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ADMINISTRACIN PBLICA
Hasta hace unas dcadas, en el Derecho penal se vea a la administracin pblica como si
fuera un poder casi sacrosanto que deba ser protegido por s mismo, como si se tratara de un
ente superior a los ciudadanos. Debido a eso se pretenda proteger penalmente distintos
aspectos de este poder, tales como el prestigio, el honor, la intangibilidad, ciertas
facultades monoplicas, etc.
Por razones de tiempo y espacio no se han puesto las citas que todo trabajo riguroso realmente debera
contener. Para una mayor profundizacin en lo expuesto y las referencias bibliogrficas pertinentes me remito a
mis trabajos anteriores: Autora y participacin y la teora de los delitos de infraccin del deber, Revista
Penal N 14 (abril 2004), Espaa, p. 3 y ss.; Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo penal
peruano (Lima, 1ra. ed., 2001; 2da. edicin, 2003); La lucha contra la corrupcin en un mundo globalizado,
en: Losano/Muoz Conde, El Derecho ante la globalizacin y el terrorismo, Valencia, 2004, p. 273 y ss.;
Participacin necesaria, intervencin necesaria o delitos plurisubjetivos. Una aproximacin a la discusin,
Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, n 34, abril 2003, p. 11 y ss.; El transfuguismo poltico: delito de
cohecho?, revista Ctedra, UNMSM, n 8, Lima, 2001, p. 79 y ss.
1
En adelante, los artculos que se citan, si no dicen especficamente lo contrario, se refieren al Cdigo penal
peruano de 1991.
ttulos, lo cual llevaba (y lleva an de lege lata en el C. P. peruano) a la absurda situacin de
dejar impune a aqul que ejerce una profesin sin tener ttulo alguno.
La proteccin penal de este bien jurdico se da a travs de diversos tipos penales que, en
concreto, reprimen conductas que atenten contra alguno de los aspectos que posibilitan este
correcto funcionamiento (o sea, los objetos de proteccin); p. ej. en el cohecho pasivo
propio (art. 393 C. P.), se trata de proteger la imparcialidad y legalidad en el ejercicio de
la funcin; en el peculado (art. 387 C. P.), el patrimonio de la administracin pblica; en
la usurpacin de funciones (art. 361), la legalidad del ejercicio funcionarial, etc. Es decir,
mientras existe un bien jurdico tutelado, propio de todos los delitos contra la administracin
pblica, el cual alberga una serie de objetos de proteccin que son directamente atacados
por las conductas ilcitas. Esta precisin se basa en una distincin entre bien jurdico y
objeto de proteccin que, con algunas diferencias terminolgicas, puede considerarse
dominante en la doctrina actual que parte de la teora de bienes jurdicos.
Por supuesto que este cambio de concepcin sobre el concepto administracin pblica trae
algunos problemas en la aplicacin de tipos penales ya vigentes y que fueron introducidos
bajo la concepcin ya superada. En estos casos, se tiene que producir una reinterpretacin en
el sentido garantista indicado. Por ejemplo, los problemticos tipos penales ya aludidos de
desacato y usurpacin de insignias tienen que interpretarse en el sentido de que solamente
seran punibles aquellas conductas que muestren algn grado de lesividad para un objeto de
proteccin del bien jurdico. Luego, en el desacato no bastar con un mero atentado
contra el honor de la persona del funcionario pblico (para tal caso ya existen los tipos de
delitos contra el honor), sino que se deber ser de tal gravedad que afecten de algn modo el
ejercicio ordenado y tranquilo de la funcin pblica. Y tampoco bastar con una mera
ostentacin pblica de distintivos propios de una funcin pblica si sta no es idnea para
sugerir en el pblico la legitimidad de tal ostentacin. En el caso mencionado del ejercicio
ilegal de la profesin, la interpretacin solamente se puede dar en el sentido de que se trata
de un atentado contra la fe pblica; por lo tanto, la lesividad de las conductas debe
verificarse en el sentido de que el sujeto no reuna las cualidades materiales para el ejercicio
(y no solamente se trata de infracciones formales); el vaco existente (la impunidad del
ejercicio de una profesin sin ttulo alguno) tiene que ser llenado por la va legislativa.
