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CASO DE ESTUDIO MAESTRIA

Un FELIBERTO RODRIGUZ CANO de 09 aos de edad, ingresa por el


servicio de emergencia del Hospital Regional de Essalud de
Huancayo, en donde el medico JUAN PEREZ PEREZ, que esta de turno
hace una evaluacin y estudio del paciente, diagnosticndole que el
menor sufre de un mal congnito y que su condicin de salud es
grave, en donde necesita en forma urgente para salvarle la vida una
trasfusin dos unidades de sangre, es as que producto del protocolo
mdico para la realizacin de la transfusin sangunea se tiene que
tener la autorizacin de un familiar ms cercano.

Al haberse apersonado la Hospital el padre del menor don JORGE


RODRIGUEZ ALIAGA, siendo entrevistado por el mdico tratante, le
comunica que tiene que firmar la autorizacin para la realizacin de la
mencionada transfusin sangunea en forma urgente ya que corree
peligro la vida de su hijo, manifestando don JORGE RODRGUEZ
ALIAGA, que no firmara la autorizacin para la transfusin, en razn
de que por su creencia religiosa, est prohibido la realizacin de estas
prcticas mdicas.

Ante tal negativa el medico por intermedio del asesor legal del
mencionado nosocomio solicita que en forma inmediata y urgente se
interpongo la medida cautelar correspondiente a efectos de lograr la
realizacin de la transfusin de sangre y de esta mane salvarle la
vida.

Planteamiento del tema:

Orientacionl filosfica del caso:

El Derecho Constitucional asume mayor protagonismo la tarea de la


interpretacin en tanto los conflictos a ser resueltos, implican la
defensa de derechos fundamentales, los cuales gozan de un status
especial. Por ende, discutir sobre derechos fundamentales exige un
ejercicio argumentativo de mayor envergadura, apoyndose en
cuestiones de juricidad y moralidad, lo que en contexto exige
establecer cules son los caracteres de la interpretacin en el
denominado Estado neoconstitucional, el cual prev herramientas
interpretativas de suyo ms amplias, sujetas a nuevos valores, en
referencia a los principios como mandatos de optimizacin, por
oposicin a la aplicacin de la ley como parmetro tradicional de
solucin de las controversias.

La interpretacin en el Estado neoconstitucional es nuestra propuesta


asume un contexto diverso al de la justicia comn. Se exige, en sede
de derechos fundamentales, una motivacin de contenidos ms
profundos, de discernimiento de supravalores en relacin a los
derechos esenciales de las personas, y se busca, como fin supremo,
la compatibilidad entre los principios, valores y directrices que
emanan de la Constitucin y los conflictos que ataen a las personas.
En ese modo, la interpretacin constitucional marca una sustancial
diferencia con la tradicional interpretacin del Derecho que
manejamos en otros mbitos del ordenamiento jurdico, en los cuales
la observancia del principio de legalidad, la prevalencia de la ley y el
acatamiento del principio de congruencia, representan otro modo de
discernir los conflictos jurdicos, modalidad que en rigor, no es
tampoco ajena al Derecho Constitucional pues esta ltima disciplina
aborda tanto normas- regla como normas- principio. En ese orden de
ideas, habrn controversias jurdicas, casos fciles en la terminologa
de Atienza, para los cuales bastar una frmula silogstica, y a su vez,
habrn casos difciles y trgicos, siguiendo al mismo profesor de de la
Universidad de Alicante, los cuales revelarn de un lado, los primeros,
mayor complejidad por el nmero de premisas normativas y fcticas,
y los segundos, verdaderos dilemas morales.

Pretendemos, en suma, denotar un activismo interpretativo que


resulta hoy protagonista en el Estado neoconstitucional, confiriendo
prevalencia al juez constitucional, asignndole al mismo la aplicacin
de ms principios que reglas e inclusive proyectando lo que viene a
denominarse ya la irrupcin en el mbito de lo jurdico, del Estado
jurisdiccional.

La prevalencia de la ley como concepto regulador del ordenamiento


jurdico mantuvo su vigencia con fuerza en el sistema kelseniano,
como expresin de la corriente positivista en el derecho. Ese Estado
Legislativo que en su momento antecedi a Kelsen y que ste
consagr travs de la vigencia plena de la propuesta de la norma
como elemento fundamentador del sistema de fuentes jurdico, al
presente, en el siglo XXI, ha sufrido evoluciones notables y hoy,
conforme planteamos, la propuesta es la de un Estado
neoconstitucional cuyos rasgos, sustancialmente distintos a los del
Estado Legislativo, expresa una visin interpretativa distinta del
Derecho.

Surge, entonces, una interrogante concreta: en qu medida cambia


la interpretacin tradicional del juez en el Estado neoconstitucional?
Cunto aporta una visin de los derechos fundamentales como
principios, mandatos de optimizacin y supravalores en este nuevo
tipo de Estado? Cules son esas herramientas interpretativas que
caracterizan al nuevo Estado neoconstitucional?

Es nuestra opinin que la absolucin de estas interrogantes, resume


la inquietud manifiesta de que, a medida que los derechos
fundamentales evolucionan, acudimos hacia nuevos sitios de
produccin jurdica en la doctrina constitucional. El principio de
progresividad de los derechos fundamentales encuentra aqu su
expresin suprema en tanto que a mayores herramientas
interpretativas, mayor evolucin favorable de los derechos
fundamentales de las personas, prohibindose regresiones o
restricciones severas respecto de estos derechos, salvo estrictas
circunstancias de suma excepcionalidad.
Por regla general, no nos podemos sustraer a una fortsima corriente
en la historia contempornea: la de la exigencia de nuevos horizontes
en el Estado neoconstitucional.

LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS

CONCEPTO:
Jorge Peyrano define a las medidas autosatisfactivas como soluciones
jurisdiccionales urgentes, autnomas, despachables inaudita et altera
pars y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos
formulados sean atendibles. Importan una satisfaccin definitiva de la
pretensin del demandante, razn por la cual se sostiene son
autnomas, su vigencia y mantenimiento no depende de la
simultnea o ulterior interposicin de una pretensin principal. El
concepto fue expuesto por Jorge Peyrano, en su ponencia titulada
reformulacin de la teora de las medidas cautelares: tutela de
urgencia, con ocasin del XIX congreso nacional de Derecho Procesal,
celebrado en Corrientes en agosto de 1997.

La medida autosatisfactiva es una solucin urgente no cautelar,


despachable in extremis, que procura aportar una respuesta
jurisdiccional adecuada a una situacin que reclama una pronta y
expedita intervencin del rgano judicial. Posee la caracterstica de
que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposicin
coetnea o ulterior de una pretensin principal. Su dictado est sujeto
a la concurrencia de:
1) una situacin de urgencia,
2) fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea
atendible,
3) la exigibilidad de la contracontracautela est sujeta al prudente
arbitrio judicial.

La profesora Mabel de los Santos define al proceso autosatisfactivo en


los siguientes trminos: Constituye un proceso urgente, autnomo y
contradictorio, despachable inaudita parte y previa contracautela,
segn el grado de apariencia del derecho y de urgencia de su
despacho. Es asimismo un medio de tutela rpida y extraordinaria,
admisible restrictivamente ante la inexistencia de otra va procesal
eficaz.

CARACTERES
Los principales caracteres son los siguientes:
1. No son instrumentales, atributo que evidencia su condicin de
decisin jurisdiccional no cautelar, se agotan con su despacho
favorable, pues no estn vinculadas a un proceso principal al
cual deben garantizar su resultado.
El fundamento de esta caracterstica est relacionada con su
naturaleza autnoma: se trata de un proceso urgente
satisfactivo, que si bien es cierto no es instrumental por no estar
supeditado al devenir de un proceso principal, como proceso en
s, no deja de ser instrumental precisamente de pretensiones de
urgencia que con la primera decisin satisface el inters del
actor.

2. No son provisorias, porque su vigencia no est relacionada


con la subsistencia de circunstancias propias del proceso
principal.

esta caracterstica est relacionada con su naturaleza no


cautelar, y autnoma, su vigencia es definitiva y concluyente,
salvo su eventual revocatoria por el superior fundada en la
reversibilidad de las decisiones judiciales, por el ejercicio del
derecho a la instancia plural.

3. Acreditacin de fuerte probabilidad de la atendibilidad del


derecho invocado.

El grado de acreditacin de la pretensin debe ser superior a la


simple verosimilitud y cercano a la certeza.

Sin embargo, sobre este punto, consideramos que si estamos


frente a un proceso urgente autosatisfactivo, el grado de
exigencia sobre la acreditacin de la pretensin no puede ser
menor a la certeza; sostener la acreditacin de fuerte
probabilidad revela una timidez inocultable y un complejo de
culpa de quien reniega de sus ancestros cautelares.

La cognicin sumaria, propia de este proceso, por el contrario


debe significar la exigencia de mayor grado certeza, y no slo
una fuerte probabilidad de estimacin de la pretensin. Los
principios de congruencia y razonabilidad exigen que una
pretensin urgente y de satisfaccin inmediata est sustentada
en un soporte probatorio que genere el mayor grado de certeza
en el juzgador.

4. Se dictan inaudita altera pars aunque en algunos casos es


necesaria una sustanciacin rpida con conocimiento de la parte
contraria.

Sostenemos que esta tramitacin, obedece a la existencia de


certeza de la pretensin invocada sustentada en la
consistencia probatoria y en la urgencia de la tutela
reclamada, ms que en la garanta de ejecucin de la decisin
como a menudo se sostiene.
Se admite, no obstante, la posibilidad de una sumaria
sustanciacin cuando la necesidad de amparar la pretensin
postulada, as lo requiere, esta circunstancia autoriza al juez a
escuchar a la otra parte. Sin embargo, esta tramitacin es
excepcional.

IMPORTANCIA

4.1. Procuran corregir las limitaciones propias de la teora


cautelar clsica conforme a la cual slo puede obtenerse una
solucin jurisdiccional urgente a travs de la promocin de una
cautelar que ineludiblemente reclama la ulterior o concomitante
iniciacin de un proceso principal, so pena del decaimiento de la
respuesta jurisdiccional urgente.

4.2. Ofrecen una adecuada respuesta a los interrogantes que


plantean muchas disposiciones legales que, a las claras, establecen
soluciones urgentes no cautelares como por ejemplo cuando en el
artculo 17 del Cdigo Civil se dispone que la violacin de cualquiera
de los derechos de la persona a que se refiere este ttulo, confiere al
agraviado o a sus herederos accin para exigir la cesacin de los
actos lesivos. Si por la urgencia, el agraviado se ve obligado a
reclamar tutela jurisdiccional, y solicita el dictado de una medida
cautelar anticipatoria, el contenido de la decisin cautelar no podr
ser otro que la orden de cese de los actos lesivos, resulta obvio que
en este caso, al haberse logrado el cese del acto lesivo, el inicio de
un proceso subsiguiente resultara intil, pues no tendra ninguna
finalidad prctica, salvo evitar la cancelacin de medida cautelar. De
este modo, el proceso autosatisfactivo se revela como un valioso
instrumento procesal para hacer cesar ciertas conductas o vas de
hecho contrarias al Derecho respecto de las cuales el proceso
cautelar resulta inoperante o, por lo menos, ineficiente.

4.3. Desde un punto de vista financiero, evitaran al Estado una


sobrecarga innecesaria y el consiguiente despilfarro de los recursos
pblicos asignados al Poder Judicial: dispendio que se produce en la
actualidad al tramitarse procesos innecesarios, siendo que el inters
del justiciable ya habra sido resuelto con el proceso cautelar.

4.4. Conforme a la moderna doctrina procesal, las medidas


autosatisfactivas permitiran materializar la garanta de la tutela
jurisdiccional efectiva en tiempo til, una de las condiciones
fundamentales del debido proceso adjetivo, en virtud de lo
dispuesto por el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, y el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica.
Simultneamente se consagrara la garanta del plazo razonable.

4.5. La positivizacin de las medidas cautelares permitira a los


jueces efectivizar la funcin preventiva de la jurisdiccin al evitar la
consumacin de los daos, de este modo mejorara el servicio de
justicia y se fortalecera la legitimacin social del juez.

4.6. Finalmente, las medidas autosatisfactivas compensaran la


debilidad del justiciable en situacin de urgencia; a menudo, la
urgencia coloca al justiciable en posicin de debilidad dado que le
impide asumir la duracin excesiva del proceso tradicional,
desalentando posibles reclamos legtimos antes la jurisdiccin213.

LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS EN LA DOCTRINA


NACIONAL

En la doctrina nacional las medidas autosatisfactivas no han merecido


la atencin que su importancia requiere. Existen algunos estudios
aproximativos realizados de manera aislada y a partir de labor de
divulgacin realizada por su principal difusor, el profesor Jorge W.
Peyrano.

Entre estos trabajos tenemos los breves apuntes realizados por Martn
Hurtado Reyes a partir de las Jornadas Internacionales de Derecho
Procesal Civil realizadas en Lima entre el 8 y 12 de setiembre de
1997.

En el ao 2002, Juan Jos Monroy Palacios, en su obra Bases para la


Formacin de una Teora Cautelar, dedica seis pginas a las medidas
autosatisfactivas, en la que coincidiendo en lo sustancial con la
doctrina elaborada por los profesores argentinos, se aleja de aquella
en lo atinente al mayor grado de probabilidad exigido para el dictado
de una medida autosatisfactiva, en comparacin con la verosimilitud
exigida para el dictado de una cautelar, sostiene por su parte que al
momento de decidir si concede o no la peticin del actor, el juez tiene
en sus manos los mismos elementos de juicio que cuando va a decidir
una cautelar que la diferencia por tanto no est en este aspecto sino
en el anlisis de la relacin material que el actor da a conocer al juez.
Seala de otro lado que la finalidad de la cognicin judicial est
dirigida a calificar si en la situacin jurdica llevada al proceso no slo
se presenta una amenaza de dao irreparable sino, sobre todo, a
persuadirse de que, si no emite decisin definitiva y de actuacin
inmediata en su primer acto procesal, la materia litigiosa se sustraer
por completo. Finalmente, discrepa con el trmino medidas
autosatisfactivas porque autosatisfaccin da la idea de que un sujeto
de derecho se est valiendo de s mismo para lograr una satisfaccin,
situacin proscrita del ordenamiento jurdico, salvo excepciones
sealadas en la ley, concluye sosteniendo que estas medidas deben
denominarse proceso urgente con lo cual incurre en una generalidad
inaceptable.

El mismo autor, el ao 2004, en su obra Tutela procesal de los


derechos, refirindose a estas medidas bajo la denominacin de
tutela de urgencia satisfactiva replantea algunas de sus posiciones
expuestas en su obra anterior, esta vez considera como requisito
para que la pretensin sea admitida una probabilidad intensa,
esto es, una elevada posibilidad de ser acogida. Acota, por otro lado,
que se requiere adems que tal pretensin sea infungible, es decir,
irremplazable, sin posibilidad de ser sustituida por una reparacin
patrimonial. En lo que se refiere a su trmite debe resolverse dentro
de un proceso urgente, mediante una cognicin sumaria, con
ejecucin inmediata por ser la nica forma de obtener la satisfaccin
requerida, con conocimiento de la parte contraria o sin ella, y que
los efectos que produzcan deben recibir la autoridad de la cosa
juzgada.

En suma, la posicin de Monroy Palacios es favorable a la recepcin


de estas medidas advirtiendo sin embargo que cuando un juez recibe
una demanda que contiene una tutela de urgencia satisfactiva,
enfrenta una delicada disyuntiva: debe proteger el derecho a un
debido proceso del demandado, pero al mismo tiempo debe optar por
una actuacin inmediata e irreversible de la jurisdiccin; alternativa
que debe dilucidarse a partir del anlisis serio y meticuloso de la
probabilidad y del grado de irreparabilidad que contiene la demora en
el amparo de la pretensin propuesta como urgente y satisfactiva.

El ao 2003, Rolando Martel Chang publica su obra titulada Medida


cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil
teniendo como precedente acadmico su tesis para la obtencin
del grado de magister en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, titulada Acerca de la necesidad de legislar sobre las
medidas autosatisfactivas en el proceso civil. En su obra resume las
posturas predominantes en la doctrina argentina, y coincidiendo con
Jorge Mario Galds sostiene que la denominacin ms adecuada para
forma de tutela es Proceso autosatisfactivo, en lugar de medida
autosatisfactiva porque el trmino medida est asociado a la temtica
cautelar, en tanto que la tutela autosatisfactiva es un proceso
autnomo y tiene la calidad de proceso principal.

Da cuenta del caso de una medida autosatisfactiva y su ejecucin,


dispuesta por un Juzgado especializado en lo civil de Cerro de Pasco,
invocando como sustento de su decisin la posibilidad de anticipacin
de tutela, la misma que sin embargo fue revocada por la Sala Civil de
Hunuco y finalmente, ante el recurso de casacin interpuesto, la
Corte Suprema resolvi declarar nulo e inadmisible el recurso de
casacin, revelando ambos niveles jerrquicos un profundo
desconocimiento de los alcances, naturaleza y contenido de las
medidas autosatisfactivas.

En conclusin, en la su obra el autor apuesta por la recepcin


legislativa de estas medidas a partir de la legislacin vigente en
algunas provincias argentinas.

8. NUESTRA POSICIN
Sostenemos que las medidas autosatisfactivas son decisiones
jurisdiccionales estimatorias y definitivas, dictadas inaudita altera
pars por la urgencia del otorgamiento de tutela jurisdiccional y por la
existencia de acreditacin cierta de la pretensin postulada.

Consideramos que si bien resulta comprensible definir a las medidas


autosatisfactivas como soluciones jurisdiccionales urgentes,
autnomas, despachables inaudita et altera pars y mediando una
fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles,
debido a su desprendimiento y punto de partida cautelar, ello no se
condice con la esencia de su naturaleza y finalidad por las
consideraciones siguientes:

1) Si se trata de decisiones jurisdiccionales urgentes y autnomas es


porque su vigencia es definitiva y concluyente, salvo su eventual
revocatoria por el superior fundada en la reversibilidad de las
decisiones judiciales, por el ejercicio del derecho a la instancia plural.

2) Por tratarse de un proceso urgente autosatisfactivo, el grado de


exigencia de la acreditacin de la pretensin no puede ser menor a la
certeza; sostener la suficiencia de acreditacin de fuerte probabilidad
para su despacho favorable revela una timidez inocultable y un
complejo de culpa por su desprendimiento cautelar.

Como acertadamente lo seala el mismo Peyrano, resulta innecesario


desdibujar a una institucin jurdica (con relacin a la tutela cautelar)
para hacerle rendir un servicio para el que no fue pergeada. Mejor es
reconocer que existen nuevas necesidades que reclaman nuevas
tutelas que vienen a ser diferenciadas respecto de lo que se tena
hasta entonces.

La cognicin sumaria propia de este proceso, en efecto, debe


significar la exigencia del mayor grado certeza, y no slo una fuerte
probabilidad de estimacin de la pretensin. Los principios de
congruencia y razonabilidad exigen que una pretensin urgente y de
satisfaccin inmediata para ser estimada, deba estar sustentada en
un soporte probatorio generador del mayor grado de certeza en el
juzgador.

3) Las medidas autosatisfactivas, si bien constituyen


soluciones jurisdiccionales como las soluciones cognitorias, ejecutivas
y cautelares, son todas decisiones jurisdiccionales que corresponden
a determinado tipo de tutela jurisdiccional sea esta clsica,
institucionalizada con reconocimiento doctrinario, legislativo y
jurisprudencial o en proceso de elaboracin. Resulta evidente que
las medidas autosatisfactivas corresponden a este ltimo grupo; no
existe unanimidad an respecto a su denominacin, con este fin se
emplea las expresiones tutela de urgencia, tutela satisfactiva e
incluso tutela autosatisfactiva; nos adherimos a esta ltima
denominacin con algunas reservas.

4) El dictado inaudita altera pars obedece a la existencia de


acreditacin cierta de la pretensin invocada, sustentada en la
consistencia probatoria y en la urgencia de la tutela reclamada, ms
que a la necesidad de garantizar el xito de la ejecucin de la medida
como a menudo se sostiene.

Se admite, no obstante, la posibilidad de una sumaria sustanciacin


cuando la necesidad de amparar la pretensin postulada, as lo
requiere, esta circunstancia autoriza al juez a escuchar a la otra
parte. Sin embargo, esta tramitacin es excepcional.

Finalmente, consideramos que las medidas autosatisfactivas deben


ser recepcionadas en nuestra legislacin teniendo como fuente las
leyes dictadas en algunas provincias argentinas, con las
necesarias adecuaciones a nuestra realidad. Adems, por razones
de prudencia legislativa y jurisdiccional debe precisarse los casos de
procedencia, dejando siempre la frmula abierta para su aplicacin en
los casos que por ley posterior se seale.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL DERECHO A LA VIDA

El reconocimiento de los derechos fundamentales, como facultades inherentes emanadas


de todo ser humano y por lo tanto no pertenecientes en exclusiva a determinados
grupos sociales o de personas, es una conquista del constitucionalismo y que con su
proceso evolutivo ha venido a constituir lo que hoy se denomina Estado constitucional
democrtico y social. Los Estados han venido efectuando un reconocimiento positivo de
los derechos fundamentales, usualmente en las normas fundamentales de sus respectivos
ordenamientos, como un presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar estatal
y al de los propios particulares. Sin embargo, tal exigibilidad no slo aparece desde el
reconocimiento positivo sino, quiz con mayor fuerza, a partir de la connotacin tica y
axiolgica de los derechos fundamentales, en tanto manifiestas concreciones positivas
del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en
l como fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin) [STC
N. 01417-2005-PA, fundamento 2].

El Tribunal Constitucional ha sealado en relacin al derecho a la vida que Nuestra


Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el
respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona est
consagrada como un valor superior, y el Estado est obligado a protegerla. El
cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida,
pues este derecho constituye su proyeccin; resulta el de mayor connotacin y se erige
en el presupuesto ontolgico para el goce de los dems derechos, ya que el ejercicio de
cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene intil ante
la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle reconocidos tales
derechos. [STC N. 01535-2006-PA, fundamento 83).
Dado que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia fsico-biolgica,
a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo encontramos
definido tambin desde una perspectiva material. As, se ha dicho que actualmente, la
nocin de Estado social y democrtico de Derecho concreta los postulados que tienden a
asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no
puede entenderse tan solo como un lmite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente
como un objetivo que gua la actuacin positiva del Estado, el cual ahora se
compromete a cumplir el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y
a la seguridad.[STC N. 01535-2006-PA, fundamento 82].

EL DERECHO A LA VIDA EN LOS TRATADOS Y OTROS DOCUMENTOS


INTERNACIONALES DE LOS QUE EL PER ES PARTE
El derecho a la vida, inherente a toda persona humana, ha sido consagrado tambin por
documentos internacionales relacionados con los derechos humanos, de los que el Per
forma parte y que los vinculan especialmente en virtud de lo dispuesto por la
Disposicin Final Cuarta de la Constitucin, en los siguientes trminos: Las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per.
As, por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo I)
Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.;
por la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 3) Todo individuo tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.; y por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 6) El derecho a la vida es
inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser
privado de la vida arbitrariamente. Igualmente, la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica- dispone en su artculo 4, inciso
1), que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente. Este mismo documento, en su artculo 5, inciso
1), agrega: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y
moral; y, en el artculo 11, inciso 1), establece que Toda persona tiene derecho al
respeto de su hora y al reconocimiento de su dignidad. Asimismo, la Declaracin de
los Derechos del Nio de 1959 (prrafo 3 del Prembulo) Considerando que el nio,
por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales,
incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento.

LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LA LIBERTAD DE RELIGIN

La libertad de conciencia y la libertad de religin, si bien pueden


confluir en algunos de sus postulados, son dos derechos de distinto
contenido.

El derecho a la libertad de conciencia supone el derecho de toda


persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal
que aquella formacin se vea exenta de intromisiones de cualquier
tipo. El libre desarrollo de la personalidad del individuo implica que en
el transcurrir de la vida la persona vaya formndose en valores o
principios que den lugar a la generacin de un propio cmulo de
criterios e ideas. El Estado Constitucional de Derecho resguarda que
el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbacin o
imposicin de ningn orden, ni siquiera de aquellos postulados ticos
o morales que cuenten con el ms contundente y mayoritario apoyo
social, pues justamente, una condicin intrnseca al ideal democrtico
lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la
minora.

Por otra parte, la libertad de religin comporta el derecho


fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada
confesin religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta por
dicha confesin, de manifestar pblica y privadamente las
consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto. Como
todo derecho de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una
vertiente negativa, que garantiza la libertad de cada persona para
decidir en conciencia que no desea tomar parte en actos de la
naturaleza antes descrita.

En puridad, la libertad de conciencia est vinculada a la libertad de


ideas; mientras que la libertad de religin, a la libertad de creencias.

Ambos derechos que, por lo dems, gozan de pleno reconocimiento


internacional (artculo 18 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, artculo 12 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, entre otros) bien pueden ser objeto de restricciones a favor
de intereses superiores, como podran ser la salvaguardia de la
seguridad, la salud, la moralidad y el orden pblico. Observada
debidamente la diferencia entre ambos derechos fundamentales, se
hace patente, al mismo tiempo, la incuestionable vinculacin entre
ambos, dado que es difcil, si no imposible, concebir un adecuado
desarrollo de la libertad religiosa, sin prestar las debidas garantas
para el ejercicio de la libertad de conciencia.
Yuri Corrales, encargado del despacho de Familia del mdulo de justicia de Paucarpata,
Arequipa, se ha convertido en el primer juez en nuestro pas en ordenar la transfusin de
sangre a una menor evanglica de 15 aos, a pesar de la oposicin de sus padres.

La menor sufri un accidente de trnsito, lo cual oblig a una rpida atencin mdica por
parte del personal del Hospital Carlos Segun Escobedo. La vctima fue reconducida a la
unidad de cuidados intensivos de dicho nosocomio para realizarle una transfusin de
sangre que pondra a salvo su vida.

A pesar de la delicada situacin de la adolescente, los padres se negaron a autorizar la


transfusin, dado que sus creencias religiosas les imposibilitaba admitirla. Grupos
cristianos como los Testigos de Jehov (de los cuales son parte la familia arequipea del
presente caso) consideran que comer sangre, y por ende tambin transferirla de una
persona a otra, est prohibido por las escrituras bblicas.

Al conocer el caso, en el mes de abril de este ao, el juez Corrales mediante la resolucin
recada en el expediente N 670-2015, autoriza a los mdicos de EsSalud la transfusin de
sangre para salvarle la vida a la menor. Su decisin se basa principalmente en dos
criterios: la libertad religiosa no es absoluta y el principio de inters superior del nio.

Respecto al primero, seala que el derecho fundamental a la libertad religiosa, que


aducan los padres de la menor para oponerse a la transfusin, se encuentra limitado por
el ejercicio de otros derechos constitucionales como a la salud, que a su vez se encuentra
vinculada con el derecho a la vida.

Sobre el segundo, el juez indica que el inters superior del nio es una consideracin
primordial que debe ser atendida en toda medida concerniente a ellos que adopten las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos.

Oposicin de padres (no) podra ser entendida como homicidio


En Espaa el caso emblema sobre la materia se origin en 1994. En esta oportunidad, un
menor de 13 aos cay de su bicicleta, y lo que aparentemente era solo una herida
superficial en la pierna, se termin complicando a los das con sangrados nasales. La
asistencia mdica solicit la pronta transfusin a favor del menor.

Los padres del nio, Pedro Alegres y Lilia Valdez, se opusieron al tratamiento invocando la
condicin familiar de ser Testigos de Jehov. De esta forma, solicitaron el alta del paciente
con la finalidad de buscar otros medios alternativos para su curacin. El centro mdico no
accedi a dar el alta en vista del alto riesgo que corra el nio, y decidieron solicitar
autorizacin para la intervencin al juzgado pertinente.

Habiendo obtenido la autorizacin judicial, el paciente se neg a someterse a la


transfusin. Los mdicos no insistieron en el procedimiento al comprobar que la conducta
efusiva del menor en rechazar el tratamiento le producira una hemorragia cerebral.
Cayendo en estado de coma, y ya con el permiso de los padres, se lleg a realizar algunos
das despus la transfusin requerida. Lamentablemente, el nio muri a causa de un
tratamiento tardo.
La Sala Suprema Penal de Espaa conden a Alegres y Valdez a sendas penas de crcel
por el delito de homicidio por omisin al entender que corresponda a ellos como titulares
de la patria potestad, la salvaguarda de la salud del menor, de la cual eran garantes.

El Tribunal Constitucional espaol (Sentencia 154/2002) al conocer el caso, anul la


sentencia de la Corte Suprema al considerar como clave la oposicin del menor en
ejercicio de su derecho a la libertad religiosa. Sostuvo que dicho derecho no solo es
atribuible a los adultos, sino que de acuerdo a la Constitucin y los convenios
internacionales sobre derechos humanos, los menores de edad son tambin titulares del
derecho a la libertad religiosa y de culto.

existen distintos grados de capacidad para decidir en los menores


Si bien la regla es que todos los menores de edad son incapaces, jurdicamente hablando,
tambin es cierto que existen excepciones. Una prueba de ello, nos los da el artculo 44 de
nuestro Cdigo Civil que seala que los menores comprendidos entre 16 y 18 aos son
relativamente incapaces. Esto quiere decir que los menores, dependiendo de tan cerca
estn de alcanzar la mayora de edad, podran asumir las consecuencias de sus propias
manifestaciones.

La Corte Constitucional colombiana, a diferencia de la nuestra, s tiene una jurisprudencia


rica en este debate (precisamente sobre la capacidad de los menores para preferir su
ejercicio a la libertad religiosa sobre el derecho a la vida). Repasemos uno de estos casos,
que podra vaticinar un futuro pronunciamiento de nuestro TC, tan influenciado por el
colombiano, al respecto:

El caso trata sobre un menor de 16 aos que se le diagnostic un severo cncer a una
rodilla, razn por la cual los mdicos recomendaron amputarle la pierna. A pesar de que
tanto el paciente como el padre autorizaron la operacin, luego de realizarse, el menor se
neg a recibir sangre va endovenosa debido a que su religin consideraba tal acto como
pecado mortal. Ante esta situacin el centro mdico dio de alta al menor, procediendo a
comunicar a su padre los riesgos de esta decisin.
El padre interpuso accin de tutela contra el centro mdico por falta de atencin mdica y
a los representantes de los Testigos de Jehov de su localidad por haber influenciado en
su hijo a tal punto de poner en riesgo su vida.
La Corte colombiana (Sentencia T-474/96) seal que la legislacin de su pas desarrolla
una categorizacin de los menores basada en la capacidad de razonamiento de sus
distintas etapas de crecimiento. De esta forma, la legislacin de ese pas seala como
menores adultos a los varones mayores de 14 y a las mujeres mayores de 12, siempre
que, lgicamente, sean menores de 18. En estos casos no puede hablarse de una
incapacidad absoluta, sino ms bien relativa.
No obstante, el colegiado constitucional seal que esta no es suficiente para optar por
una alternativa que pone en serio peligro su vida, pues an no puede presumirse que ella
sea el producto de su propia y autnoma reflexin, guiada nicamente por su razn y
entendimiento, motivo por el cual las decisiones que tengan que ver con su salud, que
compromete su vida, deben ser compartidas con sus padres o representantes quienes
tienen el derecho y el deber de participar en ellas.
Por otro lado, la Corte reconoci que el menor adulto es titular del derecho fundamental a
la libertad religiosa, y por el cual es capaz de determinar las directrices de orden moral
que guiarn su destino, permitindole expresar sus creencias religiosas y someterse
voluntariamente a la prctica de sus preceptos. Sin embargo, esta libertad tiene lmites.
[E]n caso de contradiccin entre las decisiones que el menor pretenda adoptar en
desarrollo de su derecho a la libertad religiosa y las que emanen de sus padres, dirigidas a
salvaguardar su derecho fundamental a la vida, prevalecern las segundas, de cuya
realizacin efectiva ser responsable el Estado.
De esta forma, imponer la decisin del padre, aun en contra de la voluntad del hijo menor,
en el sentido de autorizar que la ciencia recurra y aplique los procedimientos que estn a
su alcance para salvarle la vida, no implica usurpar o interferir su autonoma, sino viabilizar
una posibilidad de carcter cientfico que contribuya a preservar su vida, deber y derecho
del padre y obligacin del Estado.
Finalmente, la Corte conden al centro mdico y le requiri que le diera atencin inmediata
al menor. En lo que respecta a la acusacin sobre los Testigos de Jehov, la Corte lo
declar improcedente en tanto no exista una relacin de subordinacin o de indefensin
entre predicadores y fieles.
Actuacin fiscal en casos de extrema urgencia
Es evidente que en casos extremos, esperar a que un juez adopte la decisin final de si se
debe o no realizar la intervencin mdica puede ser fatal. As lo entendi la Fiscala
General de Espaa (Circular 1/2012 de dicha Fiscala), quien decidi establecer criterios
de actuacin para que los fiscales ibricos no esperen el pronunciamiento judicial.

