CAPITULO XV Derechos reales de garantia § 62.— Nociones generales Brugi, Ist. § 50; Pacifici, Ist. WI, 2, pag. 352; Chironi, Ist. I, §§ 206-213; Zachariae, Man, II, §§[226-227; Aubry et Rau, Cours. I, § 256; Planiol, Traité, mim. 2.388 y siguientes; Windscheid, Pand. 1,2, 224-226 (1). De los derechos en cosa ajena hasta aqui examinados se dis- tinguen netamente los de garantfa, cuya funci6n consiste en ase- gurar al acreedor la satisfacci6n de su crédito confiriéndole un poder especial sobre lo cosa dada en garantia. Falta aqui, en efecto, aquella facultad de goce més 0 menos extenso que es el normal contenido de aquellos, ya que aun cuando conceden al (1) Sobre la materia tratada en este capitulo ver para la prenda y la hipoteca en derecho romano y greco-egipcio, Bachofen, Das vém Pfand- rech, 1847; Dernburg, Das Plandrecht nach den Grundséitzen des hent, vdm Recht, 1860-64; Ascoli, Le origini dell'ipoteca ¢ Uinterdetto Salviano, Livor- no, 1887; Huzen, Origine de Phypothégue romaine, Paris, i899; Fehr, Bet- trdge sur Lehre wom. rim. Plandrecht in der Blass z0it, Upsale, 1910, Ermann Pignus hypotecae|| Mel. Girard, 1, pag. 149 y siguientes); Ebrard: Die Digestén fragmenten ad formulam hypothecariam und die hypotheca re- ception, Leipzig, 1917; Weiss, Plandrechiliche Untersuchungen, Weimar, 1909; Manigh Grako dgypt. Pfondrecht (Zeitsch. f. Sav. Stift., XXX, pagi- _paa72_y siguientes); Schwarz, Hypothek und Hypallagma, Leipzig, 1911; Egger, Vermdgenhaftung und Hypothek, Breslan, 1903; para el derecho vil italiano: Pochintesta, Dei privilegi ed ipotecke sec. il. Céd, cio, it., Tor! no, 1880; Luzzati, Dei Privilegi ¢ delle ipoteche, Torino, 1884; Chironi, Tratt. dei Privilegi delle ipoteche ¢ del pegno, 2 ed, Torino, 1917; Bian- chi, Em., Det privilegi e delle cause di prelazione del credsto, Napoli, 1894; Pacifici-Mazzoni, Tratt, dei privilegs ¢ delle ipoteche, 3* ed., Florencia, 1808 y 1904. Otras obras especiales se indicaran mds adelante.742 ROBERTO DE RUGGIERO acreedor la posesi6n de la cosa como ocurre con respecto a los muebles en la prenda, los derechos reales de garantia no autori- zan nunca a usar de la misma y menos adn a apropiarse los pro- ductos de la cosa (salvo el caso de la prenda de crédito fructi- fero); de modo que en este aspecto aparecen menos enérgicos atacando con menos fuerza el derecho ajeno de propiedad. Pero coritrariamente en orden a la facultad de disposici6n, son mds enérgicos que aquéllos, dirigidos a satisfacer con su valor un crédito, su ejercicio conduce a la destrucci6én del derecho de propiedad por la facultad conferida al acreedor de promover la venta judicial de la cosa y pedir que se le asigne su valor. Difie- ren ademés porque mientras aquellos son aut6nomos, per se stan- tes por tener una funci6n econémica que es fin en si, los dere- chos de garantia son, por su naturaleza, accesorios de otros de- rechos, presuponen otra relacién a la que sirven precisamente de garantfa. No pueden, pues, ni surgir ni existir sin crédito, siendo, por lo demas, indiferente que éste se dé entre el que constituye la garantia y el acreedor o’entre el acreedor y un tere cero a quien otro preste la cosa propia para que se sirva de ella con objeto de ofrecer garantia al acreedor. Nacidos ya tales de- rechos siguen la suerte del crédito, del cual son accesorio, con- dicionados 0 a término si la relacién obligatoria se halla sujeta a condici6n o a término, resolubles o anulables si el crédito esta sujeto a resoluci6n o anulacién, no se transmiten separadamente de éste ni pueden sobrevivir cuando éste se haya extinguido pre- cisamente porque no tienen vida aut6noma o independiente de la obligacién cuya