De manera muy general se puede hablar de dos modelos bsicos existentes en la legislacin
penal para la proteccin del funcionamiento de la administracin pblica: un modelo
restringido y otro amplio.
El Cdigo penal peruano constituye ms que un modelo amplio; se puede decir incluso que
es uno amplsimo, sin que por ello sea ms efectivo. En su pretensin de querer abarcarlo
todo, el legislador peruano ha reunido una serie de figuras tpicas en la parte especial,
tomando fuentes e ideas distintas, lo cual crea serios problemas interpretativos.
Entre los mltiples ejemplos de mala tcnica legislativa en esta parte del Cdigo penal
peruano, adems de los vacos que se analizarn ms adelante, se pueden destacar los
siguientes:
a.- La superposicin de tipos penales que dificulta gravemente la delimitacin interpretativa
entre ellos. As se tiene, como modalidad de corrupcin de funcionarios, a la negociacin
incompatible (art. 397), donde es punible el interesarse por cualquier contrato u operacin
en que se intervenga; pero existen dos modalidades de concusin muy similares: el
patrocinio ilegal (art. 385), donde la conducta delictiva consiste en el patrocinio de
intereses particulares ante la administracin pblica; y la llamada colusin ilegal o fraude
al Estado (art. 384) que engloba los casos de defraudacin a la administracin pblica en
los contratos, suministros, licitaciones, etc. en los que intervenga el funcionario pblico,
concertndose con los interesados.
En el C. P. peruano, los tipos penales son divididos en dos grandes grupos: los delitos
cometidos por particulares (arts. 361 a 375 C. P. peruano) y los delitos cometidos por
funcionarios pblicos (art. 376 a 401 C. P. peruano). Ya aqu hay una primera imprecisin
pues ambos grupos no pueden separarse limpiamente en funcin de si es o no funcionario
pblico el ejecutor del delito. En un delito cometido por particulares tambin puede ser
autor un funcionario pblico (p. ej. la usurpacin de funciones realizada por un
funcionario pblico que ejerce funciones que no le corresponden). Y tambin puede ser autor
de un delito cometido por funcionarios pblicos un particular (p. ej. en el cohecho activo
o en el trfico de influencias).
Entonces, dentro de cada grupo se prevn figuras que, mayormente, son cometidas por
administrados o, mayormente, son cometidas por funcionarios pblicos. En el primer caso se
trata de la usurpacin de funciones (art. 361 y s.) y la violencia y resistencia a la
autoridad (art. 365 a 373); pero tambin, de manera dudosa por su legitimidad, de los tipos
de ejercicio ilegal de la profesin (art. 363 y s.) y desacato (art. 374 y s.). En el segundo,
se tienen los casos de abuso de autoridad (abuso genrico, omisin de actos, denegacin de
auxilio, requerimiento indebido de la fuerza pblica, abandono de cargo y nombramiento
ilegal), concusin y exacciones ilegales (art. 382 a 386), el peculado y malversacin (art.
387 a 392), corrupcin de funcionarios (art. 393 a 401).
Es cierto que en el control o la lucha contra los delitos contra la administracin pblica,
no son suficientes las herramientas penales; es ms, la tarea de control ms importante ni
siquiera es penal. Como es sabido desde hace tiempo, por ejemplo en el caso de los delitos de
corrupcin de funcionarios, la mejor manera de contenerlos consiste en garantizar una
mayor trasparencia en la actividad funcionarial, una mejor remuneracin para los
funcionarios, una mejor regulacin de las incompatibilidades para ejercer cargos
pblicos, etc. Pero se puede decir que tambin la impunidad retroalimenta, da alicientes,
para la comisin ms frecuente de delitos contra la administracin pblica. Y aqu juega un
papel importante, adems del Derecho procesal y policial, sobre todo el Derecho penal.