De esta forma, la fiscala espaola, en casos de urgencia, sostiene que el derecho a la


vida prima sobre la libertad religiosa del menor, al sealar que el mdico puede efectuar la
intervencin sin necesidad de recurrir a un permiso judicial. En los casos de no urgencia, y
que existiera discrepancia entre la opinin del menor y sus padres, el mdico o el fiscal
deben acudir inmediatamente al juez de turno.

En el Per, incluso antes del fallo del juez Corrales, contamos con un caso sobre la
materia con intervencin del Ministerio Pblico (Enero, 2010). Se trata sobre una recin
nacida declarada en estado crtico por los especialistas del Hospital Almanzor Aguinaga en
Chachapoyas. El tratamiento, trasfusin inmediata de plaquetas, fue negado por el padre
de la menor en vista a su creencia religiosa.

Las autoridades del hospital presentaron rpidamente una carta al despacho de la Fiscala
de Prevencin del Delito, pidiendo que un representante del Ministerio Pblico tome
conocimiento de la menor hospitalizada. La fiscal de la Primera Fiscala Especializada en
Prevencin del Delito, Amada Odar Piscoya, dispuso que se practiquen todas las medidas
correspondientes a mejorar el estado de salud de la menor, y con ello, habilit a los
mdicos a realizar la transfusin de sangre a la cual se negaba el padre.

Derecho a la religin vs. otros derechos en el Per


Si bien el TC no tiene un pronunciamiento relativo a casos tipo como los que hemos
repasado, s ha realizado diversos pronunciamientos sobre los alcances de la libertad
religiosa y su relacin con otros derechos fundamentales. Las ms resaltantes estn
vinculadas a su confrontacin con el derecho de empresa.

En el caso Lucio Rosado (Exp. N 00895-2001-AA) un trabajador se niega a trabajar los


das sbados porque atenta contra su religin (el recurrente pertenece a la Iglesia
Adventista del Sptimo Da que ordena el reposo esos das). El TC resuelve el caso
atendiendo que desde su contratacin, la empresa tena conocimiento de su credo y su
imposibilidad de trabajar el da sealado. Adems, el trabajador, que es un mdico,
cumpla con las horas mensuales asignadas y poda trabajar sin inconvenientes los
domingos. Por estas razones, declara la demanda fundada a favor del recurrente.

Es importante resaltar que el TC no considera a la libertad religiosa como un derecho que,


en cualquier caso, deba primar sobre otros, sino que le debe reconocer un peso como
derecho fundamental, obligando a cualquiera que quiera ir contra l a fundamentar su
decisin en motivos iguales o ms importantes.
EXP. N. 0895-2001-AA/TC

LAMBAYEQUE

LUCIO VALENTN ROSADO ADANAQUE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 19 das del mes de agosto de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Rey Terry,
Vicepresidente, Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales
Ojeda y Garca Toma, con los votos singulares de los Magistrados Rey Terry y
Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Lucio Valentn Rosado Adanaque contra la
sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de
fojas 128, su fecha 5 de julio de 2001, que declar improcedente la accin de amparo de
autos.

ANTECEDENTES

El recurrente, con fecha 31 de enero de 2001, interpone accin de amparo contra el


Seguro Social de Salud-ESSALUD, Hospital Nacional Almanzor Aguinaga Asenjo, a
fin de que no se le obligue a prestar servicios los das sbados, por vulnerar sus
derechos constitucionales a la libertad de conciencia y a la libertad de religin, y a no
ser discriminado por motivo de religin.

Afirma que presta servicios a la emplazada como mdico desde el 4 de febrero de 1988,
y que, durante los ltimos cinco aos, la demandada ha establecido los horarios de
trabajo mediante la estructuracin de un rol mensual que incluye los das y las horas de
labor que corresponden a cada profesional de la salud. Sostiene que desde el comienzo
no se le incluy en los das sbados, puesto que sus jefes inmediatos y la alta direccin
del hospital conocan que pertenece a la Iglesia Adventista del Sptimo Da, uno de
cuyos preceptos conlleva la observancia del da sbado como da dedicado al culto, pues
es el "Da del Seor o Da de Reposo Cristiano". No obstante esto a partir de la
expedicin del rol de trabajo correspondiente a febrero de 2001, se le ha programado
para laborar los das sbados, con lo cual se le estara obligando a incumplir sus
preceptos doctrinarios o a generar una serie de inasistencias injustificadas que podran
generar su despido.

EsSalud propone la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa,


indicando que el demandante no ha formulado ningn reclamo previo ante la propia
institucin demandada antes de interponer la demanda, y contesta la demanda sealando
que la orden laboral de distribucin equitativa de los das sbados entre los mdicos se
justifica por necesidad institucional y no constituye discriminacin alguna, pues
responde a un trato de igualdad del horario laboral. Aduce que las prcticas religiosas no
pueden obligar a las instituciones pblicas a modificar, a favor de algn trabajador, la
distribucin de los turnos laborales.

El Sptimo Juzgado Civil de Chiclayo, con fecha 20 de marzo de 2001, declar fundada
la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa e improcedente la
demanda, por considerar que el recurrente no se encontraba comprendido en alguna de
las excepciones previstas en el artculo 28 de la Ley N. 23506.

La recurrida confirm la apelada, por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS

1. Dado que tanto la resolucin de primera instancia como la recurrida se amparan


en la falta de agotamiento de la va administrativa para desestimar la accin de
autos, antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia, es preciso analizar
si sta debi agotarse.

La exigencia de agotarse la va administrativa antes de acudir al amparo


constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administracin la
posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el
administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa va
solucionar, de ser el caso, la lesin de sus derechos e intereses legtimos. No
obstante su obligatoriedad, existen determinadas circunstancias que pueden
convertir el agotamiento de la va administrativa en un requisito perverso,
particularmente, cuando de la afectacin de derechos fundamentales se trata. En
tales casos, se exime al administrado de cumplir esta obligacin. Las variables,
en sentido enunciativo, de esas excepciones se encuentran recogidas en el
artculo 28 de la misma Ley N. 23506.

2. En el caso de autos, si bien en la fecha en que se interpuso la demanda (31 de


enero de 2001) an no se haban incluido los das sbados en el rol laboral del
demandante, lo cierto del caso es que dicha programacin se llev a cabo en el
mes de febrero del mismo ao, circunstancia que es debidamente advertida por
el recurrente en su escrito de fecha 2 de febrero de 2001, obrante a fojas 46. Por
tanto, cuando se interpuso la demanda, no solo se estaba frente al supuesto de
una amenaza de lesin de derechos constitucionales ante la cual no caba
exigirse el agotamiento de la va previa, sino, incluso, cuando esta se materializ
con la orden contenida en la Carta N. 139-
GMQ.HNAAA.GRALA.ESSALUD.2000 (por medio de la cual se exiga la
programacin de las actividades laborales de los mdicos del servicio
"distribuyndoles equitativamente en todos los das laborales de la semana"), la
amenaza que se cuestionaba se haba convertido en un acto concreto que, al
haberse ejecutado inmediatamente, tampoco era exigible impugnarse en sede
administrativa.

En mrito de ello, el Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso,


no era exigible el agotamiento de la va administrativa, por lo que cabe ingresar
a pronunciarse sobre el fondo de la controversia.
3. La libertad de conciencia y la libertad de religin, si bien pueden confluir en
algunos de sus postulados, son dos derechos de distinto contenido.

El derecho a la libertad de conciencia supone el derecho de toda persona de


formarse libremente la propia conciencia, de manera tal que aquella formacin
se vea exenta de intromisiones de cualquier tipo. El libre desarrollo de la
personalidad del individuo implica que en el transcurrir de la vida la persona
vaya formndose en valores o principios que den lugar a la generacin de un
propio cmulo de criterios e ideas. El Estado Constitucional de Derecho
resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbacin o
imposicin de ningn orden, ni siquiera de aquellos postulados ticos o morales
que cuenten con el ms contundente y mayoritario apoyo social, pues
justamente, una condicin intrnseca al ideal democrtico lo constituye el
garantizar el respeto de los valores e ideas de la minora.

Por otra parte, la libertad de religin comporta el derecho fundamental de todo


individuo de formar parte de una determinada confesin religiosa, de creer en el
dogma y la doctrina propuesta por dicha confesin, de manifestar pblica y
privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto.
Como todo derecho de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una
vertiente negativa, que garantiza la libertad de cada persona para decidir en
conciencia que no desea tomar parte en actos de la naturaleza antes descrita.

En puridad, la libertad de conciencia est vinculada a la libertad de ideas;


mientras que la libertad de religin, a la libertad de creencias.

Ambos derechos que, por lo dems, gozan de pleno reconocimiento


internacional (artculo 18 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 12
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, entre otros) bien pueden
ser objeto de restricciones a favor de intereses superiores, como podran ser la
salvaguardia de la seguridad, la salud, la moralidad y el orden pblico.
Observada debidamente la diferencia entre ambos derechos fundamentales, se
hace patente, al mismo tiempo, la incuestionable vinculacin entre ambos, dado
que es difcil, si no imposible, concebir un adecuado desarrollo de la libertad
religiosa, sin prestar las debidas garantas para el ejercicio de la libertad de
conciencia.

4. En el caso de autos, el recurrente exige que se le exima del cumplimiento de una


orden dictada por su empleadora (asistir a laborar los das sbados), en razn de
que su confesin religiosa no le permite obedecerla. Estamos pues ante un caso
de lo que en doctrina y en algunas constituciones comparadas, como la Ley
Fundamental de Bonn y la Constitucin espaola (sta, en referencia al servicio
militar obligatorio), ha venido en denominar "objecin de conciencia". Siendo
que el Estado Constitucional promueve la formacin en los individuos de sus
propias convicciones y la formacin de una jerarqua de valores y principios, no
puede dejar de reconocerse que existen determinadas circunstancias que pueden
importar el dictado de una obligacin cuya exigencia de cumplimiento rie con
los dictados de la conciencia o de la religin que se profesa. Dichas obligaciones
pueden provenir, incluso, de un mandato legal o constitucional. As, mediante el
ejercicio del derecho a la objecin de conciencia, y luego de una razonable
ponderacin de los intereses que estn en juego, puede eximirse al objetor del
cumplimiento de tales obligaciones.
5. Es de advertirse que nuestra Norma Fundamental carece de un reconocimiento
explcito del derecho de objecin de conciencia, razn por la que resulta
imperioso preguntarse si la objecin de conciencia se tratara de un derecho
"constitucional" y, por ende, si es susceptible de ser protegido por la va del
amparo. Para arribar a una respuesta frente a la disyuntiva planteada, resulta
conveniente recurrir a la doctrina de los derechos "no enumerados" o derechos
"no escritos".

Es bien conocido que en un sinfn de oportunidades, la realidad supera la


imaginacin. Por ello, y para que los textos constitucionales y, en particular,
aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio de dignidad
no sean desmerecidos en su condicin de autnticos derechos fundamentales
como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de
avances cientficos, tecnolgicos, culturales o sociales, las constituciones suelen
habilitar una clusula de "desarrollo de los derechos fundamentales", cuyo
propsito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la ms alta
consideracin, sino incluso, dotarlos de las mismas garantas de aquellos que s
lo tienen expresamente. Ese es el propsito que cumple, por cierto, el artculo 3
de nuestra Constitucin.

Desde luego que la consideracin de derechos no enumerados debe distinguirse


de los "contenidos implcitos" de los "derechos viejos". En ocasiones, en efecto,
es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente
reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de
aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado autnomamente. Es lo que
sucede con el derecho a un plazo razonable y su consideracin de contenido
implcito del derecho al debido proceso.

Ese es tambin el caso de aquellos "contenidos nuevos" de un "derecho escrito".


Y es que existen determinados contenidos de derechos fundamentales cuya
necesidad de tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo
normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y, desde
luego, de la propia jurisprudencia constitucional.

Nuestra Constitucin Poltica recoge en su artculo 3 una "enumeracin abierta"


de derechos, lo cual no obsta para pensar que en ciertos derechos
constitucionales explcitamente reconocidos, subyacen manifestaciones del
derecho que antao no haban sido consideradas. El Tribunal Constitucional
considera que, en la medida en que sea razonablemente posible, debe
encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente
reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad
del hombre, puesto que ello impedira la tendencia a recurrir constantemente a la
clusula constitucional de los derechos "no enumerados" y, con ello, desvirtuar
el propsito para el cual fue creada. La apelacin al artculo 3 de la
Constitucin, en ese sentido, debe quedar reservada solo para aquellas especiales
y novsimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un
derecho que requiera de una proteccin al ms alto nivel y que, en modo alguno,
pueda considerarse que est incluido en el contenido de algn derecho
constitucional ya reconocido en forma explcita.

6. As las cosas, y habindose considerado que en virtud de la libertad de


conciencia, toda persona tiene derecho a formar su propia conciencia, no resulta
descabellado afirmar que uno de los contenidos nuevos del derecho a la libertad
de conciencia est constituido, a su vez, por el derecho a la objecin de
conciencia, porque de qu servira poder autodeterminarse en la formacin de las
ideas si no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los designios de
esa conciencia. No permitirle al individuo actuar conforme a los imperativos de
su conciencia, implicara que el derecho a la formacin de esta careciera de toda
vocacin de trascendencia, pues sucumbira en la paradoja perversa de permitir
el desarrollo de convicciones para luego tener que traicionarlas o reprimirlas con
la consecuente afectacin en la psiquis del individuo y, por ende, en su dignidad
de ser humano. De all que el Tribunal Constitucional considere, sin necesidad
de acudir a la clusula 3 de la Constitucin, que el derecho a la libertad de
conciencia alberga, a su vez, el derecho a la objecin de conciencia.
7. El derecho constitucional a la objecin de conciencia, como adelantbamos en el
fundamento tercero, permite al individuo objetar el cumplimiento de un
determinado deber jurdico, por considerar que tal cumplimiento vulnerara
aquellas convicciones personales generadas a partir del criterio de conciencia y
que pueden provenir, desde luego, de profesar determinada confesin religiosa.
As, la objecin de conciencia tiene una naturaleza estrictamente excepcional, ya
que en un Estado Social y Democrtico de Derecho, que se constituye sobre el
consenso expresado libremente, la permisin de una conducta que se separa del
mandato general e igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes
bien, la excepcin, pues, de lo contrario, se estara ante el inminente e
inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurdicos. En atencin a lo dicho,
la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada
expresamente en cada caso y no podr considerarse que la objecin de
conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del
cumplimiento del deber. Y por ello, tambin, la comprobacin de la alegada
causa de exencin debe ser fehaciente.
8. En el presente caso, conforme se desprende del documento obrante a fojas 21, el
recurrente pertenece a la Iglesia Adventista del Sptimo Da desde el 6 de
noviembre de 1993; lo que significa que, con el transcurrir del tiempo, el
recurrente incorpor a su patrimonio ideolgico determinadas convicciones que
se desprenden de la doctrina profesada por la Iglesia antes referida, uno de cuyos
preceptos ordena el reposo durante los das sbados. Asimismo, segn se
observa de un documento que contiene lo sealado en la Sesin de Directorio
N. 23.-D-DPTAL-LAMB-ESSALUD-2000, de fecha 1 de diciembre de 2000,
obrante a fojas 45, que si bien en dicha reunin se plante la interrogante
respecto de las razones por las cuales el demandante no registra produccin
laboral los das sbados, en la misma sesin se da respuesta a la disyuntiva
cuando el propio director indica que "se tiene conocimiento de que dicho
profesional practica la religin adventista, cuyos integrantes toman descanso los
das sbados". Es claro entonces que la emplazada tena pleno conocimiento de
la confesin religiosa del recurrente, razn por la que se puede presumir con
razonable objetividad que ste fue el motivo por el que no se le program en las
jornadas laborales de los das sbados durante los aos 1999 y 2000.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si en un principio la
emplazada opt por respetar los designios derivados de los dogmas religiosos
profesados por el recurrente, no existen razones legtimas para que, con
posterioridad, se decidiera cambiar de decisin. Este criterio, desde luego, no
significa que el Tribunal desconozca el ius variandi del empleador; pero, en
atencin a su carcter de derecho fundamental, derivado del principio de
dignidad humana, para que se realizara tal cambio era preciso que se observara
un mnimo de razonabilidad en los fundamentos del cambio. Y es que de
conformidad con el artculo 7, numeral 7.1, de la Ley N. 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, de aplicacin al caso de autos, en virtud
de la Primera Disposicin Transitoria, numeral 2), de la misma ley, los actos de
administracin interna en el sector pblico se orientan a la eficiencia y eficacia;
no habindose acreditado en autos si el acto ejecutado en contra del recurrente se
ha orientado hacia tales principios, el Tribunal Constitucional estima que este es
irrazonable y desproporcionado.

La vaga referencia a las "razones de necesidad institucional" que la emplazada


formula en su contestacin de la demanda parecen ser, desde todo punto de vista,
ambiguas e insuficientes. Tampoco puede considerarse que el otorgar, en este
caso, al recurrente el beneficio de la eximencia de acudir los das sbados,
pudiera significar una afectacin al derecho de igualdad de los dems mdicos
que prestan servicios a la emplazada, toda vez que el demandado ha demostrado,
a travs de la documentacin que obra de fojas 6 a 13, que cumple durante los
das lunes a viernes con las 150 horas mensuales promedio que los mdicos
asistentes estn obligados a laborar. Ello, sin perjuicio de que, a diferencia
probablemente de otros mdicos, pueda sealarse como da laborable, si es el
caso, los domingos.

9. De este modo, dadas las particulares circunstancias del caso, la objecin de


conciencia al deber de asistir a laborar los das sbados planteada por el
recurrente, encuentra fundamento en la medida en que la empresa no ha
aportado razones objetivas que permitan concluir que el cambio en la
programacin laboral obedezca a intereses superiores de la institucin
hospitalaria compatibles con el sacrificio del derecho del recurrente, que, aunque
excepcional, resulta plenamente aplicable a esta causa.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le


confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica,

FALLA

REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar fundada la excepcin


de falta de agotamiento de la va administrativa e improcedente la demanda; y,
reformndola, declara infundada la citada excepcin y FUNDADA la accin de amparo;
ordena a la demandada no incluir al recurrente en las jornadas laborales de los das
sbados y permitirle tomar todas las medidas razonables que la ley autorice para
compensar dichas inasistencias, de forma tal que no se vea afectada la productividad
laboral del recurrente Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario
oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS.

REY TERRY

REVOREDO MARSANO

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCA TOMA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GUILLERMO REY TERRY

1. La Constitucin Poltica del Estado reconoce y respeta la libertad de credos


religiosos existentes en la Repblica dentro de la irrestricta libertad de
conciencia y creencia consagradas en la Carta Magna.
2. La legislacin positiva sobre relaciones laborales que, a su vez, se inspira en el
concepto de libertad de trabajo como un deber y un derecho, no ampara
diferencias basadas en las modalidades laborales vinculadas a creencias
religiosas.
3. No es constitucionalmente aceptable, a juicio del suscrito, que un trabajador,
cualquiera que sea su credo religioso, se ampare en este para pedir ser
exceptuado de su obligacin de laborar un determinado da de la semana por
considerar que en ese da, de acuerdo con su fe, se encuentra proscrito el trabajo
en cualquiera de sus formas.
4. Debe tenerse en cuenta, adems, que la modalidad de trabajo solicitada por el
profesional mdico, en el caso especfico, no se compadece, a criterio del
suscrito, con la tarea encomendada, cual es el cuidado de la salud afectada de los
pacientes, quienes podran requerir sus servicios precisamente en el da en que
no labora.
5. En consecuencia, no resulta constitucionalmente compatible con la libertad de
conciencia y de creencia el hecho de solicitar, basndose en estos atributos
fundamentales, un trato privilegiado que comporta el hecho de no laborar un
determinado da de la semana amparndose en una opcin de carcter religioso,
aunque pudiera completar en los otros das el total de la jornada ordinaria
establecida en la legislacin pertinente.
6. Como se afirma que el solicitante ha venido tomando descanso en un da de la
semana en razn de su credo, ello no puede perennizarse alegando que ha
devenido en una suerte de costumbre, porque esta concebida por la doctrina
costumbre integrativa se lleva a cabo en el desarrollo eventual o al margen de
la ley, pero no en forma contraria a ella, y que, sin embargo, los dems
trabajadores observan cumplidamente bajo un ineludible sentido de igualdad
laboral, por cuanto la costumbre, en tal caso, no es sino fuente supletoria de
derecho, no pudiendo por ello anteponerse a la ley, que es fuente inmediata y
primordial de derecho, y menos an derogarla, porque segn nuestra
Constitucin, una ley se deroga solo por otra ley.
7. Finalmente, segn la funcin directriz que orienta la gestin responsable del
empleador y el principio jus variandi que le es inherente, este puede efectuar
cambios y regularizar actividades laborales sin incurrir en discriminacin
alguna, en procura de alcanzar cumplidamente los objetivos establecidos en la
entidad a su cargo y dentro de la observancia estricta de las regulaciones legales.

Por estas consideraciones, el suscrito estima que la peticin del recurrente debe
declararse INFUNDADA.

S.

REY TERRY

VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA DELIA REVOREDO MARSANO

1. Como expresan mis colegas en el fundamento 3, los derechos de conciencia y de


libertad de religin invocados por el demandante estn vinculados a la libertad
de ideas y a la libertad de creencias, respectivamente.
2. Opino que, en este caso, el hospital no ha prohibido al accionante ejercer su
derecho de conciencia ni le ha impedido optar por la religin de su eleccin.
Prueba de ello es que ha optado, desde hace aos, por la doctrina de la Iglesia
Adventista del Sptimo Da.

La exigencia laboral del hospital se refiere, exclusivamente, a que el demandante


trabaje algunos das sbados por requerirlo as la salud de los pacientes y la
organizacin interna del nosocomio.

3. La exigencia de trabajar algunos das sbados conforme al rol establecido, trae


como consecuencia, para el demandante, que no pueda dedicar esos das al culto
de su eleccin, que le exige reposo en esos mismos das.
4. Ntese que ha sido el propio demandante quien libremente decidi ser
profesional mdico con todas las limitaciones que a la libertad personal y al
reposo exige dicha profesin, as como que fue l quien decidi, libremente y
sin condiciones, trabajar en la entidad demandada. Tambin, que fue el propio
demandante el que opt por elegir como religin a la Adventista del Sptimo
Da, con las restricciones laborales en los das sbados que esa religin
impone.
5. Estamos, entonces, frente a dos necesidades de satisfaccin excluyente. El
Tribunal Constitucional debe decidir cul de ellas pesa ms desde el punto de
vista constitucional, a fin de preferir su satisfaccin.
6. Es razonable pensar que el demandante, al escoger la medicina como profesin,
conoca de antemano los sacrificios que esa carrera implica respecto a la libertad
personal y, especialmente, al reposo. Tambin es razonable deducir que, al
aceptar trabajar en un hospital, conoca que deba ceirse a la organizacin
laboral que imponan sus autoridades. El demandante, adems, no condicion su
contratacin laboral en dicho centro mdico a no trabajar los das sbados. l s
y no la institucin saba del impedimento religioso antes de celebrar el
contrato laboral.
Por otra parte, es obvio que los pacientes no pueden elegir los das en que se
enferman y es igualmente evidente que tambin hay necesidad de servicio
mdico y generalmente ms que en otros los das sbados.

El hecho de que las autoridades anteriores permitieron al demandante no trabajar


esos das, no es fundamento vlido para obligar a todas las autoridades futuras
del hospital a hacer lo mismo, salvo que ello constara en su contrato de trabajo,
que no es el caso. El buen funcionamiento del hospital y la atencin a la salud de
los pacientes son valores que la ley pone por encima de autorizaciones
benevolentes por razones de culto, aunque tales concesiones hayan sido
reiterativas.

7. Debe considerarse, tambin, que todos los mdicos que trabajan en la entidad
demandada tienen iguales derechos constitucionales.

En teora, entonces, si se establece que un profesional tiene el derecho de no


laborar ciertos das por necesidades de culto todos los mdicos de un mismo
centro de salud podran exigir no trabajar el mismo da de la semana basndose
en que optaron por la misma religin. El principio de igualdad exige que estas
inevitables restricciones al reposo semanal se repartan equitativamente entre
todos los profesionales del hospital. Acceder a la solicitud de uno de ellos,
porque busca ejercer un derecho que los dems tambin tendran, implicara la
posibilidad negativa de tener que conceder igual ventaja a todos los que protegen
el orden pblico. Mas bien, se crear un desorden pblico, pues esta sentencia
permitir porque a igual razn, igual derecho que todos los que profesan la
religin de la Iglesia Adventista que son muchsimos dejen de trabajar tanto
en el sector pblico como en el privado, los das sbados, y, congruentemente,
permitir tambin que todos los trabajadores catlicos de ambos sectores,
pblico y privado que son la mayora, dejen de trabajar los das domingos.
Esto es inaceptable tratndose de la salud de la poblacin, que exige ser atendida
de forma inmediata e ininterrumpida. El Tribunal Constitucional debe dar mayor
peso al valor de la salud colectiva como bien social, que al derecho individual
del demandante a descansar los das sbados por razones de culto. As lo
reconocen la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 18., el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 18. y el artculo
12. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que permiten
expresamente restricciones al derecho de conciencia y de religin cuando se
trata de la salud.

Mi voto, entonces, es por declarar INFUNDADA la demanda.

S.

REVOREDO MARSANO

CONOZCA LOS DETALLES DE LA SENTENCIA PUBLICADA RECIENTEMENTE


Ocho claves sobre la decisin del
TC respecto a la Ley del Servicio
Civil
Aqu los argumentos ms importantes de fallo emitido por el Tribunal Constitucional, que
declar inconstitucionales algunos extremos de la Ley Servir. Conozca qu aspectos de la
ley fueron expulsados del ordenamiento.

(Foto: Andina)

El Tribunal Constitucional ha publicado en su portal institucional la sentencia con la que


resuelve varias demandas de inconstitucionalidad contra la Ley del Servicio Civil, Ley N
30057 (STC Exps. Ns 00025-2013-PI/TC, 00003-2014-PI/TC, 00008-2014-PI/TC y 00017-
2014-PI/TC), interpuestas por ciudadanos y los colegios de abogados de Junn y Tacna. A
continuacin, resumimos los ocho principales argumentos de la decisin.

1. Las entidades excluidas de los alcances de la Ley del Servicio Civil

El Colegiado rechaz el argumento de que la norma vulnera el principio de igualdad al


excluir a ciertas entidades de sus alcances porque ello resulta constitucional si est
debidamente justificado en la naturaleza y la particularidad de las funciones que
desempean las entidades excluidas (como las Fuerzas Armadas y el Servicio
Diplomtico, entre otros).

Precisamente por ausencia de justificacin de la medida, declar inconstitucional la


exclusin de los servidores civiles del Banco Central de Reserva del Per, el Congreso de
la Repblica, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria, la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y la Contralora General de la Repblica.

Tambin declar inconstitucional el extremo de la ley que exclua de sus alcances a los
obreros de los gobiernos regionales y locales porque estos ejercen funcin pblica, an
cuando no desempeen labores administrativas. Finalmente, rechaz el pedido de que se
excluya a los auxiliares jurisdiccionales del Poder Judicial, pues que una persona que
labora en una determinada entidad Estado, no implica que deba ser comprendida en un
rgimen especial.

2. Sobre la Ley Servir y los derechos a la libertad sindical y a la


negociacin colectiva

Respecto a que los funcionarios pblicos, directivos pblicos y servidores de confianza no


gozan de derechos colectivos, el TC explic que el Estado debe reconocer y garantizar el
derecho a la libertad sindical de los servidores pblicos y sealar, a travs de su
legislacin, qu limitaciones tendr este derecho, y en qu medida se aplicarn a los
funcionarios pblicos con poder de decisin o de direccin y los servidores de confianza.

Respecto a la Ley, el Colegiado indic que no es contraria a la Constitucin porque se


limita a reiterar la restriccin prevista en el artculo 42 de la Constitucin y que resulta
coherente con el ordenamiento jurdico internacional, pues su fundamento est en la
funcin de decisin o de direccin y el grado de responsabilidad que esta acarrea. Para los
servidores de confianza, la restriccin se debe su estatus y a que su permanencia
depende de quien lo design.

No obstante, s consider inconstitucional la norma cuando prohbe la negociacin


colectiva de la remuneracin de los servidores pblicos pues un presupuesto limitado no
puede vaciar de contenido este derecho, ya que es posible discutir anualmente la
posibilidad de incrementos remunerativos o de beneficios econmicos de los trabajadores
pblicos, siempre que se respete el lmite constitucional del presupuesto equitativo y
equilibrado.

3. Cuestionamientos a la Ley Servir por la supuesta contravencin del


derecho a la huelga

Se aleg que el artculo 45.2 de la ley era inconstitucional porque (i) no establece en qu
servicios esenciales o indispensables se puede restringir el derecho a la huelga, (ii) el
proceso para determinar cules son servicios pblicos esenciales ni el nmero de
servidores que garanticen sus prestaciones y (iii) la facultad de contratar personal durante
huelgas contraviene el carcter restrictivo de la imposicin de lmites a este derecho.

En relacin a los dos primeros supuestos, el TC explic que la norma deba leerse en
concordancia con el TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que seala
cules son los servicios esenciales o indispensables y la determinacin del personal que
debe mantenerse en el desempeo de sus funciones. Al tercer argumento respondi que
carece de sustento porque la disposicin faculta al empleador a contratar personal solo
cuando no se garantice adecuadamente los servicios mnimos necesarios.

4. El rgimen disciplinario de la Ley de Servicio Civil

Para los demandantes, la norma era inconstitucional porque no diferencia entre faltas
leves y graves y porque tipifica la falta administrativa de prevaricacin. En cuanto a lo
primero, el Colegiado seal que la ausencia de una gradacin de las faltas no convierte a
la norma en inconstitucional porque el principio de legalidad se respeta de manera
suficiente si cada falta administrativas se encuentra previamente establecidas como tales
en la ley. Sobre la falta de prevaricacin, entendi que ella s era inconstitucional porque,
en los trminos en que estaba redactada, careca de suficiente precisin, puesto que no
permite conocer con suficiencia la conducta o conductas que ella pretende sancionar.

5. La autonoma de las entidades estatales y la Ley Servir


A los alegatos de que la ley era inconstitucional porque vulneraba la autonoma de los
poderes del Estado, rganos constitucionales y gobiernos descentralizados, el Tribunal
Constitucional explic que ello no es cierto porque ella establece un rgimen nico y
exclusivo para los servidores de las entidades pblicas, respondiendo a la poltica general
en gestin de recursos humanos, pero no se involucra en las funciones de las entidades
estatales. Por eso, la norma crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, pero no encarga
establecer el contenido de los instrumentos de gestin de recursos humanos de cada
entidad.

6. La contratacin de directivos pblicos

El Tribunal Constitucional explic que no es inconstitucional la contratacin de directivos


pblicos (por tres aos, renovable hasta en dos oportunidades, salvo para los titulares de
entes rectores de sistemas administrativos, que no tienen lmite de renovaciones), pues
busca que la direccin pblica no pierda dinamismo ni se burocratice, permite dinamizar la
movilidad de los servidores hacia los puestos directivos, y habilita el acceso de los
directivos pblicos en forma ordenada en el grupo directivo de la administracin pblica
sobre la base del mrito.

7. El traslado de trabajadores al rgimen de la Ley del Servicio Civil

Sobre los cuestionamientos a la disposicin que establece que los servidores de los
regmenes de los Decretos Legislativos Ns 276, 728 y 1057 pueden trasladarse
voluntariamente y previo concurso pblico de mritos al rgimen de la Ley Servir, el
Tribunal Constitucional explic que estos no tenan sustento en cuanto desaprobar el
concurso pblico no conlleva perder el puesto de trabajo ni el despido, sino que supondr
permanecer en el rgimen anterior.

8. La evaluacin como requisito para la permanencia en el Servicio Civil

Que la evaluacin de los servidores pblicos sirva de base para determinar el acceso, la
permanencia y la promocin en el Servicio Civil, teniendo en cuenta la capacidad y el
mrito, no es inconstitucional porque promueve que las entidades alcancen mayores
niveles de eficacia, eficiencia y la prestacin efectiva de servicios de calidad en la
administracin pblica.

OTROS DATOS SOBRE LA SENTENCIA

Los demandantes tambin alegaron que la ley era inconstitucional porque afectaba
la reserva de ley orgnica, pero ello fue rechazado por el Tribunal Constitucional ya
que la Ley Servir no regula materias reservadas a leyes orgnicas, sino el rgimen
de los trabajadores del Sector Pblico.

El Colegio de Abogados de Junn aleg como argumento para la


inconstitucionalidad formal de la norma que, en el Proyecto de Ley N 2642/2013-
TC, el TC propuso regular a los trabajadores del Sector Pblico bajo una ley
orgnica. Ello fue rechazado porque presentar una iniciativa legislativa es actividad
administrativa, no jurisdiccional, y ese era el criterio de la anterior composicin del
Tribunal, que no es acogida por sus actuales miembros, quienes se han desistido
de la referida propuesta.

