrao pblica, vestem-se da institucionalidade estatal, no estando, portanto, ali
enquanto pessoas, mas enquanto agentes que desempenham um determinado papel e
representam um determinado rgo estatal, podemos afirmar que a vedao do
comportamento contraditrio estaria relacionada no somente com a fidelidade de um ato
praticado, mas tambm com a fidelidade da palavra dada por um dado agente pblico.

O vincular uma pessoa, neste caso, s suas atitudes faz, a nosso ver, justo sentido,
uma vez que refora a teoria do cumprimento de papis, dos agentes pblicos, algo
fundamental para a concretizao das expectativas sociais trazidas e depositadas em nossa
Constituio.

Percebemos, assim, a importncia em vedar a ocorrncia de comportamentos

contraditrios, especialmente para contribuir e proteger a confiana, a legtima expectativa,
a lealdade, a probidade, a lisura e a honestidade nas relaes entre o Estado e a sociedade
civil.

5.3 Princpio da Probidade Administrativa

Corolrio do princpio da moralidade administrativa, a probidade administrativa

restou consignada em nvel constitucional no 4, do artigo 37, da CF45.

A doutrina assegura a correlao entre o princpio constitucional da moralidade e o

dever de probidade do agir administrativo. Vejamos as razes de Fbio Medina Osrio: a
improbidade decorre da quara do dever de probidade administrativa, que descende,
diretamente, do princpio da moralidade administrativa, traduzindo dois deveres
fundamentais aos agentes pblicos: honestidade e eficincia funcional mnima46.

45
Art. 37, 4, da CF: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos,
a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao
previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
46
OSRIO, Fabio Medina. Improbidade administrativa. Observaes sobre a Lei 8.429/92. 2 ed. Porto
Alegre: Editora Sntese, 1998, p. 61-62 (itlico original).
 65

Cabe lembrar, com efeito, que respeitado setor doutrinrio sustenta que a probidade
administrativa estaria necessariamente ligada ideia de moralidade administrativa, o que
torna necessrio o exame mais detido do dever de probidade constitucionalmente imposto
aos agentes pblicos.

A improbidade administrativa tem profunda conexo com o princpio da moralidade

administrativa, sendo que tal premissa no pode ser objeto de dvidas fundamentadas.

Sobre o assunto, Wallace Paiva Martins Jnior tambm assevera: O princpio da

moralidade administrativa impele o agente pblico a atuar de forma mais completa do que
simplesmente agir conforme a lei, na medida em que insere na gesto da coisa pblica uma
exigncia de habilitao moral, e sua desobedincia conduz nulidade do ato47.

Trata-se, enfim, da probidade administrativa, sem dvida, de um desdobramento

direto da moralidade, mas se destacando especialmente por estar relacionada a situaes
em que esta imoralidade qualificada pela vitimizao do Estado.

certo que para uma imoralidade com qualificao to prejudicial socialmente no

poderia deixar de serem firmadas sanes legais quando de sua incidncia. E assim o foi,
sendo que a seguir traremos brevemente as sanes civis e poltico-administrativas,
dispostas em Lei especial e, em outro captulo comentaremos as sanes penais.

Em decorrncia do mandamento constitucional inscrito no 4, do artigo 37, CF,

houve a elaborao e edio da Lei n. 8.429/92, comumente conhecida como a Lei da
Improbidade Administrativa.

Com efeito, trata-se de norma dirigida punio de condutas incompatveis com a

probidade e a moralidade administrativas, atuando por meio de sanes de natureza civil e
poltico-administrativa aplicadas em processo judicial, dizer, reprimem-se ilcitos
poltico-administrativos sob a imposio de sanes extrapenais.

47
MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2009, p.
45.
 66

Por ato de improbidade administrativa pode-se compreender todo aquele que,

praticado por agente pblico, configure violao s normas da moral e lei,
caracterizando-se pela falta de honestidade e de retido de conduta em face da
Administrao Pblica, seja direta ou indireta, e demais entidades a que a lei visa a
proteger. Como se pode concluir, bastante ampla a gama de condutas capazes de ferir a
probidade administrativa, de sorte a fazer pertinente a lio da Professora Maria Sylvia
Zanella Di Pietro: a legalidade estrita no se confunde com a moralidade e a honestidade,
porque diz respeito ao cumprimento da lei; a legalidade em sentido amplo (o Direito)
abrange a moralidade, a probidade e todos os demais princpios e valores consagrados pelo
ordenamento jurdico; como princpios, os da moralidade e probidade se confundem; como
infrao, a improbidade mais ampla do que a imoralidade, porque a leso ao princpio da
moralidade constitui uma das hipteses de atos de improbidade definidas em lei48.

A lei em comento, ao regulamentar o referido dispositivo constitucional, classificou

os sujeitos ativos e passivos, as sanes cabveis, o procedimento administrativo e judicial
para a apurao das infraes disciplinadas e, claro, os atos de improbidade. claro que
no vamos nos ater caracterizao de cada um desses itens, vamos somente destacar
alguns tpicos que consideramos importantes, j deixando recomendado que, para maior
aprofundamento se dirijam olhares prpria lei. Cumpre salientar que trs so as
modalidades de atos de improbidade administrativa prevista na Lei n. 8.429/92. So elas:
atos que importam enriquecimento ilcito (art. 9); atos que importam dano ao Errio (art.
10 ); atos que atentam contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11). De fato,
cada uma dessas previses tem a si ligada uma srie exemplificativa de condutas pelas
quais as referidas violaes podem se manifestar, compondo, destarte, um rol bastante
heterogneo e no taxativo.

Para Maria Sylvia, o mesmo ato pode enquadrar-se em uma, duas ou nas trs
hipteses de improbidade previstas na lei. Por exemplo, a omisso ou retardamento na
prtica de ato que deveria ser praticado de ofcio, prevista no inciso II, do artigo 11, pode
causar prejuzo para o errio, incidindo no artigo 10, e o enriquecimento ilcito no
exerccio do cargo, incidindo tambm na regra do artigo 949.

48
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 745-746.
49
Idem, ibidem, p. 761.
 67

Sujeito ativo da improbidade o agente pblico e/ou particular beneficiado pelo ato
de improbidade administrativa. Na esteira do que previsto no artigo 1, da lei em comento,
a tutela se constri em favor das pessoas jurdicas de direito pblico Unio, Estados,
Distrito Federal, Municpios e Autarquias; das fundaes pblicas; das empresas pblicas,
sociedades de economia mista, empresas incorporadas ao patrimnio pblico ou entidades
para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de 50%
(cinquenta por cento) do patrimnio ou da receita anual; das entidades que recebem
subveno, benefcios ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo ou empresa pblica.

Como j registrado, a prtica de atos de improbidade sujeita o agente imposio

de sanes civis ou poltico-administrativas. Estas, conforme a dico do artigo 12, da lei
em destaque, so as seguintes: ressarcimento do dano; perda da funo pblica; suspenso
dos direitos polticos, por tempo que varia conforme a modalidade da violao perpetrada;
multa civil, cujo valor segue, outrossim, o tipo de ato de improbidade; proibio de
contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio
majoritrio, por prazo definido de acordo com o ato praticado; alm da perda dos bens ou
valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, quando tal ocorrer.

Vale acrescentar que h divergncia doutrinria quanto aplicao das sanes

previstas na Lei de Improbidade em face da qualidade dos agentes polticos, pois que
alguns deles, como o Presidente da Repblica, os Senadores e os Deputados Federais e
Estaduais, defende-se no estarem sujeitos a algumas das sanes ali dispostas, como, por
exemplo, pena de perda da funo pblica. O entendimento majoritrio preconiza a
aplicao da lei tambm em relao a esses agentes, atendendo-se, entretanto, s
peculiaridades do cargo na definio das sanes a serem aplicadas50.

Enfim, pela legislao podemos ver que a improbidade interminantemente

repudiada pelo nosso ordenamento, prevendo sanes que a nosso ver condizem com a
seriedade do tema, pois certo que uma sano de cunho unicamente penal no satisfar as
necessidades sociais. Assim, acertou nosso legislador na elaborao e edio da norma em
testilha, pois no queremos somente ver a priso dos infratores, mas queremos principal e
essencialmente que a situao de violncia contra o Estado, o que inclui toda sociedade,
50
Nesse sentido, ver M. S. Z. Di Pietro. Direito Administrativo. 20 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 755-758.
 68

seja restaurada e que os bens e valores desonestamente surrupiados sejam-nos devolvidos

com juros e correo monetria.

5.4 Princpio da Proporcionalidade

Este princpio no est expresso na Constituio, mas a exigncia de sua orientao

se observa a partir da interpretao sistemtica do Direito. Por isto mesmo, o seu
entendimento e anlise tambm so indissociveis interpretao do Direito.

O princpio da proporcionalidade corolrio de uma ordem jurdica na qual a

Constituio Federal assume o pice do sistema normativo. Essa supremacia constitucional
o ponto de partida para a compreenso do princpio da proporcionalidade.
Fazer justia nada mais que fazer escolhas, o que na prtica nem sempre
simples, e a misso deste princpio , justamente, contribuir para a realizao deste
sopesamento.

Sem dvida este princpio serve para obstar o abuso estatal e proteger os interesses
e os direitos sociais. no estabelecimento de freios e na indicao dos fins das aes
estatais que a proporcionalidade presta os seus maiores contributos.

O princpio da proporcionalidade surge como princpio regulador e harmonizador

dos conflitos, na aplicao e na proteo dos direitos do homem e da dignidade humana,
funciona como controle dos atos estatais, com a incluso e manuteno desses atos dentro
do limite da lei e adequado a seus fins.

Sabemos que a Constituio Federal indica os direitos e garantias fundamentais que

devem ser garantidos a todos os cidados, no entanto, no prescreve a forma, no diz o
meio de realiz-los, mas claro que no pode ser feito ao belprazer do Estado, o qual
encontrar limites e estar necessariamente vinculado proporcionalidade.

A proporcionalidade vem para garantir, quando da administrao do recurso

pblico, que a sua administrao seja pautada por um srio juzo de adequao,
necessidade e conformidade, a fim de que sua aplicao vise sempre a cumprir os objetivos
fundamentais constitucionalmente determinados.
 69

Assim, o princpio no em nada algo terico e acadmico, trata-se de algo com

reflexos exclusivamente prticos, pois na prtica e diante do caso concreto que ele vai
agir direcionando e avaliando as ponderaes feitas, esboadas nas motivaes reais
apresentadas para justificar o gasto pblico, estas sempre analisadas em paralelo com a
finalidade que se diz querer atingir.

Pois bem, a proporcionalidade a ser avaliada sobre o gasto pblico pressupe a

presena simultnea de trs aspectos: adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito.

A adequao determina que se faa uma verificao com vistas finalidade

justificante do gasto, a partir do que se far uma apreciao racional e real sobre a aptido
dos meios utilizados para tal. Ou seja, para atingir o objetivo que se pretende, utiliza-se um
meio racional e realmente adequado? Com a execuo de tais meios se alcanar
necessariamente o fim objetivado? Se a reposta for sim haver adequao, caso contrrio,
poder-se- pleitear a anulao dos atos inadequadamente realizados.