Espero demostrar, a continuacin, aunque sea de manera breve, dnde radican los principales
problemas de impunidad en el tratamiento penal de los delitos contra la administracin
pblica, pero tambin dnde, pese a las buenas intenciones, el legislador penal puede caer en
el abandono de los principios de Estado de Derecho que debieran inspirarlo. Emplear para
ello, en lo bsico, el modelo peruano arriba descrito.
4.- Problemas de parte general en los delitos contra la administracin pblica
Usualmente los Cdigos penales prevn una definicin ms o menos detallada del
funcionario pblico. En el caso peruano, en el art. 425 se prev una lista de casos
especficos con una clusula final que permite a la Constitucin y las leyes introducir otros
casos de funcionario pblico en sentido penal (numeral 6). Aparte de los casos coincidentes
con las reas extrapenales (los comprendidos en la carrera administrativa, los administradores
y depositarios de caudales embargados, los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales), el
art. 425 prev dos supuestos particulares. El primero es el de aquellos que ejercen cargos
polticos y los funcionario de confianza (numeral 2), pues, aunque estos no entren dentro
de la carrera administrativa, tienen aquella posicin especial que los hace sujetos idnes del
mayor reproche penal que presuponen los tipos especiales de los delitos contra la
administracin pblica. El caso ms polmico es, sin embargo, el de empleados de empresas
pblicas que, aunque estn bajo el rgimen laboral privado, ejerzan all funciones pblicas
(numeral 3). Este caso extiende al mximo el elemento acceso a la funcin pblica, pues
basta con laborar en empresas pblicas y tener a su cargo alguna funcin pblica, sin que haya
existido un previo nombramiento o alguna formalidad de acceso a la funcin. Sin embargo, en
los momentos actuales en los que el Estado tiende a privatizar una serie de actividades,
dejndolas en manos de empresas privadas, resulta imprescindible para la labor protectora del
bien jurdico, incluir estos casos dentro del concepto penal de funcionario pblico.
Constituye una tendencia actual en la doctrina y legislacin penal trabajar con un concepto
amplio de funcionario pblico. Por cierto que la tcnica legislativa puede variar. As, el C.
P. espaol prev una clusula amplia a la manera de una regla interpretativa que distingue
entre autoridad y funcionario pblico, en funcin de si el sujeto tiene poder de mando y
jurisdiccin o no2. El C. P. alemn tambin es relativamente amplio (art. 11, numerales 2 y 4
StGB), pero, a diferencia de la mayora de las legislaciones penales, excluye del concepto de
funcionario pblico a los miembros del Parlamento, quienes, por eso, no entran dentro de
los tipos de cohecho. Para estos se ha previsto una figura especfica: el denominado
cohecho de parlamentarios (art. 108e StGB), el cual solamente se refiere al caso de aqul
que intenta comprar o vender votos (tipo de emprendimiento) para una eleccin o
decisin en el Parlamento Europeo o en una representacin popular de la Federacin, los
Estados federados, las municipalidades o las asociaciones comunales.
Esto ltimo merece un anlisis breve. En la mayora de los pases el parlamentario tambin
suele ser considerado funcionario pblico en sentido penal, y puede ser abarcado por los
tipos comunes de cohecho pasivo, aunque en la prctica esto sea muy difcil. Por un lado,
aparte de casos muy concretos (p. ej. la votacin en el Congreso) no est claro cundo el
funcionario pblico ha vendido la actividad funcionarial, y por otro lado no siempre aparece
tan clara la ventaja obtenida por ste. Aqu se debe trabajar ms en una mejor regulacin de
las normas parlamentarias y electorales, exigiendo, p. ej. determinados requisitos en los
candidatos (reglas sobre incompatibilidades) y parlamentarios (prohibicin de
transfuguismo, trasparencia de la actividad parlamentaria, control de los lobbyes) y
previendo algunas consecuencias en caso de incumplimiento (sanciones de todo tipo hasta la
exclusin de la funcin parlamentaria), as como una mejor regulacin del levantamiento de
la inmunidad parlamentaria.