satisfaccién o cumplimiento aseguran. Esto no significa que en sus condiciones objetivas de constituci6n y exis- tegcia estos derechos no tengan vida propia y no constituyan relaciones juridicas reguladas por normas propias independién- tes de las que regulan el crédito; el caracter accesorio debe en- tenderse en el sentido de que la funcién y el fin (no la intrinse- ca naturaleza juridica) no son independientes de la existencia de una obligacién (I). (1) Elprincipio va entendido y aplicado como criterio general y, por tanto, no rigurosamente. Otros derechos positivos por el contrario lo han, sino desconocido, por lo menos modificado tan profundamente, que pue-INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 743, Son derechos reales de garantia segiin nuestro ordenamiento, la hipoteca y la prenda (1). . La hipoteca tiene por objeto, las cosas inmuebles, y excep~ cionalmente los bienes inmuebles, las rentas del Estado; la pren- da solamente recae sobre cosas muebles. Una se verifica sin des- plazamiento de la posesién del inmueble, el cual continéa en el propietario (0 el que constituyé la hipoteca) siendo demostrada la existencia del vinculo con relacién a los terceros, merced a la inscripcién en los registros hipotecarios destinados a producir para la hipoteca.aquella publicidad de los derechos reales inmo- biliarios que se consigue mediante Ja transcripcién en orden a Jos demés; la otra se constituye mediante la entrega de la cosa en manos del acreedor substituyéndose la publicidad del vincu- lo, en este caso impracticable, porque no existe un registro para las cosas muebles, por el desplazamiento de la posesién que es transferido por el deudor 0 constituyente de la prenda al acree- dor y hace que sea eficaz con relaci6n a terceros. Su cardcter real consiste en que confiere al acreedor, sobre la cosa objeto de la prenda o de Ja hipoteca, un sefiorfo especial en virtud del cual el titular puede perseguir Ja cosa y reclamarla de un tercer poseedor cualquiera para hacer con esto valer la titu- de asegurarse que para ellos el cardcter accesorio ha sido borrado como. principio general: asi, por ejemplo, el derecho hipotecario germanico, en el que se ha admitido la hipoteca independiente del crédito ya cuando se constituye, ya en su existencia, de modo que no sélo una vez constituido puede subsistir aunque se haya extinguido el crédito y es libremente transmisible sin él (B. G B. §§ 1.117-1.184) sino que es también posible una hipoteca que nazca sin existir un crédito como la hipoteca del pro- pietario sobre sf mismo (§ 1.163). Esto es debido al ordenamento de los libros fundiarios por virtud del cual la inscripcién en ellos es causa ne- cesaria y suficiente de la existencia aut6noma e independiente del dere- cho real. (1) Se discute si debe aqui citarse el derecho de retencién que es considerado por algunos autores como derecho real de garantia. En nuestra opinién no es admisible tal consideracién por las razones que se examinardo en su lugar oportuno cuando se hable de las garantias de las obligaciones (vol. I, § 76). Tampoco figuran en esta categoria los privile- gios mobiliarios o inmobiliarios, generales 0 especiales por las razones que se expondran més adelante.744 " ROBERTO DE RUGGIERO ® Jaridad creditoria y los derechos de preferencia con relaci6n a otros acreedores que la ley le asegura en el Concurso con varios de éstos. No falta este cardcter real en la prenda, por el hecho de que limitdndose ésta a las cosas muebles, se aplica aqui la regla segtn la cual, la posesién produce a favor de los terceros de buena fe el mismo efecto que el titulo, de forma que la persecu- cién de la cosa por el acreedor pignoraticio, no