A necessidade, por sua vez, pede que seja realizado o gasto com o menor custo
possvel, ou seja, gastar-se- somente o necessrio para se atingir o fim pretendido. neste
aspecto da proporcionalidade que reside a impropriedade do dispndio do dinheiro pblico,
do gasto excessivo, o que inclui tambm o superfaturamento de que tanto ouvimos falar.

A proporcionalidade em sentido estrito traz consigo uma ideia de conformidade, e

pressupe um juzo de valor direcionado a avaliao dos meios existentes e possveis
realizao do que concretamente se pretende em determinado caso. Alm do que se volta
tambm a avaliar a prpria finalidade do gasto, se est em conformidade com os objetivos
efetivamente positivados pelo ordenamento jurdico. Sabemos que dentre os direitos e
garantias h aqueles que so fundamentais dignidade humana e aqueles que vm
estabelecidos de forma secundria, e este aspecto da proporcionalidade tambm se
direciona pela ponderao analtica desta hierarquia garantista.

Esta anlise pode parecer difcil, mas a prtica, com base em determinado caso
concreto, acaba por facilitar a avaliao, ofertando-nos subsdios de sobra para inferir
 70

sobre a proporcionalidade do gasto, e a partir de ento identificar a sua moralidade ou

imoralidade.

Seu verdadeiro sentido que a proporcionalidade dever pautar a intensidade dos

atos praticados, levando-se em conta, a finalidade que se prope alcanar. No visa ao
emprego apenas da letra da lei, mas de sua proporo aos casos concretos, devendo o
aplicador da norma utiliz-la com sensatez, de acordo com cada situao.

Basta sempre avaliar se o emprego de recurso pblico para a situao X em

concreto foi feito de forma adequada, necessria e proporcionalmente racional e razovel a
cumprir a ordem jurdica.
Pelo exposto, estamos de acordo com Paulo Bonavides ao defender a necessidade
do alastramento da utilizao do presente princpio, nos seguintes termos: Em nosso
ordenamento constitucional no deve a proporcionalidade permanecer encoberta. Em se
tratando de princpio vivo, elstico, prestante, protege ele o cidado contra os excessos do
Estado e serve de escudo defesa dos direitos e liberdades constitucionais. De tal sorte que
urge, quanto antes, extra-lo da doutrina, da reflexo, dos prprios fundamentos da
Constituio, em ordem a introduzi-lo, com todo o vigor no uso jurisprudencial51.

5.5 Princpio da Razoabilidade

A confuso feita entre o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade algo

bastante comum, mesmo porque na prtica realmente uma tarefa bastante difcil
distingui-los, sendo, justamente por esta simbiose, que a doutrina, muitas vezes, prefere
trat-los no em tpico apartado, mas de forma conjunta.

Esta confuso, alis, no toa, pois trata realmente de institutos cujo grau de
interpenetrao imenso.

Como temos afirmado desde o incio deste trabalho, os princpios constitucionais

no devem ser vistos como algo matemtico e de forma isolada, como se cada um
correspondesse a um nmero diferente. A razo dos princpios de Direito e do prprio

51
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p.
434.
 71

Direito somente ocorre a partir do entendimento global desta principiologia constitucional,

sendo entendida articuladamente, e sendo vistos os princpios, simultaneamente, como
legtimos integrantes de uma mesma engrenagem constitucional.

E com o princpio da razoabilidade algo diferente no ocorre. Servindo tambm

para direcionar a prtica administrativa, mas especialmente para impor uma
obrigatoriedade racional-sistmica ao agir.

importante afirmar que mesmos aqueles atos considerados pela doutrina como
discricionrios, no possui uma liberdade de forma abrangente em sua realizao, pois
esto sempre adstritos legalidade e constitucionalidade, encontrando genunos limites e
devendo ser praticados de acordo com a racionalidade sistmica imposta pelo ordenamento
jurdico.

Assim, o princpio da razoabilidade vem justamente para impor racionalidade,

moderao, sensatez, regularidade, enfim, adequada harmonia na externalizao de todos
os atos administrativos, a se guiar pela sistemtica social constitucionalmente ordenada.
Pressupe uma congruncia da motivao e dos critrios utilizados pelo agente pblico no
desempenho da funo Administrativa.

Neste sentido, poderemos afirmar que o princpio da proporcionalidade acaba sendo

uma decorrncia do princpio da razoabilidade, vez que no podemos conceb-lo
dissociado da razo e da racionalidade essencial a sua concretizao. O princpio da
razoabilidade traz a necessidade de haver uma real congruncia lgica entre a motivao
de agir e a atuao concreta da administrao. Destacamos a peculiar importncia do
princpio em comento, j que entendemos ser o seu sentido nuclear, ao final, dar vida ao
que conhecemos por justia.

Mas, ainda imprescindvel dizer que o agir com razoabilidade no tem o mesmo
significado que a nica forma de agir. Realmente, para as muitas das questes colocadas
no interior da Administrao Pblica no h como defender que somente h uma forma de
fazer as coisas. O que o referido princpio impe que os atos escolhidos dentro da zona
da discricionariedade existente, a partir do rol de opes cabveis para determinado caso,
 72

devem ser realizados com base em uma escolha poltica de como agir e esta escolha tem
que ser racional, aceitvel, razovel.

Alguns doutrinadores defendem a subjetividade deste princpio, culpam a falta de

objetividade a dificultar sua aplicao. Mas como o nosso sentido aqui de contribuir para
a reflexo sobre a vida prtica destes princpios, vamos simplesmente observar que se em
alguns e raros casos h uma dificuldade de visualizar com clareza a linha limtrofe
entre o razovel e o irrazovel, na prtica cotidiana o irrazovel salta aos olhos no que diz
respeito administrao e ao emprego do recurso pblico, sendo assim, por que no
comearmos a pleitear a anulao dos diversos atos praticados que so visivelmente
irracionais, irregulares, irrazoveis, inaceitveis aos olhos constituintes e injustos e
imorais, conforme preceitua o ordenamento ptrio?

VI. O CONTROLE DA MORALIDADE

O nosso olhar neste trabalho est no sentido de trazer a preocupao da imoral

malversao do dinheiro pblico, aproveitando para alertar sobre os perigos da retrica
moralista, que diz pretender acabar com o mal da corrupo (em seu sentido mais amplo
possvel conhecido socialmente) punindo exemplarmente indivduos. A prtica imoral no
interior do Estado certamente no cessar com a priso de uma ou outra pessoa aqui e ali, a
exemplo do recente caso da priso do governador do Distrito Federal, Jos Roberto
Arruda, pois o que se televisiona e aparece neste sentido s a ponta do iceberg, e
certamente h um longo e histrico rastro que este episdio televisivo no mostrar. E ser
que com esta priso o DF est de uma vez por todas livre da corrupo? Estamos certos de
que no. Sabemos que a imoralidade administrativa no algo ligado a pessoas
individualmente, havendo todo um esquema destrutivamente imoral que permeia, com
maior ou menor intensidade, a mquina do Estado e circunda o dinheiro pblico.

Muitas vezes ligam-se os holofotes diretamente para os grandes nomes da poltica,

para os chefes do Executivo e parlamentares, de uma forma geral, mas temos
possibilidades muito maiores de encontrarmos corriqueiramente o mal e desonesto uso do
recurso pblico, se visualizarmos a rotina de ilustres nacionalmente desconhecidos nos
 73

Gabinetes parlamentares, nas Secretarias, nos Ministrios, nos Conselhos setoriais,

daqueles que firmam contrato ou conveniam com o Poder Pblico.

Enfim, por todos os locais onde h vultosa e permanente lida com o dinheiro
pblico, h um conjunto de infinitas possibilidades de utiliz-lo para promover um
mesquinho jogo de poder em detrimento da sociedade. Portanto, no aperfeioamento
constante do aparelho estatal em paralelo com investimento numa maior interao da
sociedade civil com o Estado que se poder proteger definitiva e responsavelmente a coisa
pblica das ms intenes das pessoas.

O nosso enfoque se resume ao lema de que a preveno nos socialmente mais

benfica e eficaz que simplesmente a represso, ou como diria o velho ditado popular:
melhor prevenir que remediar. Portanto, defendemos que haja uma maior preocupao
poltica e social com as causas estruturais e institucionais relacionadas ao mau uso do
dinheiro pblico, e neste sentido os casos individuais, se quisermos mesmo extirpar este
mal, so bastante importantes e exemplares, mas para aproveitarmos os reajustes
verificados no caso concreto e readequarmos constantemente o que possibilita a disfuno
estatal.

A radicalizao na transparncia das aes estatais tambm um grande aliado

nesta batalha, pois o sigilo e a desinformao do que est e do como est se fazendo um
verdadeiro inimigo social e um majestoso convite m e desonesta administrao do nosso
dinheiro.

Devemos centrar srios e eficazes esforos para tentar diminuir a distncia existente
entre o Brasil legal e o Brasil real, para o que precisamos primeiramente desmistificar que
a despreocupao social e o querer se dar bem no algo inerente da classe poltica, de
que no est enraizada em todos os governos e em todos os lugares, para
consequentemente fomentarmos a indignao social com tais prticas no interior do
Estado. No uma tarefa fcil, reconhecemos, pois pressupe srias preocupaes e
esforos educacionais, culturais e, sobretudo, polticos.

Certamente que a preocupao em zelar pelo bem pblico e cumprir as expectativas

sociais no algo novo, tanto que historicamente h esforos, inventando e aprimorando
 74

mecanismos aptos para controlar o abuso e o desvio da finalidade no interior da

administrao. Alis, podemos perceber que tanto a criao quanto o aperfeioamento e a
interao dos institutos de controle esto diretamente relacionados com o desenvolvimento
do sistema democrtico, pois quanto maior um, maior e melhor se faz o outro. Assim,
podemos ver hoje em funcionamento uma srie de mecanismos de controle do arbtrio e da
m-f no interior do Estado, inimaginvel h pouco tempo. E para conhecermos alguns
elementos polticos que tm o escopo de garantir a integridade estatal que reservamos o
presente captulo.

6.1 Mecanismos de Controle Interno e Externo

Controlar no sinnimo de exterminar, so maneiras de manter o equilbrio da

relao estado- sociedade. E os mecanismos de controle existem para garantir o equilbrio
interno na Administrao Pblica, refreando os desajustes, contribuindo, enfim, para que o
Estado cumpra adequadamente suas finalidades em cada um dos trs Poderes
estabelecidos.

O legislador constituinte, como no podia deixar de ser, tambm se preocupou com

a promoo do controle dos gastos pblicos, e para tanto destinou um tpico especfico
destinado a regulamentar os parmetros para a fiscalizao contbil, financeira e
oramentria da Administrao Pblica.