Tambin se sostuvo que los principios enunciados en la ley no son de orden laboral
y que protegen al Estado antes que a los trabajadores. A ello, el TC respondi que
dichos principios tienen su fundamento en la Constitucin y son el eje sobre el que
se asienta este rgimen. Estos no desconocen los derechos laborales de los
servidores del Estado, sino que buscan armonizarlos con los principios del servicio
pblico.
EXP. N. 06534-2006-PA/TC

LIMA

SANTOS ERESMINDA

TVARA CEFERINO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 15 das del mes de noviembre de 2007, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli
y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Santos Eresminda


Tvara Ceferino contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 147, su fecha 20 de octubre de 2005, que declara
improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 7 de abril de 2004 la recurrente, en representacin de su menor hijo,


interpone demanda de amparo contra el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de
Lima (Sedapal) y contra el Gerente General Sr. Elmer Rivasplata Mendoza, solicitando
se le restituya el servicio de agua potable en el edificio del Jr. Azngaro N. 1045, Dpto.
322, cuyo suministro individual es N. 3133978-1 y el suministro principal o global del
edificio es N. 3133882; por considerar que se lesiona sus derechos a la vida, a su
integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar; a la paz,
tranquilidad, al disfrute del tiempo libre, descanso, as como a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida; a la proteccin de su salud, la del medio
familiar y de la comunidad, as como el deber de contribuir a su promocin y defensa.
Afirma la recurrente que por su departamento no tiene deuda de pago de agua a
Sedapal y que sin embargo la demandada ha procedido a suspenderle el servicio de agua
manifestando que casi el 50% de usuarios o departamentos no cumple con efectuar el
pago.

La demandada afirma que el corte de servicio se debi a la deuda que mantiene


la Junta de Propietarios del edificio que la recurrente habita, adems debido a que ms
del 25% del total de clientes del predio alcanz una morosidad mayor a dos meses se
procedi a la desindividualizacin de la facturacin. Agrega que los pagos efectuados
por la demandante deben considerarse como pago parcial del monto total de la deuda.

El Trigsimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 10


de enero de 2005, declara infundada la demanda por considerar que la facultad de
Sedapal de suspender la dotacin de agua del edificio donde se ubica el departamento de
la demandante, no viola derecho constitucional alguno toda vez que dicho acto solo se
sujeta a lo pactado en el contrato firmado entre la empresa y los usuarios del edificio.

La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda por


considerar que la controversia radica en la falta de pago por consumo de agua, lo cual
no puede ser dilucidado mediante el proceso de amparo por ser ste de trmite
sumarsimo y carente de estacin probatoria.

FUNDAMENTOS

1. Delimitacin del petitorio

1. En la demanda se solicita se restituya a la recurrente el servicio de agua potable en


su departamento N. 322, ubicado en el edificio del Jr. Azngaro N. 1045, cuyo
suministro individual es N. 3133978-1 y el suministro principal o global del
edificio es N. 3133882.

2. Planteamiento del problema

2. La recurrente se encuentra el da en el pago del servicio de agua que corresponde a


su domicilio, tal como consta en autos (fojas 13 del cuaderno principal), donde
figura el recibo con el monto cancelado por consumo de agua. Sin embargo, la
empresa demandada ha sustentado la suspensin del servicio de agua en lo dispuesto
por la Clusula Novena de un Contrato Privado de Servicio de Facturacin
Individualizada. Conforme a dicha clusula:

En caso de incumplimiento de pago mayor de dos (2) meses SEDAPAL iniciar las
acciones de cobranza judicial que corresponda. La JUNTA se compromete a brindar todo
el apoyo que SEDAPAL estime necesario. SEDAPAL est facultada a rescindir el
presente contrato y suspender el servicio de facturacin individualizada, si el 25% del
total de clientes del predio alcanza una morosidad mayor de dos meses (02) de deuda
(nfasis aadido).

La empresa justifica la suspensin del servicio, especficamente en el texto resaltado


de esta clusula. Por consiguiente el problema que plantea el caso reside en
examinar si ella afecta, o no, determinados derechos fundamentales de la recurrente.

3. Libertad de contrato

3. Una clusula contractual manifiestamente irrazonable y fuera del sentido comn


resulta incompatible con la propia libertad de contrato. La libertad de contrato
garantiza la libre determinacin del objeto y las condiciones de la prestacin de un
servicio, sin embargo, no la de clusulas irrazonables que terminen anulando un
sentido mnimo de justicia y el sentido comn. Lo contrario significara
desnaturalizar la finalidad misma del contrato, en cuanto instituto, y dar la
apariencia de acuerdo autnomo de las partes a condiciones manifiestamente
contrarias u onerosas a los intereses de alguna de ellas. Tal no el es sentido de la
libertad de contrato, constitucionalmente entendida. La libertad de contrato
constituye un derecho fundamental y su ejercicio legtimo, en el marco de los
principios y derechos fundamentales, requiere su compatibilidad con estos, lo cual
no supone una restriccin del legtimo mbito de este derecho, sino su exacto
encuadramiento en ese marco.

4. Segn la clusula en anlisis la empresa est facultada para resolver el contrato y


para suspender la facturacin individualizada en el supuesto de que el 25% del total
de clientes incurra en mora. La suspensin de la facturacin individualizada
constituye una estipulacin evidentemente irrazonable. Si el 25% de personas
incumplen el pago, entonces se autoriza a que se suspenda el servicio de agua a
todos. La morosidad de unas personas termina ocasionando un perjuicio en personas
que no tienen esa condicin. Se tiene, de esta forma, una evidente ausencia de
relacin causal entre los actos del usuario responsable, no moroso, y las
consecuencias que sobre l gravan: el usuario responsable, no moroso, es
perjudicado por incumplimiento del usuario moroso.

5. Tratndose del servicio de agua las empresas que lo brindan deben posibilitar que su
forma de provisin est diseada de una manera tal que el eventual incumplimiento
del pago de parte de unas personas, no pueda afectar al resto. Lo contrario
constituye una estipulacin manifiestamente irrazonable y, por ello, contraria a la
propia libertad de contrato.

6. La libertad de contrato constituye un derecho fundamental, sin embargo, como todo


derecho tal libertad encuentra lmites en otros derechos constitucionales y en
principios y bienes de relevancia constitucional. Desde tal perspectiva, resulta un
argumento insustentable que lo estipulado en un contrato sea absoluto, bajo la sola
condicin de que haya sido convenido por las partes. Por el contrario resulta
imperativo que sus estipulaciones sean compatibles con el orden pblico, el cual, en
el contexto de un Estado constitucional de derecho, tiene su contenido primario y
bsico en el conjunto de valores, principios y derechos constitucionales. En
consecuencia, debe examinarse si la estipulacin analizada constituye adems una
irrazonable autor restriccin de determinados derechos constitucionales1.

4. Derecho a la salud

7. El derecho a la salud est garantizado por el artculo 7 de la Constitucin, el cual


establece que: (...) Todos tienen derecho a la proteccin de su salud (...) as como el
deber de contribuir a su promocin y defensa. Se trata de un derecho fundamental.
Ha sostenido este Tribunal que su inescindible conexin con el derecho a la vida
(art. 2), a la integridad (art. 2) y el principio de dignidad (art. 1 y 3), lo
configuran como un derecho fundamental indiscutible, pues, constituye condicin
indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar
individual y colectivo (art. I, Ttulo Preliminar de la Ley N. 26842, General de
Salud). Por ello, deviene en condicin necesaria del propio ejercicio del derecho a la
vida y, en particular, a la vida digna2.

8. El derecho a la salud garantiza a la persona el goce de un estado psico-somtico


pleno. En cuanto derecho de defensa deriva de ste una prohibicin general de todo
acto o norma, del Estado o de particulares, que lo afecta o menoscabe o que lo
ponga en peligro. En tal sentido, ha manifestado este Tribunal que el derecho a la
1 STC, Exp. N. 0858-2003-AA/TC, fundamento 23, primer prrafo.

2 STC, Exp. N. 1429-2002-HC/TC, fundamento 14.


salud se proyecta como la conservacin y el restablecimiento de ese estado. Implica,
por consiguiente, el deber de que nadie, ni el Estado ni un particular, lo afecte o
menoscabe. Hay, desde tal perspectiva, la proyeccin de la salud como un tpico
derecho reaccional o de abstencin, de incidir en su esfera3.

9. La estipulacin analizada constituye una habilitacin a la suspensin del servicio de


provisin de agua a las personas. La previsin de esta clusula resulta incompatible
con el derecho a la salud de las personas. El agua potable, como luego se ver,
constituye un elemento indispensable para la vida y para la salud de la persona, por
lo que su provisin constituye una condicin mnima de su existencia. Tal
condicin mnima se debe a que con ella se provee el elemento insustituible,
indispensable y bsico para la ingesta de lquidos, la preparacin de alimentos y para
el aseo, aspectos estos que forman lo que puede denominarse como el elemento
bsico para el goce de un mnimo de salud. Por ello, la suspensin del servicio de
agua ha de ocasionar una alteracin y un perjuicio grave del estado de salud. En tal
sentido, la clusula analizada constituye una afectacin grave del derecho
fundamental a la salud.

5. Derecho a la dignidad

10. Sin embargo, el impedimento del goce de este elemento no slo incide en la vida y
la salud de la persona, sino que lo hace en el propio derecho a la dignidad. En
efecto, existen determinados bienes cuya imposibilidad de acceso, en atencin al
valor supremo de la persona, puede resultar absolutamente incompatible con las
condiciones mnimas e indispensables en las que ella debe estar. Se trata de
condiciones cuya ausencia atentara y negara radicalmente la condicin digna de la
persona. La ausencia de estas condiciones mnimas contradice el valor supremo de
la persona en una magnitud ostensiblemente grave y, de esa forma, el principio
fundamental de dignidad de la persona (arts. 1 y 3, Const.).

11. Dentro de estos elementos mnimos se encuentra el agua y, en especial, el agua


potable. La ausencia o la imposibilidad de acceso a este elemento tiene
consecuencias en la vida de la persona incompatibles con el valor supremo de la
persona. Constituye elemento vital de ingestin, de preparacin de alimentos, de
aseo. Sin estas actividades, no puede considerarse que se tenga un mnimo de
condiciones adecuadas al estatus valioso de la persona.

12. En atencin a lo expuesto puede concluirse en que el impedimento del goce de agua
potable representa una afectacin de intensidad ostensiblemente grave del derecho a
3 STC, Exp. N. 1429-2002-HC/TC, fundamento 13.
la salud y del derecho a la dignidad de la persona. Desde esta perspectiva,
estipulaciones contractuales como la analizada son ostensiblemente contrarias a
estos derechos fundamentales.

13. La empresa puede invocar a favor suyo el derecho de propiedad en la medida que la
suspensin del servicio es medio del que la empresa se sirve para poder recuperar el
dinero que le est adeudado. Puede por ello convenirse en que la medida prevista en
la clusula constituye una medida idnea, pero no es indispensable y, por ello, no
supera la exigencia del principio de necesidad.

14. En efecto la empresa puede disponer de medios alternativos que pueden alcanzar el
objetivo de recuperar el monto adeudado, pero sin afectar el derecho a la salud y el
derecho a la dignidad de la recurrente. Entre tales medios, se halla, por ejemplo, la
cobranza a travs de va judicial del monto adeudado, pero con la continuacin de la
prestacin del servicio, pudiendo el usuario pagar por el mismo de manera regular
sin que para ello tenga que ser necesario el pago del monto adeudado. De esta forma
se posibilita que tanto el derecho a la salud y a la dignidad, como tambin, el
derecho a la propiedad, pueden alcanzar simultneamente realizacin. En efecto, el
usuario contina gozando del servicio de agua y, as, goza de sus derechos a la salud
y a la dignidad y la empresa prestadora del servicio no ve afectada la recuperacin
del monto adeudado y, con ello, lesionado su derecho de propiedad.

6. Existe un derecho constitucional al agua potable?

15. Aunque como se ha visto lo que reclama la demandante tiene que ver con una
supuesta afectacin de derechos como la libertad de contrato, la salud y la dignidad,
esconde tras de s y en la lgica del propio petitorio planteado, un tema mucho ms
relevante, el de saber si la decisin de cortar el servicio de agua potable afecta un
derecho fundamental autnomo, consistente en el goce y disposicin misma del
lquido elemento. Se trata en otros trminos de verificar si a la luz de las opciones
valorativas reconocidas por nuestro ordenamiento constitucional, puede o no
hablarse de un derecho constitucional al agua potable y si tras su eventual
vulneracin o amenaza, le asiste la proteccin constitucional que se otorga al resto
de atributos y libertades expresamente reconocidas por la Constitucin.

16. De primera intencin y a efectos de poder responder a la reflexin planteada,


conviene recordar que aunque la Norma Fundamental no reconoce de manera
expresa o nominal un derecho fundamental al agua potable, tal situacin no significa
ni debe interpretarse como que tal posibilidad se encuentra enervada. En efecto,
como ha sido puesto de relieve en anteriores oportunidades, los derechos
fundamentales no slo pueden individualizarse a partir de una perspectiva
estrictamente gramatical o positiva. En la medida en que el ordenamiento jurdico
no crea strictu sensu los derechos esenciales, sino que simplemente se limita a
reconocerlos, su individualizacin pueden operar no slo a partir de una opcin
valorativa o principialista como la reconocida en el artculo 3 de la Constitucin
Poltica del Per, sino que tambin lo puede ser desde una formula sistemtica o
variante de contexto, deducible de las clusulas contenidas en los instrumentos
internacionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no slo
contienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitucin,
sino que incluso ofrecen contenidos mucho ms amplios para aquellos que ya
cuentan con cobertura constitucional.

7. El agua potable como derecho constitucional no enumerado

17. En el caso especfico del derecho al agua potable, este Colegiado considera que
aunque dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no
obstante una serie de razones que justifican su consideracin o reconocimiento en
calidad de derecho fundamental. Asumir dicha premisa supone perfilar su
individualizacin dentro del contexto que ofrecen algunas de las perspectivas
anteriormente enunciadas. A tales efectos, atendiendo a que no existe norma expresa
que contenga dicho reconocimiento a nivel interno y a que a nivel internacional an
se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los mbitos que comprendera
dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opcin valorativa o principialista y
a la clusula de los derechos implcitos que le permite servir de referente. As las
cosas, la utilizacin de la frmula de individualizacin permitira legitimar la
existencia de un derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no
enumerado. Su reconocimiento se encontrara ligado directamente a valores tan
importantes como la dignidad del ser humano y el Estado social y democrtico de
derecho.

8. Contenido del derecho fundamental al agua potable. Roles personales y extra


personales

18. El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondra primariamente
un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretizacin correspondera
promover fundamentalmente al Estado. Su condicin de recurso natural esencial lo
convierte en un elemento bsico para el mantenimiento y desarrollo no slo de la
existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan
elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prcticamente
imposible imaginar que sin la presencia del lquido elemento el individuo pueda ver
satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo, permiten
la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia.
19. El agua, como recurso natural, no slo contribuye directamente a la consolidacin
de los derechos fundamentales en mencin, sino que desde una perspectiva extra
personal incide sobre el desarrollo social y econmico del pas a travs de las
polticas que el Estado emprende en una serie de sectores. Tal es el caso de la
agricultura, la minera, el transporte, la industria, etc. Puede decirse por consiguiente
que gracias a su existencia y utilizacin se hace posible el crecimiento sostenido y la
garanta de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el corto,
mediano y largo plazo.

20. Por ello, aun cuando no forma parte de la materia controvertida, queda claro que la
consideracin del rol esencial que tiene el agua para el individuo y la sociedad en su
conjunto permite situar su estatus no slo al nivel de un derecho fundamental, sino
tambin al de un valor objetivo que al Estado constitucional corresponde privilegiar.

9. Supuestos mnimos del derecho al agua potable. El acceso, la calidad, la suficiencia

21. Por lo que respecta a la posicin del individuo en cuanto beneficiario del derecho
fundamental al agua potable, el Estado se encuentra en la obligacin de garantizarle
cuando menos tres cosas esenciales: el acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la
presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vera desnaturalizado
notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, pues, de
proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mnimos que
garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario.

22. Este acceso debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o
indirectamente (va concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso
lquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a)
debe existir agua, servicios e instalaciones en forma fsicamente cercana al lugar
donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las
instalaciones deben ser plenamente accesibles en trminos econmicos, es decir, en
cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los
casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se
haya requerido de una mayor inversin en su habilitacin; c) acorde con la regla
anterior, no debe permitirse ningn tipo de discriminacin o distincin cuando se
trata de condiciones iguales en el suministro del lquido elemento. Desde el Estado
debe tutelarse preferentemente a los sectores ms vulnerables de la poblacin; d)
debe promoverse una poltica de informacin permanente sobre la utilizacin del
agua as como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural.
23. La calidad, por su parte, ha de significar la obligacin de garantizar condiciones
plenas de salubridad en el lquido elemento as como la necesidad de mantener en
ptimos niveles los servicios e instalaciones con los que ha de ser suministrado.
Inaceptable por tanto resultara que el agua pueda ser dispensada de una forma que
ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, debindose para tal
efecto adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su
contaminacin mediante microorganismos o sustancias nocivas o incluso mediante
mecanismos industriales que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural. Similar
criterio ha de invocarse para los servicios o instalaciones cuyo deterioro natural no
debe servir de pretexto para la generacin de perjuicios sobre el lquido elemento.
Cumplido su periodo natural de existencia, dichos servicios o instalaciones deben
ser sustituido por otras que ofrezcan iguales o mejores estndares de calidad.

24. La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recurso natural


pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando
menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como
aquellas vinculadas a los usos personales y domsticos o aquellas referidas a la
salud, pues de ellas depende la existencia de cada individuo. El agua, en otras
palabras, siendo un bien cuya existencia debe garantizarse, tampoco puede ni debe
ser dispensada en condiciones a todas luces incompatibles con las exigencias bsicas
de cada persona.

25. En resumidas cuentas corresponde al Estado, dentro de su inobjetable rol social y en


razn de su objetivo primordial de proteccin del ser humano y su dignidad,
fomentar que el agua potable se constituya no slo en un derecho de permanente
goce y disfrute, sino a la par, en un elemento al servicio de una interminable
repertorio de derechos, todos ellos de pareja trascendencia para la realizacin plena
del individuo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la


Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.

2. Declarar INAPLICABLE lo dispuesto en la Clusula Novena del denominado


Contrato Privado de Servicio de Facturacin Individualizada, nicamente en la parte
que establece:

SEDAPAL est facultada a rescindir el presente contrato y suspender el servicio


de facturacin individualizada, si el 25% del total de clientes del predio alcanza una
morosidad mayor de dos meses (02) de deuda.

3. Ordenar a Sedapal que restituya el servicio de agua en el inmueble de propiedad del


representado de la recurrente, ubicado en el Jr. Azngaro N. 1045, departamento N.
322, distrito del Cercado, provincia de Lima.

Publquese y notifquese.

SS.

MESA RAMREZ

VERGARA GOTELLI

LVAREZ MIRANDA
EXP. N 0858-2003-AA/TC
HUNUCO
EYLER TORRES DEL GUILA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 24 das del mes de marzo de 2004, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Aguirre Roca y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Leyler Torres del guila contra la
resolucin de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hunuco, de fojas 220, su
fecha 14 de marzo de 2003, que declar improcedente la accin de amparo de autos.

ANTECEDENTES

La recurrente, con fecha 12 de agosto de 2002, interpone accin de amparo


contra el Organismo Supervisor de Inversiones Privadas en Telecomunicaciones
(OSIPTEL) y contra Telefnica Mviles S.A.C. En concreto, alega que la Resolucin
N. 1, expedida por OSIPTEL en el expediente N 3901-2002/TRASU/GUS/RA, de
fecha 18 de junio de 2002, es arbitraria, pues pretende favorecer a la codemandada,
vulnerando el principio de legalidad y el debido proceso. Aduce que dicha resolucin
contiene criterios contradictorios, pues, habiendo declarado improcedente su recurso de
apelacin, en su segundo artculo, lo declar infundado. Considera que OSIPTEL ha
actuado arbitrariamente, puesto que ha consentido que ella efecte un pago por un
servicio de telefona celular que jams us, y no por un acto que le fuera imputable, sino
derivado de la codemandada Telefnica Mviles S.A.C., ya que sta le vendi un celular
malogrado, que no fue cambiado, por lo que present una denuncia penal por el delito
de estafa.

OSIPTEL sostiene que la demanda es improcedente, sealando que en el proceso


de amparo no existe etapa probatoria, y que es inexistente la vulneracin de los
derechos fundamentales alegada por la accionante, debido a que su reclamo por los
meses de enero y febrero del ao 2002 culmin con un pronunciamiento favorable a
ella.

Telefnica Mviles S.A.C. alega que la accin de amparo es improcedente, por


cuanto sta es de carcter residual. Indica que la mencionada Resolucin N. 1, de
OSIPTEL, es conforme al procedimiento de atencin de reclamos de usuarios
establecido en la Resolucin N. 15-99-CD/OSIPTEL, la misma que en su artculo 30
establece que el plazo para la interposicin de este tipo de reclamo es de 15 das hbiles,
el cual no fue cumplido por la accionante.

El Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de Leoncio Prado, con


fecha 7 de enero de 2003, declara improcedente la demanda, por considerar que no se
ha amenazado derecho constitucional alguno y que, en todo caso, tratndose de una
situacin litigiosa, sta debe ventilarse en un proceso ordinario.

La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS

1. Petitorio

1. La demanda tiene por objeto que se declare nula e inaplicable la Resolucin N.


001, emitida por OSIPTEL en el expediente N. 3901-2002/TRASU/GUS/RA, y
que se deje sin efecto el pago por el servicio que, segn la recurrente, nunca recibi.

2. Efectos de no impugnarse dentro del plazo legal una resolucin administrativa

2. Con independencia de que este Tribunal no comparta los criterios sostenidos por las
recurridas y por los mismos emplazados, segn los cuales el amparo no sera la va
idnea para controlar la afectacin de los derechos constitucionales de los usuarios y
consumidores, este Colegiado considera que, en el caso de autos, la demanda debe
desestimarse parcialmente, pues la recurrente no ha agotado, en forma debida, la va
administrativa, segn lo exige el artculo 27 de la Ley N. 23506.

En efecto, conforme se desprende de los numerales 1) y 2) de la parte considerativa


de la Resolucin N. 001, de fecha 18 de junio de 2002, el recurso de apelacin
interpuesto en el expediente administrativo N. 3901-2002-TRASU/GUS/RA por
la facturacin de cargo fijo que incluye el recibo del mes de diciembre de 2001- fue
presentado por la actora fuera del plazo establecido en el artculo 30 de la
Resolucin N. 015-99-CD/OSIPTEL, motivo por el cual fue declarado
improcedente.

En ese sentido, este Tribunal debe recordar que la no impugnacin administrativa


dentro del plazo sealado por la ley tiene el efecto de generar la cualidad de cosa
decidida, tornando inimpugnable la decisin, ya sea en la misma va administrativa,
si ese fuera el caso, ya sea en sede judicial.

3. Se debe pagar por un servicio pblico que no se recibe?

3. No se encuentra en la misma situacin lo resuelto en el artculo 2 de la misma


Resolucin N. 1, mediante el cual se declar infundado el recurso de apelacin
interpuesto por el reclamante por la facturacin de cargo fijo en los recibos de enero
y febrero del ao 2002. En tal resolucin, al pronunciarse sobre el fondo, OSIPTEL
seal que la recurrente no tena inters para apelar, puesto que, a su juicio, el
agravio causado haba cesado, tras declararse procedente su reclamo por Telefnica
Mviles S.A.C., y disponerse la reduccin de su deuda.

Segn se desprende del documento obrante a fojas 4, efectivamente mediante


comunicacin de fecha 8 de julio de 2002, Telefnica Mviles S.A.C. hizo saber a la
recurrente que a la deuda de US$/. 97.97, que esta le tena, Por esta nica vez,
efectuara [...] un ajuste de US$/. 30.00 a su deuda vencida; deuda que, como se
ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, se derivaba del hecho de haber
adquirido un telfono celular que nunca pudo utilizar, pues este se encontraba
malogrado, pero que, pese a los requerimientos que en su momento formul la
recurrente, una de las codemandadas no solucion.

A juicio del Tribunal Constitucional, la cuestin que se plantea en el siguiente caso


es sta: Es razonable que OSIPTEL, encargado de defender a los usuarios del
servicio pblico de telefona, pueda considerar que la disminucin del pago por un
servicio no recibido no genere agravio?; o es que acaso el monto reducido de la
deuda representa el dbito de un servicio distinto?

4. La primera interrogante, este Tribunal ha de responderla negativamente. En efecto,


este Colegiado no puede considerar que el agravio ocasionado por el cobro de un
servicio que jams recibi la recurrente haya cesado por el hecho de que la suma
adeudada se haya disminuido en US$/. 30.00.

Todo usuario de un servicio pblico tiene, por un lado, el derecho de recibir la


prestacin de dicho servicio en forma ptima y, correlativamente, el deber de
sufragar los costos que su prestacin pudiera representar en forma proporcional con
el uso dado.

Evidentemente, no existe ese deber y, por lo tanto, es jurdicamente inexigible, si el


sujeto con quien se contrat la prestacin de un servicio pblico, por causas
enteramente imputables a l, no lo brinda. Por el contrario, es un principio general
del derecho que, en tales supuestos, se reconozca en el usuario, burlado en sus
expectativas de acceder y usar un determinado servicio pblico, el derecho de ser
indemnizado por los agravios que pudiera habrsele ocasionado.

En el presente caso, como antes se ha expuesto, OSIPTEL convalid la existencia de


una deuda, pese a conocer que su codemandada, Telefnica Mviles S.A.C., no
prest el servicio pblico para el cual la recurrente haba suscrito un contrato.

Cabe, no obstante, inmediatamente advertir que si la cuestin fuera slo esa, podra
repararse en que controversias de este tipo no han sido confiadas al Tribunal
Constitucional, sino a la jurisdiccin ordinaria. En efecto, la competencia de los
jueces constitucionales [y, entre ellos, los de este Tribunal] en el seno de los
procesos constitucionales de la libertad, no est circunscrita a la defensa de
cualquier clase de derechos o intereses, sino precisamente a los que tienen la
condicin de constitucionales.
De modo que cabe, nuevamente, realizarse una pregunta adicional:
Constitucionalmente es exigible algn tipo de comportamiento sobre rganos
estatales como OSIPTEL? Cul es la labor que constitucionalmente est llamado a
desempear OSIPTEL como mediador entre las empresas prestadoras del servicio
pblico de telefona y los usuarios? Si existiera una tarea constitucional que
OSIPTEL tuviera que realizar, la forma como ha actuado en el presente caso viola
algn derecho constitucional?

4. rganos estatales y deber especial de proteccin de los derechos fundamentales

5. Al Tribunal Constitucional no le cabe la menor duda de que detrs de la forma como


ha resuelto OSIPTEL la controversia entre la recurrente y Telefnica Mviles
S.A.C., existe una manifiesta violacin del deber especial de proteccin de los
derechos fundamentales que, como se ver ms adelante, repercute directamente en
el derecho constitucional a la proteccin de los usuarios y consumidores, reconocido
en el artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per.

6. Como se sabe, debido al influjo de diversas teoras que han servido de base al
constitucionalismo, y muy significativamente de las doctrinas pactistas, desde sus
orgenes, el Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas
tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales.
Podra decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su
versin moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos
fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relacin con los derechos
fundamentales, un deber especial de proteccin.

Por cierto, este deber especial de proteccin del Estado no es slo una cuestin
teortica derivada de la existencia de una o ms teoras sobre la legitimidad del
Estado. Constitucionalmente se sustenta la dimensin objetiva de los derechos
fundamentales. En efecto, como antes lo ha sealado este Tribunal, los derechos
fundamentales no slo tienen una dimensin subjetiva [esto es, no valen slo como
derechos subjetivos], sino tambin una dimensin objetiva, puesto que los derechos
fundamentales constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta
todo el ordenamiento constitucional (cf. STC 0976-2001-AA/TC, 0964-2002-
AA/TC, entre otras).

Lo que significa, en primer lugar, que en el ordenamiento constitucional peruano


todas las leyes, reglamentos y sus actos de aplicacin, deben interpretarse y
aplicarse de conformidad con los derechos fundamentales (STC 2409-2002-
AA/TC). En ese sentido, los derechos constitucionales, en cuanto valores materiales
del ordenamiento, tienen una pretensin de validez, de modo que tienen la propiedad
de irradiarse y expandirse por todo el ordenamiento jurdico.

En segundo lugar, si los derechos fundamentales cumplen una funcin de


legitimacin jurdica de todo el ordenamiento constitucional, y, al mismo tiempo,
tienen una pretensin de validez, entonces tienen tambin la propiedad de exigir del
Estado [y de sus rganos] un deber especial de proteccin para con ellos. Y es que si
sobre los derechos constitucionales, en su dimensin objetiva, slo se proclamara un
efecto de irradiacin por el ordenamiento jurdico, pero no se obligara a los rganos
estatales a protegerlos de las asechanzas de terceros, entonces su condicin de
valores materiales del ordenamiento quedara desprovista de significado.

7. No es ese el caso, desde luego, del ordenamiento constitucional peruano. En efecto,


tal deber especial de proteccin al cual se encuentran obligados todos los rganos
del Estado, sin excepcin, se halla constitucionalizado en nuestro ordenamiento
jurdico desde su primer artculo, a tenor del cual La defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; y, en
forma por dems significativa, en el artculo 44 de la Norma Suprema, segn el cual
Son deberes primordiales del Estado: [...] garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos [subrayado agregado].

En ese sentido, la constitucionalizacin del deber especial de proteccin comporta


una exigencia sobre todos los rganos del Estado de seguir un comportamiento
dirigido a proteger, por diversas vas, los derechos fundamentales, ya sea cuando
estos hayan sido puestos en peligro por actos de particulares, o bien cuando su
lesin se derive de otros Estados. Se trata de una funcin que cabe exigir que asuma
el Estado, a travs de sus rganos, cuando los derechos y libertades fundamentales
pudieran resultar lesionados en aquellas zonas del ordenamiento en los que las
relaciones jurdicas se entablan entre sujetos que tradicionalmente no son los
destinatarios normales de esos derechos fundamentales.

8. En este sentido debe diferenciarse lo que es propio de un derecho subjetivo de


defensa contra el Estado, que tiene por propsito exigir la no injerencia arbitraria del
Estado en la esfera subjetiva de un particular, de lo que es propio de un deber
especial de proteccin, que es, en principio, indeterminado, e impone a los rganos
del Estado, in suo ordine, que establezcan o adopten todas las medidas necesarias y
adecuadas destinadas a preservar, proteger e, incluso, reparar las lesiones a los
diferentes derechos constitucionalmente protegidos, cuando stos han sido
vulnerados o puestos en peligro por obra de terceros.

En el primer caso, el ejercicio del derecho fundamental depende de que el Estado o


sus rganos no invadan ese mbito de autonoma particular; en el segundo, se
precisa la actuacin del Estado, no para que el derecho fundamental pueda ejercerse
[en el caso de los derechos prestacionales], sino para contrarrestar la conducta de
terceros que ponen en peligro o lesionan esos derechos constitucionales.

5. Deber especial de proteccin de los derechos de los usuarios y consumidores

9. En el mbito de los usuarios y consumidores, ese deber especial de proteccin se


encuentra establecido expresamente en el artculo 65 de la Constitucin. Dicho
precepto constitucional establece que El Estado defiende el inters de los
consumidores y usuarios. Para tal efecto, garantiza el derecho a la informacin
sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado, as
como vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.

10. En los fundamentos jurdicos N. 27 y siguientes de la STC 0008-2003-AI/TC, el


Tribunal Constitucional sostuvo que As como la Constitucin protege a los
agentes econmicos encargados de establecer la oferta en el mercado, a partir del
ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e industria, con igual nfasis
protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario.

El consumidor o usuario- es el fin de toda actividad econmica; es decir, es quien


cierra el crculo econmico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su
bienestar a travs de la utilizacin de una gama de productos y servicios. En
puridad, se trata de una persona natural o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta de
determinados productos [como consumidor] o servicios [como usuario] que
previamente han sido ofrecidos al mercado.

Es indudable que la condicin de consumidor o usuario se produce a travs de la


relacin que ste entabla con un agente proveedor independientemente de su
carcter pblico o privado, sea en calidad de receptor o beneficiario de algn
producto, sea en calidad de destinatario de alguna forma de servicio.

En consecuencia, la condicin de consumidor o usuario no es asignable a cualquier


individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del
contexto de las relaciones generadas por el mercado, las cuales tienen como
correlato la actuacin del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento.

[...]

La Constitucin prescribe en su artculo 65 la defensa de los intereses de los


consumidores y usuarios, a travs de un derrotero jurdico binario; vale decir,
establece un principio rector para la actuacin del Estado y, simultneamente,
consagra un derecho subjetivo. En cuanto a lo primero, el artculo tiene la dimensin
de una pauta bsica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuacin del
Estado respecto a cualquier actividad econmica. As, el juicio estimativo y el juicio
lgico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte
tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En cuanto a lo
segundo, la Constitucin reconoce el derecho de defenderse de los consumidores y
usuarios en los casos de transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses;
es decir, reconoce el derecho de exigir al Estado una actuacin determinada cuando
se produzca alguna forma de amenaza o afectacin efectiva de los derechos de
consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el propio
proveedor.