es posible ya con relacién a los terceros poseedores de buena fe; queda inte- gro en principio el caracter real y produce todos sus efectos en Jos casos en que la regla no tiene aplicaci6n; por tanto si sufre limitaciones son las mismas a que se halla sujeta la propiedad mobiliaria y la correspondiente accién reivindicatoria por efecto. del susodicho principio. Es, pues, este cardcte real del derecho conferido ai acreedor lo que distingue a los derechos de prenda y de hipoteca, no sélo de toda otra garantfa personal (como la fianza, en Ja que otra persona se vincula al acreedor para satisfacer la obligacién cuan- do el deudor no la satisfaga, art. 1.898) y de aquella sujeci6n de * todos log bienes de! deudor a los créditos de los acreedores, de la que puede decirse que el patrimonio integro del deudor, mo- biliario e inmobiliario, constituye la garantia comin de sus acree- dores (articulos 1.948-1.949), sino ademés de aquellos privilegio exigendi que creando entre varios acreedores concurrentes en el mismo patrimonio causas legitimas’ de prelacién, atribuyen a algunos por Ia calidad del crédito y por la causa del mismo una raz6n de preferencia respecto de los demas. El principio general de que los acreedores tienen todos iguales derechos en el patrimonio del deudor cuyos bienes, presentes o futuros, representan ta garantia universal y comdn, sufre restric- ciones y templanzas cuando la ley concede a algunos de aqué- llos una raz6n de preferencia por una causa legitima de prela- cién. Y causas legitimas de prelacién son, segdn la ley, los privilegios y las hipotecas (art. 1.950). Es el privilegio un dere- cho de prelaci6n que la ley concede en atenci6n a la causa del crédito (art. 1.552) y tiene la virtud de hacer preferente el cré- dito con relaci6n a otro acreedor, incluso hipotecario, mientras que entre varios créditos privilegiados se da el concurso en pro-INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 745 porcién al importe de los créditos (art. 1.954). .Y pueden haber privilegios generales y privilegios especiales sobre cosas muebles (art. 1.955), comprendiendo aquéllos todo e} patrimonio mobi- liario del deudor, relativos éstos a determinados muebles en forma que fuera del valor de estos muebles determinadamente afectos, el crédito pierde respecto al patrimonio restante el favor que la ley le concediera; pueden darse privilegios especiales (nunca generales) sobre los inmuebles. Ahora, si entre las causas legitimas de prelaci6n estdn las hipotecas, y si.entre los privilegios sobre muebles se cita la pren- da (art. 1.958, nam, 6), nise debe creer que todos los privilegios sean derechos reales de garantia, ni que a la prenda, cominmente con los demas privilegios sobre muebles, se adopte la definici6n citada del privilegio considerado como derecho de prelacién con- cedido en atenci6n a la causa del crédito, La prenda se destaca de las demds causas de, prelacién porque la preferencia concedi- da al acreedor pignoraticio no deriva de Ja calidad del crédito ni de la causa del mismo, sino de la convencién de las partes que puede otorgar la preferencia a una especie de crédito cual- quiera salvos siempre los privilegios a los que la ley confiere prioridad, Y no tienen ciertamente cardcter real los privilegios especiales sobre muebles que se reducen a meros privilegio éxi- &endi sin conferir poder inmediato sobre la cosa. Pueden a lo sumo los privilegios sobre inmuebles ser considerados como hipotecas privilegiadas, y los privilegios especiales sobre mue- bles, como dotados de cardcter real. Pero lo cierto, a nuestro juicio, es que todos los privilegios se distinguen de la prenda y la hipoteca en que no