Assim, foram criados dois tipos de mecanismos a partir da Constituio de 1988: o

Controle Interno, realizado internamente por cada um dos Poderes, e o Controle Externo,
realizado pelo Poder Legislativo, auxiliado pelo Tribunal de Contas.

Primeiramente importante frisar que o pargrafo nico, do art. 70, da CF,

determina a obrigatoriedade de qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que
se utilize ou que arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores
pblicos, em prestar contas de seus atos.

Em relao ao controle interno, devemos dizer que se trata daquele exercido

internamente pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, exigindo-se o art. 74, da
 75

CF, que a manuteno destes controles seja feita de forma integrada e determinando que
tenham como finalidade:
a) avaliar o cumprimento das metas previstas no PPA, assim como a
execuo dos programas de governo e dos oramentos da Unio;
b) comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e
eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial realizada
pelos rgos e entidades da administrao, bem como da aplicao de
recursos pblicos por entidades de direito privado;
c) exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como
dos direitos e haveres;
d) apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional.

Deste mandamento constitucional podemos perceber e frisar a amplitude

fiscalizatria dos mecanismos de controle existentes internamente em cada Poder. Pois,
no basta averiguar em que e para que se gastou dinheiro pblico, isto deve ser feito para
cumprir, primeiramente, um planejamento governamental estipulado pelo plano plurianual,
portanto podemos perceber que gastos feitos de forma desatrelada a este planejamento j
apontam fortes indcios de irregularidade. Alis, o quantum foi gasto deve ser controlado e
avaliado pelos resultados esperados e alcanados, sempre atrelados anlise da eficincia e
da eficcia quando do uso de recurso pblico por quem quer que seja.

Podemos dizer que o mandamento constitucional orienta acertadamente a

constituio e a atribuio dos mecanismos de controle interno para garantir a moralidade
no gerenciamento do recurso pblico. No entanto, sabemos que em muitos aspectos h
certo distanciamento quanto norma e prtica administrativa, e neste aspecto
especialmente est estabelecido um ideal social a ser buscado, mas ainda bem distante dos
controles internos institudos no Brasil, principalmente dos atrelados aos Poderes
Executivos, especialmente os de mbito municipal. Isto porque vigente em grande parte
dos municpios uma indevida regulamentao de tais mecanismos de controle, cuja falha
ocasiona uma sria desestabilizao das administraes municipais, muitas vezes
conduzidas sem diretrizes, metas e objetivos claros e precisos, o que provoca srias e
perigosas brechas ao mau uso do recurso pblico.
 76

Todavia, em caso de conhecimento de qualquer tipo de irregularidade, no que se

inclui por certo a imoralidade administrativa, os responsveis pelo controle interno devero
acionar o Tribunal de Contas, dando cincia da situao, sob pena de responsabilidade
solidria em caso de omisso52.

importante ressaltar que nos casos em que h a verificao de irregularidade, no

de competncia exclusiva dos controles internos promover o acionamento do Tribunal de
Contas, podendo tambm faz-lo a sociedade civil organizada, por intermdio de partido
poltico, associao ou sindicato, ou qualquer cidado que perceba ou tome cincia da
patifaria administrativa.
Quanto ao controle externo, este ser realizado pelo Poder Legislativo em conjunto
com o Tribunal de Contas, destinando-se basicamente a averiguar a probidade dos atos da
administrao, a regularidade dos gastos pblicos e do emprego de bens, valores e
dinheiros pblicos, e a fiel execuo do oramento. Em relao ao controle externo, a
Constituio trata-o mais detalhadamente em seu art. 71.

Como observa Antonio Roque Citadini: Em algumas naes aparecendo como

rgo colegiado (Tribunal de Contas), em outras de forma unipessoal (Controladorias), os
rgos de controle das contas pblicas tm nos dias atuais a importante e indispensvel
tarefa de fiscalizar as receitas e despesas dos Estados. Os Tribunais ou Controladorias so
hoje presenas relevantes nos Estados modernos, sendo tanto maior seu destaque quanto
maior for o avano de suas instituies democrticas53 54.

Assim, podemos perceber a criteriosidade e a importncia das atribuies

constitucionalmente previstas para o Tribunal de Contas, por tal razo o trataremos melhor
a seguir.

52
Em grande nmero de pases os rgos de controle interno funcionam como instrumento de apoio para o
controle externo, devendo denunciar ao Tribunal ou Controladoria qualquer irregularidade ou ilegalidade
detectada. Parte do controle interno especialmente nas empresas privadas de auditoria contratadas pelo
Estado, sendo, em alguns pases, executada diretamente por rgo da rea de finanas. Nos dias atuais ocorre
cada vez em maior nmero de pases uma interao entre os fiscalizadores externos e os internos, tanto na
aplicao de normas e tcnicas de auditorias comuns, como no apoio dado aos Tribunais e Controladorias.
(CITADINI, Roque Antonio. O controle externo da Administrao Pblica. So Paulo: Editora Max
Limonad, 1995, p. 94).
53
Idem, Ibidem, p. 13.
54
O Sistema de Tribunais de Contas predominante na Europa Continental, nos pases de influncia francesa
e portuguesa. O Sistema de Controladoria predomina nos pases de tradio inglesa.
 77

6.2 Tribunal de Contas

As primeiras formas de controle dos atos financeiros da Administrao Pblica,

surgiram ainda na fase embrionria da organizao do Estado, nas antigas Roma e Grcia.

No ano de 1714, e com o escopo de evitar o descontrole no gasto do dinheiro do

Rei Frederico Guilherme I, da Prssia, o Tribunal de Contas apareceu no cenrio
mundial55.

No Brasil colonial, as Juntas das Fazendas das Capitanias e a Junta da Fazenda do

Rio de Janeiro, submetidas a Portugal, iniciaram a histria do Tribunal de Contas. Em
1890, Rui Barbosa, poca Ministro da Fazenda, redigiu o Decreto n. 966-A, que instituiu
o Tribunal de Contas da Unio, com a competncia para examinar, revisar e julgar todas as
operaes relacionadas com as finanas pblicas.
A partir de ento, significativos avanos ocorreram, mas com a Constituio de
1937, o Tribunal de Contas caiu no esquecimento, ressurgindo no cenrio nacional,
somente com a Constituio de 1946.

O golpe militar e a Constituio de 1967, ocasionou a perda de suas competncias,

com a supresso de suas atribuies. A partir da promulgao da atual Constituio, o
Tribunal de Contas teve sua jurisdio e competncias ampliadas, recebendo poderes para
fiscalizao contbil, oramentria e patrimonial.

No Brasil, dada a grande uniformidade, os Tribunais de Contas dos Estados e dos

Municpios seguem o modelo federal.

Nos dizeres de Aliomar Baleeiro: O Tribunal de Contas, no Brasil, o rgo que

se manifesta, no s no interesse da moralidade administrativa, mas tambm no da
preservao dos objetivos pretendidos pelo Congresso quando autorizou despesas e
receitas56.

55
Recebeu inicialmente a nomenclatura de Controladoria Geral de Contas.
56
BALEEIRO, Aliomar. Uma Introduo Cincia das Finanas. 14 ed. rev. e atual por Flavio Bauer
Novelli. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 419.
 78

Os Tribunais de Contas auxiliam o Poder Legislativo no controle sobre os atos no

s do Executivo, mas tambm do Judicirio sempre no que se referir administrao de
recurso pblico, desempenhando, destarte, controle externo. Auxiliam o Legislativo,
igualmente, no controle sobre sua prpria administrao no tocante gesto dos recursos
pblicos, no que se tem controle interno.

Cabe destacar, entretanto, que os referidos tribunais no integram a estrutura

organizacional do Legislativo, pois que, ainda que funcionem como rgos auxiliares de tal
poder, possuem autonomia constitucionalmente fixada57.

A funo desempenhada pelos Tribunais de Contas no jurisdicional, mas sim

tcnico-administrativa. Com efeito, todas as suas decises podem ser revistas pelo Poder
Judicirio, ex vi do artigo 5, XXXV, CF/88.

O controle externo que cumpre ao Congresso Nacional levar a efeito com auxlio
do Tribunal de Contas da Unio engloba a fiscalizao contbil, financeira, oramentria,
operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, no
que tange no s legalidade, mas tambm no que se refere legitimidade,
economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas. Como se nota do artigo
70, pargrafo nico, da Constituio Federal, o controle em tela abrange, alm dos Poderes
da Repblica, qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade,
guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio
responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.

Conforme vimos no artigo 71, variadas so as tarefas desempenhadas pelos

Tribunais de Contas, as quais so classificadas por Maria Sylvia Zanella Di Pietro como
funes de fiscalizao financeira; de consulta; de informao; de julgamento;
sancionatrias; corretivas; de ouvidor58.

Dentre tais atribuies se destacam: o oferecimento de parecer prvio sobre as

contas prestadas pelo chefe do Executivo; o julgamento das contas dos agentes pblicos e
administradores de dinheiros, bens e valores pblicos; a aplicao das sanes previstas em
57
O Tribunal no preposto do Legislativo. A funo que exerce, recebe-a diretamente da Constituio, que
lhe define as atribuies (STF Pleno j. 29.6.84, in RDA 158/196).
58
Idem, ibidem, p. 687-688.
 79

lei aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas; a

fiscalizao de repasses de recursos efetuados entre as entidades pblicas (Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios); a realizao de inspees e auditorias de natureza contbil,
financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos trs
Poderes, nas administraes direta e indireta.

De regra a atuao dos Tribunais de Contas se desempenha a posteriori, no

encontrando guarida constitucional qualquer controle prvio sobre os atos ou contratos da
Administrao direta ou indireta, nem sobre a conduta de particulares que tenham a seu
cargo a gesto de dinheiros, bens ou valores pblicos. No entanto, uma clara exceo a tal
regra merecedora de destaque e diz respeito s inspees ou auditorias in loco, que
podem ser realizadas a qualquer tempo. De fato, outras pequenas excees podem ser
encontradas na Lei de Licitao (exame prvio dos editais) e na Lei Complementar n.
101/2.000.
Vale salientar que as normas sobre fiscalizao contbil, financeira e oramentria
previstas para o TCU aplicam-se aos rgos correspondentes nas esferas estadual e
municipal, valendo, destarte, o princpio da simetria constitucional. Entretanto, algumas
particularidades so encontradas no mbito municipal.

No tocante aos Municpios, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, destaca que: o artigo
31 da Constituio prev o controle externo da Cmara Municipal, com auxlio dos
Tribunais de Contas dos Estados ou do Municpio ou dos Conselhos ou Tribunais de
Contas, onde houver. Pelo 2, o parecer prvio emitido pelo rgo competente sobre as
contas anuais do Prefeito s deixar de prevalecer por deciso de 2/3 dos membros da
Cmara Municipal. E o 3 contm uma inovao, ao determinar que as contas dos
Municpios ficaro durante 60 dias, anualmente, disposio de qualquer contribuinte,
para exame e apreciao, o qual poder questionar-lhe a legitimidade, nos termos da lei.
mais uma hiptese de participao popular no controle da Administrao59.