11. En la misma STC 0008-2003-AI/TC, el Tribunal sostuvo que, De acuerdo con lo


establecido por el artculo 65 de la Constitucin, el Estado mantiene con los
consumidores o usuarios dos obligaciones genricas; a saber:

a) Garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que estn a su


disposicin en el mercado. Ello implica la consignacin de datos veraces, suficientes,
apropiados y fcilmente accesibles.

b) Vela por la salud y la seguridad de las personas en su condicin de consumidoras


o usuarias.

Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la


informacin y a la proteccin de la salud y la seguridad de los consumidores o
usuarios, estos no son los nicos que traducen la real dimensin de la defensa y
tuitividad consagrada en la Constitucin. Es de verse que en la Constitucin existe
una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genricos en su
naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo
texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedneas.

[...]

Con tal premisa, el propio Estado, a travs de la Ley de Proteccin al Consumidor


(Decreto Legislativo N. 716), no slo ha regulado los derechos vinculados a la
informacin, salud y seguridad, sino que ha comprendido a otros de naturaleza
anloga para los fines que contrae el artculo 65 de la Constitucin. Por ello, los
derechos de acceso al mercado, a la proteccin de los intereses econmicos, a la
reparacin por daos y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se
erigen tambin en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores y
usuarios [...].

12. De ah que el Tribunal Constitucional no considere que el mbito de proteccin


constitucional de los derechos de los consumidores y usuarios se traduzca slo en
garantizar que los rganos administrativos presten una adecuada garanta al
derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su
disposicin en el mercado, o en velar [...] en particular, por la salud y la seguridad
de la poblacin.

Sobre este particular, este Tribunal debe recordar que en materia de interpretacin de
los derechos fundamentales, siendo importante el criterio de la literalidad para
comprender el contenido constitucionalmente protegido de un derecho, ste, por s
slo, es insuficiente para brindar una respuesta constitucionalmente adecuada. Ello se
debe a que las clusulas en las que se encuentran reconocidos estos derechos no
tienen una estructura semejante a la de las normas completas, esto es, que prevean
un supuesto de hecho al cual sea posible derivar una consecuencia jurdica, sino que
se tratan de disposiciones que tienen la estructura de principios, es decir, son
conceptos jurdicos indeterminados que contienen mandatos de optimizacin que
aspiran a ser realizados y concretizados en cada circunstancia.

13. Por ello, a juicio del Tribunal Constitucional, la primera parte del artculo 65 de la
Constitucin contiene un genrico deber especial de proteccin del consumidor y
usuario que asume el Estado, cuyas formas como puede concretizarse, se traducen,
slo de manera enunciativa en garantizar el derecho a la informacin sobre los
bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado, as como en
velar, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.

Estas concretizaciones del deber especial de proteccin sobre los derechos e intereses
de los consumidores y usuarios no se agotan all, puesto que incluyen la expedicin
de directivas, el establecimiento de procedimientos administrativos, la aplicacin de
las leyes y reglamentos de conformidad con los derechos fundamentales, entre
muchos otros factores a tomarse en consideracin.
14. A criterio del Tribunal, tras los deberes impuestos al Estado en el artculo 65 de la
Norma Suprema, subyacen una serie de exigencias que recaen sobre diversos
rganos del Estado. En primer lugar, sobre el legislador ordinario, al que se le
impone la tarea, mediante la legislacin, de crear un rgano estatal destinado a
preservar los derechos e intereses legtimos de los consumidores y usuarios. Pero
tambin la tarea de establecer procedimientos apropiados para que, en su seno, los
consumidores y usuarios puedan, mediante recursos sencillos, rpidos y efectivos,
solicitar la proteccin de aquellos derechos e intereses.

Con el establecimiento de ese tipo de procedimientos no slo debe facilitarse una


va para la satisfaccin de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios,
sino tambin las reglas conforme a las cuales puedan solucionarse equitativamente
los problemas. Como lo ha sealado el Tribunal Constitucional Federal Alemn,
tambin es funcin de los respectivos rganos estatales competentes ponderar entre
los diferentes derechos fundamentales que se contraponen entre s y atender a las
consecuencias negativas que podra tener una determinada forma de cumplir con el
deber de proteccin (BverfGE 96, 56).

Al legislador incumbe, en efecto, ponderar los diferentes derechos y bienes


constitucionales en conflicto, y establecer, con carcter general, los principios y
reglas conforme a los cuales se debern resolver las controversias entre agentes
econmicos y los usuarios y consumidores.

15. Ciertamente, el artculo 65 de la Constitucin quedara en una verdadera zona de


penumbra si es que se limitase slo a aquellas exigencias. Y es que, una vez creado
el rgano estatal destinado a mediar entre los prestadores de un servicio pblico
determinado y los consumidores y usuarios respectivos, ese deber especial de
proteccin lo asume el rgano establecido por el legislador, el que, a su vez,
adquiere nuevas exigencias. Como ya se sostuvo en la STC 0005-2003-AI/TC, ese
deber especial de proteccin de los derechos no slo se concretiza [...] en el
mbito legislativo, dentro de los lmites que la Constitucin impone [...], sino
tambin en el plano de la actuacin de los rganos administrativos (Fund. Jur. N.
43).

En el mbito de la prestacin del servicio pblico de telefona, el genrico deber


especial de proteccin de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios,
est en manos de OSIPTEL. A este se le ha confiado, entre otras tareas, la defensa
de los intereses de los consumidores y usuarios derivados de la prestacin del
servicio pblico de telefona. Como tal, involucra la exigencia de un papel garantista
de los intereses y derechos de los consumidores y usuarios de los servicios de
telefona frente a las amenazas o violaciones de los derechos fundamentales que
pudieran provenir de los agentes econmicos que prestan dicho servicio pblico. De
modo que ste debe y tiene que adoptar todas las medidas necesarias, oportunas y
eficaces para contrarrestar apropiadamente las lesiones o amenazas de violacin de
los derechos de los consumidores y de los usuarios.

Y es que tambin OSIPTEL est vinculado a los derechos fundamentales y, muy


particularmente, a la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y
usuarios al momento de aplicar las leyes.
Una de las maneras de cumplir ese deber especial de proteccin es impidiendo que
los agentes econmicos dedicados a la prestacin del servicio pblico de telefona
abusen de los derechos que se puedan derivar de la suscripcin de contratos para la
prestacin de este servicio pblico y, muy particularmente, del contenido
desproporcionado de ciertas clusulas de contratacin que en ese mbito se insertan
en tales contratos.

Para ello, y dentro de sus competencias, OSIPTEL est en la obligacin no slo de


dictar todas las medidas reglamentarias adecuadas y necesarias orientadas a
protegerlos, sino, tambin, de realizar todas las acciones de control y supervisin
sobre los entes prestadores de este servicio pblico, a fin de evitar que consumidores
y usuarios puedan resultar lesionados en sus derechos e intereses legtimos.

Aunque ese deber especial de proteccin de los derechos no garantiza que toda
reclamacin de un consumidor o un usuario sea aceptada siempre por OSIPTEL, y,
del mismo modo, que toda denegatoria de la solicitud o reclamacin presentada por
un particular, pueda ser ventilada en el seno del proceso constitucional de amparo,
como antes se ha dicho, es claro que no se puede sostener que OSIPTEL cumpla ese
deber especial de proteccin cuando se adoptan decisiones que manifiestamente
repelen un mnimo sentido de justicia material o, en otros trminos, cuando tales
decisiones aparezcan como manifiestamente irrazonables.

A juicio del Tribunal Constitucional, precisamente en el incumplimiento de ese


deber especial de proteccin ha cado OSIPTEL en el caso de la recurrente. Y es que
no se puede decir que haya cumplido adecuadamente su deber especial de
proteccin de los derechos e intereses de la usuaria, cuando por una situacin
enteramente imputable a la empresa prestadora del servicio pblico de telefona no
brindar en ptimas condiciones el telfono celular-, ha convalidado la existencia de
una deuda que, aunque reducida, jams se debi aceptar, precisamente por no
haberse hecho efectivo servicio pblico alguno.
6. Deber especial de proteccin y los derechos fundamentales como proteccin contra el propio actuar

16. Cabe, no obstante, preguntarse si, a lo mejor, el quebrantamiento de ese deber


especial de proteccin de los derechos por parte de OSIPTEL, en realidad, se
encontraba justificado, dado que el monto reducido de la deuda de la recurrente no
[slo] representaba el dbito de un servicio pblico no recibido, sino,
fundamentalmente, otro tipo de prestaciones (cf. Fund. Jur. N. 3, in fine de esta
STC). Por ejemplo, el costo del aparato telefnico o, acaso, el pago obligatorio de
un mnimo, por todo el tiempo que durase el contrato.

17. Para el Tribunal es absolutamente claro que el argumento del costo del aparato
telefnico no puede aceptarse como vlido. Al margen de otras consideraciones
sobre las que aqu no se va a detener, es claro que Telefnica Mviles S.A.C., por
las razones expuestas en los fundamentos precedentes, no poda pretender
vlidamente el pago por un aparato telefnico que no solamente se encontraba
malogrado, es decir, que no poda servir al fin para el cual la recurrente lo haba
adquirido, sino, an ms, que ni siquiera tena en su poder la ahora accionante.
18. Queda, por lo tanto, analizar si el pago de esa deuda reducida poda justificarse con
el hecho de que la recurrente haba suscrito, entre las clusulas de contratacin, un
convenio por el cual ella deba permanecer, durante un lapso determinado, vinculada
contractualmente a Telefnica Mviles S.A.C., plazo en el que, a su vez, deba
abonarse el pago de un, por llamarlo as, cargo fijo, renta bsica o renta
mnima.

Al Tribunal no le es ajeno, en efecto, que tal vez la deuda reducida de la


recurrente no slo se deba a la intencin de que haya querido ser beneficiaria de la
prestacin de un servicio pblico, sino al hecho de existir un vnculo contractual
entre ella y Telefnica Mviles S.A.C. Es decir, que el incumplimiento del deber
especial de proteccin recado en OSIPTEL pudiera ser justificado con la existencia
de una obligacin asumida por la recurrente de permanecer vinculada
contractualmente durante un lapso determinado, en el cual deba abonarse el pago
del cargo fijo previsto en el contrato con Telefnica Mviles S.A.C.

19. Desde este punto de vista, podra sostenerse, la actuacin de OSIPTEL en el caso
concreto debera considerarse absolutamente justificada, pues sucede que en las
relaciones entre dos particulares, en ejercicio de su libertad contractual y autonoma
privada, se habran estipulado determinadas obligaciones que se encuentran ms all
incluso de las relativas a la prestacin efectiva del servicio pblico de telefona.

20. Sobre el particular, es menester recordar que en la STC 0976-2001-AA/TC, este


Tribunal seal que los derechos fundamentales tambin vinculan las relaciones
entre privados, de manera que quienes estn llamados a resolver controversias que
en el seno de esas relaciones se pudieran presentar, han de resolver aqullas a travs
de las normas jurdicas que regulan este tipo de relaciones entre privados, pero sin
olvidar que los derechos fundamentales no son bienes de libre disposicin, y
tampoco se encuentran ausentes de las normas que regulan esas relaciones inter
privatos.

Antes se ha recordado que uno de los efectos de considerar a los derechos


fundamentales como valores materiales del ordenamiento jurdico nacional, es que
stos tienen la propiedad de irradiarse por todo ese ordenamiento (Fund. Jur. N. 6).
En ese sentido, antes de procederse a la aplicacin de ese sector del denominado
derecho privado en la solucin de la controversia entre privados, los rganos
competentes estn en la obligacin de interpretar esas reglas de conformidad con los
derechos fundamentales.

21. En tal interpretacin de las reglas del derecho privado, el rgano competente no
puede perder de vista que, tratndose de negocios jurdicos en los que se insertan
determinadas clusulas generales de contratacin, el ejercicio de la libertad
contractual y la autonoma privada carece de uno de los presupuestos funcionales de
la autonoma privada; particularmente, del sujeto ms dbil de esa relacin
contractual. Y es que no se puede afirmar, sin negar la realidad, que en los convenios
suscritos por un individuo aislado, con determinados poderes sociales, o entre
personas que tienen una posicin de poder econmico o de otra ndole, existe una
relacin de simetra e igualdad, presupuesto de la autonoma privada.
Como lo ha sostenido Pedro de Vega (La eficacia frente a particulares de los
derechos fundamentales, en AA.VV. Derechos fundamentales y Estado, UNAM,
Mxico 2002, pp. 694-695), La aparicin en el seno de la sociedad corporatista de
poderes privados, capaces de imponer su voluntad y dominium, con igual o mayor
fuerza que los poderes pblicos del Estado, determina [...] un nuevo y ms amplio
entendimiento de la dialctica libertad-poder [...]. En sociedades estructuradas, a
las que los individuos se acogen voluntariamente, ser el poder de esos grupos y
corporaciones el que acabe siempre prevaleciendo sobre los ciudadanos
aisladamente considerados. Las relaciones formales de igualdad entre los
particulares se transforman entonces en relaciones de preeminencia en las que los
grupos hacen valer su dominium en una doble perspectiva. Desde el punto de vista
interno, el principio de igualdad ante la ley quedar definitivamente conculcado, en
la medida en que las disposiciones sancionatorias establecidas por los grupos contra
las conductas de los sujetos aislados que se inserten en ellos, inevitablemente
prevalezcan sobre la ley. Por otro lado, desde el punto de vista de la actuacin
externa, la supremaca de unos grupos sobre otros y, en todo caso, sobre los
individuos aisladamente considerados, se traducir en la imposicin de condiciones
que los ms dbiles forzosamente debern aceptar.

22. Ante este tipo de situaciones [en las que resulta ms que evidente que determinados
contenidos insertos en ese tipo de convenios, no podran ser aceptados en trminos
normales de un sujeto libre e igual, a no ser que la imposicin por uno de ellos sea
aceptada por razones de necesidad por el sujeto social ms dbil], la cuestin a
plantear es: O se hace abstraccin de aquella situacin que presenta la realidad, so
pretexto de garantizarse el modo como se ha venido entendiendo el trfico entre
privados, con el resultado de aceptar que los derechos fundamentales pueden ser [y
de hecho son] vulnerados por los grupos sociales con dominium, o se afirma que ni
siquiera garantizndose el modo como se ha venido entendiendo el trfico entre
privados, es posible consentir que, en esas relaciones, los derechos fundamentales se
desconozcan.

La respuesta de un Tribunal comprometido con la defensa de los derechos


fundamentales no puede ser otra que afirmar que los derechos tambin vinculan a
los privados, de modo que, en las relaciones que entre ellos se puedan establecer,
stos estn en el deber de no desconocerlos. Por cierto, no se trata de una afirmacin
voluntarista de este Tribunal, sino de una exigencia que se deriva de la propia
Norma Suprema, en cuyo artculo 103 enfticamente ha sealado que
constitucionalmente es inadmisible el abuso del derecho.

Para el Tribunal Constitucional es claro que los acuerdos contractuales, incluso los
suscritos en ejercicio de la autonoma privada y la libertad contractual de los
individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un
lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho
absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto,
constituyen, como tantas veces se ha dicho aqu, ni ms ni menos, el orden material
de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico peruano.

23. Ello es particularmente evidente en aquellas situaciones en donde, pese a haberse


suscrito convenios entre particulares, una de las partes ha aceptado ciertos trminos
contractuales que, de no haber mediado la necesidad de obtener un bien o la
prestacin de un servicio, entre otros supuestos, no habra aceptado, por constituir
notoriamente una irrazonable autorrestriccin del ejercicio de sus derechos
fundamentales (v.g. el ejercicio de la dimensin negativa de la libertad contractual,
esto es, desvincularse del contrato por el incumplimiento de las obligaciones
contradas por el otro contratante).

En esos casos, dado que se presentan relaciones contractuales en las que es patente
la existencia de una heteronoma, esto es, una prdida efectiva de autonoma privada
por una de las partes, los derechos fundamentales, en su dimensin institucional y
como sistema de valores materiales del ordenamiento, pueden y deben servir de
fundamento para defenderse contra las consecuencias del propio hacer, es decir, que
pueden lcitamente invocarse en la proteccin frente a s mismos.

Al lado de esa invocacin de la proteccin de s mismos recae sobre los rganos del
Estado la obligacin de restaurar el equilibrio perdido a consecuencia de una
relacin de desigualdad, y de proteger los derechos fundamentales como sistema
material de valores. Tambin en estos casos, como lo ha afirmado el Tribunal
Constitucional Federal Alemn, existe una obligacin de proteccin de los derechos
fundamentales (BverfGE 81, 242 (256)).

Slo que, en este supuesto, el deber especial de proteccin de los derechos no se


traduce en una proteccin frente a terceros [como es el caso de lo desarrollado en el
fundamento 3 de esta sentencia], sino de una labor garantista de los mismos rganos
estatales frente a las restricciones de los derechos y libertades fundamentales
aceptadas voluntariamente por la parte contratante ms dbil, es decir, en aquellos
casos en los que los presupuestos funcionales de la autonoma privada no estn
suficientemente garantizados.

En este sentido, el Tribunal Constitucional considera que la aplicacin de una


clusula de contratacin que liga a la recurrente a una de las codemandadas por un
lapso determinado, y al pago de un cargo fijo, dadas las circunstancias especficas
del caso de autos, resulta palmariamente inconstitucional, por violar la dimensin
negativa de la libertad contractual. Este Tribunal estima que, en la medida en que
OSIPTEL no ejerci debidamente su deber especial de proteccin de la dimensin
negativa de la libertad contractual de la recurrente, viol nuevamente el derecho
reconocido en el artculo 65 de la Constitucin, siendo, por lo tanto, inconstitucional
el ordinal N. 2 de la parte resolutiva de su Resolucin N. 1.

24. Finalmente, dadas las circunstancias especiales en las que se ha desarrollado el caso,
el Tribunal Constitucional considera que debe aplicarse el artculo 11 de la Ley N.
23506, en el extremo que dispone que, al concluir el proceso, se debe condenar a los
responsables al pago de las costas del juicio y a una indemnizacin por el dao
causado.

FALLO

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que


la Constitucin Poltica del Per le confiere,
Ha resuelto

1. Declarar que OSIPTEL afect el derecho constitucional de la recurrente a una


proteccin especial en su condicin de consumidora y usuaria del servicio pblico
de telefona.

2. Declarar que Telefnica Mviles S.A.C. incurri en el supuesto del abuso del
derecho que el artculo 103 de la Constitucin no ampara.

3. Declarar nulo el ordinal N. 2 de la parte resolutiva de la Resolucin N. 1, expedida


por OSIPTEL.

4. Declarar improcedente cualquier cobro que Telefnica Mviles S.A.C. pretenda


imponer a la recurrente en relacin con el servicio pblico de telefona mvil
derivado del telfono N. 69657126, toda vez que dicho servicio nunca se le prest.

5. Ordenar que OSIPTEL y a Telefnica Mviles S.A.C. paguen las costas del juicio,
en forma solidaria, lo que deber efectuarse en ejecucin de sentencia.

6. Mandar que OSIPTEL y a Telefnica Mviles S.A.C. paguen a la recurrente, en


forma solidaria y como indemnizacin, el monto equivalente a de 3 UIT (Unidad
Impositiva Tributaria), lo que deber efectuarse en ejecucin de sentencia.

Publquese y notifquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
AGUIRRE ROCA

GONZALES OJEDA
EXP. N. 02005-2009-PA/TC

LIMA

ONG ACCIN DE LUCHA

ANTICORRUPCION

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 16 das del mes de octubre de 2009, el Tribunal Constitucional en


sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli,
Presidente; Mesa Ramrez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle
Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los
fundamentos de voto de los magistrados Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, que se
adjunta, y con el voto singular en el que convergen los magistrados Landa Arroyo y
Calle Hayen, que se agrega.

ANTECEDENTES

Con fecha 29 de octubre del 2004, la ONG Accin de Lucha Anticorrupcin


interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Salud con el objeto de que dicha
dependencia estatal se abstenga: a) de iniciar el programa de distribucin de la
denominada Pldora del Da siguiente en todas las entidades pblicas, asistenciales,
policlnicos y dems centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita,
b) de distribuir bajo etiquetas promocionales proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda
aprobar y ejecutar respecto del Mtodo de Anticoncepcin Oral de Emergencia, sin
previa consulta del Congreso de la Repblica. A juicio de la demandante, se trata de
evitar que se vulnere en forma flagrante el derecho a la vida del concebido.

Especifica la recurrente que el Ministerio de Salud, a travs de doa Pilar


Mazzeti (ex titular de dicha cartera), dispuso la distribucin masiva y gratuita de la
denominada Pldora del da siguiente, por considerarla como un mtodo
anticonceptivo necesario que debe ser distribuido en la misma condicin que un
frmaco para beneficio de la poblacin menos favorecida; que este proceder sin
embargo resulta seriamente cuestionable por cuanto en la citada distribucin media una
mala y engaosa informacin en cuanto a sus propiedades abortivas y a su supuesta
condicin de medicamento, lo cual constituye un acto de manifiesta
inconstitucionalidad que genera un evidente peligro de asesinato masivo cuya apologa
de impunidad se est propiciando con el citado programa abortivo; y que para tratar de
legitimar su proceder la ministra ha argumentado que las citadas pldoras se venden
desde el ao 2001 en farmacias vecinales a S/. 25.00 cada una, por lo que al permitirse
su acceso a personas que ostentan medios econmicos suficientes, debe tambin
facilitarse su uso gratuito a parejas pertenecientes a poblaciones pobres dentro del
programa de control de la natalidad.

Agrega finalmente la demandante que el accionar del Ministerio de Salud


responde a intereses personales que solo buscan contribuir con el desarrollo de grupos
econmicos nacionales e internacionales (empresas biotecnolgicas) que hacen de la
ciencia un negocio aun a costa del resguardo y del verdadero respeto por los derechos
de la humanidad.

La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud


se apersona al proceso deduciendo las excepciones de falta de legitimidad para obrar de
la demandante, de caducidad y de falta de agotamiento de la va administrativa. Por otra
parte y en cuanto al fondo de la demanda solicita que sea declarada improcedente y/o
infundada, por considerar que el Ministerio de Salud dispuso por Resolucin Suprema
N. 007-2003-SA, de fecha 11 de septiembre de 2003, la conformacin de una Comisin
de Alto Nivel encargada de emitir un informe Cientfico Mdico y Jurdico, y que
culminadas sus labores dicho informe concluy en que la anticoncepcin oral de
emergencia posee pleno sustento constitucional y legal y que su disponibilidad en los
servicios del Ministerio de Salud para la poblacin de menores recursos debe ser libre,
voluntaria, informada e idntica a la que se ofrece a las usuarias de mayores recursos en
las farmacias privadas del pas.

Agrega que a raz de ello es que fue expedida la Resolucin Ministerial N. 668-
2004/MINSA mediante la cual se aprueban las Guas Nacionales de Atencin Integral
de la Salud Sexual y Reproductiva que contienen los mtodos, tcnicas y servicios que
contribuyen con la salud y el bienestar reproductivo; y que mediante Resolucin
Defensorial N. 040-2003-DP, del 18 de Diciembre del 2003, se aprob el Informe
Defensorial N. 78 Anticoncepcin Oral de Emergencia en el que se concluye que los
mecanismos de accin del Anticonceptivo Oral de Emergencia son similares a las
pastillas de uso regular.

Aduce tambin que el mtodo referido acta: i) Inhibiendo o retrasando la


ovulacin; ii) Dificultando la migracin espermtica debido al espesamiento del moco
cervical; y iii) Afectando levemente el endometrio. No obstante lo cual, en ningn
momento qued acreditado que tal efecto sobre el endometrio sea suficiente para
impedir la implantacin, lo que supone que no afecta el embarazo ya iniciado y por
tanto no es abortivo.

Sostiene por ltimo la representante de la demandada que la restriccin en el uso


del Anticonceptivo Oral de Emergencia constituye un asunto de salud pblica, en tanto
impide a las mujeres de escasos recursos contar con un mtodo anticonceptivo
cientficamente reconocido para evitar embarazos no deseados.

Con fecha 17 de agosto de 2005 el Vigsimo Noveno Juzgado Especializado en


lo Civil de Lima, declara infundadas las excepciones propuestas y fundada en parte la
demanda, fundamentalmente por considerar que por el desempeo de la demandada en
cuanto a la ejecucin del Programa de Distribucin Pblica de la denominada pldora
del da siguiente, se podra generar una amenaza sobre el derecho a la vida del
concebido al no haberse descartado en forma palmaria el tercer efecto del citado
frmaco. La demanda sin embargo se desestima en cuanto al extremo en el que se
solicitaba la previa consulta al Congreso de la Repblica, por parte de la demandada.

En segunda instancia y en sucesivos momentos se apersonan al proceso y solicitan


ser considerados en la condicin de amicus curiae diversas entidades y organizaciones:

a) La Defensora del Pueblo quien mediante escrito de fecha 15 de Noviembre del


2005 y reiterando su Informe Institucional N. 78 y su Recomendacin efectuada
mediante Resolucin Defensorial N. 040-2003/DP del 19 de diciembre del
2003, concluye que los mecanismos de accin del Anticonceptivo Oral de
Emergencia, son similares al del resto de anticonceptivos, por lo que solo acta
sobre el proceso de ovulacin y dificulta la migracin espermtica, y si bien
altera levemente el endometrio, no impide el proceso de implantacin ni
tampoco tiene efecto alguno despus de haberse producido ste, lo que supone
que no afecta el embarazo ya iniciado y no es, por tanto, abortiva.

b) La Academia Peruana de Salud, quien mediante escrito del 6 de diciembre del


2005 argumenta que el Anticonceptivo Oral de Emergencia es un mtodo
anticonceptivo cientficamente reconocido, efectivo y seguro que cubre las
necesidades insatisfechas de planificacin familiar, evitando las consecuencias
de embarazos no deseados que incrementan la mortalidad materna,
especialmente en las mujeres pobres y adolescentes, por lo que garantizar su
accesibilidad es un asunto de salud pblica que compete al Estado.
c) La Organizacin Panamericana de la Salud (Oficina de la Organizacin Mundial
de la Salud), quien mediante escrito del 14 de marzo del 2006 puntualiza que la
comunidad cientfica internacional coincide en que el anticonceptivo oral de
emergencia no es abortivo y no impide la implantacin de un vulo fecundado
ya que no tiene efectos sobre el endometrio, siendo por otro lado un asunto de
salud pblica, y que permite a las mujeres y sobre todo a las ms pobres contar
con un mtodo anticonceptivo cientficamente reconocido que contribuye a
evitar los embarazos no deseados.

d) El Colegio Mdico del Per, quien mediante escrito del 15 de marzo del 2006
especifica que la poltica de Estado destinada a garantizar el acceso al
anticonceptivo oral de emergencia de las mujeres pobres y extremadamente
pobres constituye la respuesta ms adecuada que el Estado pueda dar a la
sociedad para atender el problema que suponen los embarazos no deseados y los
abortos inducidos, garantizando el derecho a la planificacin familiar. Aade que
por lo dems la actitud de quienes se oponen a su acceso se debe a la falta de
informacin o de actualizacin en la informacin sobre el mecanismo de accin
de las hormonas del citado anticonceptivo, slo as se explica que el supuesto
terico de accin antiimplantatoria del vulo fecundado en el endometrio
contine siendo un tema de controversia.

e) El estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer (DEMUS), Instituto


Peruano de Paternidad Responsable (INNPARES) y Centro de Promocin y
Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (PROMSEX) quienes
mediante escrito del 15 de marzo del 2006 arriban a la conclusin de que el
anticonceptivo oral de emergencia no amenaza ni viola la vida del concebido.
Agregan que las normas que obligan al Ministerio de Salud a distribuir dicho
mtodo son plenamente constitucionales y por tanto aplicables y que, al revs de
ello, su no provisin atenta contra el derecho de las personas a acceder a una
gama amplia de mtodos anticonceptivos.

f) La Alianza Latinoamericana para la Familia (ALAFA), quien mediante escrito


del 20 de julio del 2007, concluye en que cientficamente no es posible afirmar
que la pldora del da siguiente no tiene efectos abortivos, incertidumbre que
resulta suficiente para encontrar acreditada la amenaza reclamada sobre el
derecho fundamental a la vida del concebido.

g) La Population Research Institute quien mediante escrito del 11 de septiembre


del 2008 sostiene que no se puede comercializar una droga cuando existe la
posibilidad de que uno de sus mecanismos de accin pueda atentar contra el
derecho a la vida. La duda en todo caso favorece la vida, y en el caso concreto al
embrin.
h) La Coordinadora Nacional Unidos por la Vida y la Familia (CONUVIFA),
quien mediante escrito del 11 de septiembre del 2008 argumenta que la pldora
del da siguiente puede prevenir la implantacin en el tero de un vulo
fecundado, es decir, de un concebido, lo cual frustra el curso regular y natural de
una vida que es la que el Estado debe proteger y respetar.

i) La Asociacin Nacional de Mdicos Catlicos del Per, quien mediante escrito


del 11 de septiembre del 2008 sostiene que la vida humana comienza con la
fusin del vulo y el espermatozoide, dndose con ello inicio a la concepcin; y
que de generalizarse el uso del anticonceptivo oral de emergencia se correra el
riesgo de condenar a muerte a un vasto sector de seres humanos cuyo nico
delito sera no haber llegado a tiempo para implantarse en el tero de la madre.

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 27 de


noviembre del 2008 y tras sucesivas discordias, revoca la sentencia apelada en el
extremo en que se declara fundada la demanda, y reformndola la declara fundada slo
en parte, pero limitando la decisin en cuanto se refiere a la vulneracin del derecho a la
informacin. Argumenta su posicin en el hecho de que en las Guas Nacionales de
Atencin Integral de Salud Sexual y Reproductiva no se ha consignado que los
Anticonceptivos Orales de Emergencia producen una ligera alteracin al endometrio,
que en todo caso no es determinante para impedir la implantacin. Por otro lado se
declara infundados los otros extremos de la demanda, tanto el que seala que se estara
vulnerando el derecho a la vida por tener el anticonceptivo oral de emergencia carcter
abortivo, como el que peda ordenar al Ministerio de Salud excluir al citado
anticonceptivo de sus programas de planificacin familiar.

FUNDAMENTOS

1. De acuerdo al petitorio de la demanda, el presente proceso constitucional tiene por


objeto que el Ministerio de Salud se abstenga de:

(i) Iniciar el programa de distribucin de la denominada Pldora del Da


Siguiente en todas las entidades pblicas, asistenciales, policlnicos y
dems centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega
gratuita.
(ii) Distribuir bajo etiquetas promocionales, proyectos que el Poder
Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Mtodo de
Anticoncepcin Oral de Emergencia, sin previa consulta del Congreso
de la Repblica.

Legitimidad procesal

2. De manera preliminar a la solucin de la presente controversia y aun cuando en la


sede judicial ya ha habido en su momento un pronunciamiento sobre las
excepciones deducidas por la Procuradura Pblica a cargo de los asuntos judiciales
de la entidad demandada, este Tribunal considera importante hacer referencia a la
condicin procesal de la entidad demandante.

3. Por la especfica cuestin controvertida que no trata de un particular inters que


corresponda de manera exclusiva y excluyente a la demandante, sino que se trata de
un inters jurdico general que traspasa dicho inters particular al ingresar al mbito
del inters comn, podramos afirmar que se configurara el supuesto de un inters
difuso al que se refiere el artculo 40 del Cdigo Procesal Constitucional.

Siendo que el presente caso se encuentra referido a la distribucin gratuita de un


producto farmacutico vital para la vida misma que como derecho fundamental de la
persona humana obliga a su proteccin por el Estado, la que desde luego alcanza en
general a los consumidores, corresponde asumir dicha proteccin conforme lo
prescribe el artculo 1 de la Constitucin Poltica del Per, ya que se encuentran
dentro del mbito de la especial proteccin que corresponde asumir al Tribunal
Constitucional, en aras de la afirmacin desde la perspectiva antropocntrica del
principio kantiano de que la persona, es eje centro, conforme lo prescribe el art. 1 de
la Constitucin, que privilegia a la persona humana como el centro de la
preocupacin por el Estado y la sociedad en general. La postura del consumidor
exige segn el artculo 65 de la Constitucin que El Estado defienda el inters de
los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la informacin sobre los
bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado, en bien de la
salud y la seguridad de la poblacin.

Cuestiones a resolver

1. Derecho a recibir informacin

4 . En la normativa internacional se encuentra consagrado el contenido de este


derecho. As se tiene el artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y
a nivel regional el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. A nivel nacional, en el mismo sentido se encuentra establecido en el
inciso 4), artculo 2, de nuestra Constitucin Poltica.