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Art. 24 C. P. espaol: 1.- A los efectos penales se reputar autoridad al que por s solo o como miembro de
alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin propia. En todo caso,
tendrn la consideracin de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo. Se reputar tambin
aturoidad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2.- Se considerar funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de la Ley o por nombramiento de
autoridad competente participe en el ejercicio de funciones publicas.
Esto no quiere decir que no sea posible un cohecho de parlamentarios; es ms, dada la
elevada funcin que estos cumplen, una venta de la funcin parlamentaria resulta incluso
ms grave que la compraventa de cualquier otra funcin pblica. El modelo alemn de prever
por separado un tipo penal de corrupcin de parlamentarios, excluyendo a estos de los tipos
comunes de cohecho, resulta muy limitado y ha recibido, con toda justicia, crticas de la
doctrina alemana, pues excluye muchos casos presentes en la prctica y exige demasiados
elementos para la configuracin del injusto.
Como se mencion ms arriba, muchos tipos penales de los delitos contra la administracin
pblica estn construidos como delitos especiales, es decir, solamente pueden ser cometidos
por sujetos que renan una cualidad determinada (los intranei), mientras que los que no
renan tal cualidad (los extranei o extraos), ya por mandato de la ley, no pueden cometer
tal delito especial como autores. Adems, los delitos especiales pueden presentarse como
propios o como impropios. Los delitos especiales propios son aquellos en los que el
injusto penal se basa decisivamente en la cualidad especial de quien comete los hechos; p. ej.
en el C. P. peruano, el prevaricato (art. 418), el abuso de autoridad (art. 376 y ss.), la
malversacin de fondos (art. 389) o el cohecho (art. 393 y ss.) del C.P. peruano. No existe
un tipo comn similar a estos. En cambio, en los delitos especiales impropios la cualidad no
constituye, sino solamente agrava el injusto penal ya existente; o sea, existe ya un tipo penal
comn al cual se puede recurrir en caso de no existir tal cualidad en el autor; ello ocurre, en el
C. P. peruano, con el peculado (art. 387) que puede verse como un caso agravado del
hurto (art. 185) o de la apropiacin indebida (art. 190); o la concusin (art. 382) en
relacin con las coacciones (art. 151) o la estafa (art. 196).
Las consecuencias de esto han sido discutidas mediante tres teoras que, de manera resumida
se pueden explicar as:
a.- Para la teora de la ruptura del ttulo de imputacin, como de lege lata el autor de un
delito especial tiene que ser un intraneus, el extraneus nunca podr ser ni autor ni
partcipe de este delito. Cada interviniente deber responder por su propio injusto penal, an
cuando hayan participado en la comisin de un solo hecho. Luego, en un peculado (delito
especial impropio), el funcionario pblico habr cometido un peculado, si se hubiera
apropiado de bienes que tena el deber de administrar, y el extraneus que hubiera colaborado
con l, segn su grado de dominio, habr sido autor o partcipe de un hurto o de una
apropiacin ilcita. En los delitos especiales propios, el extraneus siempre deber quedar
impune debido a que no existira un tipo penal aplicable para l.
b.- Para la teora de la unidad del ttulo de imputacin, tanto intraneus (el funcionario
pblico) como extraneus cometen un solo injusto penal. La norma subyacente al tipo penal
se dirigira a todos y solamente se restringira la autora para el intraneus. Luego, nada
impedira que el extraneus sea partcipe de un delito de peculado (delito especial
impropio) o cohecho (delito especial propio). Solamente habra impunidad del extraneus
cuando la conducta del intraneus fuera impune debido a que ste no hubiera tenido
dominio del hecho. En el peculado ocurrira esto cuando no fuera el funcionario pblico
sino el extraneus quien, con dominio del hecho se apropiare de los bienes que aqul debe
administrar. En este caso ambos tendran que ser punibles por el delito efectivamente
cometido: un hurto. En cambio, habra impunidad de las dos partes cuando se tratara de un
delito especial propio ejecutado, con dominio del hecho, por el extraneus; p. ej. un abuso
de autoridad que, en nombre o por encargo del funcionario, es llevado a cabo por el
extraneus.