Devemos destacar que, no controle externo, o Tribunal de Contas 60 possui poderes

especiais para impor correes Administrao, bem como para intervir em licitaes,
podendo, ainda, aplicar sanes, como multas ou, dependendo da gravidade, at decretar a
59
Idem, ibidem, p. 689.
60
O poder de responsabilizao de extremamente relevante. Os Tribunais de Contas, se comparado aos
outros pases, tm poderes enormes para responsabilizar administradores.
 80

penhora de bens e a inelegibilidade do responsvel. Eis uma considervel distino deste

controle, que somente possvel por ser autnomo e independente da Administrao, o que
o difere essencialmente do controle interno, por ser parte integrante da Administrao, e
por isto encontra-se subordinado a ela, contendo um carter somente consultivo e
opinativo, e significa o mesmo que dizer no determinante.

Esta diferenciao no denota, no entanto, a depreciao deste ou daquele

mecanismo, apenas significando que incidem de forma diferente. Tanto os mecanismos de
controle interno, quanto os de controle externo so essencialmente importantes
socialmente, mas acreditamos que somente a articulao dentre todos eles que de fato
possibilitar um efetivo controle da corrupo na esfera pblica brasileira.

Neste diapaso, Ricardo Lobo Torres assevera: o Tribunal de Contas est

essencialmente ligado aos direitos fundamentais, aparece na Constituio Federal de 1988
como uma das garantias institucionais da liberdade, a que o cidado tem acesso atravs das
garantias processuais e depois conclui: espera-se que os Tribunais de Contas assumam o
controle da economicidade e da legitimidade da execuo oramentria e que os
contribuintes, no exerccio da cidadania, deflagrem os mecanismos de fiscalizao popular
previstos na CF 8861 62.

6.3 Controle Social

O controle externo no feito somente pelos Tribunais de Contas e pelo Poder

Legislativo, pois ele tambm pode e deve ser exercido pela prpria sociedade civil, no
exerccio do chamado controle social, com plena legitimidade, embora no
necessariamente institucionalizado e formalizado.

O grau deste controle, como j foi dito, est relacionado ao grau de adequao
democrtica do Estado e, para refletir acerca do nvel desta graduao, que dedicaremos
este tpico.

61
TORRES, Ricardo Lobo. O Oramento na Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 279-295.
62
Esta esperana s ocorrer quando todos os Tribunais de Contas do Brasil, sem exceo, produzirem
decises a respeito das prestaes de contas, em um curto prazo, pois do contrrio restar inviabilizada a
responsabilizao dos agentes pblicos, que muitas vezes falecem antes das decises ou os recursos
desviados no so mais encontrados.
 81

Ainda que no seja necessria a institucionalizao deste controle, crucial para

sedimentar o processo democrtico no territrio nacional que os entes federativos (Unio,
Estados e Municpios), neste estgio civilizatrio, tragam a regulamentao formal,
garantindo o seu mais amplo exerccio.

Ademais, no podemos desatrelar as reais possibilidades do controle social com a

qualidade da transparncia das informaes estatais ofertadas, pois quanto mais bem
informada a sociedade, melhor ser exercido o controle sobre os atos administrativos.

Embora j tenhamos tratado desta questo em tpico especfico, quando da anlise

do princpio da publicidade, vale a pena relembrar que a transparncia das informaes
extrapola a mera publicidade, pois para esta basta que esteja alocada em local pblico,
enquanto o cumprimento daquela se satisfaz com a real democratizao das informaes
disponibilizadas, o que requer uma descodificao da tecnicidade que permeia as
informaes a respeito da execuo oramentria, alm de viabilizar o fcil acesso a todos
os cidados, respeitadas as diferenas culturais e sociais. Assim, a transparncia das aes
estatais est muito mais ligada qualidade das informaes disponibilizadas do que com o
seu mero acesso.

Logo, deve haver o comprometimento incondicional do Estado em manter sempre

aberto a toda sociedade civil o acesso aos seus bancos de dados e s informaes
gerenciais, de qualquer um de seus rgos.

Neste sentido, a prestao de contas pelo Poder Pblico de suma importncia para
abastecer o controle social de informaes necessrias ao seu exerccio.

Com a edio da Lei de Responsabilidade Fiscal, no ano de 2000, a prestao de

contas sobre todas as formas de gesto da coisa pblica passou a ser obrigatria.

Para tanto, foram institudos novos mecanismos e instrumentos de controle social

sobre as aes do Estado, ou as realizadas em nome dele. Um importante fruto deste
reordenamento institucional foram as controladorias, que esto a funcionar de modo a
contribuir com o aprimoramento democrtico da Administrao Pblica em todo o pas.
Um bom exemplo disto diz respeito ao da Controladoria Geral da Unio (CGU) que, a
 82

partir de 2003 passou a submeter as administraes pblicas municipais a uma rigorosa

fiscalizao de seus processos de oramentos e de gesto, por meio da realizao de
sorteios semanais.

Consideramos esta ao bastante acertada se comparada ao dos Tribunais de

Contas, que em sua prtica cotidiana exercem aes essencialmente ex-post, vez que
analisam as contas pblicas apenas e somente aps encerrado o ano de sua execuo.
Assim, merece destacar o acerto da ao narrada da CGU por privilegiar uma ao
preventiva, a qual socialmente prefervel, exercida ao controlar a gesto ainda em
andamento contra o desperdcio estatal e o inadequado uso do dinheiro pblico.

H, ainda, outro importante instrumento de controle social sobre os desajustes do

emprego do recurso pblico, preceituado no pargrafo 3, do artigo 165, da Constituio
Federal: os Relatrios Resumidos da Execuo Oramentria, que devem ser publicados
com o prazo de at 30 (trinta) dias aps o encerramento de cada bimestre.

Embora entendamos que no caso de dispndio de dinheiro pblico melhor

prevenir que remediar, observa-se que no Brasil os mecanismos de controle social so
feitos muito mais posteriormente que preventivamente, e assim tambm o so, em regra, as
prestaes de contas, ou seja, resumem-se em instrumentos retrospectivos das aes
estatais, ao invs de serem realizadas de forma a permitir o controle social durante todo o
processo de gesto pblica. Eis mais uma prova de um srio enodoamento burocrtico que
requer aprimoramento.

A burocracia estatal sem dvidas uma das grandes inimigas da radicalizao do

processo democrtico por um lado e, por outro, demonstra ser uma das grandes amigas da
imoralidade administrativa. Portanto, vale substancialmente voltarmos os olhos estrutura
poltico-institucional do Estado para promover o seu constante aprimoramento
democrtico.

Pela primeira vez na histria de nosso pas uma Constituio prev o exerccio
direto do poder do Estado pelo povo (art. 1, pargrafo nico), pois todas as outras
previam-no apenas indiretamente, por intermdio de representantes. Esta possibilidade
constitucional, no entanto, ainda significantemente desconhecida e limitada para no
 83

dizer inexistente63 em relao ao poder de dizer como dever ser aplicado o produto
fruto da arrecadao tributria. Isto reflete uma significante perda social, pois as
prioridades estatais em discordncia com prioridades e reais necessidades do povo
significam, ao final, um descumprimento da finalidade estatal consistente no atendimento
aos interesses verdadeiramente sociais e no governamentais.

Na prtica os processos oramentrios so realizados ano a ano na base das

disputas e dos acordos polticos, dos quais infelizmente os legtimos interessados tm
ficado historicamente distantes. Claro que muito mudou, mas ainda h o que mudar no
sentido de promover a readequao democrtica do Estado, especialmente voltada a
viabilizar ao mximo o exerccio da democracia direta ou participativa. Pois, afinal,
quanto mais democrtico o Estado, mais acertadas tendem a ser suas decises de forma a
realmente combaterem os problemas, refletir e proverem as verdadeiras necessidades
sociais.

Este caminho no fcil nem curto, mas os grandes problemas que precisam ser
seriamente enfrentados gradualmente so, ao nosso ver, basicamente dois: educacional e
vontade poltica.

6.4 Controle Judicial

Dentre as formas de controle exercidas no plano jurisdicional sobre a atividade

administrativa do Estado, podemos destacar dois importantes instrumentos sociais: a Ao
Popular e a Ao Civil Pblica.

6.4.1 Ao Popular

Por meio da Ao Popular possvel pleitear a anulao ou a declarao de

nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico ou de entidade da qual o Estado participe,

63
Afirmamos a inexistncia da participao popular na elaborao oramentria, pois embora haja, por
obrigatoriedade legal, audincias pblicas no momento desta construo, estas vm sendo realizadas na
prtica apenas e exclusivamente para cumprir um requisito formalmente necessrio para legitimar o processo.
Isto porque, alm do esvaziamento da populao interessada nestas audincias, muitas vezes ocupadas apenas
pelos assessores tcnicos e polticos do Executivo e do Legislativo, h uma generalizada desconsiderao da
real vontade do povo quando do estabelecimento das prioridades e das metas governamentais espelhadas no
oramento.
 84

moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural,

conforme se extrai do artigo 5, LXXIII, CF/88. A ao em destaque se encontra regulada
pela Lei n. 4.717/65.

A legitimidade ativa para a propositura da ao popular foi conferida a qualquer

cidado no gozo de seus direitos polticos, pelo que se tem por excludos os estrangeiros,
as pessoas jurdicas, o Ministrio Pblico, assim como os brasileiros que tiverem suspensos
ou perdidos seus direitos polticos.

Alm da qualidade de eleitor exigida do postulante, Hely Lopes Meirelles elenca

como requisitos para o ajuizamento da Ao Popular a ilegalidade ou ilegitimidade do ato
64
impugnado e a lesividade do ato ao patrimnio pblico . Acrescentando, ainda, que
embora os casos mais freqentes de leso se refiram ao dano pecunirio, a lesividade a
que alude o texto constitucional, tanto abrange o patrimnio material, quanto o moral, o
esttico, o espiritual, o histrico.65.

A ao em debate, tanto pode ser ajuizada com finalidade preventiva ou repressiva,

isto , tanto antes da produo dos efeitos lesivos, como depois de tais j consumados.

Conforme a lio de da professora Di Pietro, dupla a natureza da Ao Popular.

Possui natureza constitutiva por se pleitear do rgo jurisdicional a anulao do ato lesivo.
Por outro lado, apresenta, outrossim, natureza condenatria, pois que se objetiva a
condenao dos responsveis ao pagamento de perdas e danos ou restituio de bens e
valores, ex vi do artigo 14, 4, da Lei n. 4.717/65 66.

Destacamos a Ao Popular como um importante instrumento social para garantir e

restabelecer a moralidade na Administrao Pblica, podendo perceber a sua preciosidade
diante da norma constitucional e da lei que a trata especialmente. Embora apontemos aqui
este instrumento de forma breve, deixamos o indicativo de sua significncia social e
fazemos um apelo sociedade civil para que usufrua melhor deste poder
constitucionalmente assegurado e destinado a fortalecer o seu controle social, utilizando de

64
MEIRELLES. Mandado de Segurana., Ao Popular e Ao Civil Pblica. 11 ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1987, p. 85.
65
Idem, Ibidem, p. 85-86.
66
Idem, Ibidem, p. 734.
 85

forma abrangente e constante este instrumento de forma a contribuir com o

restabelecimento da moralidade administrativa no trato da coisa pblica.