5. En cuanto a lo que es materia del presente proceso, el derecho a la informacin


sobre los distintos mtodos anticonceptivos que se constituye en el presupuesto
bsico para el ejercicio de los derechos reproductivos de la mujer, consagrados en
el artculo 6 de la Constitucin. Pero es tambin un autntico principio
constitucional que obliga al Estado a brindar la informacin necesaria para que
tanto la paternidad y maternidad se desarrollen en condiciones de responsabilidad,
obligando a que las personas asuman a conciencia las implicancias y la
trascendencia de traer un hijo a la sociedad. En consecuencia, el derecho a la
informacin sobre los mtodos anticonceptivos constituye una forma de concretizar
el principio de dignidad de la persona humana y forma parte de los elementos
esenciales de una sociedad democrtica, porque posibilita el ejercicio de los
derechos sexuales de modo libre, consciente y responsable [STC 7435-2006-
PC/TC, fundamento de voto del magistrado Mesa Ramrez].

2. Derecho a la autodeterminacin reproductiva como un derecho implcito del


libre desarrollo de la personalidad y autonoma

6. El derecho a la autodeterminacin reproductiva es un derecho implcito contenido


en el ms genrico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho
consiste en la autonoma para decidir en los asuntos que slo le ataen a la persona.
Pero tambin puede afirmarse que el derecho a la autodeterminacin reproductiva
se desprende del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del
derecho general de libertad que le es inherente. Dignidad y libertad concretizadas a
partir de la necesidad de poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el
acto de trascender a travs de las generaciones. Libertad para poder decidir como
ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la
reproduccin; 2) la persona con quin procrear y reproducirse; y, 3) la forma o
mtodo para lograrlo o para impedirlo [STC 7435-2006-PC/TC, fundamento de
voto del Magistrado Mesa Ramrez]. En consecuencia, toda mujer tiene derecho a
elegir libremente el mtodo anticonceptivo de su preferencia, lo que est
directamente relacionado con su decisin acerca de cuntos hijos quiere tener, con
quin y cundo.

3. La vida como derecho fundamental

7. Dado que nuestro orden jurdico protege al ser humano desde la concepcin, y se
acusa a la denominada Pldora del Da Siguiente de afectar justamente al
concebido, este Tribunal estima que en el decurso de esta sentencia deber
responderse las siguientes cuestiones:

La eliminacin de un embrin fecundado antes de su completa anidacin en el


endometrio implica una afectacin del derecho a la vida de un ser humano?

El embrin fecundado es el conceptus al que el derecho peruano le otorga


proteccin jurdica?

La concepcin se produce en la fecundacin o en la anidacin o tambin


llamada implantacin?

Cules son los efectos de la pldora en la madre y en el proceso reproductivo


humano?

Slo a partir de las respuestas que se haga a estas preguntas ser posible establecer
jurdicamente si es que la denominada Pldora del Da Siguiente afecta o no el
derecho a la vida reconocido tanto por los documentos internacionales de derechos
humanos como por nuestro ordenamiento jurdico interno.

3.1. El Tribunal Constitucional, derechos fundamentales y el derecho a la vida

8 . El reconocimiento de los derechos fundamentales, como facultades inherentes


emanadas de todo ser humano y por lo tanto no pertenecientes en exclusiva a
determinados grupos sociales o de personas, es una conquista del
constitucionalismo y que con su proceso evolutivo ha venido a constituir lo que
hoy se denomina Estado constitucional democrtico y social. Los Estados han
venido efectuando un reconocimiento positivo de los derechos fundamentales,
usualmente en las normas fundamentales de sus respectivos ordenamientos, como
un presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar estatal y al de los propios
particulares. Sin embargo, tal exigibilidad no slo aparece desde el reconocimiento
positivo sino, quiz con mayor fuerza, a partir de la connotacin tica y axiolgica
de los derechos fundamentales, en tanto manifiestas concreciones positivas del
principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado
en l como fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin)
[STC N. 01417-2005-PA, fundamento 2].

9 . El Tribunal Constitucional ha sealado en relacin al derecho a la vida que


Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la
persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado; la persona est consagrada como un valor superior, y el Estado est
obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia
irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyeccin; resulta
el de mayor connotacin y se erige en el presupuesto ontolgico para el goce de los
dems derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o
poder no tiene sentido o deviene intil ante la inexistencia de vida fsica de un
titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos. [STC N. 01535-2006-PA,
fundamento 83).

10 . Dado que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia fsico-


biolgica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo
encontramos definido tambin desde una perspectiva material. As, se ha dicho que
actualmente, la nocin de Estado social y democrtico de Derecho concreta los
postulados que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la
vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un lmite al ejercicio
del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que gua la actuacin positiva
del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garantizar,
entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.[STC N. 01535-2006-PA,
fundamento 82].

3.2. El derecho a la vida en los tratados y otros documentos internacionales de los


que el Per es parte
11 . El derecho a la vida, inherente a toda persona humana, ha sido consagrado tambin
por documentos internacionales relacionados con los derechos humanos, de los que
el Per forma parte y que los vinculan especialmente en virtud de lo dispuesto por
la Disposicin Final Cuarta de la Constitucin, en los siguientes trminos: Las
normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas
por el Per.
12 . As, por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(artculo I) Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
de su persona.; por la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 3)
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.; y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo
6) El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar
protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente.
Igualmente, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San
Jos de Costa Rica- dispone en su artculo 4, inciso 1), que Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, y, en
general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente. Este mismo documento, en su artculo 5, inciso 1), agrega: Toda
persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral; y, en
el artculo 11, inciso 1), establece que Toda persona tiene derecho al respeto de su
hora y al reconocimiento de su dignidad. Asimismo, la Declaracin de los
Derechos del Nio de 1959 (prrafo 3 del Prembulo) Considerando que el nio,
por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales,
incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento.
4. La ontognesis humana desde la perspectiva de la ciencia
4.1. Identidad gentica e individualidad biolgica
13 . CHIERI y ZANNONI, respecto a la formacin de una nueva individualidad
gentica, sealan que en el caso del hombre, todas las clulas surgen de una
inicial, el cigoto, el cual se forma a partir de la unin del vulo procedente de la
madre y el espermatozoide procedente del padre. El vulo aporta toda la
maquinaria celular, adems de un ncleo que contiene la mitad de la informacin
gentica de la madre. El espermatozoide aporta exclusivamente el ncleo con la
mitad de la informacin gentica del padre. La fusin de ambas informaciones
genticas da lugar al material gentico del hijo; en consecuencia, cada nuevo
individuo es nico en su informacin gentica, de aqu el trmino de individualidad
biolgica. Prosiguen afirmando que a su vez, esta informacin de la primera
clula es heredada por cada una de las clulas que se van a desarrollar a
continuacin, de manera que todas tienen el mismo material gentico. Es por ello
que si se estudia el ADN de clulas(...) De cualquier parte del organismo, siempre
se encuentra el mismo material gentico, propio de cada individuo y diferente de
cualquier otro, excepto en el caso de los gemelos monocigticos. [CHIERI,
Primarosa y ZANNONI, Eduardo A. Prueba de ADN. Buenos Aires: Astrea, 2da.
edicin actualizada y ampliada, 2001, p. 4].
4.2. Teoras sobre el inicio de la vida
14 . Desde el punto de vista de la ciencia mdica existen diversas teoras que pretenden
identificar el momento en el que la vida humana empieza. Hay quienes consideran
que la vida humana surge desde el instante en que se inicia la actividad cerebral
(aproximadamente la sexta semana contada desde la fecundacin), pues resulta
lgico que si la persona llega a su fin con el estado irreversible de las funciones
cerebrales, de la misma manera la actividad cerebral dara inicio a la vida. Sin
embargo, las ms importantes considerando el nmero de seguidores, y que
justamente han sido ampliamente debatidas a partir del caso en cuestin, se
encuentran en la llamada Teora de la Fecundacin, basada principalmente en la
existencia, ya en esta instancia, de una nueva individualidad gentica; y la Teora
de la Anidacin, fundamentada en la viabilidad del embrin y la certeza del
embarazo.
(i) La Teora de la Fecundacin se basa, en principio, en que la
concepcin y por ende el inicio del proceso vital se origina en la
fecundacin. Sin embargo, la fecundacin es un proceso que dura
algunas horas, y se inicia con la penetracin del espermatozoide en el
vulo, y concluye luego con la interaccin bioqumica con la
formacin del cigoto que es la clula que resulta de la fusin de los
proncleos masculino y femenino.
De los que se adscriben a la Teora de la Fecundacin hay sectores
que consideran que desde el inicio del proceso fecundatorio ya nos
encontramos ante la concepcin pues una vez que el vulo ha sido
fecundado por el espermatozoide, se ha dado inicio a un proceso vital
irreversible. Frente a ellos, se encuentran quienes consideran que, aun
cuando la concepcin se produce en la fecundacin, sta se da recin
en el momento de la fusin de los proncleos masculino y femenino
(singamia), conjugndose los 23 cromosomas paternos con los 23
cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como realidad nueva,
diferenciado de la madre y del padre, y con autonoma gentica para
presidir su propio desarrollo; desarrollo que acaba con la muerte y
que durante todo su proceso ni la madre ni ningn otro agente externo
le agregan nada a su configuracin gentica e individualidad ya
establecida.
(ii) La Teora de la Anidacin, considera en principio que el inicio del
ser humano slo es posible afirmarlo a partir de la anidacin del
vulo fecundado (cigoto) en la parte interior del tero materno. La
anidacin no es un acto instantneo sino que tambin es un proceso
que comienza aproximadamente al stimo da de la fecundacin,
cuando el cigoto ya transformado en blastocisto empieza a adherirse
al endometrio y con la hormona llamada gonadatrofina corinica
humana (HCG) secretada por el blastocisto a travs de la sangre, el
cuerpo materno advierte que se est desarrollando un nuevo
individuo, actuando entonces para impedir la ovulacin. El proceso
de anidacin dura aproximadamente 7 das una vez iniciado y 14
desde la fecundacin. Segn esta teora all recin se da la
concepcin, cuyo producto el concebido- sera el embrin que ha
iniciado su gestacin en el seno materno. Solo a partir de all habra
certeza del embarazo de la madre
5. El concebido como sujeto de proteccin jurdica
5.1. Tratamiento del concebido en el ordenamiento jurdico peruano
15 . El Cdigo Civil de 1852, siguiendo una corriente trazada ya desde el Derecho
romano, estableca en su artculo 1 que El hombre, segn su estado natural, es
nacido o por nacer, y en el artculo 3 que al que est por nacer se le reputa
nacido para todo lo que le favorece; para finalmente agregar en el artculo 4 que
El nacido y el que est por nacer necesitan para conservar y trasmitir estos
derechos que su nacimiento se verifique pasados seis meses de su concepcin, que
vivan cuando menos veinticuatro horas y que tenga figura humana.
16 . El proyecto de Cdigo Civil de 1890 era, por su parte, hasta ms preciso al
establecer en su artculo 149 que el hombre, segn su estado natural, es concebido
o nacido, agregando que al concebido se le reputa nacido para todo lo que le
favorece. Ya el Cdigo Civil de 1936 no utiliza el trmino concebido, como se
prevea en el proyecto antes glosado, sino que estableca que El nacimiento
determina la personalidad. Al que est por nacer se le reputa nacido para todo lo
que le favorece, a condicin de que nazca vivo.
17 . El Cdigo Civil de 1984, en su artculo 1 declara que la persona humana es
sujeto de derecho desde su nacimiento, agregando que la vida humana comienza
con la concepcin, y que El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece. Por su parte, el Decreto Legislativo N. 346 Ley de Poltica Nacional
de Poblacin, establece en el artculo IV inciso I del Ttulo Preliminar que La
Poltica Nacional garantiza los derechos de la persona humana: a la Vida y que El
concebido es sujeto de derecho desde la concepcin; la Ley N. 26842 Ley
General de Salud, cuyo ttulo Preliminar, artculo III, estipula que toda persona
tiene derecho a la proteccin de su salud en los trminos y condiciones que
establezca la ley, as como que El concebido es sujeto de derecho en el campo
de la salud. El Cdigo Sanitario aprobado en marzo de 1969 mediante Decreto
Ley N. 17505, estableca en su artculo 17 que Con la concepcin comienza la
vida humana y nace el derecho a la salud. El cuidado de la salud durante la gestin
comprende a la madre y al concebido; agregaba tambin (artculo 31) que Al
nio desde la concepcin hasta la adolescencia le corresponde un esmerado
cuidado de la salud; de otro lado, en el artculo 113 estipulaba que Las
acciones de salud comprenden al hombre desde la concepcin hasta la muerte y
deben ejercitarse en todas las etapas de conforman su ciclo vital.
18 . El derogado Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Decreto Ley N.
26102, en el artculo I del Ttulo Preliminar defina: Se considera nio a todo ser
humano desde su concepcin hasta cumplir los 12 aos de edad y adolescente
desde los 12 hasta cumplir los 18 aos de edad; y, en cuanto a los derechos,
sealaba en su artculo 1 que Todo nio y adolescente tienen derecho a la vida
desde el momento de la concepcin. El presente Cdigo garantiza la vida del
concebido, protegindolo de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a
su integridad y desarrollo fsico o mental. Ambas disposiciones se repiten
prcticamente de manera literal en el vigente Cdigo de los Nios y Adolescentes
aprobado por Ley N. 27337.
19 . Tanto por la normativa internacional como la nacional (constitucional como
infraconstitucional) resulta evidente que la vida es protegida desde la concepcin;
siendo sta, por lo menos desde la perspectiva del Derecho aplicable a nuestro pas,
una cuestin ya determinada, y sobre la cual no tendra utilidad hacer en este
momento disquisiciones mayores.
20 . Aun as, y he ah una de las claves de la controversia, del conjunto de normas
anotadas, que por cierto no agotan a todas las que en nuestro ordenamiento hacen
referencia a la vida y su proteccin jurdica desde la concepcin, se aprecia que
ninguna de ellas explica o define en qu momento del proceso vital se produce la
concepcin. Sin embargo, debe remarcarse que s existe una norma, actualmente
vigente, que de alguna manera compromete su posicin respecto al momento desde
el cual se debe brindar atencin y proteccin al ser humano, fijndolo en este caso a
partir de la fecundacin.
21 . Se trata del documento denominado La Salud Integral; Compromiso de Todos
Modelo de Atencin Integral de Salud, aprobado por Resolucin Ministerial N.
729-2009-SA/DM de 20 de junio de 2003, como marco conceptual referencial
que establece las acciones y estrategias para garantizar la satisfaccin de las
necesidades de salud de las personas, la familia y la comunidad(resaltado nuestro).
En este documento, cuyo cumplimiento e implementacin corresponde tanto a la
Direccin General de Salud de las Personas como a las Direcciones Regionales y
Sub Regionales de Salud, se dispone entre otros aspectos, la implementacin de
programas de Atencin Integral, y para ello, el punto 1.1 Grupos Objetivo para los
Programas de Atencin Integral prev que Cada Programa de Atencin Integral
de Salud por Etapa de la Vida, contiene un grupo objetivo diferenciado por cada
etapa de vida los cuales se constituyen de la siguiente manera: *Programa de
Atencin Integral de Salud del Nio, que comprende desde la fecundacin
hasta los 9 aos... (resaltado y subrayado nuestro). La misma disposicin seala
la necesidad de que cada programa a fin de optimizar la atencin se divida en sub
grupos por etapas de la vida; y, en lo que corresponde a los nios, establece como
el primero de ellos al de Nio por nacer: desde la fecundacin hasta antes del
nacimiento (resaltado y subrayado nuestro). En el anexo 2 del mismo documento
se establecen los Cuidados Esenciales para los Programas de Atencin Integral de
Salud por Etapas de la Vida, el cual en el punto denominado Atenciones
Individuales Especficas del Nio. Estimulacin Prenatal y Temprana prev lo
siguiente: Atencin peridica durante la gestacin, a fin de estimular el desarrollo
psicoafectivo del nio. Conjunto de procesos y acciones que potencian y
promueven el desarrollo fsico, mental, sensorial y social del ser humano desde
la fecundacin hasta el nacimiento (resaltado y subrayado nuestro).
5.2. El concebido para la doctrina jurdica
22 . Es importante, en primera instancia, indagar cmo ha sido entendido el trmino
concepcin en el mundo jurdico a travs de los diccionarios jurdicos; por lo que
se recurrir a uno histrico de nuestro pas y a dos de los ms usados en el mundo
hispano: los diccionarios de GARCA CALDERN, CABANELLAS y OMEBA,
respectivamente. Es as que estas fuentes definen el trmino concepcin de la
siguiente manera:
(i) Unin de los materiales suministrados por ambos sexos en el acto
procreativo, para la formacin de un nuevo ser, y se remite, entre otros
al trmino preez [GARCA CALDERN, Francisco. Diccionario de la
Legislacin Peruana, tomo I. Lima: Grijley, edicin en facsmil de la
segunda edicin, 2003, p. 501]. En cuanto a esta ltima palabra, indica:
Se llama preez o preado el estado de una mujer que ha concebido un
hijo [Op. cit. Tomo II, p. 1571].
(ii) El acto de la fecundacin y comienzo del proceso vital. Se agrega
que fisiolgicamente La concepcin se efecta en el momento en el
cual la cabeza del espermatozoide penetra en el vulo. La concepcin no
es inmediata a al cpula carnal; pues a veces puede transcurrir algn
tiempo desde sta al instante en que el espermatozoide, o elemento
masculino, fecunda el vulo o elemento femenino. En cuanto al aspecto
estrictamente jurdico seala que Desde la concepcin en el seno
materno comienza la existencia de las personas [CABANELLAS, G.
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo II. Buenos Aires:
Heliasta, 16 edicin, 1981, p. 253].
(iii) Del latn (concepto-nis). Accin y efecto de concebir.
Biolgicamente es el momento de fecundacin del vulo, que determina
en el orden jurdico, el comienzo de la existencia de la persona
[Enciclopedia Jurdica Omeba, Ed. Bibliogrfica Argentina, sine data,
Tomo III, p. 578].

23 . Dentro del campo jurdico, como se encuentra glosado supra, si bien se reconoce
reiteradamente al concebido como sujeto de derechos, la normativa no define ese
estado, salvo un caso en el que, como se ha sealado, expresamente se inclina a
considerar a la vida como un proceso que se inicia con la fecundacin. Dentro de
esa situacin de controversia anotada, es posible identificar:

(i) Un importante grupo de juristas que se han pronunciado a favor de


ubicar la concepcin en la etapa de la fecundacin y especficamente a
partir de la fusin de los proncleos y la formacin de la nueva clula
distinta a la que le dieron origen. Entre ellos se encuentran, slo para
citar a los peruanos, MARCIAL RUBIO CORREA, CARLOS
FERNNDEZ SESSAREGO Y ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI,
reconocidos juristas y especialistas en derecho constitucional, derecho
civil y derecho gentico, respectivamente. Esta posicin considera que
toda la informacin constitutiva del nuevo ser ya est contenida en esa
primera y nica clula; ella contiene el cdigo de la vida que igualmente
se encuentra en cualquier ser humano nacido. Todo lo que le ha de
permitir evolucionar, toda la informacin necesaria y a la vez suficiente
que define las caractersticas de un nuevo ser humano, nico e irrepetible,
surge de la unin de los 23 cromosomas femeninos con los 23
masculinos. Es un ser humano en una etapa inicial y en proceso de
desarrollo, pero ello no debe implicar que se le condicione o niegue la
titularidad de los derechos que surgen de su propia naturaleza, menos an
el de la vida, que es el presupuesto para el goce de todos los dems. De
otro lado, condicionar los derechos dependiendo de la edad o de la etapa
de desarrollo implicara una vulneracin del principio derecho de
igualdad, reconocido tanto por nuestra constitucin como por todos los
tratados internacionales de derechos humanos.

(ii) Por su parte, se encuentran aquellos que consideran la anidacin del


vulo fecundado en el tero materno como el inicio de la vida humana, la
gestacin y por ende el embarazo de la mujer. Entre ellos se encuentran
LUIS BRAMONT ARIAS, LUIS BRAMONT-ARIAS TORRES, RAL
PEA CABRERA, LUIS ROY FREIRE, FELIPE VILLAVICENCIO
TERREROS Y JOS HURTADO POZO, todos juristas reconocidos en el
mbito penal, siguiendo as la corriente mayoritaria en este campo del
Derecho.

24 . Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de reproduccin humana y


cada una de las etapas del ter vital del ser humano; y, sobre esa base, apoyndose
en lo que la ciencia mdica seala, correspondera al mundo jurdico resolver las
controversias que se le presenten. Como la ciencia mdica se encuentra dividida, y
no puede arribar a una respuesta definitiva, el mundo jurdico tambin se encuentra
dividido. Es por ello que, para la solucin del presente caso, adquieren singular
relevancia algunos principios de interpretacin de los derechos fundamentales,
como el pro homine y el favor dbilis.
6. Aplicacin de los principios de interpretacin constitucional: La posicin del
Tribunal Constitucional respecto a la concepcin
6.1. Principios de interpretacin de la Constitucin y los derechos fundamentales
25 . Si se hace referencia a los derechos fundamentales, evidentemente que al mismo
tiempo se hace mencin tambin a la parte dogmtica de la Constitucin que a su
vez los reconoce y garantiza; tanto a partir de su condicin de derechos subjetivos,
por la que no solo se protege a sus titulares de las injerencias injustificadas y
arbitrarias de cualquiera (sea el Estado o un tercero), facultndolos tambin para
exigir del estado determinadas prestaciones concretas; como a partir de su
naturaleza de derecho objetivo, es decir como elementos que legitiman y
constituyen todo el ordenamiento jurdico, toda vez que comportan valores
materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la
sociedad democrtica y el Estado Constitucional [STC N. 3330-2004-PA,
fundamento 9].

26 . De all que, para el presente caso, tan controvertido y con posiciones encontradas
tanto en la ciencia mdica como en la jurdica, resulta necesario acudir al criterio
de interpretacin constitucional denominado por la doctrina como interpretacin
institucional, y que ya ha sido utilizado y definido en la jurisprudencia de este
Colegiado.

6.1.1. Interpretacin institucional

27 . Este criterio interpretativo [STC N. 0008- 2003-PI, fundamento 5] permite


identificar en las disposiciones constitucionales una lgica hermenutica unvoca,
la que, desde luego, debe considerar a la persona humana como el prius tico y
lgico del Estado social y democrtico de Derecho. En efecto, las normas
constitucionales no pueden ser comprendidas como tomos desprovistos de
interrelacin, pues ello comportara conclusiones incongruentes. Por el contrario,
su sistemtica interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo
unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lgica integradora
uniforme.

Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar la
Carta Fundamental, pues, como afirma GARCA PELAYO, lo significativo para
la interpretacin no es la razn instrumental o la voluntad subjetiva del
constituyente, sino la racionalidad y voluntad objetivas que se desprenden del
texto. [GARCA PELAYO, MANUEL Consideraciones sobre las clusulas
econmicas de la Constitucin. En: Estudios sobre la Constitucin espaola de
1978, a cargo de M. RAMREZ, Zaragoza, 1979, p. 79]. A tal propsito coadyuvan
los principios interpretativos institucionales de unidad de la Constitucin,
eficacia integradora y concordancia prctica.

28 . Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de interpretacin


institucional superior, permiten inferir lo que PETER HBERLE denomina las
cristalizaciones culturales subyacentes en todo texto jurdico, las que, sin duda,
se encuentran contenidas tambin en la Constitucin. En consecuencia, ninguna
sociedad que se precie de mantener una slida identidad con el bien comn, puede
soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que
es posible identificar un mnimo comn axiolgico, esto es, el punto de
encuentro entre los valores bsicos de la comunidad. As, la Constitucin no se
limita a ser un conjunto de textos jurdicos o un mero compendio de reglas
normativas, sino la expresin de un grado de desarrollo cultural, un medio de
autorrepresentacin (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y
fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ah que los propios textos de la
Constitucin deban ser literalmente cultivados (la voz cultura como sustantivo
procede del verbo latino cultivare) para que devengan autntica Constitucin.
[HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura.
Traduccin de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35].

29 . Por todo ello, representa un mandato para este Colegiado identificar los contenidos
valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen como la letra viva
que plasma la propia esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento
tanto para reconocer las dificultades y contingencias del presente como para
avizorar las eventuales soluciones a futuro.

30 . Los fundamentos axiolgicos de la Constitucin -cuyo presupuesto ontolgico es la


dignidad de la persona humana (artculo 1)-, son la expresin y la propia
proyeccin de nuestra comunidad. De ah su importancia, y la necesidad inexorable
de reconocerlos, desarrollarlos y ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada
uno de los derechos fundamentales.

31 . En efecto, el ncleo duro de los derechos fundamentales, ms all de la materia


concreta sobre la que versen, y al margen de la tcnica ponderativa que pueda
aplicrseles, est imbuido de los valores superiores de nuestro orden constitucional.
Y es que un derecho fundamental desprovisto de la raigambre tica que debe
transitar nuestro sistema cultural, poco tendr siquiera de derecho, pues estar
condenado al repudio social.

32 . De otro lado, existe un conjunto de principios o directrices de aplicacin e


interpretacin propios de los derechos fundamentales. En tal medida, para el
anlisis del presente caso resulta imprescindible considerar de manera especial
como pauta o cauce hermenutico el principio pro homine y el principio pro
debilis, justamente porque se presenta en la circunstancia de analizar un caso donde
se encuentran en cuestin el derecho a la vida y la situacin o condicin ms dbil
en que podra encontrarse el ser humano: cuando inicia su proceso vital, el primer
paso en el desarrollo de su vida que acabar con la muerte.
6.1.2. Principio pro homine
33 . El principio pro homine es un principio hermenutico que al tiempo de informar el
derecho de los derechos humanos en su conjunto, ordena que deba optarse, ante
una pluralidad de normas aplicables, siempre por aquella norma iusfundamental
que garantice de la manera ms efectiva y extensa posible los derechos
fundamentales reconocidos; es decir aquella que despliegue una mayor eficacia de
la norma. O como reiteradamente ha sealado la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, el principio pro homine implica que los preceptos normativos se
tengan que interpretar del modo que mejor se optimice el derecho constitucional y
se reconozca la posicin preferente de los derechos fundamentales [STC N. 1049-
2003-PA, fundamento 4]. Asimismo pero de manera inversa, tambin implica que
debe preferirse la norma o interpretacin ms restringida cuando de los que se trata
es de fijar restricciones al ejercicio de los derechos, sean stas de carcter
permanente o extraordinaria. Esta directriz de preferencia de normas o de
interpretacin alcanza a ser aplicable incluso en los casos de duda sobre si se
presenta una situacin en que se encuentran en juego derechos fundamentales u
otros derechos.

6.1.3. Principio pro debilis

34 . Debe tambin servir como pauta interpretativa de los derechos fundamentales


implicados en el presente caso el principio favor debilis, pro debilis o principio de
proteccin a las vctimas, que junto con el principio pro homine antes anotado,
configuran el principio de centralidad del ser humano. Este principio manda que
ante situaciones de derechos fundamentales en conflicto, debe tenerse especial
consideracin con aquella parte ms dbil, en una situacin de inferioridad y no de
igualdad con la otra.

6.2. Anlisis en concreto

35 . Este Tribunal considera que se debe ser sumamente cauteloso en la dilucidacin de


este caso, en el que existen posiciones encontradas desde la ciencia respecto a los
efectos de la pldora en el cuerpo de la madre y en el proceso vital del nuevo ser. Si
bien no corresponde zanjar las dudas de la ciencia o definir desde esa perspectiva
cundo es que la vida comienza, pues la auctoritas de este Colegiado no es
cientfica, si le corresponde administrar sobre la duda que genera la inexistencia de
consenso y certeza sobre los efectos de la pldora.

36 . Para ello, previamente se debe adoptar una posicin evidentemente sobre


fundamentos que resulten razonables y justos, y sin olvidar que lo que se est
interpretando es nada menos que la norma constitucional, la cual, no es otra cosa
que un ensayo, tal vez imposible y casi podramos calificarlo de fustico, pero
profundamente humano y digno de ser interpretado, de transformar en derecho
escrito los supremos valores, la pretensin de encerrar de definir en una norma
positiva, lo que por su naturaleza es inasible e indefinible: lo absoluto.
[CAPPELLETTI, M. El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el
derecho comparado. Traduc. De Cipriano Lara y Hctor Fix Zamudio, Mxico,
1996, p. 74].

37 . A este Colegiado corresponda pues, dentro del marco constitucional y sobre la


base de los valores y principios que la configura, ponderar adecuadamente cada una
de las posiciones expresadas y mostradas en el expediente, respecto a lo que la
ciencia mdica entiende por concepcin y el momento en que sta se produce.
Igualmente debe ponderar lo que dice la doctrina y normativa jurdica, que no hace
sino replicar la controversia inconclusa sobre este hecho tan trascendental. Este
inacabado debate, del que se ha dado slo somera cuenta, no hace sino mostrar de
manera descarnada el hecho de que el ser humano, tan orgulloso de s por el avance
cientfico y grado de evolucin que ha logrado, todava no es capaz de determinar,
sin lugar a controversia, el instante en el que se ha creado un nuevo miembro de su
especie.

38 . Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta aqu, y surgiendo la disyuntiva de tener


que optar por uno de los principios de interpretacin constitucional desarrollados
supra respecto a la constitucin del concebido; este Colegiado se decanta por
considerar que la concepcin de un nuevo ser humano se produce con la fusin de
las clulas materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva clula que, de
acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo
ser. Un ser nico e irrepetible, con su configuracin e individualidad gentica
completa y que podr, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su
vida independiente. La anidacin o implantacin, en consecuencia, forma parte del
desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo dems, aun cuando
hay un vnculo inescindible entre concebido-madre y concepcin-embarazo, se
trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepcin
la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepcin, y es el concebido
el que origina la condicin de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que
origina la condicin de concebido.

7. La denominada Pldora del Da Siguiente y sus efectos


39 . La abundante instrumental que corre en autos nos dice de la riqueza de la
informacin trada al proceso por las partes y por las personas a las que se les ha
permitido intervenir en las instancias precedentes, informacin cientfica que se
pone de lado de una y otra posicin y que an en la incertidumbre el Tribunal est
en el deber de decidir puesto que conforme a lo que prescribe el artculo IX del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los jueces no pueden dejar
de resolver el conflicto sometido a su determinacin, ni en casos de vacos de la ley
o en ausencia de ella.
7.1. Lo que dicen los insertos en el producto, respecto a sus efectos
40 . Junto con lo anterior, en que, como se ha reseado, existen posiciones encontradas
en el mundo cientfico respecto a los efectos de la pldora, es necesario e
importante determinar lo que los fabricantes y/o distribuidores del producto, que
operan en nuestro pas con sus correspondientes autorizaciones, refieren respecto
de aqul y la forma en la que actan.
a. GLANIQUE (Levonorgestrel) 0.75 1.5 mg., elaborado en Argentina
por Laboratorios Blipack, S. A. En el inserto del producto se seala:
Farmacodinamia: El mecanismo de accin de levonor-gestrel no se
conoce completamente. GLANIQUE, en dosis de dos tomas o dosis
nica bloquea la ovulacin, impidiendo la fecundacin si la relacin
sexual ha ocurrido en las 72 horas precedentes a la ovulacin, es decir en
el periodo durante el cual el riesgo de fecundacin es el ms alto. Podra
impedir igualmente la implantacin de un vulo, pero es ineficaz si el
proceso de implantacin ha comenzado . (Negrita y subrayado nuestro).
(informacin aparecida en:
http://www.facmed.unam.mx/bmnd/plm_2k8/src/prods/35280.htm).

b. TIBEX (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Farmindustria S.A. En el inserto del


producto se seala: Accin Farmacolgica: Levonorgestrel inhibe la
secrecin de la gonadotropina e la pituitaria anterior, previniendo la
ovulacin y la maduracin folicular. Interfiere con la fertilizacin y la
implantacin en el ciclo luteal por espesamiento del moco cervical y
cambios en el endometrio. (Negrita y subrayado nuestro).
(informacin aparecida en:
(http://www.farmindustria.com.pe/productos/222.html).

c. POSTINOR 2 (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Fabricado por: Laboratorio


Gedeon Richter S.A.Budapest, Hungra. En el inserto del producto se
seala: Accin Farmacolgica: POSTINOR 2 (levo-norgestrel) a la
dosis recomendada inhibe la secrecin de las gonadotropinas de la
hipfisis anterior, de este modo acta impidiendo o previniendo la
ovulacin y la maduracin folicular. Asimismo, tiene accin
anticonceptiva a travs de otro mecanismo interfiriendo con el transporte
espermtico por espesamiento del moco cervical. Consecuentemente,
previene la fecundacin e implantacin en el ciclo luteal. Por el
contrario, no es eficaz una vez iniciado el proceso de implantacin.
(Negrita y subrayado nuestro). (informacin aparecida en la pgina web
www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/32067.htm).

d. NORTREL (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Laboratorios Farmacuticos


Markos S.A. En el inserto del producto se seala: Accin
Farmacolgica: Mecanismo de accin/Efecto. Anticonceptivo
(sistmico): La inhibicin de la excrecin de las gonadotropinas de la
pituitaria anterior previene la ovulacin y la maduracin folicular y es
una de las acciones anticonceptivas de levonorgestrel. En algunos
pacientes que usan anticonceptivos solamente dosis bajas de progestinas,
particularmente implantes subdrmico de levonorgestrel, la ovulacin no
se suprime consistentemente de ciclo a ciclo. El efecto anticonceptivo
de la progestina se alcanza a travs de otros mecanismos que
resultan en interferencia con fertilizacin e implantacin en el ciclo
luteal tal como adelgazamiento del moco cervical y cambios en el
endometrio.. (Negrita y subrayado nuestro). (informacin aparecida en
http://www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/52934.htm).

e. POST DAY (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Lafrancol. En el inserto del


producto se seala: Accin Farmacolgica: POSTDAY es un
medicamento que inhibe y retrasa la ovulacin, altera el transporte
espermtico mediante el espesamiento del moco cervical.
Posteriormente impide la fecundacin e implantacin por lo que no se
debe administrar despus de dicho suceso. Una de las acciones
anticonceptivas del levonorgestrel es la inhibicin de la secrecin de
gonadotropina de la glndula pituitaria anterior previniendo la ovulacin
y maduracin del folculo. (Negrita y subrayado nuestro). (informacin
aparecida en la siguiente direccin electrnica
http://www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/47894.htm).