c.- Finalmente, Claus ROXIN propone una teora nueva conocida como: la teora de la
infraccin del deber. Segn l, existiran dos grupos de delitos: los delitos de dominio,
en los cuales el tipo penal exigira del autor un dominio del hecho, y los delitos de
infraccin del deber, en los cuales el tipo penal solamente exigira la infraccin de un
deber especial en el autor. Luego, en los delitos especiales se tratara precisamente de este
ltimo grupo de delitos, motivo por el cual debiera bastar con la infraccin del deber para
admitir la autora; sera totalmente prescindible el dominio del hecho. P. ej. bastara para la
autora del peculado (ROXIN pone como ejemplo la administracin desleal del art. 266
StGB), con que el funcionario pblico se vaya al extranjero para permitir que otro
(aleccionado y ayudado por el funcionario) sustraiga los caudales administrados.
En algunos casos, los tipos penales estn construidos como tipos de participacin necesaria;
es decir, para la comisin del injusto se necesita de dos o ms actos cometidas por dos o ms
personas. No se debe confundir esto con la coautora, donde dos o ms sujetos, bajo un solo
designio criminal, ejecutan un solo acto (matar, robar, violar) aunque con diversas
contribuciones. En la participacin necesaria, el delito, ya segn la descripcin tpica,
necesariamente tiene que ser realizado por varios sujetos con actos similares y en la misma
direccin para la afeccin del bien jurdico (delitos de convergencia) o con actos
provenientes de distintas direcciones y que se complementan entre ellos (delitos de
encuentro). Ejemplos del primer caso sera el robo en banda, la rebelin y la
sedicin, el abandono colectivo del servicio pblico; ejemplos del segundo caso, el
favorecimiento de la prostitucin, el encubrimiento real, la usura, el auxilio al
suicidio (cuando fuera punible), la comercializacin de drogas o productos reproducidos
ilegalmente, etc.
Aparte de los problemas ya sealados ms arriba y derivados del errneo entendimiento del
bien jurdico tutelado, hay otros que tienen que ver con la concepcin poltico criminal del
legislador penal en la poca actual. Veamos los casos ms urgentes para el Derecho penal
latinoamericano.
3
El art. 389 del C. P. peruano dice:
El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva diferente
de aqulla a los que estn destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y
son destinados a una aplicacin definitiva diferente, afectando el servicio o la funcin encomendada, la pena
privativa de libertad ser no menor de tres aos ni mayor de ocho aos.
El tipo penal de malversacin de fondos (art. 389 C. P. ) siempre ha sido polmico. A
diferencia del peculado (art. 387 C. P.), aqu no se da un destino privado a los bienes
pblicos, sino un destino pblico, aunque distinto a aqul que estaba previsto.
En contra de una corriente doctrinaria que exige la descriminalizacin de esta figura para
dejarla en el campo meramente administrativo, debe constatarse que, en la prctica, algunos
casos de desvo de destino pueden ser tan graves como los de aplicacin privada
(peculado). Y es que todo depende de la finalidad para la cual estaban destinados los bienes
pblicos; no es lo mismo que en vez de construir una escuela, un hospital o atender una
emergencia pblica (terremoto, plagas, epidemias, etc.), se apliquen los fondos para la
construccin de una piscina pblica o para mejorar el ornato pblico. Adems, muchos casos
de malversacin pueden ocultar verdaderos favorecimientos del funcionario pblico a
terceros interesados; p. ej. en vez de construir la carretera A, cuya licitacin haba ganado una
empresa X, se invierten los fondos para la prestacin del servicio B, en manos de una empresa
amiga del funcionario y mediante adjudicacin directa (de conformidad con la ley).