6.4.2 Ao Civil Pblica

Constitui meio processual dirigido tutela do meio ambiente, do consumidor, dos

bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, de quaisquer
outros interesses difusos e coletivos, da ordem econmica e da economia popular, alm da
ordem urbanstica. Com efeito, este estudo se restringir ao exame dos aspectos desse
instituto, que se encontra disciplinado pela Lei n. 7.347/85, no que concernente ao
controle da Administrao Pblica.

No artigo 5 desta norma, encontra-se o rol de legitimados para a proposio de

Ao Civil Pblica, e respectiva cautelar, destacando-se o papel do Ministrio Pblico e,
especialmente, de associaes da sociedade civil institudas h mais de um ano, como
legitimados ativo na proteo do patrimnio pblico e social, que, de fato, representa uma
das mais importantes dimenses do controle jurisdicional da atividade administrativa,
mormente no que se refere aos atos de improbidade administrativa, dentre os quais se
situam as condutas que menoscabam o princpio da moralidade. Aos membros do parquet
ainda atribuda, com exclusividade, a presidncia do inqurito civil, o qual consubstancia
procedimento administrativo, de natureza investigatria e inquisitiva, apto a fornecer
elementos necessrios para a proposio de eventual ao civil pblica, bem como para a
viabilizao de recomendaes para o Poder Pblico.

O Ministrio Pblico est tambm investido da competncia para tomar o

compromisso de ajustamento de conduta nas hipteses cabveis, de sorte a se configurar
um instrumento com eficcia de ttulo executivo que confere quele que o formalizou, em
se processando o descumprimento da obrigao assumida pela pessoa responsvel pelo
dano ou ameaa a interesse difuso ou geral, a possibilidade de ajuizar ao de execuo.
 86

VII. A RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA TRANSGRESSO

AO PRINCPIO DA MORALIDADE

7.1 Regime Jurdico Brasileiro

O ordenamento jurdico brasileiro abraou a tese da responsabilidade civil do

Estado na Constituio Federal, artigo 37, 6: o Estado responder pelos danos que seus
agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, independentemente de dolo ou culpa, uma
vez que esta s ter importncia para estabelecer o direito de regresso do Estado contra o
seu agente.

A consagrao da responsabilidade civil do Estado constitui-se em imprescindvel

mecanismo de defesa do indivduo face ao Poder Pblico.

Mediante a possibilidade de responsabilizao, o cidado tem assegurada a certeza

de que todo dano a direito seu ocasionado pela ao de qualquer funcionrio pblico no
desempenho de suas atividades ser prontamente ressarcido pelo Estado.

Entretanto, importante destacar que um longo perodo de amadurecimento terico

foi necessrio para que o atual quadro se pudesse consolidar. Abaixo, sero rapidamente
pontuadas as principais teorias adotadas ao longo da evoluo do tratamento conferido
responsabilidade civil do Estado.
 87

A Teoria da Irresponsabilidade prevaleceu durante os governos absolutos, tendo

como principal fundamento a ideia de Soberania. No se considerava concebvel que o rei,
representante do Estado e titular de poderes incontrastveis, pudesse lesar os seus sditos.
Responsabilizar o Estado por danos seria o mesmo que nivel-lo aos sditos, tendo em
menoscabo a sua soberania.

Com a superao da teoria da irresponsabilidade, passou-se a adotar os princpios

do direito civil, apoiados no conceito de culpa, para responsabilizar o Estado. Conforme a
Teoria da Responsabilidade com Culpa, impunha-se a responsabilidade pelos atos de
gesto levados a efeito pelo Estado, pois que nesses Estados os particulares funcionariam
em regime de igualdade. Por outro lado, no caberia a responsabilizao pelos atos
imprio, dizer, pelos atos em que o Estado desempenhasse prerrogativa associada
manuteno da ordem e do bem comum. No entanto, de grande dificuldade prtica se
mostrava a tarefa de distinguir as duas situaes apontadas, o que provocou o
desenvolvimento das chamadas teorias publicistas, as quais preconizam a responsabilidade
civil do Estado independentemente de culpa deste ou de seus prepostos.

De acordo com a Teoria da Culpa Administrativa responde o Estado pelos danos

impostos a terceiros sempre que houver culpa no servio, seja pela sua inexistncia (no
prestao do servio), seja pela sua prestao deficiente.

Pela Teoria do Risco Administrativo se sustenta a responsabilidade estatal, a

despeito de dolo ou culpa do agente, desde que comprovado o nexo de causalidade entre a
ao ou omisso do Estado e o dano experimentado pela vtima, admitindo-se, entretanto,
excludentes e atenuantes de responsabilidade (v.g., culpa da vtima).

J a Teoria do Risco Integral impe ao Estado, independentemente de dolo ou

culpa, a obrigao de indenizar os danos sofridos por terceiros, no cabendo a oposio de
qualquer excludente ou atenuante de responsabilidade.

Como j salientado, disps a Constituio, em seu art. 37, 6 que: As pessoas

jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
 88

respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Esse comando representa a fixao no direito ptrio, da responsabilidade

extracontratual do Estado na modalidade risco administrativo. Com efeito, est fixada a
responsabilidade objetiva do Estado pelos danos que seus agentes causarem a terceiros,
prescindindo-se de dolo ou culpa, sendo para tanto suficiente a demonstrao do nexo de
causalidade entre a ao ou omisso estatal e o dano havido pela vtima. Em favor do
Estado se afigura a ao regressiva contra o agente, desde que comprovado que este tenha
agido com dolo ou culpa, j que sua responsabilidade subjetiva.

Sintetiza o eminente Professor Edmir Netto de Arajo que: o problema da

responsabilidade do Estado por atos ou omisses prejudiciais de seus agentes, ou por fatos
e coisas sua guarda, equacionado em termos eminentemente objetivos, sendo o
administrado dispensado do nus probante quanto culpabilidade direta ou indireta da
Administrao67.

Assim, relacionando o tema responsabilidade civil do Estado, podemos afirmar

que se a imoralidade administrativa verificada quando da administrao do recurso pblico
ocasionar dano, material ou moral, aos cidados, poder-se- responsabilizar civilmente o
Estado, tendo este o legtimo direito ao regresso, vez que atos desonestos, improbos e
imorais no so praticados descolados do dolo ou da culpa.

7.1.1 Causas Excludentes e Atenuantes de Responsabilidade

Ao examinar o tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca que: sendo a

existncia do nexo de causalidade o fundamento da responsabilidade civil do Estado, esta
deixar de existir ou incidir de forma atenuada quando o servio pblico no for a causa
do dano ou quando estiver aliado a outras circunstncias, ou seja, quando no for a causa
nica68. Nesse diapaso se apresentam as causas excludentes e atenuantes da
responsabilidade extracontratual do Estado, a qual iremos trazer neste trabalho somente a

67
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 3 ed. So Paulo: Editora Revista, 2007, p.
748.
68
Idem, Ibidem, p. 602.
 89

ttulo de curiosidade, vez que no aplicvel em caso de desrespeito moralidade

administrativa, como veremos.

So causas excludentes da responsabilidade, a fora maior e a culpa exclusiva da

vtima.

Por fora maior pode-se entender os fatos imprevisveis e inevitveis, que fogem ao
controle do Estado e das pessoas, em face do qual no h que se falar em responsabilidade
estatal. Como exemplos podem ser apontados os terremotos, as inundaes, etc. Nesses
casos inexiste nexo de causalidade entre a atuao da Administrao e os possveis danos
havidos por terceiros.
Para determinar os efeitos da culpa da vtima necessrio examinar se o caso de
culpa exclusiva da vtima ou de culpa concorrente. Com efeito, na primeira hiptese tem-se
por inexistente o nexo causal entre a atuao do Estado e o dano suportado pela vtima,
com a consequente excluso da responsabilidade estatal. Porm se o Estado e o lesado
concorreram para a produo do resultado danoso, vislumbra-se a atenuao da
responsabilidade que tocaria ao Poder Pblico, arcando a vtima com parte dos prejuzos
havidos. Acrescente-se que tambm exclui a responsabilidade do Estado a demonstrao
de que o dano adveio de ato de terceiro, por conta do no comparecimento no necessrio
nexo causal entre a efetivao do dano e a conduta da Administrao.

Claro que em caso de comprovada imoralidade administrativa, por tudo o que

expusemos em nosso trabalho, no h como arguir excludentes ou atenuantes de
responsabilidade, pois a imoralidade administrativa est relacionada a um ato praticado
voluntria e conscientemente no intuito de desviar a coisa pblica de sua genuna
finalidade. Portanto, afasta-se de pronto a culpa exclusiva do outro que no a do agente
pblico, o caso fortuito ou a fora maior.

7.1.2 Reparao do Dano

A reparao do dano causado pela Administrao a terceiros pode se processar por

via administrativa ou por via judicial.
 90

Na forma administrativa, cumpre ao lesado formular reclamao administrativa,

com pedido de indenizao em face do rgo competente da pessoa jurdica responsvel.
Destarte, estar instaurado o correspondente processo administrativo, com ampla defesa e
contraditrio assegurados s partes.

No se realizando a reparao dos danos no mbito administrativo, poder o

prejudicado propor ao de indenizao contra a pessoa jurdica que deu causa ao dano.

Conforme leciona Edmir Netto de Arajo, a existncia de dano indenizvel,

quantificado e detalhado em sua expresso econmica, requisito indispensvel para a
reparao do prejuzo decorrente da leso que empenha a responsabilidade civil do Estado,
pois consistindo tal reparao em obrigao de indenizar, obvio que esta no pode se
efetivar quando no h o que reparar69.

No mesmo sentido, Jos Cretella Jnior, pondera: Demonstrada a ocorrncia de

qualquer causa excludente de responsabilidade, fica isento o Estado e indenizar.
Interferindo culpa integral da vtima, o Estado irresponsvel; havendo culpa parcial,
repartem-se os prejuzos proporcionais70.

Com efeito, o dano indenizvel deve ser consequncia de ao ou omisso, coisas

ou fatos atribuveis ao Estado por nexo de causalidade, lcitos ou ilcitos, sem que
compaream causas excludentes de responsabilidade. Vale dizer que a indenizao deve
ser plena, abrangendo o dano emergente, o lucro cessante, os honorrios advocatcios, a
correo monetria e os juros de mora, se for o caso, alm de demais despesas.

7.2 Responsabilidade do Servidor Pblico

Todo agente pblico, do Presidente da Repblica ao mais humilde servidor, tem o

dever jurdico e moral de fidelidade instituio a que serve, ao seu pas, ao Direito que
consubstancia a organizao da sociedade poltica, definindo os meios e os fins de
interesse pblico a realizar.