constituyen, como éstas, derechos reales; diversamente del Derecho francés segiin el cual a los privilegios puede ser reconocido cardcter real, en nuestro Derecho el privi- legio, tanto mobiliario como inmoviliario, es un simple derecho de prelacién por raz6n de la causa del crédito; es, por tanto, una cualidad del crédito enlazada a su causa, y que si bien et: el con- curso con un derecho de prenda o de hipoteca puede vencer a éstos, no asume, sin embargo, el cardcter de derecho real (1). (1) La cuestién es diécutida; algunos creen que el privilegio es un derechs real; ver Bianchi, Prévilegi, nim. 75; Pacifici, Ist. III, 2, pag. 355.748 ROBERTO DE RUGGIERO En directa relaci6n con su funcién de garantia estd la norma comin a estos dos derechos y a los privilegios en general de la subrogacién de la cosa por su precio 'y del traspaso del vinculo en ésta a aquél, cuando por perecimiento o deterioro de la cosa, © por expropiaci6n por causa de utilidad pablica, o por servi- dumbres impuestas por !a ley venga sustraida la cosa total o par- cialmente a su propietario o disminuya el disfrute de la misma subrogandose entonces con el precio, En todos estos casos el derecho del acreedor se ejercita por disposicién del art. 1.951 sobre los premias debidos por los aseguradores (a no ser que se empleen en reparar la pérdida o deterioro) y sobre las sumas pagadas por indemnizaciones, por expropiacién forzosa o impo- sici6n de seryidumbres legales, conservando cada acreedor el grado que la ley asignaba a su respectivo crédito. § 63.—Prenda Brugi, Ist. § 50; Pacifici, Ist. Il, 2, pag. 44; Chironi, Ist. I, $§ 243, 245 y 247; Za- chariae, Man. I, $§ 267-270; Aubry et Rau, Cours. IV,$§ 432-435; Planiot, Trai- +611, mimero 2.388 y siguientes; Windscheid, Pand. r, 2, §§ 226-249 (1). Del derecho de prenda, cuya disciplina se halla colocada en el Cédigo entre los contratos por considerarse éstos la faente principal de donde aquél deriva, es decir, la convencién de las partes, no contiene el Cédigo una definici6n, pero puede dedu- cirse de la que da el mismo del contrato de prenda en los articu- los 1.878 1.879, Es un derecho real sobre cosa mueble ajena cuya posesi6n es transferida al acreedor para seguridad de su crédito con la facultad de satisfacer su crédito con su valor con preferencia a otro acreedor. a) Objeto de este derecho es la cosa mueble de cualquiera especie con tal que no estén sustraidas al comereio y sean sus- (1) A ms de las obras citadas en el § 62, ver Troplong, Du nantisse- ment, Bruxelles, 1874; Baudry-Lacantinerie et De Loynes, Du nantisse- ment, Paris, 1895; Guillouard, Nantissement et droit de retention, Paris, 1895, Janunzzi, Studi sul pigno (Filang, 1880, pag. 188 y siguientes).INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 47 ceptibfes (si no se han constituide en dinero) de ser enajenadas y satisfacer asi con su valor de cambio el crédito que garan- tizan. Esta cualidad mobiliaria del objeto y la necesidad para la existencia del vinculo de transferir la posesi6n a manos del acreedor con todas las consecuencias que de esto derivan, dis- inguen marcadamente la prenda de la hipoteca, cuyo objeto (excepci6n hecha de las rentas sobre el Estado) son tinicamente los inmuebles en los que la posesi6n no sufre desplazamiento por Ja constituci6n del vinculo. Se diferencian asi en Derecho mo- derno ambas instituciones que en el Derecho romano vinieron confundidas tanto que Marciano podfa escribir: /uter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt (1). Eran el pignus y la hypotheca nombres distintos de un mismo vinculo que lo mismo podia referirse a los muebles que a los inmuebles y s6lo en un sentido més estricto