Y es que el patrimonio de la administracin pblica no es igual al de los particulares, pues,
adems de su contenido econmico, rene otros elementos especficos, tal como ha destacado
TIEDEMANN: el concepto contiene su orientacin hacia un destino planificado y la
utilizacin planificada de los medios. Por eso aqu tambin existen un bien jurdico y un
objeto concreto que el Derecho penal debe seguir protegiendo: la correcta aplicacin de los
fondos pblicos que puede formularse tambin como el principio de legalidad presupuestal
(disciplina y racionalidad funcional en el servicio).
Ahora bien, la tcnica legal ha preferido expresar por separado el injusto de las dos partes del
pacto injusto en sendos tipos penales; para el caso del funcionario pblico, se trata de los
tipos de cohecho pasivo, para el otro, de cohecho activo. Y cuando el pacto injusto entre
funcionario e interesado se refiere a una violacin de deberes funcionariales, se trata de un
cohecho propio, cuando no existe tal violacin, se trata de un cohecho impropio.
Consecuentemente, suelen existir tipos penales de cohecho pasivo propio, cohecho pasivo
impropio, cohecho activo propio y cohecho activo impropio. Por ltimo, cuando el pacto
injusto presupone un cumplimiento futuro por parte del funcionario, se habla de un
cohecho antecedente, cuando tal pacto injusto se produce en un momento posterior a la
actividad del funcionario, se trata de un cohecho subsiguiente.
Por lo general las legislaciones penales reprimen ambos casos en el cohecho pasivo; en el
caso del cohecho activo, a veces se considera que el cohecho subsiguiente no tendra
suficiente injusto penal (p. ej. en el C. P. peruano). Por ltimo, en todos los casos de
cohecho, los tipos penales exigen que una de las partes rena la cualidad de funcionario
pblico. Es decir, se trata de delitos especiales. El concepto penal de funcionario pblico
suele ser definido en la propia ley penal y es ms amplio que el concepto proveniente del
Derecho administrativo. Comprende dos elementos: el acceso a la funcin (por mandato legal,
nombramiento o eleccin) y el ejercicio de funciones pblicas.
Muchas legislaciones (p. ej. Per) solamente prevn la punibilidad del cohecho pasivo
subsiguiente ms no del cohecho activo subsiguiente. Pero la justificacin de la
punibilidad del cohecho subsiguiente, sobre todo cuando se trata del cohecho pasivo, se
basa en la peligrosidad de la conducta: tales formas de cohecho encubriran autnticos
cohechos antecedentes o formaran parte de una estrategia amplia de establecer contacto con
el funcionario (la alimentacin del funcionario) para futuros acuerdos ilegales.
Tambin se ha discutido mucho sobre el elemento provecho propio. En este caso, cuando
el tipo penal no especifica nada, la doctrina mayoritaria ha entendido tradicionalmente que el
tipo penal solamente abarcara casos de provecho propio del funcionario pblico; es decir
quedaran excluidos los casos en los que el funcionario quiera la ventaja para un tercero.
Posteriormente se ha interpretado que tambin existira este provecho propio del funcionario
cuando se vea favorecido de manera mediata. Aqu a veces se llega incluso a una
coincidencia entre provecho propio mediato y ventaja inmaterial (directa), pues se puede
decir que el funcionario se vera ya favorecido l mismo (espiritualmente) cuando la ventaja
material la obtenga un tercero (p. ej. un partido poltico, una empresa, etc.). Con esto se pierde
precisin y se puede llegar a la analoga.
Por otro lado, dado que algunos tipos penales se refieren simplemente a cualquier ventaja,
la doctrina ha hecho la distincin entre ventajas materiales (o sea con contenido objetivo,
mensurable econmicamente) y ventajas inmateriales. Pero estas ltimas no han podido ser
definidas, pues algunas veces esconden autnticas ventajas materiales (en el sentido de
mensurables econmicamente) como en el caso del favor sexual (existe un mercado de ello) o
bien van demasiado lejos y abarcan conductas altruistas o inocuas (la mera satisfaccin
propia, la vanidad, etc.). Especialmente actual es el problema de la ventaja inmaterial en el
caso de los fondos de terceros o los auspicios en la actividad de algunos funcionarios
pblicos (particulamente mdicos, investigadores de instituciones cientficas o universidades).