69
Idem, Ibidem, p. 755.
70
CRETELLA JNIOR, Jos. O Estado e a obrigao de indenizar. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 309.
(itlicos do original).
 91

Como temos afirmado desde o incio em nosso trabalho, o agente pblico, em seu
cotidiano, deve se guiar pelo princpio da superioridade dos interesses pblicos, no
estando ele, ali, naquele papel para servir-se mas para servir toda a coletividade e,
sobretudo, viabilizar os objetivos sociais constitucionalmente descritos.

H claras descries sobre o seu papel e a sua atribuio, alm do que seus atos
devem cumprir vivas diretrizes para alcanar as finalidades anteriormente delineadas e
motivadas. Alis, os meios que utiliza para tanto tambm devem guardar coerncia e ter
ressonncia efetiva no que se busca. Durante todo o tempo em que se reveste da roupagem
estatal, deve inarradvel respeito aos princpios diretores de sua ao institucional.

Por tal razo, o servidor pblico, no exerccio de suas funes se sujeita

responsabilidade civil, penal e administrativa.

7.2.1 Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil , via de regra, de ordem pecuniria, baseada no princpio

geral de que aquele que causa dano a outrem obrigado a repar-lo71. Os requisitos para
que se configure so os da responsabilidade civil em geral, quais sejam: ao ou omisso
antijurdica, culpa ou dolo (e os casos em que a lei prev responsabilidade objetiva ou
presume a culpa), nexo de causalidade e, por fim, a ocorrncia de um dano material ou
moral.

Nas palavras de Odete Medauar, o dano pode originar-se de conduta ou omisso

que lese diretamente o patrimnio pblico ou redundem em prejuzos a terceiros, pago
pelos cofres pblicos72.

Distinguem-se duas hipteses para a responsabilidade civil do funcionrio pblico:

quando o dano causado a terceiros e quando causado ao Estado.

Na hiptese de ser causado a terceiros, incide o artigo 37, 6, da CF com todas as

peculiaridades analisadas acerca da responsabilidade do Estado perante terceiros. Nesses

71
Positivado no art. 186 do CC.
72
Idem, Ibidem, p. 300.
 92

casos, o terceiro ingressa com ao contra o Estado que, por sua vez, tem direito de
regresso contra o servidor, caso este tenha agido com dolo ou culpa, o que evidente em
caso de desrespeito ao princpio da moralidade.

Se o dano causado ao Estado, sua responsabilidade apurada pela prpria

Administrao por meio de sindicncia ou processo administrativo, o que no impede que
interessados se socorram do Poder Judicirio.

A deciso administrativa autoexecutria, como se depreende das normas

estatutrias, vale dizer, a Administrao desconta uma parcela dos vencimentos do
funcionrio estatutrio mensalmente at que o dano seja reparado. Se o servidor for
empregado pblico, o regime celetista s permitir o desconto73 com a concordncia do
empregado, a no ser que se trate de dolo, como sabemos que o quando presente e
comprovada a desonestidade, a improbidade, a imoralidade da conduta.

Como referido, sempre que se discorre sobre responsabilidade civil, como regra
geral, cogita-se de responsabilidade de ordem pecuniria. No entanto, preciso salientar
que tambm se desenrola perante a vara cvel a ao de improbidade administrativa, a qual
apresenta consequncias mais gravosas do que a mera condenao a ressarcir os cofres
pblicos, como j visto no tpico referente probidade administrativa.

Sucintamente retomando, os tipos de penalidades previstas na esfera cvel, alm da

condenao pecuniria, podem ser extrados do 4, do art. 37, da CF, a saber: Os atos de
improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da
funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e
gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

Em virtude da extenso das punies aplicveis, h quem defenda que a

responsabilidade do servidor por atos de improbidade extrapola a simples responsabilidade
civil, sendo, destarte, ao mesmo tempo, poltica (suspenso dos direitos polticos),
administrativa (perda de funo pblica) e civil (indisponibilidade de bens).

73
Deve-se atentar para o fato de os estatutos dos servidores no permitirem o desconto integral, a deixar o
servidor sem nenhum vencimento. O estatuto estabelece limites, at que o servidor repare todo o prejuzo.
 93

Considerando a necessidade do agir moralmente consoante ao ordenamento

jurdico vigente, para cumprir os fins sociais previstos, defendemos ser este tipo de
responsabilidade a mais adequada no caso do mal e, de forma imoral, o uso do dinheiro
pblico.

Assim, alm de trazer a imposio de devoluo do que nos foi desonestamente

surrupiado, dissipado, desviado ou malversado, traz como sano a possibilidade do
infrator indispor dos seus bens, de ter os seus direitos polticos suspensos, ou de at mesmo
ser extirpado para longe do Estado, perdendo definitivamente a funo e os benefcios de
que tirava proveito o mal agente pblico.

7.2.2 Responsabilidade Penal

A responsabilidade penal decorre da prtica de crime ou contraveno penal

relacionados ao exerccio do cargo, funo ou emprego pblico, configurando-se os
chamados crimes funcionais. Sua apurao de competncia exclusiva do juzo penal, no
mbito do Poder Judicirio e com todas as peculiaridades deste ramo do direito, v.g., a
verificao da tipicidade da conduta cumulada com a antijuridicidade, a impossibilidade de
responsabilidade objetiva e o dano ou risco de dano ao bem jurdico tutelado.

Medauar acrescenta que os agentes polticos podem incidir em crimes de

responsabilidade, objeto de legislao especfica: Lei n. 1.079/50 (impeachment) Chefes
do Executivo federal e estadual, Ministros de Estado, Ministros do STF, Procurador-Geral
da Repblica, Secretrios de Estado; Decreto-lei n. 201/67 Prefeitos e vereadores74.

importante destacar que o conceito de funcionrio pblico utilizado no Cdigo

Penal mais amplo, podendo ser equiparado ao de agente pblico75:

74
Idem, Ibidem, p. 299.
75
Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou
sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e
quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade
tpica da Administrao Pblica.
2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste Captulo forem
ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao
direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico.
 94

Um destaque sobre a equiparao traduzida pelo 1 crucial, principalmente em

um momento em que a terceirizao do servio pblico uma realidade cada vez mais
presente, e que cresce vertiginosamente a cada dia. Assim, equipara-se a funcionrio
pblico, a ttulo de possibilitar a responsabilizao penal, todos aqueles que trabalham
para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de
atividade tpica da Administrao Pblica.

O nosso Cdigo Penal trata, com muito rigor, a imoralidade administrativa que
ocasione, de alguma forma, prejuzo ao Estado e, por sua vez, ao errio. O legislador penal
se preocupou em resguardar o Estado da imoralidade intencional das pessoas, sejam ou no
agentes pblicos.

Devemos lembrar que o Cdigo Penal data de 1940, e embora nem todos os tipos
que visam a tutelar a Administrao Pblica sejam desta poca, a sua grande maioria o , e
nem por isso podemos infelizmente afirmar que a prtica imoral no interior da
Administrao Pblica tenha sido solucionada e combatida por esta criminalizao. Por
tais razes que defendemos a maior eficcia social do tipo de responsabilidade estudada
no tpico anterior.

No queremos com isto defender a descriminalizao de tais atos ilegais, imorais e

altamente deletrios ao Estado e sociedade brasileira, o que estamos aqui a fazer refletir
sobre a trazida da sada penal como soluo nica para um problema to complexo que a
imoralidade, de uma forma geral, no trato com o dinheiro pblico. Deve-se aqui afirmar,
novamente, que no entendemos se tratar do desvio da finalidade do recurso pblico, como
um problema pessoal deste ou daquele que em dado momento tem o poder de administrar
esta verba, mas de um problema social e estrutural, cuja soluo est no s na aplicao
de sano para uma determinada pessoa, mas principalmente, que esta deixe de ser uma
prtica comum nas esferas governamentais.

7.2.3 Responsabilidade Administrativa

A responsabilidade administrativa decorrncia do cometimento de ilcito

administrativo definido em norma estatutria, o qual apresenta como componentes a ao
ou omisso contrria lei, nexo de causalidade, culpa ou dolo e a existncia de dano.
 95

Jos Cretella Jnior, em sua obra Tratado de Direito Administrativo, classificava

a responsabilidade administrativa, como sendo responsabilidade civil do Estado por ato do
funcionrio, advertindo j naquela poca que: O problema da responsabilidade do Estado
por ato de seu preposto, neste caso, a pessoa fsica do agente pblico, assunto de grande
importncia no mbito do direito pblico, embora de soluo bastante complexa76.

Para que fique configurada a responsabilidade administrativa, necessria a

instaurao de procedimento pela prpria Administrao, onde so assegurados o
contraditrio e a ampla defesa77.

certo que os ilcitos administrativos no tm o mesmo rigor descritivo que os

ilcitos penais, em regra, so tipos abertos que permitem ampla interpretao. Disto decorre
que a Administrao dispe de certa margem de apreciao no enquadramento da falta
dentre os ilcitos previstos na lei, o que no significa possibilidade de deciso arbitrria, j
que so previstos critrios a serem observados obrigatoriamente78, como a natureza e
gravidade da infrao e os danos causados.

7.2.4 Comunicabilidade de Instncias

Em regra, as responsabilidades so independentes (incomunicabilidade de

instncia), at pelo princpio da separao de poderes, mas, ocorre que, em determinados
casos, o julgado em uma esfera influi decisivamente em outra por fora de disposies
legais, quais sejam: art. 935, do Cdigo Civil, arts. 65 e 66, do Cdigo de Processo Penal,
alm de dispositivos nas leis estatutrias dos servidores pblicos.

Existem algumas infraes disciplinares dispostas em estatuto que so, ao mesmo

tempo, infraes penais, seja porque a infrao disciplinar a prtica de crime, seja porque

76
CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de Direito Administrativo. vol. I. So Paulo: Companhia Editora
Forense, 1966, p. 117. (itlico original).
77
Quando a atividade administrativa causa dano a um s que seja dos administrados, est rompido o
equilbrio social e ao direito, que funciona como um termostato, cabe compor o prejuzo sofrido, lanando-se
mo dos recursos pblicos para os quais concorreu tambm o prprio cidado prejudicado. (CRETELLA
JNIOR, Jos. Tratado de Direito Administrativo. vol. I. So Paulo: Companhia Editora Forense, 1966, p.
122).
78
Idem, Ibidem, p. 568.
 96

a mesma ao ou omisso configura crime e infrao disciplinar no mbito administrativo.

Outras vezes h que a infrao configura apenas infrao penal, mas no administrativa79.

Na hiptese de haver infrao penal e disciplinar, so instaurados processos

administrativo e penal concomitantemente e, segundo o artigo 935, do CC, no mais se
poder questionar sobre a existncia de fato ou quem seja seu autor, quando as questes se
acharem decididas no juzo criminal. Desta forma, condenado na esfera criminal por fato
que configure ilcito penal e administrativo, o juzo cvel e a autoridade administrativa, no
podem decidir de forma contrria, pois o fato e a autoria j esto devidamente
demonstrados80.