41 . Conforme se desprende de la glosa aparecida en el inserto de los cinco productos


mostrados y autorizados en nuestro pas como Anticonceptivos Orales de
Emergencia, en todos los casos se hace referencia al denominado tercer efecto,
esto es expresamente refieren, segn el caso, que adems de inhibir la ovulacin o
espesar el moco cervical, previenen, interfieren o impiden la implantacin.

42 . El Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos


Farmacuticos y Afines, aprobado por D.S., N. 010-97-SA, en su artculo 49
modificado por D.S. N. 020-2001-SA establece que El prospecto o inserto que
acompaa al producto farmacutico deber consignar, la siguiente informacin:
a) Nombre del producto farmacutico. b) denominacin Comn Internacional
(DCI). En el caso de los productos medicinales homeopticos se deber consignar
el nombre cientfico del recurso o recursos utilizados. c) Forma farmacutica. d)
Principios activos y excipientes (c.s.p.). e) Accin farmacolgica. f) Indicaciones.
g) Cuando corresponda, deber indicarse las interacciones con otros medicamentos
y con alimentos, contraindicaciones, precauciones incompatibilidad, reacciones
adversas, advertencias y tratamiento en caso de sobredosis. h) Dosis y va de
administracin. Informacin sobre algunos excipientes cuyo conocimiento sea
necesario para un correcto uso del producto.

De acuerdo a las Identificaciones Estndar de Datos en Salud, aprobado por D.S.


N. 024-2005-SA, Rotulado, se define como (tem 20 del anexo): Leyenda o
escrito, inserto o prospecto que se imprime o adhiere en los envases del producto,
se le adjunta o lo acompaa y que contiene la informacin tcnica que obra en el
registro sanitario del producto. En el mismo cuerpo legal se define (tem 19)
Registro Sanitario como Procedimiento de aprobacin por la autoridad sanitaria
competente del Per para la comercializacin de un medicamento, una vez que el
mismo ha pasado el proceso de evaluacin. El registro debe establecer el uso
especfico del medicamento, las indicaciones y contraindicaciones para su empleo.

43 . Como se desprende de esta normativa, los insertos incluidos en los envases de los
productos farmacuticos en general, y obviamente en los que corresponden a
Levonorgestrel en sus distintas presentaciones y marcas, no slo se trata de
informaciones que los propios fabricantes consignan sobre la base de sus
investigaciones y experimentaciones con el producto que colocan al acceso del
pblico. Tambin, y esto es sumamente importante relevar, constituyen dichos
insertos un pronunciamiento de las autoridades sanitarias peruanas, pues al
momento de otorgar el Registro Sanitario a un medicamento, se est aprobando su
comercializacin una vez pasado el proceso de evaluacin (evaluacin que se
supone- es muy rigurosa, dada la naturaleza del producto y su uso en seres
humanos, debiendo establecer dicho registro el uso especfico del medicamento, las
indicaciones y las contraindicaciones para su empleo.

44 . Aparece como contradictorio para este Colegiado que, al tiempo que el accionado
Ministerio de Salud niegue cualquier efecto de los anticonceptivos orales de
emergencia sobre el endometrio y la implantacin, el mismo Ministerio de Salud
reciba y previa evaluacin apruebe registros sanitarios de dichos productos donde
se expresa todo lo contrario.

7.2. Lo que dice la FDA

45 . A mayor abundamiento, es necesario referir lo que respecto a los anticonceptivos


de emergencia y, especficamente del producto Plan B (una de las formas como se
presenta el producto en los Estados Unidos), seala la Agencia norteamericana para
la Administracin de Alimentos y Drogas FDA
(http://www.fda.gov/Drugs/DrugSafety/PostmarketDrugSafety
InformationforPatientsandProviders/ucm109795.htm).

a. 1. What is emergency contraception?

Emergency contraception is a method of preventing pregnancy to be used after a


contraceptive fails or after unprotected sex. It is not for routine use. Drugs used
for this purpose are called emergency contraceptive pills, post-coital pills, or
morning after pills. Emergency contraceptives contain the hormones estrogen
and progestin (levonorgestrel), either separately or in combination. FDA has
approved two products for prescription use for emergency contraception
Preven (approved in 1998) and Plan B (approved in 1999).

Su traduccin sera :

Que es anticoncepcin de emergencia?

La anticoncepcin de emergencia es un mtodo de prevencin de embarazo, a ser


usado cuando un anticonceptivo falla o luego de sexo sin proteccin. No es de
uso rutinario. Los medicamentos (drogas) usados para ste propsito, son
llamadas pldoras (pastillas) anticonceptivas de emergencia, pldoras post coito o
pldoras del da siguiente. Los anticonceptivos de emergencia contienen las
hormonas estrgeno y progesterona, ya sea por separado o en combinacin. La
FDA ha aprobado dos productos para ser usados en caso de anticoncepcin de
emergencia : Preven y Plan B.

b. 2. What is Plan B?
Plan B is emergency contraception, a backup method to birth control. It is in the
form of two levonorgestrel pills (0.75 mg in each pill) that are taken by mouth
after unprotected sex. Levonorgestrel is a synthetic hormone used in birth
control pills for over 35 years. Plan B can reduce a womans risk of pregnancy
when taken as directed if she has had unprotected sex. Plan B contains only
progestin, levonorgestrel, a synthetic hormone used in birth control pills for over
35 years. It is currently available only by prescription.

Su traduccin sera:

Qu es el Plan B?

Plan B es anticoncepcin de emergencia, un mtodo backup de control de


natalidad. Se administra en forma de dos pastillas de levonorgestrel que se
toman por va oral, luego de haber tenido sexo sin proteccin. Levonorgestrel es
una hormona sinttica usada en pldoras de control de natalidad (anticonceptivos)
por ms de 35 aos. Plan B reduce el riesgo de la mujer de quedar embarazada,
cuando es ingerido tan pronto haya tenido sexo sin proteccin. Plan B contiene
slo progestin, levonorgestrel, una hormona sinttica usada en pldoras de
control de natalidad por mas de 35 aos. Regularmente, se puede conseguir bajo
prescripcin (mdica).

c. 3. How does Plan B work?


Plan B works like other birth control pills to prevent pregnancy. Plan B acts
primarily by stopping the release of an egg from the ovary (ovulation). It may
prevent the union of sperm and egg (fertilization). If fertilization does occur,
Plan B may prevent a fertilized egg from attaching to the womb
(implantation). If a fertilized egg is implanted prior to taking Plan B, Plan B
will not work. (resaltado y subrayado nuestro).

Su traduccin sera:

Cmo trabaja (acta) Plan B?

Plan B trabaja como cualquier otra pldora de control de natalidad, para prevenir
el embarazo. Plan B acta primeramente, paralizando la liberacin de un huevo
(ovulo) del ovario. Puede impedir la unin entre el espermatozoide y el vulo
(fertilizacin). Si ocurriese la fertilizacin, Plan B puede impedir que el
vulo fertilizado se adhiera en el tero (implantacin). Si el vulo estuviera
implantado antes de tomar Plan B, Plan B no trabaja.

46 . La misma Agencia norteamericana para la Administracin de Alimentos y Drogas


FDA, tambin tiene registrado como anticonceptivo oral de emergencia al
medicamento denominado Plan B One-Step fabricado por Gedeon Richter, Ltd.,
para Duramed Pharmaceuticals, Inc.
http://www.accessdata.fda.gov/drugsatfda_docs/label/2009/021998lbl.pdf) y
replicado en la pgina web de promocin del producto
(http://www.planbonestep.com/pdf/PlanBOneStepFullProductInformation.pdf), se
indica claramente el efecto sobre la implantacin por alteracin del endometrio.
prescribiendo: PLAN B ONE-STEP CLINICAL PHARMACOLOGY 12.1
Mechanism of Action Emergency contraceptive pills are not effective if a woman is
already pregnant. Plan B One-Step is believed to act as an emergency
contraceptive principally by preventing ovulation or fertilization (by altering tubal
transport of sperm and/or ova). In addition, it may inhibit implantation (by
altering the endometrium). It is not effective once the process of implantation has
begun.

Cuya traduccin es: Farmacologa clnica. 12.1 Mecanismo de accin. Las


pldoras de anticoncepcin de emergencia no son efectivas si las mujeres se
encuentran embarazadas. Plan B One-Step se cree que acta como un
anticonceptivo de emergencia principalmente evitando la ovulacin o la
fertilizacin (por alteracin del transporte del esperma y vulos). Adicionalmente,
puede inhibir la implantacin (por alteracin del endometrio). No es efectiva
una vez que el proceso de implantacin ha comenzado.

Es importante referir que el inserto del producto PLAN B aqu glosado, ha sido
revisado en julio del 2009, segn se consigna al pie del documento.
8. La necesidad de recurrir al principio precautorio en el caso concreto

47 . Junto a los principios que nos han servido de pauta interpretativa respecto al
derecho a la vida; para la adopcin de una posicin respecto a la denominada
Pldora del Da Siguiente y su acusada afectacin al concebido con el
denominado tercer efecto, que producira cambios en el endometrio y no permitira
la anidacin, ser necesario utilizar el denominado por la doctrina y la legislacin
principio precautorio. Esta directriz adquiere especial relevancia en los casos
donde se encuentran en controversia la posible afectacin de los derechos a la salud
y la vida, por actividades, procesos o productos fabricados por el hombre.

8.1. Principio precautorio

48 . El principio precautorio inicialmente creado para la proteccin del hbitat de


animales y despus en general para la proteccin de la ecologa y el medio
ambiente, ha pasado ya tambin a ser pauta o recurso para el anlisis de
actividades, procesos o productos que puedan afectar a la salud del ser humano. La
salud humana es uno de los ejes fundamentales del recurso a este principio.

49 . Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre ellos: a)


la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un dao; b) la existencia de
una incertidumbre cientfica, por desconocimiento, por no haberse podido
establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun
cuando las relaciones de causa-efecto entre stas y un posible dao no sean
absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo cientfico acerca
de esos efectos en cuestin; y, c) la necesidad de adoptar acciones positivas para
que el peligro o dao sea prevenido o para la proteccin del bien jurdico como la
salud, el ambiente, la ecologa, etc. Una caracterstica importante del principio
anotado es el de la inversin de la carga de la prueba, en virtud de la cual los
creadores del producto o los promotores de las actividades o procesos puestos en
cuestin deben demostrar que estos no constituyen un peligro o no daan la salud o
el medio ambiente.

50 . Respecto de este principio el Tribunal Constitucional ha sealado que b) El


principio precautorio o tambin llamado de precaucin o de cautela se
encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevencin. Este exige
la adopcin de medidas de proteccin antes de que se produzca realmente el
deterioro al medio ambiente. Aquel opera ms bien ante la amenaza de un dao a la
salud o medio ambiente y la falta de certeza cientfica sobre sus causas y efectos.
Es justamente en esos casos en que el principio de precaucin puede justificar una
accin para prevenir el dao, tomando medidas antes de tener pruebas de este
[STC N. 3510-2003-PA]. Adicionalmente ha sealado en la misma sentencia que
c) Si bien el elemento esencial del principio de precaucin es la falta de certeza
cientfica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente
la gravedad y realidad del riesgo, s resulta exigible que haya indicios razonables y
suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar
medidas urgentes, proporcionales y razonables. No siempre la prohibicin absoluta
de determinada actividad es la nica va para alcanzar determinado grado de
proteccin, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la
reduccin de la exposicin al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y
la imposicin de ciertas limitaciones.

51 . Por lo expuesto, atendiendo a que, segn lo evidenciado en autos, el mundo


cientfico se encuentra fisurado respecto a los efectos del AOE sobre el endometrio
y la implantacin; es necesario ponderar cada una de las posiciones expresadas, a
fin de definir jurdicamente si tales efectos existen. Dada esta realidad, y sin
desconocer la validez e importancia de las opiniones presentadas durante el
proceso, este Tribunal considera que hay suficientes elementos que conducen a una
duda razonable respecto a la forma en la que acta el AOE sobre el endometrio y su
posible efecto antimplantatorio, lo que afectara fatalmente al concebido en la
continuacin de su proceso vital. Esta decisin se adopta fundamentalmente sobre
la base de la informacin expresada en los insertos de cada una de las
presentaciones de los anticonceptivos orales de emergencia, que en su totalidad
hacen referencia a tal efecto.

52 . No obstante ello, la decisin de ninguna manera podra pretender ser inmutable,


pues como reiteradamente se ha sealado, sta ha debido ser tomada aun cuando
hay importantes razones del lado de la demandada, importantes pero no suficientes,
para vencer la duda razonable aludida, por lo menos hoy en da. Ms an,
atendiendo justamente a esa situacin, debe quedar claro que si en el futuro se
llegase a producir niveles de consenso tales respecto de la inocuidad del
levonorgestrel para el concebido, evidentemente tendra que cambiarse de posicin.

8.2. Dilucidacin de la controversia


53 . Por lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta, por un lado, que la
concepcin se produce durante el proceso de fecundacin, cuando un nuevo ser se
crea a partir de la fusin de los proncleos de los gametos materno y paterno,
proceso que se desarrolla antes de la implantacin; y, por otro, que existen dudas
razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada Pldora del Da
Siguiente afecta al endometrio y por ende el proceso de implantacin; se debe
declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por accin del citado
producto. En consecuencia, el extremo de la demanda relativo a que se ordene el
cese de la distribucin de la denominada Pldora del Da Siguiente, debe ser
declarado fundado.
54 . Respecto al extremo de la demanda en el que se pide que una decisin del Poder
Ejecutivo dependa de una eventual y previa consulta al Congreso de la Repblica,
ste debe ser declarado infundado, pues de acuerdo a su configuracin poltico
constitucional, el Per es un Estado que se sustenta, entre otros, en el principio de
divisin, balance y control de poderes (artculo 43 de la Constitucin), en los que
el Poder estatal es ejercido de acuerdo a las funciones, atribuciones y competencias
que la propia Constitucin establece, con las consecuencias y responsabilidades
propias de su funcin.

9. Algunas consideraciones en torno a la venta de la denominada Pldora del Da


Siguiente

55 . Sobre la base de las consideraciones expuestas supra, se ha fundamentado la


inconstitucionalidad de la distribucin gratuita como mtodo anticonceptivo del
Programa Nacional de Planificacin Familiar del AOE. Sin embargo, este
Colegiado estima necesario plantear algunas valoraciones sobre la venta y expendio
del producto en farmacias privadas y establecimientos comerciales, no obstante no
formar parte del petitorio de la demandante. Y ello porque los posibles efectos
derivados de la libre comercializacin desinformada de la AOE representan una
amenaza concreta respecto de la cual no es posible permanecer indiferentes.
56 . Todos estos elementos de anlisis no se afincan en el mbito de un pretendido
perfeccionismo moral ni en el de la tutela dispensada por un Estado paternalista,
Los trminos de por s complejos de la controversia exigen que se tome posicin;
conviene subrayar por ello que frente al relativismo moral y tico de las sociedades
actuales, la Constitucin establece un consenso mnimo, esto es, un consenso
sobre un ncleo de criterios morales que representen los valores bsicos para una
convivencia realmente humana [ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales
y la tica en la sociedad actual. Madrid: Cuadernos Civitas, 1997. pp. 183 y ss.].
Este Colegiado est convencido de que este consenso mnimo se encuentra en la
afirmacin de la proteccin que se exige a los poderes pblicos respecto a los
derechos fundamentales de la persona humana, y de las distintas dimensiones en las
que concurre de manera concreta en un mercado libre de intercambio de bienes y
servicios. En efecto, todos los seres humanos somos consumidores y usuarios, y
todas las actividades econmicas que el hombre realiza en una u otra medida estn
destinadas a la satisfaccin de necesidades.
57 . Dentro del espectro de garantas de la tutela de los consumidores, en lo que a
materia del presente caso corresponde, se emitir pronunciamiento sobre el manejo
de la informacin sobre los productos (de importancia para la salud pblica y para
una adecuada toma de decisin de consumo).
58 . As, en el fundamento 9 de la STC N. 3315-2004-AA/TC, se ha interpretado que
el artculo 65 de la Constitucin se sustenta en un conjunto de principios, dentro de
los cuales se encuentra el principio in dubio pro consumidor. El cual, en s mismo,
implica un mandato para los operadores administrativos o jurisdiccionales del
Estado (entre ellos este supremo Tribunal) para que realicen una interpretacin de
las normas legales en trminos favorables al consumidor o usuarios en caso de
duda insalvable sobre el sentido de las normas. En puridad, alude a una proyeccin
del principio pro consumidor.
59 . De all que si haba duda sobre los efectos reflejada en los insertos del producto,
sta ha debido merecer, antes del otorgamiento del Registro Sanitario respectivo
que autoriz su expendio en nuestro pas, una evaluacin y, a partir de all, una
aprobacin por parte de las autoridades de Salud, conforme a lo previsto en la
normativa del sector. Se exige por tanto la realizacin directa de la inspeccin
tcnica o tcnico-sanitaria y de los correspondientes controles y anlisis, en la
medida en que se cuente con medios para su realizacin, o promoviendo,
colaborando o facilitando su realizacin por otras entidades u organismos. De lo
contrario, los consumidores quedarn en situacin de indefensin por una
deficiencia del Estado en su deber de cautelar los productos que ingresan al
mercado, atendiendo sobre todo a la importancia que tienen en la salud y la vida
humana misma. A esta situacin se aade la comercializacin indiscriminada, que
no se encuentra acompaada de la correspondiente prescripcin, o del necesario
control mdico previo y posterior en los supuestos extraordinarios de su ingesta, o
de la frecuencia de ella. Asimismo, se oferta como un mtodo anticonceptivo,
siendo que ni siquiera los sectores mdicos ms entusiastas pueden darle dicho
carcter. Todo lo cual configura una situacin de irregularidad inconstitucional.
60 . Por ello, este Colegiado considera que el presente caso permite revalorizar el status
de consumidor no como el de ser sujeto pasivo de la economa que observa con
indiferencia o impotencia el modo como los agentes econmicos y las entidades del
Estado competentes desarrollan sus actividades o entran en disputa, sino el de ser
destinatario fundamental de las relaciones que la sustentan y, por supuesto, de
aquellas que la justifican en el marco del Estado social y democrtico de Derecho.
Corresponde pues establecer lmites fundamentados en la relevante posicin que
ocupa, lo que supone que no se puede permitir el acceso al mercado de productos
cuyos efectos no se encuentran debidamente establecidos, por los riesgos
inminentes que representa no slo para la vida del concebido, sino incluso por los
efectos secundarios que pueden presentarse en la propia mujer que las ingiere.

61 . Entonces surge la interrogante sobre la legitimidad del Estado para intervenir de


alguna manera frente a esta situacin. El razonamiento econmico alega que en los
mercados perfectos se debe permitir a los compradores y vendedores interesados
llevar a cabo sus transacciones comerciales sin interferencia del gobierno. Pero los
productos farmacuticos y la atencin de salud son diferentes de otros bienes de
consumo, por lo que varias consideraciones apoyan la necesidad de participacin
del gobierno. Uno de estos supuestos habilitantes es el desequilibrio de
informacin, pues a entender de este Colegiado queda acreditado que las mujeres
destinatarias, y a menudo los profesionales de la salud, tienen dificultades para
tener informacin completa acerca de la calidad, inocuidad, eficacia e idoneidad de
este producto.

62 . En consecuencia, todo ello exige que el consumidor disponga de informacin


suficiente sobre la seguridad y efectividad del producto. Son las autoridades
competentes las que deben efectivamente cerciorarse, hasta tener un grado de
certeza, que el frmaco tiene propiedades benficas para la salud y que no produce
efectos secundarios mortales o dainos. Sin embargo, una vez que esas autoridades
efecten tales exmenes y autoricen el frmaco sin grados de dudas sobre ello, los
terceros que sostengan que las autoridades se han equivocado, deben probar el
efecto daino que alegan (inversin de la carga de la prueba).
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, ordnase al Ministerio de
Salud se abstenga de desarrollar como poltica pblica la distribucin gratuita a
nivel nacional de la denominada Pldora del Da Siguiente.

2. Ordenar que los laboratorios que producen, comercializan y distribuyen la


denominada Pldora del Da Siguiente incluyan en la posologa la advertencia
de que dicho producto podra inhibir la implantacin del vulo fecundado.

Publquese y notifquese.

SS.

VERGARA GOTELLI

MESA RAMREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

ETO CRUZ

LVAREZ MIRANDA
EXP. N. 02005-2009-PA/TC

LIMA

ONG ACCION DE LUCHA

ANTICORRUPCION

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:

1. Con fecha 29 de octubre de 2004 la ONG recurrente interpone demanda de amparo


contra el Ministerio de Salud, con la finalidad de que se abstenga i) de iniciar el
programa de distribucin de la denominada Pldora del da siguiente en todas las
entidades pblicas, asistenciales, policlnicos y dems centros hospitalarios en los
que se pretenda su entrega gratuita, ii) de distribuir bajo etiquetas promocinales
proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Mtodo
Anticonceptivos Oral de Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la
Repblica, puesto que con ello se vulnera el derecho a la vida del concebido.

2. Trado el proyecto a mi Despacho proyecto con el que concuerdo considero que


es necesario realizar algunas precisiones en relacin a un pronunciamiento anterior
relacionado con la pretensin que se resuelve en autos.
3. En un caso anterior Exp. N 07435-2006-PC/TC declar fundada la demanda de
cumplimiento y en consecuencia orden el cumplimiento de las resoluciones
vigentes. En este caso la pretensin del actor estaba dirigida a que se d
cumplimiento a las resoluciones Ministeriales N 0465-99-SA/DM y 399-2001-
SA/DM, y se garantice la provisin e informacin sobre el anticonceptivo oral de
emergencia (AOE) en todos los establecimientos de salud a su cargo.

4. En tal sentido, al haberse emitido dicho pronunciamiento que tendra relacion con la
pretensin que se nos presenta por medio del proceso de amparo, es necesario
precisar las diferencias que existe entre el objeto del proceso de cumplimiento y el
proceso de amparo. El primero persigue que un funcionario o autoridad pblica
renuente acate una norma legal o ejecute un acto administrativo, debindose evaluar
en este caso slo si el mandato cumple con los requisitos establecidos en la STC N
0168-2005-PC/TC, es decir deber contar con los siguientes requisitos mnimos
comunes tales como:

a) Ser un mandato vigente.

b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la


norma legal o del acto administrativo.

c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.

d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.

e) Ser incondicional.

Excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su


satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria.

Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, adems


de los requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos se deber:

f) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.

g) Permitir individualizar al beneficiario.


Este proceso constitucional tiene como principal finalidad la defensa y la eficacia de
las normas legales y actos administrativos. El segundo tiene como finalidad reponer
las cosas al estado anterior a la vulneracin del derecho fundamental conculcado, es
decir, en este caso se analiza el fondo de la controversia para verificar si existe
vulneracin de algn derecho fundamental, actuando como defensor y protector de
stos. En tal sentido la labor del juez constitucional en uno y otro proceso es
diferente, puesto que en uno slo se verifica el cumplimiento obligatorio de un acto
administrativo o norma legal, mientras que en el otro se evala y analiza la
controversia buscando la plena proteccin del derecho fundamental.

5. Es por tal sentido que si bien declaramos fundada la demanda de cumplimiento, esto
fue en atencin a la naturaleza del proceso en el que la pretensin del demandante
persegua no la vuelta al estado anterior a la vulneracin o amenaza de un derecho
fundamental sino el cumplimiento de un acto administrativo Resoluciones
Ministeriales, evalundose solamente si el mandato del cual se exiga su
cumplimiento cumpla los requisitos exigidos en la citada jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. En consecuencia no se podra sealar que realizamos un
pronunciamiento fondal que pudiera contradecir nuestra actual posicin, puesto que
en el caso presente s se ha evaluado plenamente si la distribucin de la denominada
Pldora del Da siguiente puede atentar contra un derecho fundamental de primer
orden como es el derecho a la vida.

6. Por lo expuesto he considerado necesario realizar las precisiones de manera que se


eviten confusiones y se tilde nuestro pronunciamiento como contrario a uno anterior.

7. Pero adems quiero agregar que el Estado como ente encargado de garantizar la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales, no slo debe encargarse de
distribuir, por medio de los centros de salud, mtodos anticonceptivos, que en
muchos casos, por desconocimiento, pueden encontrarse al limite con otros
derechos, como en este caso el derecho a la vida, sino que tambin debe realizar
programas de difusin y educacin sexual conforme a polticas establecidasen los
centros educativos, universidades y otros entes, de manera que se pueda crear
conciencia en la colectividad para llevarla a decisiones de responsabilidad con mejor
conocimiento y libertad.

Por lo expuesto mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda de amparo.

SS.
VERGARA GOTELLI
EXP. N. 02005-2009-PA/TC

LIMA

ONG ACCION DE LUCHA

ANTICORRUPCION

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MESA RAMREZ

En la sentencia recada en el Exp. N. 07435-2006-PC/TC, compart la tesis del


Tribunal Constitucional en el sentido que la llamada Pldora del Da Siguiente tena
efectos anticonceptivos. He cambiado de opinin. Un Tribunal de justicia puede decidir
problemas jurdicos con apoyo en la ciencia si es que sta se encuentra en capacidad
de ofrecerle verdades indiscutibles e indubitables. Pero no es el caso de la llamada
Pldora del Da Siguiente (en adelante, la PDS), toda vez que an se observa en el
mbito de la embriologa un arduo debate sobre si tiene, o no, efectos abortivos.

1. El derecho no puede ni debe sustituir a la embriologa ni los jueces tienen que


resolver los problemas de los cientficos, ya que se corre el riesgo de afirmar sin
demostrar o de argumentar sin convencer. En otras palabras, la sola afirmacin de
que la pldora es anticonceptiva no la provee de contundencia apodctica, en la
medida que el debate cientfico sobre sus efectos no est cerrado, por lo menos para
quien suscribe el presente fundamento de voto. Contrario sensu, si se declarara con
el mismo tono fundamentalista que la PDS tiene efectos abortivos, tal aserto
tampoco agotara un debate que por sus connotaciones jurdicas, filosficas y ticas
ms parece una apora.

Lo dicho hasta aqu no significa que el derecho no pueda resolver el formidable


problema que subyace en la presente litis. Afirmar lo contrario significara despojar
a la Constitucin de su cualidad de norma omnicomprensiva y omnisapiente. No hay
vacos en el ordenamiento jurdico. La Constitucin tiene respuesta a todas las
incertidumbres que la realidad de los derechos humanos le pueda plantear. Incluso
en aquellos casos en que no sea posible encontrar apoyo en la ciencia.

Desde esta perspectiva, aun cuando tengo dudas sobre los efectos de la PDS,
considero que es necesario reafirmar mi posicin en defensa de los derechos
fundamentales de la mujer, tal como qued expresado en los siguientes trminos en
mi fundamento de voto recado en el Exp. N. 07435-2006-PC/TC.

El derecho a recibir informacin

2. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en su artculo 19, ha


establecido que toda persona tiene derecho a investigar y recibir informaciones y
opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras por cualquier medio de
expresin. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
tambin en su artculo 19., seala que la persona tiene derecho a buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito, en forma impresa o artstica, o por cualquier otro
procedimiento. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su
artculo13., dice que toda persona tiene derecho a buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.

A este elenco de instrumentos internacionales de proteccin de los derechos


humanos, se suma el inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin. En cuanto a lo que
es materia del presente proceso, el derecho a la informacin sobre los distintos
mtodos anticonceptivos es el presupuesto bsico para el ejercicio de los derechos
reproductivos de la mujer, consagrados en el artculo 6 de la Constitucin. Pero es,
al mismo tiempo, un autntico principio constitucional, que obliga al Estado a
brindar la informacin necesaria para que tanto la paternidad y maternidad se
desarrollen en condiciones de responsabilidad, y para que se asuma a conciencia las
implicancias y la trascendencia de traer un hijo a la sociedad. En consecuencia, el
derecho a la informacin sobre los mtodos anticonceptivos constituye una forma de
concretizar el principio de dignidad de la persona humana y forma parte de los
elementos esenciales de una sociedad democrtica, porque posibilita el ejercicio de
los derechos sexuales de modo libre, consciente y responsable.

Derecho a la autodeterminacin reproductiva como un derecho implcito al libre


desarrollo de la personalidad

3. Considero que el derecho a la autodeterminacin reproductiva es un derecho


implcito contenido en el ms genrico derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Este derecho consiste en la autonoma para decidir en los asuntos que
slo le ataen a la persona. Pero tambin puede afirmarse que el derecho a la
autodeterminacin reproductiva se desprende del reconocimiento de la dignidad de
la persona humana y del derecho general de libertad que le es inherente. Dignidad y
libertad concretizadas a partir de la necesidad de optar libremente y sin ninguna
interferencia en el acto de trascender a travs de las generaciones. Libertad para
poder decidir como ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento
adecuado u oportuno de la reproduccin; 2) la persona con quin procrear y
reproducirse; y, 3) la forma o mtodo anticonceptivo para lograrlo o para impedirlo.

4. Por consiguiente, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el mtodo


anticonceptivo de su preferencia, lo que est directamente relacionado con su
decisin acerca de cuntos hijos quiere tener, con quin y cundo. As lo tiene
establecido la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer en su artculo 16: Todas las personas tienen
derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo
entre los nacimientos (...). Este es un asunto que principalmente le compete a ella y
constituye el ncleo duro de su autonoma personal; es la manifestacin excelsa de
su dignidad humana y de su potencialidad para ser madre. De ah que, como
principio y como derecho fundamental, el libre desarrollo de la personalidad, y,
particularmente, el derecho a la autodeterminacin reproductiva es un lmite a la
actuacin del Estado, lo que comporta la interdiccin de cualquier poltica
normativa destinada a impedir la decisin sobre la eleccin del momento de ser
madre.

Derecho a la vida y a la integridad fsica, psquica y moral de la mujer

5. Constituye un derecho de la mujer, segn el artculo 10 inciso h), de la Convencin


Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, el
acceso al material informativo especfico que contribuya a asegurar la salud y el
bienestar de la familia, incluida la informacin y el asesoramiento sobre
planificacin de la familia. No cabe duda que la PDS puede jugar en materia de
planificacin familiar un papel importante. Incluso podra tratarse de una alternativa
excepcional a tomarse en cuenta por las polticas pblicas de salud, de cara a las
obligaciones del Estado de impedir la muerte de mujeres pobres que se someten a
prcticas abortivas en condiciones de insalubridad. Sin embargo, lo que puede ser
bueno y oportuno desde las razones de la poltica, tiene que ser compatible con el
techo tico de la Constitucin. Es decir, como lo han dicho los jueces Brennan,
Powell, Marshall, Douglas, Stewart y Burger en el caso Roe Vs. Wade (1973)
nuestra tarea es resolver la cuestin desde criterios constitucionales al margen de
las inclinaciones personales y las pasiones.

En este orden de ideas, soy consciente que la PDS puede servir para posibilitar un
sistema de indicaciones a fin de evitar abortos traumticos de la mujer o embarazos
no deseados en los siguientes casos:

a) Motivaciones teraputicas o mdicas; para evitar que el embarazo ocasione un


grave dao para la vida o salud de la madre.

b) Motivacin criminolgica; para evitar el embarazo por violacin sexual.

c) Motivaciones eugensicas; cuando es probable que el concebido conlleve al


nacimiento graves taras fsicas.

6. En esa misma lnea sigo pensando que la violacin sexual constituye un trato cruel,
inhumano y degradante, que atenta contra la integridad de la persona y vulnera no
slo la Constitucin, sino tambin los distintos instrumentos internacionales, como
la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que en su artculo 5. prescribe:
nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Contraviene, tambin, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, que prescribe que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes.

Ese es mi punto de vista. Pero creo que si la PDS es abortiva, su utilizacin como
parte de la poltica estatal relacionada con la planificacin familiar no debera estar
permitida. Es ms, en tal supuesto sera necesaria una profunda reforma
constitucional, toda vez que la Constitucin expresa con absoluta claridad su
voluntad de que el Estado y la sociedad protejan la vida humana en todas las etapas
de su desarrollo. A ese mandato no podemos oponernos los jueces,
independientemente de la posicin que tengamos en relacin con el aborto y los
efectos de la PDS.