El elemento ventaja tambin trae consigo el problema de determinar su magnitud. Tampoco
este problema ha podido ser solucionado hasta ahora. En la doctrina dominan ahora opiniones
que admiten la adecuacin social o la imputacin objetiva para excluir de la tipicidad
algunos casos de ventajas mnimas; aunque aisladamente se ha afirmado tambin que debera
bastar cualquier tipo de ventaja o se ha propuesto introducir cuantas para las ventajas
materiales.
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Artculo VIII de la Convencin: Soborno transnacional: Con sujecin a su Constitucin y a los principios
fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada Estado parte prohibir y sancionar el acto de ofrecer u
otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas
que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier objeto de valor
pecuniario u otros beneficios, como ddivas, favores, promesas o ventajas a cambio de que dicho funcionario
realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas, relacionado con una transaccin de
naturaleza econmica o comercial...
Alemania tambin ha cumplido ya el compromiso de penar la corrupcin transnacional que
adquiri con la suscripcin del Convenio sobre la lucha contra la corrupcin de funcionarios
pblicos en el trfico comercial internacional de 17 de diciembre de 1997 (tambin suscrito e
incumplido hasta ahora por el Per). En 1998 se ha introducido la Ley de lucha contra la
corrupcin internacional, que prev tipos de cohecho activo a funcionarios pblicos extranjeros de
cualquier pas del mundo (no solamente de los pases signatarios del Convenio), con el objeto de
que este funcionario ayude al interesado a cponseguir o mantener un contrato en el trficocomercial
internacional o cualquier otra ventaja injusta. Por otro lado, con la reforma de 1997 Alemania
tambin ha cumplido con mejorar sus tipos penales contra la corrupcin privada. As se han
trasladado las figuras penales, que antes estaban en el art. 12 de la Ley contra la competencia
desleal (actos de corrupcin de funcionarios privados y particulares de manera paralela al cohecho
pasivo y activo de funcionarios pblicos) al art. 299 y 300 del StGB (cohecho pasivo y activo en el
trfico comercial)6. Estos nuevos tipos penales se refieren a atentados contra la competencia.
Muchas veces se producen actos previos al cohecho que, desde la perspectiva penal, pueden
tener igual contenido de injusto que ste y, sin embargo, quedar impunes. El caso ms
evidente es el del llamado trfico de influencias, el cual ocurre cuando se ofrece en venta la
6
Art. 299 StGB (traduccin libre): (1) Quien como empleado o encargado de una empresa comercial, en el
trfico comercial, exija, se haga prometer o acepte una ventaja para s o para un tercero como contraprestacin
de que favorezca de manera desleal a otro en la competencia de la adquisicin de bienes o prestaciones
comerciales, ser penado con privacin de la libertad de hasta 3 aos o con multa.
(2) Igualmente ser penado quien, en el trfico comercial con fines de competencia, ofrezca, prometa u otorgue
a un empleado o encargado de una empresa comercial una ventaja para ste o un tercero como
contraprestacin de que prefiera a ste o a otro, de manera desleal, en la adquisicin de bienes o de
prestaciones comerciales.
(3) Los prrafos 1 y 2 rigen tambin para acciones de competencia en el extranjero.
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El artculo 400 del C. P. peruano dice: El que, invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o
prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de
interceder ante un funcionario o servidor pblico que est conociendo o haya conocido un caso judicial o
administrativo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
influencia que se pueda tener en el funcionario pblico que tiene a su cargo un asunto de
inters para el potencial comprador. Como los tipos de cohecho no abarcan estos casos, en
muchos pases se han introducido ya desde hace algn tiempo (Francia, Austria, Espaa, Per,
Argentina) tipos penales que describen esta conducta y la sancionan penalmente.
Entonces, la figura de trfico de influencias se acerca al injusto tpico del cohecho pero
no es idntico a ste: con este tipo penal se buscar abarcar penalmente la compraventa de la
influencia que se tenga o pueda tener en funcionarios pblicos; o sea, se adelantan las barreras
del derecho penal para reprimir conductas que pudieran influir efectivamente en el ejercicio
funcionarial.