Se houver absolvio no juzo criminal, haver que se distinguir seu fundamento

segundo os preceitos do artigo 386, do CPP, de forma que, se ficar provada a inexistncia
do fato (inciso I) ou a existncia de circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de
pena (inciso V), bem como se ficar demonstrado no ser o ru o autor do fato (inciso VII),
a deciso na esfera administrativa fica vinculada.

Nos casos de no haver prova suficiente da existncia do fato (inciso II), da autoria
(inciso IV), ou, de maneira mais genrica, de insuficincia de provas para a condenao
(inciso VI), ainda poder sobrevir deciso administrativa condenatria, pois as provas que
podem no ser suficientes na esfera penal, podem s-lo na administrativa.

No caso de absolvio, por no constituir o fato infrao penal (inciso III), pode
sobrevir deciso administrativa contrria, isto porque a tipicidade da conduta no Direito
Penal muito mais rigorosa que no Direito Administrativo, podendo haver falta residual,
conforme a Smula n. 18, do STF, ou seja, conduta que no caracteriza crime, mas que
configura ilcito administrativo.

Por fim, o art. 136, da Constituio do Estado de So Paulo dispe: O servidor

pblico civil demitido por ato administrativo, se absolvido pela Justia, na ao referente
ao ato que deu causa demisso, ser reintegrado ao servio pblico, com todos os direitos
adquiridos.
79
Por obvio tambm possvel que se configure apenas infrao disciplinar mas no infrao penal.
80
Idem, Ibidem, p. 571.
 97

Pelo que j foi visto, esta regra no absoluta. Quando o servidor for absolvido
com base nos incisos I, V e VII, do art. 386, do CPP, ele ter direito reintegrao, mas
quando o fundamento legal for diverso, em um primeiro momento, nada impede que a
Administrao Pblica puna o servidor.

Com relao perda do cargo, ocorre sempre que imposta pena de demisso ou
demisso a bem do servio pblico no mbito administrativo, mas tambm pode ocorrer no
mbito penal em duas hipteses:

Quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano
nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a
Administrao Pblica;

Quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos
nos demais casos.

Se o funcionrio no perdeu o cargo na esfera administrativa, fora destas duas

hipteses, no o pode perder por conta de sentena criminal condenatria, ficando afastado
do cargo enquanto cumprir pena com o direito de receber parte dos vencimentos ou
remunerao. Apesar disto ainda resta a possibilidade de, em crimes em que no h relao
com o desempenho das funes inerentes ao cargo do funcionrio e em que no h a
obrigao de punir por parte da Administrao, impor sano administrativa com base em
infrao a deveres funcionais expressos de forma genrica, como, por exemplo, proceder
na vida pblica e privada na forma que dignifique a funo pblica81.

81
Art. 241, XIV, do Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de So Paulo.
 98

VIII. CONCLUSES

A preocupao central deste trabalho, foi analisar os desdobramentos da

moralidade administrativa, notadamente no que tange ao manejo dos recursos pblicos.
Para tanto analisamos dois pontos essenciais: os princpios constitucionais e os
mecanismos existentes para exercer o controle sobre os atos estatais.

Esta preocupao descende do fato de que o dinheiro pblico somente existe,

graas ao esforo coletivo da populao, que contribui financeiramente com parte
significativa de seus salrios para prover o Estado. graas ao povo, e somente a ele,
que todos os servios oferecidos no Executivo, Legislativo e Judicirio esto em
funcionamento nos cerca de 5.600 municpios brasileiros.

o Estado o maior viabilizador social para que a populao viva em uma

sociedade justa e igualitria, preconizada constitucionalmente. Somente por seu
intermdio que a realidade normativa poder se aproximar da realidade vivida. E o
servidor ou agente pblico que age direta ou indiretamente em nome do Estado tem
um papel crucial neste contexto, pois so as decises e os atos tomados na rotina do seu
trabalho que refletir automaticamente, positiva ou negativamente, na vida de milhares
de pessoas. Eis o porqu da importncia de que tal agente cumpra a sua funo da
melhor forma possvel e de que aja de acordo com os mais nobres preceitos morais
socialmente estabelecidos.

O errio tem no povo o seu legtimo dono, e quando sua utilizao

desonestamente realizada, ofende-se no somente ao rgo a que est ligado
 99

diretamente determinado funcionrio, mas a toda a coletividade. por esta nobre razo
que o princpio da moralidade um norteador inafastvel dos atos administrativos.

Em um certo momento da Histria, foi utilizado como arma para tentar refrear o
arbtrio estatal, a lei. Em que pese ser esta uma das maiores marcas da modernidade, no
houve condies suficientes de sozinha funcionar a contento, o que levou ao resgate da
moral, para contribuir nesta rdua misso.

A reaproximao da moral com o Direito e com a poltica , doutrinria e

jurisprudencialmente, um grande importuno para a nossa tradio positivista, a qual
precisamos urgentemente enfrentar, para que a moralidade no interior do Estado possa
realmente ser exigida e controlada em larga escala.

Para tanto, inicialmente, necessria uma reformulao no modelo do ensino do Direito

no Brasil, que se resume atualmente a uma navegao de cabotagem ao redor dos
Cdigos, o que torna os profissionais desta rea, no geral, desconhecedores da
sistemtica constitucional, sendo, de certa forma, um empecilho ao controle da
moralidade administrativa.

Devemos ainda consignar, que a cobrana social da moralidade no algo novo,

tanto que as lies francesas acerca desta temtica, datadas do incio do sculo XX, tm
serventia at hoje. No h porque os operadores do direito sem espantarem com a
subjetividade ou a vagueza do termo.

Alis, para ns, no se trata de um conceito nada vago, estando, pelo contrrio,
muito clara a sua incidncia, ficando ainda mais evidenciado quando olhamos para a
administrao da receita tributria. Sendo ela utilizada para cumprir os fins sociais,
elencados nas diretrizes, objetivos e metas constitucionais e legais, o seu uso est sendo
feito de acordo com os padres moralmente exigidos.
 100

Embora se traga esta preocupao com o entendimento da expresso e com a

aceitao de seu uso cotidiano, no achamos, obviamente, que somente com isto se
garantir a moralidade na Administrao Pblica, pois h uma srie de outros problemas
de ordem cultural e estrutural, que requerem tambm superao para se poder garanti-la
de forma mais ampla.

A primeira e mais essencial crendice popular que precisamos culturalmente

desmistificar refere-se banalizao da prtica imoral na poltica. Trata-se de um
tremendo desafio esclarecer e se fazer amplamente entender que o Estado, e todos os
agentes que esto a ele acoplados, devem se dirigir nica e exclusivamente para atender
aos interesses da de toda a coletividade; qualquer desvio tem que ser estancado e
sanado. No podemos e no devemos aceitar, frases do tipo, rouba mas faz como algo
aceitvel socialmente.

Entender o desvio de verba como algo que todo mundo faz completamente
equivocado, pois esta prtica imoral no marca de todos os agentes estatais, mas
somente de uns poucos e maus funcionrios, que devem, justamente por isto, serem
postos longe da possibilidade de se manejar novamente um recurso pblico.

Promover o aprimoramento permanente e sistemtico dos desajustes sociais a

principal consequencia de um sistema Democrtico de Direito. A Democracia um
processo de constante de aperfeioamento institucional e social.

Neste sentido, srios e louvveis avanos foram paulatinamente conquistados, a

ponto de hoje podermos acessar de qualquer computador com acesso internet, a
movimentao das contas pblicas. Isto que nos parece to simples em nossos dias, era
algo simplesmente impensvel a pouqussimo tempo atrs.

Pelo fato dos ajustes serem constantes, no podemos nos contentar com o que
est; assim, muito ainda temos que melhorar, e em relao prestao de contas
pblicas no diferente, devendo ser ainda bastante aprimoradas para que se tornem
genunas merecedoras do certificado da qualidade democrtica. O que queremos com
isso afirmar que a radicalizao democrtica do processo de prestao de contas faz
 101

vingar frutos que contribuem com a real diminuio das possibilidades de se dar um
destino imoral ao tesouro pblico.

Avanos tambm podem ser percebidos na instituio dos mecanismos de

controle das aes contbil, financeira e oramentria dos trs Poderes. Claro que
necessitam de aperfeioamento, especialmente para poder desatrel-los politicamente
dos rgos que tm o papel de controlar, e para buscar a integrao na ao dentre todos
os mecanismos internos e externos.

Mas, maciamente em um importante mecanismo de controle externo deve

haver especial aprimoramento e investimento: o controle social exercido diretamente
pela prpria sociedade civil. Pois, quanto maiores as possibilidades de seu mais
abrangente exerccio, melhor para a Democracia e maiores benefcios sero revertidos
socialmente.

Trata-se de um investimento que, dada a sua complexidade, requer trabalhos em

diversas frentes, mas em uma delas tem que se dedicar uma ateno incisivamente
especial: na educao.

Superar a lgica mercadolgica do meu e passar a imperar a lgica cidad do

nosso, algo que se faz urgentemente necessrio se quisermos de fato enfrentar no
somente o desvio do dinheiro pblico, mas a grande maioria dos problemas sociais que
somos obrigados a conviver diariamente. Promover a superao do eu odeio poltica
para o devo exercer meu papel de cidado um dos maiores desafios. Para isto um
longo caminho precisa ser percorrido.

Entendemos que somente assim estar-se- viabilizado o ambiente ideal para se

estabelecer uma relao permanentemente dialgica entre os cidados e a mquina
estatal, pois o povo que sabe onde que o sistema est falho e no que precisa ser de
fato investido, sem desperdcios, para se promover a melhoria das condies de vida, e
qui um dia, viver em um Estado onde todos os seus atos sejam de fato a
materializao da vontade coletiva.
 102

Quando tais condies estiverem estabelecidas, a tendncia ser de que a

irresponsabilidade na poltica se rareie cada vez mais, e ento poderemos conviver em
uma sociedade onde a desigualdade social, seja motivo de espanto, estando bem
prximo do que todos almejam. Mas, enquanto isto no acontecer, sigamos controlando
eficazmente os desvios e as imoralidades, pois, afinal de contas, devemos proteger o
que nosso.

IX. BIBLIOGRAFIA

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn

Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

______________. Derecho y razon prctica. Mxico: Biblioteca de tica, Filosofia Del

Derecho y Poltica, 1998.

ALVARENGA, Arstides Junqueira. O Princpio da Moralidade no Direito Tributrio.

Coordenao Ives Gandra da Silva Martins conferencista inaugural Jos Carlos Moreira
Alves. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996.

ALTAMIRANO, Alejandro. La discricionalidad administrativa en el procedimento

tributario y la motivacin del acto administrativo de determinacin tributaria. in:
SCHOUERI, Lus Eduardo (org.). Direito Tributario Homenagem a Alcides Jorge
Costa. vol. I. So Paulo: Quartier Latin, 2003.

ARAJO, Edmir Netto de. Os princpios administrativos na constituio de 1988. So

Paulo: Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo, n. 34, 1990.