7. Pero su prohibicin como parte de una poltica general en caso de que sea abortiva
no ha de suponer tampoco una interdiccin absoluta, ya que el juez debe estar
siempre en la posibilidad de evaluar caso por caso, proceso por proceso, las
situaciones de extrema gravedad, en que ya no sea posible a la mujer exigirle un
sacrifico de sus propios derechos fundamentales. Para ello no es necesaria ni
siquiera la intervencin del legislador. La solucin puede obtenerse por la va
pretoriana.

La posicin constitucional del concebido

8. El nasciturus, en el marco de la Constitucin, posee dignidad humana y, por ende,


es tambin titular de derechos. Nuestra Constitucin a diferencia de otros pases
declara expresamente que el concebido es sujeto de derechos. Esta posicin
principista obliga a que se establezca un trato de igualdad entre el nasciturus y la
mujer. Otorgarle al concebido el status de sujeto con derechos implica:

a) Que el nasciturus no es para la Constitucin un proyecto de vida o vida potencial.


Es un sujeto con derechos.

b) No es un bien jurdicamente protegido, sin derechos fundamentales, segn el


conocido pronunciamiento del Tribunal Constitucional de Espaa.

c) Nuestra Constitucin no otorga a la mujer el derecho de abortar de un modo libre.

9. Pero si los derechos fundamentales de la persona no son absolutos, sino relativos,


consecuentemente tambin lo son los del nasciturus. Constituye doctrina
unnimemente aceptada que el ejercicio de los derechos puede estar sujeto a
diversos lmites:
- Los establecidos por la ley de acuerdo con mandatos constitucionales y con la
finalidad de preservar otros derechos: (artculo 2, inciso 5 de la Constitucin, el
derecho de acceso a la informacin pblica, con excepcin de la que afecta la
intimidad personal y las que expresamente se excluyen por ley o por razones de
seguridad).

- Los establecidos por la ley de acuerdo con mandatos constitucionales y con la


finalidad de proteger algunos bienes constitucionalmente valiosos: (artculo 2
inciso 11, la libertad de trnsito puede limitarse por razones de sanidad, mandato
judicial o por aplicacin de la Ley de Extranjera; el derecho de reunin, artculo
2 inciso 12, por motivos probados de seguridad o sanidad pblica).

- Los establecidos directamente por la propia Constitucin: (artculo 34, los


miembros de las Fuerzas Armadas no pueden elegir ni ser elegidos).

En este orden de ideas, es probable que en la relacin fctica los derechos del
nasciturus entren en colisin con los derechos a la vida, a la integridad personal y al
libre desarrollo de la personalidad de la mujer embarazada. En tales supuestos, la
interrupcin del embarazo puede estar permitido si su continuacin representa para
la mujer un grado tan extremo de sacrificio de sus derechos que no pueda esperarse
ms de ella (criterio de no exigibilidad de otra conducta).

Sin embargo, por la posicin relevante que el nasciturus posee en nuestra


Constitucin, el determinar con criterios de generalidad la solucin de los casos en
que pueda producirse una colisin de derechos, no es tarea que les corresponda a los
jueces o al legislador ordinario. Desde nuestro punto de vista, el constituyente es el
nico que puede autorizar al legislador la adopcin de un sistema de indicaciones
ms all del aborto teraputico; sin perjuicio, claro est, de lo que expreso en el
numeral siete del presente fundamento.

10. Pero si los efectos de la PDS son inciertos, entonces al Estado le corresponde
salvaguardar al nasciturus siempre que sus derechos no entren en conflicto con los
derechos de la madre. Y, aun en este hipottico caso, el aborto debe ser la ltima
ratio. Para que esto sea factible es necesario la puesta en marcha de una poltica
pblica que permita siempre bajo la decisin del juez impedir hasta donde sea
posible la interrupcin del embarazo. Eso podra ser materializado si antes de una
decisin de tal trascendencia la madre puede recibir por parte del Estado apoyo
moral, consejo jurdico y ayuda psicolgica, de manera que el nacimiento del nio
no deseado se haga realidad. El Estado debe sentar las bases de una poltica que
permita la adopcin por padres responsables de los nios que son fruto de
embarazos no deseados. O la instauracin de instituciones pblicas o privadas que
tengan como expresa misin procurar viabilidad a los derechos de un nio por nacer.

En la lnea de salvaguarda de los derechos del nasciturus, que tambin obtiene


proteccin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la PDS no puede
repartirse, porque es una regla de insoslayable cumplimiento estatal el principio in
dubio pro homine. En caso de duda hay que estar por el derecho de la persona y si
se desconoce los efectos de la PDS, el Estado no debe incluirla entre sus polticas de
planificacin familiar en los establecimientos pblicos.

Son estas las principales razones las que me llevan a declarar FUNDADA la
demanda.

11. Sentado ello, las particulares razones de orden dogmtico doctrinario por las que no
comparto los fundamentos de la sentencia, pero si su parte resolutiva son las
siguientes:

a. No comparto las interrogantes planteadas en el fundamento 7, toda vez que no han


sido formuladas por la demandante como temas a dilucidar para resolver la
pretensin planteada; y, en segundo trmino, porque el tema central de la
controversia, en mi consideracin, se centra nicamente en determinar si la PDS
vulnera de forma flagrante el derecho a la vida por tener un efecto abortivo.

Adems, porque algunas de las preguntas que se han planteado en el fundamento


referido no encuentran respuesta en la fundamentacin de la sentencia, como por
ejemplo, Cules son los efectos de la pldora en la madre y en el proceso
reproductivo humano? Y La eliminacin de un embrin fecundado antes de su
completa anidacin en el endometrio implica una afectacin del derecho a la vida de
un ser humano?

b. El fundamento 13 me parece innecesario porque se apoya en doctrina respetable,


pero solo se aboca a describir un hecho natural desde la perspectiva mdica o
gentica, lo cual, obviamente, no aporta elementos de juicio objetivos para resolver la
controversia planteada.
c. No comparto el fundamento 14, porque considero que la resolucin del presente caso
no plantea una discusin sobre qu teora debe elegirse para determinar el inicio de la
vida; el conflicto constitucional concreto exige determinar si la PDS vulnera de
forma flagrante el derecho a la vida. Adems, porque las teoras sobre el inicio de la
vida planteadas en el fundamento referido lo que aportan son cuestiones relacionadas
con la medicina o la gentica, que en mi consideracin no deben ser ponderadas para
resolver la controversia planteada.

d. Las bases del fundamento 21 no son slidas, debido a que sobre la base de una
resolucin ministerial se resuelve un tema mdico como un hecho jurdico cierto; en
otras palabras, sealar que la palabra fecundacin, al encontrarse reconocida en la
resolucin ministerial, supone que en nuestro ordenamiento se ha adoptado la teora
de la fecundacin, implica adscribirse a una teora mdica, lo que, como he sealado,
no resuelve el conflicto constitucional planteado.

e. No me parece razonable el fundamento 22, porque un Tribunal Constitucional no


puede argumentar ni fundamentar sus decisiones haciendo referencia a diccionarios
jurdicos, por muy respetados y autorizados que sean los autores, como es el caso de
Francisco Garca Caldern. En mi opinin, un Tribunal Constitucional debe tener
como primera fuente de argumentacin o fundamentacin el texto mismo de la
Constitucin, o en todo caso los diarios de debate de la Constitucin que plasman la
razn, intencin y pensamiento del constituyente, o su propia jurisprudencia o la de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos o la de otros tribunales
constitucionales.

f. Discrepo del fundamento 23, en la medida que las posiciones doctrinarias descritas
son fundamentalistas y no resuelven el debate sobre el inicio de la vida, sino que lo
soliviantan. Adems, porque el inicio de la vida no es un tema que corresponda ser
dilucidado por un juez, pues desde la perspectiva mdica o gentica an es un hecho
incierto.

g. Los fundamentos 24, 26, 27 y 28 son errticos, en la medida que en la sentencia la


interpretacin institucional no ha sido utilizada para resolver la pretensin planteada,
pues el aspecto sociolgico no ha sido tomado en cuenta, y tampoco no se ha
concretizado ninguna disposicin de algn artculo de la Constitucin.

Adems, porque doctrinariamente considero que los principios interpretativos de


unidad de la Constitucin, de eficacia integradora y de concordancia prctica, no
pueden ser atribuidos como nicos y exclusivos de la teora institucional, debido a
que tienen su origen en la teora general de la interpretacin jurdica, aunque son
configurados por el Derecho Constitucional.

h. Los fundamentos 32 y 34 son contradictorios con el fundamento 47, ya que el


principio citado en este ltimo fundamento (principio precautorio) es el que parece
servir de ratio decidendi, y no los principios pro homine y pro debilis.

Adems, porque en el presente caso no existe un conflicto de disposiciones


normativas para que pueda utilizarse el principio pro homine a fin de aplicar la
interpretacin ms favorable al destinatario de la norma, sino un aparente silencio
constitucional sobre el momento en que se inicia la vida. En todo caso, el principio
de interpretacin que debi aplicarse es el de favor libertatis, a fin de desplegar la
mayor eficacia del derecho a la vida.

En sentido similar, considero que la aplicacin del principio pro debilis es imprecisa,
pues no seala quin es la parte ms dbil o la que se halla en inferioridad de
condiciones y que la haga ms vulnerable, ni quin es el adversario. En todo caso,
debe tenerse presente que, bajo determinadas circunstancias, que le corresponden al
juez dilucidar, la mujer puede encontrarse en una situacin de vulnerabilidad especial
mayor a la del nasciturus.

i. No estoy de acuerdo con el fundamento 38, pues soy consciente de las limitaciones
de un juez frente a las complejidades que an no resuelve la medicina o la gentica;
por ello, no creo que al Tribunal Constitucional le competa determinar el momento
exacto a partir del cual se inicia la vida humana, pues ello es un problema al cual se
han dado varias respuestas, no slo desde distintas perspectivas como la gentica, la
mdica, la religiosa, o la moral, entre otras, y cuya evaluacin considero que no le
corresponde al Tribunal Constitucional en esta decisin.

Sr.

MESA RAMREZ
EXP. N. 02005-2009-PA/TC

LIMA

ONG ACCION DE LUCHA

ANTICORRUPCION

VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS

LANDA ARROYO Y CALLE HAYEN

Con el debido respeto por la opinin vertida por nuestros colegas magistrados, emitimos
el siguiente voto singular, por cuanto no estamos de acuerdo con los argumentos ni con
el fallo de la sentencia en mayora.

Con fecha 29 de Octubre del 2004, la ONG Accin de Lucha Anticorrupcin


interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Salud con el objeto de que dicha
dependencia estatal se abstenga a) de iniciar el programa de distribucin de la
denominada Pldora del Da siguiente en todas las entidades pblicas, asistenciales,
policlnicos y dems centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita,
b) de distribuir bajo etiquetas promocionales, proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda
aprobar y ejecutar respecto del Mtodo de Anticoncepcin Oral de Emergencia, sin
previa consulta del Congreso de la Repblica. A juicio de la demandante, se trata de
evitar que se vulnere en forma flagrante el derecho a la vida del concebido.

Especifica la recurrente que el Ministerio de Salud, a travs de doa Pilar Mazzeti (ex
titular de dicha cartera), dispuso la distribucin masiva y gratuita de la denominada
Pldora del da siguiente, por considerarla como un mtodo anticonceptivo necesario
que debe ser distribuido en la misma condicin que un frmaco para beneficio de la
poblacin menos favorecida, proceder que sin embargo, resulta seriamente cuestionable
por cuanto en la citada distribucin media una mala y engaosa informacin en cuanto a
sus propiedades abortivas y a su supuesta condicin de medicamento, lo cual constituye
un acto de manifiesta inconstitucionalidad que genera un evidente peligro de asesinato
masivo cuya apologa de impunidad se esta propiciando con el citado programa
abortivo. Lo sorprendente es que para tratar de legitimar su proceder la Ministra
argumenta que las citadas pldoras se venden desde el ao 2001 en farmacias vecinales
a S/. 25.00 cada una, por lo que al permitirse su acceso a personas que ostentan medios
econmicos suficientes, debe tambin facilitarse su uso gratuito a parejas pertenecientes
a poblaciones pobres dentro del programa de control de la natalidad.

Agrega finalmente la demandante que el accionar del Ministerio de Salud, responde a


intereses personales que solo buscan contribuir con el desarrollo de grupos econmicos
nacionales e internacionales (empresas biotecnolgicas) que hacen de la ciencia un
negocio an a costa del resguardo y del verdadero respeto por los derechos de la
humanidad.

La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud, se


apersona al proceso deduciendo las excepciones de falta de legitimidad para obrar de la
demandante, caducidad y falta de agotamiento de la va administrativa. Por otra parte y
en cuanto al fondo de la demanda, solicita que la misma sea declarada improcedente y/o
infundada fundamentalmente por considerar que el Ministerio de Salud dispuso por
Resolucin Suprema N 007-2003-SA, de fecha 11 de septiembre de 2003, la
conformacin de una Comisin de Alto Nivel, encargada de emitir un informe
Cientfico Mdico y Jurdico. Culminadas las labores de la misma dicho informe
concluy en que la anticoncepcin oral de emergencia posee pleno sustento
constitucional y legal y que su disponibilidad en los servicios del Ministerio de Salud
para la poblacin de menores recursos debe ser libre, voluntaria, informada e idntica a
la que se ofrece a las usuarias de mayores recursos en las farmacias privadas del pas.

A raz de ello es que fue expedida la Resolucin Ministerial N 668-2004/MINSA


mediante la cual se aprueban las Guas Nacionales de Atencin Integral de la Salud
Sexual y Reproductiva que contienen los mtodos, tcnicas y servicios que
contribuyen con la salud y el bienestar reproductivo. Agrega asimismo que mediante
Resolucin Defensorial N 040-2003-DP del 18 de Diciembre del 2003, se aprob el
Informe Defensorial N 78 Anticoncepcin Oral de Emergencia en el que se concluye
que los mecanismos de accin del Anticonceptivo Oral de Emergencia son similares a
las pastillas de uso regular.

El tal sentido, el mtodo referido acta: i) Inhibiendo o retrasando la ovulacin; ii)


Dificultando la migracin espermtica debido al espesamiento del moco cervical; y iii)
Afectando levemente el endometrio. No obstante lo cual, en ningn momento qued
acreditado que tal efecto sobre el endometrio sea suficiente para impedir la
implantacin; lo que supone que no afecta el embarazo ya iniciado y por tanto no es
abortivo.

Sostiene por ltimo la demandada que la restriccin en el uso del Anticonceptivo Oral
de Emergencia constituye un asunto de salud pblica, en tanto impide a las mujeres de
escasos recursos contar con un mtodo anticonceptivo cientficamente reconocido para
evitar embarazos no deseados.

Con fecha 17 de agosto de 2005, el Vigsimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil


de Lima, declara infundadas las excepciones propuestas y fundada en parte la demanda,
fundamentalmente por considerar que por el desempeo de la demandada en cuanto a la
ejecucin del Programa de Distribucin Pblica de la denominada pldora del da
siguiente, se podra generar una amenaza sobre el derecho a la vida del concebido al no
haberse descartado en forma palmaria el tercer efecto del citado frmaco. La demanda
sin embargo se desestima en cuanto al extremo en el que se solicitaba la previa consulta
al Congreso de la Repblica, por parte de la demandada.

En segunda instancia y en sucesivos momentos se apersonan al proceso y solicitan ser


considerados en la condicin de Amicus Curiae diversas entidades y organizaciones:

j) La Defensora del Pueblo quien mediante escrito de fecha 15 de Noviembre del


2005 y reiterando su Informe Institucional N 78 y su Recomendacin efectuada
mediante Resolucin Defensorial N 040-2003/DP del 19 de Diciembre del 2003
concluye que los mecanismos de accin del Anticonceptivo Oral de Emergencia,
son similares al del resto de anticonceptivos, por lo tanto solo acta sobre el
proceso de ovulacin y dificulta la migracin espermtica y si bien altera
levemente el endometrio, no impide el proceso de implantacin ni tampoco tiene
efecto alguno despus de haberse producido ste, lo que supone que no afecta el
embarazo ya iniciado y no es, por tanto, abortiva.
k) La Academia Peruana de Salud, quien mediante escrito del 06 de Diciembre del
2005 argumenta que el Anticonceptivo Oral de Emergencia es un mtodo
anticonceptivo cientficamente reconocido, efectivo y seguro que cubre las
necesidades insatisfechas de planificacin familiar, evitando las consecuencias
de embarazos no deseados que incrementan la mortalidad materna,
especialmente en las mujeres pobres y adolescentes, por lo que garantizar su
accesibilidad es un asunto de salud pblica que compete al Estado.

l) La Organizacin Panamericana de la Salud (Oficina de la Organizacin


Mundial de la Salud) quien mediante escrito del 14 de Marzo del 2006
puntualiza que la comunidad cientfica internacional coincide en que el
anticonceptivo oral de emergencia no es abortivo y no impide la implantacin de
un vulo fecundado ya que no tiene efectos sobre el endometrio, siendo por otro
lado, un asunto de salud pblica, en tanto que permite a las mujeres y sobre todo
a las ms pobres, contar con un mtodo anticonceptivo cientficamente
reconocido que contribuye a evitar los embarazos no deseados.

m) El Colegio Mdico del Per, quien mediante escrito del 15 de Marzo del 2006
especifica que la poltica de Estado destinada a garantizar el acceso al
anticonceptivo oral de emergencia de las mujeres pobres y extremadamente
pobres constituye la respuesta ms adecuada que el Estado pueda dar a la
sociedad para atender el problema que suponen los embarazos no deseados y los
abortos inducidos, garantizando el derecho a la planificacin familiar. Por lo
dems, la actitud de quienes se oponen a su acceso se debe a la falta de
informacin o de actualizacin en la informacin sobre el mecanismo de accin
de las hormonas del citado anticonceptivo, solo as se explica que el supuesto
terico de accin antiimplantatoria del vulo fecundado en el endometrio
contine siendo un tema de controversia.

n) El estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer (DEMUS), Instituto


Peruano de Paternidad Responsable (INNPARES) y Centro de Promocin y
Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (PROMXEX) quienes
mediante escrito del 15 de Marzo del 2006 arriban a la conclusin de que el
anticonceptivo oral de emergencia no amenaza ni viola la vida del concebido.
Agregan que las normas que obligan al Ministerio de Salud a distribuir dicho
mtodo son plenamente constitucionales y por tanto aplicables y que, al revs de
ello, su no provisin atenta contra el derecho de las personas a acceder a una
gama amplia de mtodos anticonceptivos.

o) La Alianza Latinoamericana para la Familia (ALAFA) quien mediante escrito


del 20 de Julio del 2007, concluye en que cientficamente no es posible afirmar
que la pldora del da siguiente no tiene efectos abortivos, incertidumbre que
resulta suficiente para encontrar acreditada la amenaza reclamada sobre el
derecho fundamental a la vida del concebido.

p) La Population Research Institute quien mediante escrito del 11 de Septiembre


del 2008, sostiene que no se puede comercializar una droga cuando existe la
posibilidad de que uno de sus mecanismos de accin pueda atentar contra el
derecho a la vida. La duda en todo caso favorece la vida, y en el caso concreto al
embrin.

q) La Coordinadora Nacional Unidos por la Vida y la Familia (CONUVIFA),


quien mediante escrito del 11 de Septiembre del 2008, argumenta que la pldora
del da siguiente puede prevenir la implantacin en el tero de un vulo
fecundado, es decir, de un concebido, lo cual frustra el curso regular y natural de
una vida que es la que el Estado debe proteger y respetar.

r) La Asociacin Nacional de Mdicos Catlicos del Per, quien mediante escrito


del 11 de Septiembre del 2008 sostiene que la vida humana comienza con la
fusin del ovulo y el espermatozoide, dndose con ello inicio a la concepcin.
Por otra parte y de generalizarse el uso del anticonceptivo oral de emergencia se
correra el riesgo de condenar a muerte a un vasto sector de seres humanos cuyo
nico delito sera no haber llegado a tiempo para implantarse en el tero de la
madre.

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 27 de


Noviembre del 2008 y tras sucesivas discordias, revoca la sentencia apelada en cuanto
al extremo en que se declara fundada la demanda, por lo que reformndola la declara
fundada en parte, pero solo en cuanto se refiere a una vulneracin sobre el derecho a la
informacin. Argumenta su posicin en el hecho de que en las Guas Nacionales de
Atencin Integral de Salud Sexual y Reproductiva, no se ha consignado que los
Anticonceptivos Orales de Emergencia producen una ligera alteracin al endometrio,
que en todo caso no es determinante para impedir la implantacin. Por lo dems se
declaran infundados los otros extremos de la demanda, tanto el que sealaba que se
estara vulnerando el derecho a la vida por tener el anticonceptivo oral de emergencia,
carcter abortivo, como el que peda ordenar al Ministerio de Salud excluir al citado
anticonceptivo de sus programas de planificacin familiar.

FUNDAMENTOS
Petitorio

1) Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso


constitucional se dirige a que el Ministerio de Salud se abstenga de: a) iniciar el
programa de distribucin de la denominada Pldora del Da siguiente en todas
las entidades pblicas, asistenciales, policlnicos y dems centros hospitalarios
en los cuales se pretenda su entrega gratuita, b) distribuir bajo etiquetas
promocionales, proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar
respecto del Mtodo de Anticoncepcin Oral de Emergencia, sin previa consulta
del Congreso de la Repblica.

2) La controversia se centra en la constitucionalidad o no del denominado


Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE en adelante) y a la prohibicin o no
que el Estado ha de asumir frente al mismo. Estos aspectos se explicitan en lo
siguiente: a) La proteccin del Estado al derecho a la vida, sus contenidos y sus
eventuales lmites, b) La posicin constitucional del concebido en el
ordenamiento jurdico peruano y la determinacin del proceso de la concepcin,
c) El Estado Social de Derecho, la poltica nacional de poblacin, la
planificacin familiar y el uso de mtodos anticonceptivos, d) El Anticonceptivo
Oral de Emergencia. Utilizacin y efectos o incidencias en su administracin
gratuita.

Legitimacin Procesal

3) De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia y al margen


de que la sede judicial se haya pronunciado sobre las excepciones en su
momento deducidas por la Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales
del Ministerio de Salud, consideramos necesario puntualizar, particularmente
por lo que respecta a la condicin procesal de la demandante, que esta ltima
tiene plena legitimidad para plantear el presente proceso constitucional, habida
cuenta de los alcances de la pretensin planteada que, al margen de que pueda o
no resultar legtima, incide sobre el derecho fundamental a la vida, que no slo
puede ser invocado a ttulo subjetivo sino que tiene el carcter de un valor
objetivo o de trascendencia general que, como tal, puede ser reclamado en forma
totalmente abierta y no restringida, como lo pretende la demandada.

El Derecho a la Vida. Sus contenidos formal y material y sus eventuales lmites.


4) La vida de un ser humano constituye el presupuesto indispensable para que el
Estado lo reconozca como persona, segn se puede inferir del artculo 1 de la
Constitucin. Su reconocimiento es el fundamento del goce y ejercicio de su
dignidad y dems derechos fundamentales, constituyndose en fines esenciales
del Estado, la sociedad, as como, tambin, de la economa y la naturaleza.
Motivo por el que el ordenamiento jurdico y, en particular, el ordenamiento
constitucional, le prestan atencin preferente.

5) Desde que el Estado reconoce la vida en dignidad como un derecho natural, se


impone delimitar sus contenidos o alcances. La vida digna se constituye a travs
de la existencia somtica y psquica del ser humano, la cual es la base del
proyecto de vida, que se expresa en la autonoma y libertad de cada individuo
que lo hace nico e irrepetible.

6) El derecho a una vida digna procura la integracin y el desarrollo humano en


una doble dimensin: una dimensin existencial en la que la vida tiene un
reconocimiento y proteccin progresiva, en tanto impone la presencia de
garantas para preservar su existencia; y una dimensin social en la que la vida
requiere satisfacer necesidades bsicas compatibles con el desarrollo humano.

7) El que la regla general sea la defensa y desarrollo de la vida en dignidad no


significa que sta se produce en abstracto, sino de forma concreta y cotidiana.
As, puede existir y de hecho existen circunstancias en las que tal derecho puede
verse afectado o limitado de manera natural, accidental o criminal, donde el
Estado regula, proscribe, procesa y sanciona a los responsables, de conformidad
con la ley.

8) Importa entonces considerar que la Constitucin de 1993 ha regulado el derecho


fundamental a la vida digna, garantizndola; pero, ponindolo en cada caso, en
concordancia directa con otros derechos fundamentales, as como, valores y
principios constitucionales. Slo as ser posible dar una respuesta, lo ms
razonable posible, a eventuales circunstancias conflictivas no deseadas, pero
existentes, sea que involucren la vida de la persona humana o del concebido.

La posicin jurdica del concebido en el ordenamiento jurdico peruano y la


determinacin del momento de la concepcin.
9) El mensaje que la Constitucin incorpora al reconocer el derecho fundamental a
la vida se dirige a considerar que dicho atributo se refiere tanto a la persona
humana como sujeto de derecho individualizado a partir de su nacimiento, como
el reconocimiento constitucional de la existencia del concebido, en cuanto sujeto
de derecho que est por nacer. El Artculo 2, inciso 1) de nuestra norma
fundamental es concluyente al respecto al reconocer no solo que Toda persona
tiene derecho: A la vida sino que El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece.

10) Por otra parte y en concordancia con la directriz establecida en la Disposicin


Final Cuarta de nuestra norma fundamental (Las normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
el Per), cabe aadir, que el Artculo 4, inciso 1) de la Convencin Americana
de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica ha previsto no solo
que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida sino que Este
derecho estar protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la
concepcin.

11) A nivel infraconstitucional, son diversas las normas que se pronuncian sobre el
tema. De todas ellas merecen destacarse, por su adecuado enfoque y por su
correcto manejo de los trminos: a) El Cdigo Civil de1984, cuyo Artculo 1
reconoce que La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento
que La vida humana comienza con la concepcin y que El concebido es
sujeto de derecho para todo cuanto le favorece; b) El Decreto Legislativo 346
o Ley de Poltica Nacional de Poblacin del 06 de Julio de 1985, cuyo Ttulo
Preliminar, Artculo IV, inciso I establece que La Poltica Nacional garantiza
los derechos de la persona humana: A la Vida y que El concebido es sujeto de
derecho desde la concepcin; o c) La Ley General de Salud del 20 de Julio de
1997 (Ley N 26842), cuyo Titulo Preliminar, Artculo III, prev que Toda
persona tiene derecho a la proteccin de su salud en los trminos y condiciones
que establezca la ley as como que El concebido es sujeto de derecho en el
campo de la salud.

12) De las glosadas disposiciones constitucionales y legales, se aprecia, que el


Estado est obligado a proteger la vida en cuanto atributo le corresponde, tanto
sobre la condicin de la persona ya nacida, como sobre la condicin del sujeto
de derecho que est por nacer (claro est, con sus evidentes alcances y
correspondientes lmites), pero, no se infiere de dicho bloque constitucional que
el ordenamiento haya definido en si mismo el instante preciso en que acontece la
concepcin.
13) Debates cientficos de larga data han intentado dar respuesta al tema, optando
por diversas posiciones o teoras, de las cuales dos son las ms difundidas a) La
Fecundacin y b) La Anidacin.

Para la Teora de la Fecundacin, la vida se inicia en el instante posterior a la


relacin coital en que el espermatozoide (en cuanto elemento masculino) penetra
en el vulo (en cuanto elemento femenino). A partir del momento en que quedan
fusionadas ambas clulas se configura una unidad autnoma y totalmente
distinta (cigoto) capaz de desarrollarse por si misma, en tanto las condiciones
que le ofrece la naturaleza sean las ptimas o adecuadas. Si por consiguiente, se
trata de delimitar el inicio de la concepcin, el referente no sera otro que la
fecundacin, ya que lo que viene despus, simplemente es su desarrollo.

Para la Teora de la Anidacin, en cambio, la fecundacin es importante, pero no


determinante del inicio de la concepcin, pues el cigoto necesita no solo
desarrollarse durante un periodo determinado de das (aproximadamente siete)
sino que requerir obligatoriamente implantarse (anidarse) en la capa interna del
tero (el endometrio) que es donde recin podr gozar de las condiciones
necesarias que hagan plenamente viable un embarazo. Durante la fase en que el
cigoto an no se encuentra anidado no se puede asegurar la existencia del
embarazo ya que no se han dado las condiciones naturales para ello; prueba de lo
sealado, es que muchos de los vulos fecundados (casi el 60%), nunca llegan a
implantarse y se pierden antes de la ovulacin sin que la propia persona se
percate de ello. La determinacin del inicio de la concepcin y, en consecuencia,
de la subjetividad de la proteccin constitucional en todo cuanto le favorezca, no
es entonces algo que dependa de la fecundacin, sino de la anidacin, incluso
con lmites. Esto en la medida que la misma ciencia ha determinado que parte de
los vulos fecundados que logran implantarse, tampoco aseguran su existencia y
desarrollo por diversos motivos naturales.

14) El Tribunal Constitucional a nuestro entender, no debe pretender solucionar


debates cientficos ni mucho menos definir lo que solo las especialidades
respectivas estn llamadas a dilucidar y responder; pero s es su responsabilidad
ser el intrprete constitucional, con el auxilio que cada ciencia o disciplina le
proporciona en cada caso, en el espacio y tiempo pertinente. Naturalmente y
para tal efecto la ciencia jurdica deber sustentar sus posiciones de acuerdo con
fundamentos que resulten razonables (justos o compatibles con el sentido
comn) lo que supone por correlato, la exclusin de posturas que resulten
tpicamente decisionistas o de argumentos carentes de un mnimo o elemental
respaldo. El derecho, en suma, no va a definir lo que es propio de las otras
ciencias, pero si puede tener en cuenta todas aquellas respuestas suficientemente
sustentadas que le ofrecen estas.
15) Al respecto cabe sealar que la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), quien
en su condicin de organismo internacional de las Naciones Unidas,
especializado en la materia, se ha orientado hacia la teora de la anidacin al
considerar que el embarazo slo comienza cuando se completa la implantacin y
por tanto hay aborto cuando se interrumpe el embarazo; a esta postura, por lo
dems, se han sumado otras entidades especializadas como el Comit de tica
de la Federacin Internacional de Ginecologa y Obstetricia (FIGO), el Colegio
Americano de Obstetricia y Ginecologa y en nuestro medio, la Sociedad
Peruana de Obstetricia y Ginecologa, sin perjuicio de haber sido tambin
recogida por instituciones autorizadas en la temtica de los derechos humanos,
como la Defensora del Pueblo (Cfr. La Anticoncepcin Oral de Emergencia.
Informe Defensorial N 78, Defensora del Pueblo, Lima Junio del 2004, Pgs.
30-32)

16) Adicionalmente a lo expuesto es de considerar, por ser especialmente


significativo en el plano jurdico, que en el mbito del derecho penal, escenario
donde como bien se sabe, se protege de manera intensa los bienes jurdicos
esenciales la determinacin de la existencia del delito de aborto, toma como
referencia directa el inicio de la gestacin. Los artculos 115, 118, 119 y 120
del Cdigo Penal no dejan dudas al respecto, al referirse en todos estos casos, a
la gestante al embarazo, o simplemente a la embarazada. No existe a
nivel de la jurisprudencia penal, un solo caso en el que se haya sancionado a una
persona por el citado delito, sin que exista constancia o acreditacin a ciencia
cierta, del estado de embarazo, gestacin o concepcin.

17) No obstante, con las afirmaciones precedentes, es de absoluta relevancia


puntualizar que no estamos afirmando que el estatus de un embrin fecundado
pero no anidado no se encuentre ligado a un tema concerniente con la vida y
tampoco estamos tomando posicin respecto al debate de la ciencia respecto
de las teoras del inicio de la concepcin. Sin embargo, atendiendo a la
relevancia de la materia, es que consideramos necesario recomendar que el
Estado, a travs de sus rganos competentes, estime debatir una legislacin
que responda al tratamiento que el derecho debe dar al embrin antes de su
anidacin.

Por lo pronto se encuentran vigentes el Cdigo de los nios y adolescentes (Ley


27337); la Ley General de Salud (Ley 26842 y el Reglamento de Ensayos Clnicos
aprobado por Decreto Supremo N. 017-2006-SA que establecen la prohibicin de la
fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin; la Resolucin
Ministerial N 373-2008-TRA dictada en el marco de la Ley 28048 que aprueba el
listado de los agentes fsicos, qumicos, biolgicos, ergonmicos y psicosociales que
generan riesgos para la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del
embrin y el feto, sus correspondientes intensidades, concentraciones o niveles de
presencia y los perodos en los que afecta el embarazo; el listado de actividades,
procesos, operaciones o labores, equipos o productos de alto riesgo; y, los
lineamientos para que las empresas puedan realizar la evaluacin de sus riesgos; el
Decreto Supremo N 009-97-EM que aprueba el Reglamento de Seguridad
Radiolgica en el marco del Decreto Ley N 21875, Ley Orgnica del Instituto
Peruano de Energa Nuclear-IPEN (en especial su artculo 39 que dispone que Se
evitarn los procedimientos de diagnstico o de terapia que ocasionen exposicin en
el abdomen de una mujer embarazada o probablemente embarazada, a menos que
existan fuertes indicaciones clnicas, en cuyo caso se deben tomar todas las medidas
de proteccin para reducir las dosis al embrin o feto)

El Estado Social de Derecho, la poltica nacional de poblacin, los derechos


reproductivos y el uso de mtodos anticonceptivos.