Y es que este tipo penal tiene todas las caractersticas de un delito de sospecha; el injusto
penal consistira en el no poder demostrar la legalidad del incremento patrimonial del
funcionario pblico. Por su estructura recuerda al llamado tipo de canallas
(Schurkenparagraph) que, en la doctrina alemana, es tomado como ejemplo de atentado contra
el principio de certeza: Todo canalla ser penado con.... Y es que aqu el legislador est
incumpliendo con su obligacin de precisar el contenido de injusto de la conducta. Tambin
ocurre lo mismo con el tipo de enriquecimiento ilcito donde se sanciona un estado (el
hecho de enriquecerse) y se invierte la carga de la prueba (el imputado debe probar que su
enriquecimiento provino de fuentes lcitas). Ms bien el trasfondo es la sospecha de que el
funcionario pblico se habra enriquecido cometiendo otros delitos contra la administracin
pblica. Y esto es precisamente lo que se tiene que probar; el enriquecimiento ilcito
solamente debera ser indicio de la comisin de otros delitos ms no un delito por s mismo
pues no tiene ni un bien juridico ni objetos concretos de algn bien jurdico que se quiera
tutelar.
6.- Conclusiones
Despus de este apretado recorrido por el amplio captulo de los delitos contra la
administracin pblica, se puede decir de manera resumida lo siguiente:
a.- La doctrina penal y la legislacin penal reciente ha emprendido la tarea de adecuar los
delitos contra la administracin pblica a un entendimiento moderno del Estado de Derecho.
En este sentido debe entenderse como bien jurdico tutelado al correcto funcionamiento de la
administracin pblica y, en cada caso concreto, verificar la lesividad dirigida a los
distintos objetos de proteccin que tal bien jurdico englobe.
b.- No obstante, todava existen una serie de problemas tcnicos que solucionar.
Particularmente problemtico es el concepto de funcionario pblico y los problemas de
autora y participacin que se derivan de l. Pero tambin tienen que solucionarse an
cuestiones de la parte especial. Para ello, por lo visto, hay ya una corriente internacional,
basada en una serie de Convenios, que est influyendo en la legislacin penal nacional, sobre
todo en lo que respecta al tratamiento de la corrupcin de funcionarios (introduccin de la
corrupcin transnacional, la corrupcin privada y la corrupcin poltica). Debe
observarse, sin embargo, con cautela, los intentos de introducir el tipo penal de
enriquecimiento ilcito en el rea Latinoamericana. En Europa se ha prescindido hasta ahora
de un tipo penal semejante por razones de principio.
c.- Pero, en mi opinin, al igual de lo que se observa con los delitos econmicos, hay hasta
ahora un dficit de valoracin penal en cuanto a la gravedad e incidencia social de los
delitos contra la administracin pblica, en especial, en el caso de los tipos de corrupcin. Y
es que los pases parecen vivir bajo la ilusin de no ser afectados mayormente por este grupo
de delitos o de que el instrumental legal sera suficiente para controlarlos. Un buen ejemplo de
lo primero es Alemania, remecida desde hace algunos aos por escandalosos casos de
corrupcin, y donde, pese a la reforma de 1998, muchos de estos casos terminan o bien con la
absolucin o bien con una pena meramente simblica. En el caso del Per, aunque se es
consciente del grave problema que se tiene con estos delitos y, gracias a la coyuntura poltica,
ha habido ltimamente una ardua labor judicial, la tcnica penal ha sido deficiente por todos
los lados: se ha pecado por exceso introduciendo exageradamente tipos penales que
dificultan la interpretacin, se han cometido fallas tcnicas que dejan vacos de punibilidad, y
subsisten posibilidades de lograr la impunidad aplicando una serie de medidas procesales y
materiales previstas en la legislacin vigente (p. ej. la prescripcin, la inmunidad
parlamentaria, las medidas alternativas a la pena, etc.)