se designaba como pignus el yinculo acompafiado de traspaso de posesién a manos del acree- dor con Aypotheca, el que no ofrecia tal desplazamiento (proprie pignus dicimus—escribia ya Ulpiano (2)—guod ad creditorem transit hypothecam cum non transit nec possessio od creditorem), con Justiniano se comienza a aludir a la naturaleza mobiliaria de la cosa en el pignus, aunque sin elevarla a la categoria de requi- sito esencial o natural (3). Pueden, por tanto, ser objeto de la prenda no s6lo las cosas muebles materiales, sino también los derechos, los créditos (4), (1) Frg.§ 1; D. 20.1 (@) Fr.g.§ 2. D. 13.7. (3) Parrafo 7, Ist. 4. 6. Later pignes autem et hypothecam guantum ad acttonem hypothecarian nihil interest: nom de gua re inter creditorem et de- bitorem convenerit ut sit prodzbito obligata utrague hac abpellatione conti- netur; sed in aliis differentia est nom pignoris appellatione eam proprie con- lineri dicimus, quoe simul etiam traditur creditori, maxime si mobilis sit at eam guoe sine traditione nuaa conventione tenetur, proprie hypothecae appe- Jlatione continere dicimus, (4) La figura juridica de la prenda sobre crédito (pignu nominis) ha originado construcciones varias. {Hay que ver en ella un derecho real sobre un derecho de crédito o la cesién condicionada de un crédito he- cha con un fin de garantia? Ver Claps, Stud# sulla nature giur. del pegno748 ROBERTO DE RUGGIERO titulos, fondos comerciales (1) y otras wniversitates y s6lo varian respecto a éstos los requisitos de existencia y los efectos. b) Reguisitos.—Si se prescinde de las condiciones indica- das, de la existencia de un crédito a garantizar y de la naturale- za mueble del objeto, los demas requisitos de la prenda son: la capacidad del constituyente, la entrega de la cosa con intencién de producir una raz6n de prelacién a favor del acreedor, una forma determinada (por lo menos con relaci6n a algunas catego- rias de prenda). @) Por regla general, s6lo puede constituir prenda el pro- pietario de la cosa y en cuanto a la relaci6n obligatoria que debe garantizar, suele constituirla el propio deudor, aunque nada im- pida que la prenda venga constitufda por un tercero (articu- lo 1.883). Traténdose por demas de cosas muebles, se aplica aqui la norma general del art. 707; por tanto, basta la legitimacién de quien constituya el vinculo real como poseedor de buena fe de la cosa que se pignora (2). ®) Condici6n esencial para que surja el derecho real de prenda es que se dé la posesién de la cosa al acreedor y sea mantenido en tal posesi6n; pero a la posesién del acreedor se equipara la de un tercero cuando éste haya sido a tal efecto elegido por las partes (art. 1.882). La funci6n que este traslado de posesi6n realiza es la de hacer cierto e indudable frente a ter- ceros el estado juridico en que por efecto del vinculo viene a hallarse la cosa; sustituye aquellas formas de publicidad que para los inmuebles ofrecen los registros hipotecarios y tiene, por tanto, la misma funcién que en orden a las hipotecas tienen las dei crediti (Arch. giur., 1896, pag. 454 y siguientes’; Polacco, Obb/igazioni, 2. ed., pag, 56; Cogliolo, 1/ pignus nominis nel dir. it, (Seritti vari, pagi- na 310 y siguientes); Horn, Rechze als objecte des Pfandrechts, 1897. (1) Sobre el contenido de la prenda de una hacienda comercial, ver Navarrini, Stuai sudl'azienda comm., Modena, 1901; Tratt. dir. comm.. I, pagina 324 y siguientes; Magri, 17 pegno di una azienda comm., 1914, Cas- telli-Avolio, L'azienda comm., pag. 194 y siguientes. (2) En cuanto al caso de prenda sobre cosa ajena en el derecho co- mercial, ver Papa, Saggis sul pegno di cosa alirui (Dir. comm., 1915, 1, p&- gina 449). Boe