18) El Estado Social de Derecho, como lo ha precisado nuestro Colegiado en ms de


una oportunidad, es el modelo por el que opta el ordenamiento constitucional
peruano. Por tal modelo de Estado, los roles abstencionistas tpicos del
constitucionalismo liberal, se ven integrados y ms an, redimensionados, por la
asuncin de deberes y obligaciones positivos o prestacionales, estos ltimos,
legitimados sobre la base de objetivos sociales plenamente reconocidos en
nuestro ordenamiento. De acuerdo con estos ltimos, el Estado no se limita a ser
un garante de las libertades, sino un propulsor de derechos. Su misin, antes que
vigilante es promotora, especialmente sobre aquellos derechos cuya realizacin
requiera de condiciones materiales para su plena efectividad.

19) Aunque los niveles de actuacin que pueda tener un Estado Social, no son
iguales en todos los casos, dependiendo ello de la naturaleza de los derechos
eventualmente involucrados y por sobre todo, de un adecuado equilibrio entre
estos y los objetivos o finalidades que la Constitucin proclama, queda claro que
en ninguna circunstancia se puede objetar, la necesidad de legitimar conductas
positivas y de establecer polticas estatales que las sustenten.

20) En el contexto descrito, cuando el Artculo 6, primer prrafo, de nuestra


Constitucin Poltica proclama que La poltica nacional de poblacin tiene
como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables
que Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir y que
el Estado asegura los programas de educacin y la informacin adecuados y el
acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud, lo que est querindose
indicar es que con independencia de la libre voluntad de procreacin que tienen
las personas y las familias, es necesario fomentar una cultura de responsabilidad
en las mismas que resulte compatible con el equilibrio demogrfico del pas. A
tales efectos la poltica nacional de poblacin, no solo se limita a trazarse como
una estrategia de accin, sino que comprende aspectos educativos, informativos
y materiales que sin afectar derechos esenciales como la vida o la salud, permita
consolidar los objetivos de responsabilidad en el rol de las personas.

21) En rigor, son esencialmente dos los mensajes centrales que encierra el citado
dispositivo, y que an cuando se encuentran intervinculados entre si, vale la
pena, analizarlos por separado.

22) La Poltica Nacional de Poblacin, es un tema de libre opcin del legislador y


del ejecutivo pero dentro del marco de la Constitucin. Sin embargo, tambin
debe tener en cuenta las falencias econmico-sociales que nos acompaan y de
la incidencia de las mismas sobre la poblacin (especialmente sobre aquella con
menores recursos). Es necesario el diseo de una estrategia que permita la
superacin de situaciones como las descritas en forma paralela al crecimiento o
desarrollo del pas. En tales circunstancias, el equilibrio demogrfico no es una
meta que pueda considerarse cuestionable, sino una manera de asegurar el
disfrute de condiciones por parte de todos los peruanos haciendo viable el
concepto de una autntica vida digna.

23) Ahora bien, el equilibrio demogrfico en el contexto de un Estado no solo


social, sino y por sobre todo, Democrtico, no puede de ninguna manera suponer
imposiciones o intromisiones en la esfera autodeterminativa del individuo, sino
frmulas inteligentes y por dems legtimas de cara a los valores y bienes
constitucionales. La Constitucin, se esfuerza en ello y por lo mismo predica que
la manera de entender como legtima la actuacin del Estado frente a la sociedad
es a travs de la paternidad y maternidad responsables, concepto este ltimo que
como ya se ha adelantado busca generar, dentro del mas irrestricto respeto por la
libertad y autonoma personal, un clima de responsabilidad o toma de conciencia
en las familias o personas que decidan procrear.

24) Correlato en la existencia de la citada poltica nacional de poblacin, es sin


embargo y como ya se ha visto, el reconocimiento del derecho que tienen las
familias y personas de decidir el nmero de hijos que desean tener. Se ingresa
as al escenario de los llamados derechos reproductivos, que permiten, entre
otras cosas, reivindicar la libertad responsable para disponer sobre la propia
capacidad reproductiva (como, cundo y cuntos hijos tener), a optar por el
mtodo de control anticonceptivo legal que resulte de preferencia, y al de gozar
de la informacin y los medios necesarios destinados a dicho cometido.
25) Los llamados derechos reproductivos no son absolutos, sino relativos; en la
medida que tienen una doble naturaleza, son derechos subjetivos en cuanto la
decisin sobre su puesta en ejercicio no requiere ningn tipo de intervencin que
no sea la estrictamente personal, y son al mismo tiempo objetivos, en tanto su
plena realizacin slo se consigue en el marco de las regulaciones jurdicas
proporcionadas desde el Estado, particularmente de aquellas normas
prohibitivas, como permisivas. Dentro de estas ltimas, las que garantizan la
informacin y el acceso a mtodos o frmulas que permitan hacer viable la
autodeterminacin reproductiva, sea en un sentido positivo (voluntad de
procrear) sea en un sentido negativo (voluntad de no procrear).

26) En el contexto descrito es donde cobra especial protagonismo la presencia de


mtodos anticonceptivos como frmulas de control de la natalidad. Para nadie
es un secreto que si lo que se busca es garantizar la paternidad y maternidad
responsables son diversas y muy variadas las frmulas tendientes a lograr dicho
cometido; ellas pueden inspirarse en tcnicas propiamente naturales (abstencin,
control temporal, etc.), como tambin en frmulas artificiales, creadas ex
profeso para dicho propsito (instrumentos, sustancias o medicamentos
anticonceptivos). Como es evidente, en el acceso a los citados mtodos adquiere
un papel gravitante el Estado, sea para informar adecuadamente de su existencia
y alcances, sea para garantizar su disponibilidad a las personas interesadas,
principalmente, a aquellas con menores o ms escasos recursos.

27) Respetando la libertad de creencias y los enjuiciamientos que algunos sectores


han formulado sobre los mtodos anticonceptivos de tipo artificial,
consideramos viable su utilizacin en tanto cumpla con los estndares mdicos
de calidad, eficiencia, seguridad e informacin. Igualmente consideramos
legtimos los llamados mtodos naturales. El sustento constitucional de tal
premisa es pues y como ya se ha visto, el fomento de una adecuada como
necesaria paternidad y maternidad responsables.

El Anticonceptivo Oral de Emergencia. Utilizacin y efectos o incidencias en su


administracin.

28) El llamado Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE), en el escenario descrito,


se encuentra referido a determinados mtodos usados por las mujeres despus
de pocas horas o pocos das de haber tenido una relacin sexual sin proteccin,
con la finalidad de prevenir el embarazo, definicin esta ltima que ha sido
adoptada por el Consorcio para la Anticoncepcin de Emergencia y que se
encuentra integrado por ms de 25 organizaciones internacionales e instituciones
no gubernamentales y gubernamentales que vienen trabajando en el campo de la
salud, educacin y derechos sexuales y reproductivos, encontrndose integrado
al mismo, la propia Organizacin Mundial de la Salud

29) Existe uniformidad de criterio en estimar que la razn por la que se hace
legtimo contar con la existencia de los AOE radica en el hecho de prevenir,
urgentemente, embarazos no deseados. Determinar en todo caso, las
motivaciones por las que se opta por tal decisin, puede responder a diversas
circunstancias que a nuestro juicio dependen de la estricta autonoma personal.
A diferencia de la polmica que suele suscitarse cuando se trata de la
interrupcin voluntaria del embarazo (es decir, del proceso de concepcin ya
iniciado) donde la determinacin de las motivaciones que lo acompaan, puede
resultar y de hecho resulta un asunto gravitante a considerar, no ocurre lo
mismo, cuando se trata de prevenirlo. En tal contexto es solo la persona o, desde
una perspectiva ms amplia, la pareja, la que decide en total e irrestricta
autonoma.

30) Se acepta a nivel internacional la existencia de dos formas de Anticonceptivos


de Emergencia. Unos son de tipo hormonal y otros de tipo no hormonal. Los de
tipo hormonal se aplican a travs de dos posible planes o mtodos: el mtodo
Yuzpe que supone la ingesta de una combinacin de estrgenos (etinil estradiol)
y progestgenos (levonorgestrel, norgestrel, gestodeno o desogestrel) o la ingesta
de slo progestgenos. Entre los anticonceptivos de emergencia no hormonales,
encontramos a los dispositivos intrauterinos post coitales o tambin a la
denominada Pldora RU 486. Es pertinente precisar que no todos los
anticonceptivos considerados de emergencia, son los autorizados en nuestro pas
como parte de los programas de planificacin familiar, sino especficamente los
de tipo hormonal.

31) De acuerdo con la informacin cientfica de la que se dispone, existe consenso


en sealar que es el anticonceptivo de emergencia no hormonal conocido como
Pldora RU 486, el que puede considerarse como de efectos tpicamente
abortivos; sin embargo tambin es conveniente anticipar que no es sobre ste
ltimo que se realiza el presente anlisis, toda vez que, como ya se anticip, se
encuentra totalmente excluido de los programas de planificacin familiar
existentes en nuestro pas.

32) Tomando en cuenta que el presente anlisis se circunscribe a los anticonceptivos


de emergencia de carcter oral, que si han sido autorizados en los programas de
planificacin familiar existentes en el Per, debe precisarse, en primer trmino,
que si se examina sus diversos componentes, es perfectamente posible acreditar
que estos ltimos son, en la prctica, los mismos que conforman los
anticonceptivos de uso normal, con la nica variante que son administrados en
dosis mayores y en forma posterior a la relacin sexual; en otras palabras, la
ingesta de anticonceptivos de uso normal en dosis mayores (por ejemplo 0.75mg
en dos tomas sucesivas de levonogestrel) y luego de la relacin sexual tendr el
mismo efecto que los AOE.

33) Si se trata en consecuencia de precisar la ubicacin de los AOE, en el mbito de


la poltica de control de la natalidad, una primera conclusin, sera entonces la
de considerarlos como mtodos de anticoncepcin absolutamente regulares.

34) Determinar sin embargo los efectos o incidencias de los AOE, es lo que a pesar
de todo y por largo rato ha estado en el centro del debate. La comunidad
cientfica, en un principio, ha venido considerando uniformemente que son dos
los efectos o incidencias de los mismos a) Un efecto sobre el proceso de
ovulacin, el mismo que es inhibido o retrasado, y b) Un efecto sobre el proceso
de migracin espermtica, el que se ve interrumpido o dificultado al volverse
inusualmente espeso el moco cervical. En uno u otro caso no existira mayor
observacin, desde que incidencias como las descritas, son tpicas de todo
mtodo anticonceptivo y no tienen nada de irregulares, tanto ms si se producen
en el perodo anterior a la fecundacin.

35) Posteriormente se ha mencionado la existencia de un tercer efecto, que al incidir


directamente sobre el endometrio o capa interna del tero, podra alterar el
proceso de implantacin del embrin y por tanto podra resultar abortivo. Sobre
el particular la comunidad cientfica acepta que junto con los dos efectos antes
descritos, tambin se podran producir determinadas alteraciones sobre el
endometrio. Sobre esta base, consideramos que el punto central del debate
consistira entonces en determinar, si las aceptadas alteraciones endometriales,
por muy leves que resulten, seran tan gravitantes como para provocar una
afectacin decisiva en la existencia del cigoto, sea para impedir o inhibir su
anidacin, sea para fomentar su desprendimiento. Sin embargo, el ingreso a este
debate slo se puede dilucidar con el apoyo de la ciencia acudiendo a sus
postulados relevantes y consistentes en el actual espacio y tiempo.

36) La respuesta, de acuerdo con la informacin de la que se dispone, no permite


considerar como vlidas las observaciones formuladas al uso de los AOE. En
primer lugar, cuando se trata de un embrin ya implantado, la comunidad
cientfica acepta pacficamente que no se va a producir desprendimiento alguno,
por lo menos a instancias del frmaco. Basta con revisar la posologa del
cualquier AOE para acreditarlo (inclusive la demandante ha acompaado una de
estas posologas a fojas 610-A, en la que se deja claramente establecida esta
consideracin). En segundo lugar, consideramos, atendiendo a la posible
afectacin del derecho a la vida o, en todo caso, al bien jurdico
constitucionalmente protegido constituido por la vida del embrin contenido en
el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica del Per, que es pertinente
pronunciarse respecto de si la inhibicin de su implantacin implica la
afectacin del derecho-bien a la vida humana; No obstante, acudiendo
nuevamente al estado actual de la ciencia debe verificarse si este efecto se
encuentra presente o si se han despertado dudas razonables de su existencia.

Al respecto es importante referir que si bien en un comienzo no estaba


acreditado el nivel de incidencia que los AOE generaban sobre el endometrio y
por tanto haba quienes sealaban una eventual consecuencia en el proceso de
anidacin o implantacin como lo advirti la propia Organizacin Mundial de
la Salud al referirse a los estudios realizados con relacin al mtodo Yuzpe pero
en condiciones de aplicacin regulares post coitales, es decir no en situaciones
de emergencia, y con dosis mayores y no controladas como las que se postulan
en la actualidad al afirmarse que No se ha establecido claramente el
mecanismo de accin de las pldoras anticonceptivas de emergencia. Varios
estudios indican que pueden inhibir o retrasar la ovulacin. Tambin se ha
pensado que pueden impedir la implantacin, alterando el endometrio. Sin
embargo, las pruebas de estos efectos endometriales son confusas y no se sabe
si las alteraciones del endometrio observadas en algunos estudios bastan para
impedir la implantacin. Es posible tambin que impidan la fecundacin el
transporte de los espermatozoides o los vulos, pero no hay datos sobre esos
posibles mecanismos. Las pldoras anticonceptivas de emergencia no
interrumpen el embarazo, por lo que no constituyen en absoluto un tratamiento
abortivo (Cfr. Publicacin de la OMS de 1999: Anticoncepcin de
Emergencia: Gua para la Prestacin de Servicios (WHO/FRH/FPP/98.19).

Sin embargo, luego de varios estudios que profundizaron en la investigacin de


los efectos del AOE el Programa Especial de Investigacin, Desarrollo y
Formacin de Investigadores sobre Reproduccin Humana (HRP) concluye que
Se ha demostrado que las pldoras anticonceptivas de emergencia (PAE) que
contienen levonorgestrel, previenen la ovulacin y que no tienen un efecto
detectable sobre el endometrio (revestimiento interno del tero) o en los niveles
de progesterona cuando son administradas despus de la ovulacin. Las PAE no
son eficaces una vez que el proceso de implantacin se ha iniciado y no
provocarn un aborto (ver Boletn de la HRP de octubre de 2005). Ahora bien,
el HRP es el Programa Especial PNUD/UNFPA/OMS/BANCO MUNDIAL de
Investigaciones, Desarrollo y Formacin de Investigadores sobre Reproduccin
Humana creado por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) en 1972 y
desde esa fecha, rene a planificadores de polticas, cientficos, prestadores de
servicios de salud, clnicos, consumidores y representantes de la comunidad con
el fin de identificar las prioridades en materia de salud sexual y reproductiva y
de encontrar soluciones sostenibles. El HRP es el nico rgano del sistema de las
Naciones Unidas que tiene el mandato mundial de dirigir investigaciones en
materia de reproduccin humana, funcin sancionada por el Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo, el Fondo de Poblacin de las Naciones
Unidas, la Organizacin Mundial de la Salud y el Banco Mundial (Cfr.
http://www.who.int/reproductivehealth/publications/general/hrp_brochure_sp.pdf )

37) Al respecto, resulta muy ilustrativo constatar lo que Gedeon Richter Ltd.,
fabricante del producto cuestionado y citado por la propia demandante como
fuente de respaldo a la existencia del tercer efecto (fojas 610-A, escrito de fojas
617 a 620), menciona expresamente: los resultados de estudios
recientemente publicados demuestran que el endometrio permanece intacto y
que no se produce ninguna alteracin en la receptividad endometrial despus de
tomar 0.75 mg de levonorgestrel. Los resultados de otros estudios mostraron
cambios en factores que probablemente solo juegan un rol en la receptividad
endometrial. En un estudio se observ la alteracin de la superficie endometrial
nicamente cuando se ingiri intencionalmente altas dosis de levonorgestrel, a
saber 3 mg del esteroide. Sin embargo, es poco probable que se detecte estos
cambios cuando se administra la dosis recomendada. Por lo dems Tambin
se sabe que el levonorgestrel no es eficaz una vez que comienza el proceso de
implantacin (Fojas 211 a 213 de los autos).

Dilucidacin de la Controversia.

38) Como ya se ha sealado, la demandante sostiene que el uso de los AOE resulta
abortivo y por tanto contrario al derecho a la vida del concebido. En tales
circunstancias solicita que el Estado, a travs de sus entidades competentes no lo
distribuya gratuitamente as como que tampoco se distribuya bajo la forma de
etiquetas promocionales. Asimismo seala que el Poder Ejecutivo no podr
aprobar ningn proyecto bajo la forma de Mtodo AOE, sin previa consulta del
Congreso de la Repblica.

39) Con relacin al alegado efecto abortivo del AOE consideramos, conforme los
Fundamentos 14, 36, y 37 de la presente Sentencia que, en primer lugar, de
acuerdo al estado actual de la ciencia y atendiendo al presente espacio y tiempo,
se ha probado que el AOE no solo no es abortivo pues no produce el
desprendimiento del embrin anidado sino que adems no afecta al embrin
pues los efectos comprobados teniendo en cuenta la dosis apropiada y la
frecuencia de su uso solo tiene efectos antiovulatorios y antifecundatorios; y, en
segundo lugar, no ha sido probada la inconstitucionalidad de su distribucin con
informacin actualizada. Por lo dems, somos concientes que lo que pretende la
demandante es paralizar una medida de poltica de salud reproductiva cuya
ejecucin ya fue valorada y decidida en anterior oportunidad. En efecto, consta
de la Sentencia emitida en el Expediente N 7435-2006-PC/TC (Caso: Susana
Chvez Alvarado y otras) que el Tribunal Constitucional se pronunci a favor
del cumplimiento de determinadas Resoluciones Ministeriales que precisamente
disponan la provisin y la informacin sobre los AOE en todas las entidades de
salud a cargo del Estado. En aquella oportunidad, el Colegiado, seal que el
Ministerio de Salud deba poner la informacin sobre el AOE al alcance de los
ciudadanos al igual que la informacin relativa a otros mtodos anticonceptivos.
Igualmente, dispuso que el Ministerio de Salud deba poner a disposicin de las
ciudadanas y ciudadanos los insumos del AOE de manera gratuita, al igual que
otros mtodos anticonceptivos, as como los mtodos naturales.

40) En relacin al extremo de la demanda en el que se pide que un acto


administrativo del Poder Ejecutivo dependa de una eventual y previa consulta al
Congreso de la Repblica, consideramos inaceptable tal propuesta. La razn por
la que existen Ministerios en el Poder Ejecutivo, es justamente para disear y
ejecutar medidas legislativas propias de su campo. Si todos los actos de la
administracin y los actos administrativos propios de un Ministerio, se
sometieran a una preliminar consulta o aprobacin por parte del Congreso
quebrara el principio constitucional de la divisin de poderes. En el presente
caso, la materia discutida tiene que ver con un tema de la ejecucin de la poltica
de salud reproductiva y por consiguiente resulta plenamente constitucional la
actuacin del Poder Ejecutivo a travs del sector correspondiente. Naturalmente
lo dicho en nada descarta o imposibilita el que a posteriori y en la lgica de
regular un tema tan relevante como el presente, el Congreso pueda intervenir por
va de sus competencias fiscalizadoras.

Consideracin Especial. El AOE como frmula para evitar la discriminacin.

41) Un aspecto adicional a tomar en consideracin y que en el presente caso merece


especial referencia, es el que se refiere a la discriminacin que podra
generarse de haberse optado por acoger la demanda. Como es bien sabido, la
venta y uso del AOE se encuentra plenamente garantizado por el Ministerio de
Salud en tanto que sus componentes no se encuentran prohibidos ni daa la
salud de las mujeres; ello equivale a sostener que quien goza de recursos
econmicos, y cuenta con la autorizacin mdica respectiva, y no requiere de la
atencin de los centros de salud estatales, no tiene ni tendr jams impedimento
alguno para su adquisicin en las farmacias y su uso extraordinario.

42) Lo que sin embargo objeta la parte demandante es que sea el Estado el que a
travs de su poltica de salud establezca programas de distribucin gratuita del
AOE. Estos ltimos como es bien sabido, no estn diseados para quienes
cuentan con recursos econmicos y no necesitan por tanto medidas estatales de
tipo prestacional. El diseo de los programas estatales de salud reproductiva, en
realidad y sin perjuicio de su carcter universal, est diseado preferentemente
para los sectores poblacionales ms necesitados; es decir, aquellos que no
cuentan con recursos econmicos y aquellos que tienen escasa educacin. En
tales circunstancias, resulta contradictorio, por decir lo menos, que la parte
demandante pretenda que la nica manera de poder acceder a los AOE sea
contando con recursos econmicos que demandan la asistencia mdicas o de
otro tipo privadas y la compra de pldoras anticonceptivas en las farmacias
privadas y est vedado para aquellos que por imposibilidad de contar con
los recursos econmicos o que no estn adecuadamente instruidos puedan
ejercitar de manera libre e informada su derecho a escoger el mtodo
anticonceptivo de su eleccin.

Esta posibilidad no es aceptable en el Estado Constitucional, por el evidente


contenido intrnseco discriminador de la propuesta, pues el Estado tiene el deber
de actuar en su propsito de promover y permitir el ejercicio de los derechos
fundamentales para aquellos que por las circunstancias fcticas de pobreza
educacional o material se encuentran marginados y que, en el Per, representan
un considerable porcentaje de la poblacin, as, para el 2008, la incidencia de la
pobreza total es del 36, 2 % y la incidencia de la pobreza extrema es del 12,6 %
(cfr. con los datos estadsticos elaborados por el Instituto Nacional de Estadstica
e Informtica; Per en cifras: Indicadores de pobreza en www.inei.gob.pe); de
otro lado, no cabe duda que la falta de instruccin, el analfabetismo y la falta de
informacin sumadas a los escasos servicios de planificacin son causas
preponderantemente asociadas a la pobreza que abonan en la procreacin no
deseada, por ello, si bien estos factores de pobreza se han reducido entre 1950
y 1965 la tasa de fecundidad por mujer era de 6.85 hijos (ver INEI, Per:
Estimaciones y Proyecciones de Poblacin 1950-2050) ello no implica que se
abandonen o se dejen de implementar polticas pblicas de acceso a los mtodos
anticonceptivos legales pues de lo contrario no slo se estara desprotegiendo a
la poblacin mas vulnerable, sino que se estara regresionando a pocas
felizmente ya superadas.

43) Como hemos sealado, nuestro Estado Social de Derecho impone la presencia
de conductas positivas que garanticen plenamente la consolidacin de los
objetivos constitucionales. En tal contexto, el asegurar el acceso del AOE a
quienes carecen de recursos econmicos no tiene nada de arbitrario sino que es
un modo sensato, directo e indiscutible de hacer viable la igualdad material
como objetivo esencial del ordenamiento. Queda claro, por lo dems, que el
acceso del que aqu se habla necesariamente debe ir acompaado con una
adecuada como pertinente educacin e informacin responsable de la poblacin;
as como la debida orientacin mdica que deber prestarse en los centros de
salud pblica. Es tal el compromiso que asume el Estado y debe ser cumplido de
la manera ms efectiva.

44) Sin perjuicio de todo lo dicho, consideramos que en la medida que nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe (Artculo 2 inciso 24 literal a CP), es pertinente exhortar al Poder
Ejecutivo y a sus autoridades competentes a promover y/o difundir dentro de un
clima de absoluto respeto por la libertad y la autonoma de la voluntad personal,
una poltica de paternidad y maternidad responsables comprometida con los
objetivos del desarrollo social del pas. Esta poltica, como es de esperar, no
debe ser simplemente un tema de coyuntura, sino compromiso constante o
permanente que alcance a la educacin pblica y privada impartida en los
colegios y universidades; as como que se proyecte sobre todos y cada uno de los
mbitos de nuestra vida social; debiendo impulsar el Estado una permanente
investigacin cientfica sobre la materia.

45) No habindose acreditado amenaza ni vulneracin de ningn derecho


fundamental y siendo plenamente legtima la poltica de salud pblica destinada
a garantizar el acceso a los Anticonceptivos Orales de Emergencia y a la
informacin adecuada en torno a ellos, as como polticas de salud basadas en
mtodos naturales, la presente demanda deber desestimarse. Queda claro, en
todo caso y de conformidad con lo sealado en los fundamentos 31 y 32 de la
presente sentencia, que los AOE al que nos referimos, son los de carcter
hormonal que se encuentran debidamente contemplados en los programas de
planificacin familiar aprobados por el Estado.

Salvaguarda del derecho de informacin de los consumidores y en especial el


derecho de la mujer a decidir el nmero de los hijos

46) La informacin sobre los mtodos anticonceptivos y su implicancia en la salud


sexual y reproductiva tiene especial relevancia para la dilucidacin del presente
caso pues resulta medular en la eficacia del derecho de una persona a decidir
cundo, con quin, cmo y cuntos hijos va ha tener; este derecho es central para
la mujer pues es ella la que al convenir en su deseo de procrear tendr, por la
causa natural del proceso de gestacin, las responsabilidades que supongan el
cuidado del naciturus; esta responsabilidad reposa adems en una obligacin del
Estado en brindar de toda la informacin posible respecto de los mtodos
anticonceptivos, adems de la proteccin de la mujer gestante y del concebido,
as como de la proteccin regulada por el Estado de la etapa post parto.

En este sentido, la mujer en especial tiene el derecho de recibir la informacin


completa que le permita tomar la decisin respecto del ejercicio de sus derechos
reproductivos dentro del cual se encuentra como ya se afirm, de manera central
el de decidir cundo, cmo y con quin tendr hijos y cuntos tendr. Es en este
mbito que se inserta la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer aprobada por el Per mediante Resolucin
Legislativa N 23432 publicada el 5 de junio de 1982 que establece en su
artculo 16 numeral 1 inciso e) que, los Estados Partes adoptarn todas las
medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los
asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en
particular, asegurarn en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres en lo
referente a los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el nmero de
sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la informacin, la
educacin y los medios que les permitan ejercer estos derechos.

47) A este respecto, consideramos importante que en salvaguarda del derecho a la


informacin de productos farmacuticos al que deben tener los usuarios
potenciales del AOE, el Ministerio de Salud, con la adecuada supervisin
mdica, debe de distribuirlos garantizando el derecho a la informacin acerca del
uso adecuado del AOE lo que implica necesariamente que el suministro del AOE
sea el adecuado atendiendo a las dosis y frecuencia recomendadas. Asimismo se
debe informar acerca de la existencia de una posicin que estima la presencia del
denominado tercer efecto y de aquella posicin que es la asumida por el
derecho, acorde con el estado actual de la ciencia y con la informacin de la que
se dispone, que no permite considerar de forma concluyente las observaciones
formuladas al uso de los AOE; pues, cuando se trata de un embrin ya
implantado, la comunidad cientfica acepta pacficamente que no se va a
producir desprendimiento alguno y que su uso no habitual y en las dosis
recomendadas no produce una detectable alteracin del endometrio. Por otro
lado, se deben tomar las medidas para que su distribucin no se realice mas all
de lo estrictamente necesario para el logro del efecto anticonceptivo pues de lo
contrario la poltica adoptada por el Estado estara poniendo en riesgo la salud
no slo de la mujer sino que podra afectar al cigoto.

En efecto, an cuando hay posiciones cientficas que postulan la existencia de un


posible efecto inhibitorio de implantacin, esta duda no desvirta la posicin que
establece que no se inhibe la implantacin del embrin en el endometrio
siempre que se use el AOE de forma adecuada, es decir en las dosis
recomendadas y atendiendo no a su uso regular y continuo sino a su uso
estrictamente en caso de emergencia. En consecuencia tambin se debe
informar de manera intensa sobre los efectos dainos, sean estos probados o solo
riesgos que produce el uso regular del AOE, fuera de circunstancias
excepcionales de emergencia, as como la ingesta de dosis mayores a la
establecida en los estudios cientficos corroborados por la HRP (cfr. Fundamento
37 supra) . Queda claro, acudiendo al lenguaje de la ciencia actual que mientras
los programas de salud pblica reproductiva suministren la AOE en forma
debida, no provoca un efecto detectable sobre el endometrio y no evita el
proceso de anidacin o peor an el desprendimiento del embrin. Sus efectos
como ya se dijo, son de dos tipos y en ellos, no existira ningn tipo de paralelo
con la interrupcin voluntaria del embarazo. Asimismo, esta misma exigencia de
informacin debida y completa se debe hacer extensiva a los particulares, en
especial a los profesionales de la salud que brindan las recetas y a los
establecimientos que expenden el AOE, quienes tambin debern informar de
manera completa al consumidor potencial del AOE conforme las exigencias
mdicas, y lo especificado en este fundamento; por ello se debe exigir se cumpla
con insertar en la literatura que acompaa a la venta de los AOE la misma
informacin que se inserta en su pas de origen, consideracin, esta ltima, que
debera hacerse extensiva a todos los productos farmacuticos que se
suministran legalmente en nuestro pas.

Principio precautorio como ltima ratio para determinar la constitucionalidad del


uso de la pldora del da siguiente

48) En relacin a la necesidad de recurrir al principio precautorio previsto para la


proteccin ambiental como un smil del principio de prevencin, en cuanto al
posible tercer efecto de la pldora, es decir, a la posible produccin de cambios
en el endometrio e impedimento de la anidacin, es del caso sealar que este
principio precautorio, que el voto de la mayora utiliza a fojas 47 a 52 en ltima
instancia para estimar la demanda, ha ido evolucionando en la jurisprudencia
constitucional.

As, en un principio se seal que: () c) Si bien el elemento esencial del


principio de precaucin es la falta de certeza cientfica para aplicarlo, aun
cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del
riesgo, s resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su
existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes,
proporcionales y razonables (STC Exp. N 3510-2003-PA/TC). Pero,
posteriormente, el propio Tribunal Constitucional ha diferenciado el principio
precautorio del principio de prevencin, en la medida que: no siempre la
prohibicin absoluta de determinada actividad es la nica va para alcanzar
determinado grado de proteccin, pues, dependiendo del caso, el mismo puede
ser alcanzado mediante la reduccin de la exposicin al riesgo, con el
establecimiento de mayores controles y la imposicin de ciertas limitaciones
(STC Exp. N 4223-2006-PA/TC).

49) En consecuencia, no se puede derivar de la aplicacin del principio precautorio


como dispone el fallo en mayora, que la medida a adoptar sea la prohibicin
absoluta de la distribucin de la pldora del da siguiente, en el marco de la
poltica de salud pblica; por cuanto, el principio precautorio debe
fundamentarse no slo en una duda razonable sobre la supuesta violacin de
derechos constitucionalmente protegidos; sino que requiere de un test mnimo de
razonabilidad o proporcionalidad consagrado en la jurisprudencia constitucional
(STC N 06089-2006-AA, STC N 045-2004-AI, STC N 0012-2006-AI, STC
N 00007-2006-AI); en el cual se realizan los tres sub juicios:
1.- Verificar si la medida de restringir la provisin gratuita de la pldora del da
siguiente (AOE) en los servicios de salud pblicos, es adecuada, tanto a los
derechos a la salud sexual y reproductiva de las usuarias como a la proteccin de
los bienes constitucionales protegidos por la salud pblica.

2.- Evaluar si es necesario prohibir el derecho de las mujeres que se atienden


en los servicios de salud pblicos, usualmente las de menores recursos
econmicos, de acceder a la pldora del da siguiente, por no haber otra medida
que la haga menos gravosa.

3.- Optar razonadamente por la medida estrictamente proporcional al logro de la


tutela de los derechos y bienes constitucionales en conflicto; mediante la
graduacin de la intensidad de la limitacin al acceso de la pldora del da
siguiente; ms an, cuando es constitucional el expendio de la misma en las
farmacias y los servicios de salud privados.

As; tal como se ha acreditado por la ciencia en su actual espacio y tiempo, la


graduacin de la dosis del AOE, as como la graduacin de la frecuencia en su
uso hacen desvanecer la duda que s se presenta, cuando su uso es inadecuado;
de all, que la prohibicin del expendio informado y controlado del referido
producto, resulta desproporcionada y carente de razonabilidad.

Por estos fundamentos, nuestro voto es porque:

1. Se declare INFUNDADA la demanda de amparo interpuesta por ONG Accin de


Lucha Anticorrupcin; autorizndose la distribucin de los Anticonceptivos Orales
de emergencia legalmente aceptados por el Estado mediante Resolucin Ministerial
N 536-2005-MINSA/DGSP siempre que se cumpla con lo contemplado en nuestros
fundamentos 46 y 47 de la presente sentencia.

2. Invocar al rgano Legislativo, se sirva dictar las normas pertinentes a que se refiere
el fundamento N 17 del presente.

Publ