_______________. Curso de Direito Administrativo. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

 103

ARISTTELES. tica a Nicmacos. Trad. de Mrio da Gama Kuri. Braslia: Editora

Universidade de Braslia, 1992.

VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006.

_______________. Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios

jurdicos. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2006.

BALEEIRO, Aliomar. Uma introduo Cincia das Finanas. 14 ed. revista e

atualizada por Flavio Bauer Novelli. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 14 ed.

refundida, ampliada e atualizada at a EC 35. So Paulo: Malheiros Editores, 2002.

BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de Direito Administrativo.

vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1969.

BARROS, Luiz Celso de. Responsabilidade Fiscal e Criminal. Bauru: EDIPRO, 2001.

BASTOS, Celso Ribeiro e Martins, Ives Gandra da Silva Martins. Comentrios

Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1.998. So Paulo: Saraiva, 1.989.

__________________. Hermenutica e Interpretao. 2 ed. So Paulo: Celso Bastos

Editor, 1999.

BERLIRI, Antonio. Principi de Diritto Tributario. vol. I. 2 ed. Milano: Giuffre Editore,
1967.

BIELSE, Rafael. Derecho administrativo. Buenos Aires: La Ley, 1965.

 104

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. So Paulo: cone, 1997.

_____________, Principi generali di Diritto. Novssimo digesto italiano. Terza

Edizione/Vnione Tipogrfico Editrice: Torinese, 1957.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. atualizada e ampliada. So

Paulo: Malheiros, 2008.

BOTTALLO, Eduardo Domingos. Curso de Processo Administrativo Tributrio. So

Paulo: Malheiros Editores, 2006.

BRANDO, Jos Antonio. Moralidade Administrativa. in Revista de Direito

Administrativo, n. 25.

BRUNO, Reinaldo Moreira. Lei de Responsabilidade Fiscal & Oramento Pblico

Municipal. Curitiba: Juru, 2003.

CAMMAROSANO, Mrcio. O Princpio Constitucional da Moralidade e o Exerccio da

funo Administrativa. Belo Horizonte: Editora Frum, 2006.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina,

1991.

CAVALCANTI, Mrcio Novaes. Fundamentos da Lei de Responsabilidade Fiscal. So

Paulo: Dialtica, 2001.

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. O Princpio da Moralidade no Direito Tributrio.

Coordenao Ives Gandra da Silva Martins conferencista inaugural Jos Carlos Moreira
Alves. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996.

CITADINI, Antonio Roque. O Controle Externo da Administrao Pblica. So Paulo:

Editora Max Limonad, 1995.
 105

CONTI, Jos Maurcio. Princpios Tributrios da Capacidade Contributiva e da

Progressividade. So Paulo: Dialtica, 1996.

______________. Direito Financeiro na Constituio de 1988. So Paulo: Juarez de

Oliveira, 1998.

COSTA, Alcides Jorge. Algumas idias sobre uma reforma do Sistema Tributrio
Brasileiro. in Direito Tributrio Atual. So Paulo: Resenha Tributria, 1988.

CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios constituio de 1988. So Paulo: Forense

Universitria, 1991.

______________. O Estado e a obrigao de indenizar. So Paulo: Saraiva, 1980.

______________. Tratado de Direito Administrativo. vols. I e II. So Paulo: Forense,

1966.

CRETELLA NETO, Jos. Fundamentos Principiolgicos do Processo Civil. Rio de

Janeiro: Forense, 2002.

DELGADO, Jos Augusto. O princpio da moralidade administrativa e a constituio

federal de 1988. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 680. 1992.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. So Paulo: Atlas, 2007.

______________. Discricionariedade administrativa na constituio de 1988. So Paulo:

Atlas, 1991.

DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977.
 106

FERNANDES GES, Gisele Santos. Princpio da proporcionalidade no processo civil.

So Paulo: Saraiva, apud ROJO, Margarita Beladiez. Los princpios jurdicos. Madrid:
Tecnos, 1997.

FERRARI, Renato. Em Busca da Paz Tributria. So Paulo: Cia Melhoramentos, 1996.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. A Constituio Brasileira 1.988

Interpretaes. II Frum Jurdico. Fundao Dom Cabral. Academia Internacional de
Direito e Economia. Editora Forense Universitria: Rio de Janeiro.

FIGUEIREDO, Marcelo. O Controle da Moralidade na Constituio. So Paulo:

Malheiros, 1.999.

FONROUGE, Carlos M. Giuliani. Derecho Financiero. vols. I e II, 9 ed. Buenos Aires:
La Ley, 2004.

FRANCO SOBRINO, Manoel. O Controle da Moralidade Administrativa. So Paulo:

Saraiva, 1974.

GARCIA, Emerson. A moralidade administrativa e sua densificao. in Revista de

Direito Constitucional e Internacional. n. 43. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2003.

GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A Moralidade Administrativa e a Boa-F da

Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros Editores, 2002.

______________. A moralidade administrativa Histria de um conceito. in Revista de

Direito Administrativo, n. 230, 2002.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. Interpretao e

Crtica. So Paulo: Malheiros, 2003.
 107

______________. Equidade, razoabilidade e proporcionalidade e princpio da

moralidade. in Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. vol. I, n. 3, 2005.

GRECO, Marco Aurlio. Notas sobre o Princpio da Moralidade. In SCHOUERI, Lus

Eduardo (Org.). Direito tributrio: Estudos em Homenagem a Alcides Jorge Costa. Vol. I.
So Paulo: Quartier Latin, 2003.

HAURIOU, Maurice. Prcis de Droit Administratif et de Droit Public. 11 ed. Paris:

Socite Anonyme du Recueil Sirey, 1927.

HECK, Jos. Direito subjetivo e dever jurdico interno em Kant. vol. 48, n. 1, Porto
Alegre: Veritas, 2003.

JUSTEN FILHO, Maral. O princpio da moralidade pblica e o direito tributrio.

Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 11. 1995.

KANT, Immanuel. A Metafsica dos Costumes. So Paulo: EDIPRO, 2003.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 5 ed.
Coimbra: Armnico Amado Editor, 1979.

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do Direito. Traduo de Jos Lamego. Lisboa:

Fundao Calouste Gulbenkian, 1997.

LECCISOTTI, Mario. Istituzioni di scienza delle finanze. 2 ed. Torino: Giapichelli, 2004.

LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. tica e Administrao Pblica. So Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 1993.
 108

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Estudos sobre o Imposto de Renda. So Paulo: Editora
Resenha Tributria, 1994.

MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4 ed. So Paulo: Saraiva,

2009.

MATA, Mrcia Filomena de Oliveira. Fiscalizao da administrao pblica em face da

economicidade. in Revista dos Tribunais 710/233.

MEDAUER, Odete. O direito administrativo em evoluo. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 1992.

_____________. Direito administrativo moderno. 11 ed. revista e atualizada. So Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33 ed. So Paulo:

Malheiros, 2007.

______________. Mandado de Segurana. 31 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008.

MELLO, Cludio Ari. Fragmentos Tericos sobre a moralidade administrativa. in

Revista de Direito Administrativo n. 25, 2004.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3 ed. t II. Coimbra: Coimbra

Editora, 1996.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. 3 ed. So Paulo: Atlas,

2006.
 109

___________________. Direitos Humanos Fundamentais teoria geral, comentrios aos

arts. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia.
So Paulo: Atlas, 2003.

MUKAI, Toshio. Administrao pblica na constituio de 1988. 2 ed. So Paulo:

Saraiva, 1989.

NASCIMENTO, Carlos Valder do. Princpios Fundamentais da Legislao Tributria.

Bahia: Edies FUSC, 1983.

NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Direito Financeiro. So Paulo: Jos Bushatsky. 1964.

OSRIO, Fabio Medina. Improbidade Administrativa. 2 ed. Porto Alegre: Editora

Sntese, 1998.

PEREIRA JUNIOR, Jos Torres. Da reforma administrativa constitucional. Rio de

Janeiro: Editora Renovar, 1999.

PEREZ LUO, Antonio. Los Derechos Fundamentales. Madrid: Tecnos, 1988.

PONTES, Helenilson Cunha. O Princpio da Proporcionalidade e o Direito Tributrio.

So Paulo: Dialtica. 2000.

RAWLS, John. A Theory of Justice. 2 ed. Cambridge: Harvard University, 1999.

REALE, Miguel. Aplicaes da Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

______________. Filosofia do Direito. vol. I, 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1969.

ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpio Constitucional da administrao pblica. Belo

Horizonte: Del Rey, 1994.
 110

ROTHMANN, Gerd Willi. Consideraes sobre Extenso e Limites do Poder de Tributar.

in Estudos Tributrios coordenao de Ruy Barbosa Nogueira. So Paulo: Resenha
Tributria, 1974.

____________________. O Princpio da Legalidade Tributria. So Paulo: Revista da

Faculdade de Direito da USP, 1972.

ROTHMANN, Gerd Willi, PACIELLO, Gaetano. Eliso e Evaso Fiscal. in Caderno de

Pesquisas Tributrias, n. 13 coordenao de Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo:
Resenha Tributria, 1988.

RUBINSTEIN, Flvio. Boa-f objetiva no Direito Financeiro e Tributrio. Sria Doutrina

Tributria, vol. III. So Paulo: Quartier Latin, 2010.

SACCHETTO, Cludio. tica e Tributao. Traduo de Flavio Rubinstein. in. Revista de

Direito Tributrio Atual, vol. 20, 2006.

SCHOUERI, Lus Eduardo. Contribuio ao Estudo do Regime Jurdico das Normas

Tributrias Indutoras como Instrumento de Interveno sobre o Domnio Econmico. So
Paulo: USP, 2002.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 ed. So Paulo
Malheiros Editores, 2006.

______________. Comentrio contextual Constituio. 3 ed. So Paulo: Malheiros

Editores, 2007.

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 19 ed. So Paulo: Malheiros

Editores, 2003.

TIPKE, Klaus. Moral Tributaria del Estado y de los contribuintes. Traduo de Pedro
Herrera Molina. Madrid: Marcial Pons, 2002.
 111

______________. e YAMASHITA, Douglas. Justia Fiscal e Princpio da Capacidade

Contributiva. So Paulo: Malheiros, 2002.

TORRES, Ricardo Lobo. O oramento na Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1995.

______________: Princpio da Eficincia em Matria Tributria. Coordenao Ives

Gandra da Silva Martins conferencista inaugural Jos Carlos Moreira Alves. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006.

______________. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio. Rio de

Janeiro: Renovar, 1999.

UCKMAR, Victor. Princpios comuns de direito constitucional tributrio. Traduo de

Marco Aurlio Greco. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1976.

WEBER, Max. Economia e Sociedade. vols. I e II. Braslia: UNB, 1999.

WELTER, Henri. Le Controle jurisdictionnel de la Moralit Administrative stude de

Doctrine et de jurisprudence. Paris: Recueil Sirey, 1929.

WIEACKER, Franz. Principio general de la buena f. Traduo de Jos Luis Carro.

Madrid: Civitas, 1977.